Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PC220038-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Huizinga, Vorsitzender, Oberrichterin Dr. D. Scherrer und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Notz Beschluss vom 5. Januar 2023
in Sachen
A._____, Beklagte und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt MLaw X._____
gegen
B._____, Kläger und Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____
betreffend Abänderung Ehescheidung (Kosten- und Entschädigungsfolgen)
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Ver- fahren am Bezirksgericht Zürich, 4. Abteilung, vom 20. Juli 2022 (FP220003-L)
Erwägungen: I. 1. Mit Eingabe vom 14. Januar 2022 machte der Kläger eine Klage auf Abän- derung des Scheidungsurteils vor Vorinstanz anhängig. Im Hauptpunkt ging es um die Umteilung der elterlichen Obhut über die gemeinsame Tochter (Urk. 1 S. 2). Am 15. Juni 2022 fand die Kinderanhörung (Urk. 28) und am 6. Juli 2022 die Einigungsverhandlung statt (Prot. I S. 4 ff.). Mit Schreiben vom 12. Juli 2022 zog der Kläger die Klage zurück (Urk. 35). Mit Entscheid vom 20. Juli 2022 ge- währte die Vorinstanz beiden Parteien die unentgeltliche Rechtspflege und ver- fügte das Folgende (Urk. 42 S. 4): 1. Das Verfahren wird als durch Rückzug erledigt abgeschrieben. 2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'000.– festgesetzt. 3. Die Gerichtskosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt. Die Kosten der Parteien werden einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Parteien werden auf die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO hingewiesen. 4. Die Parteientschädigungen werden wettgeschlagen. 5. [Schriftliche Mitteilung] 6. [Rechtsmittelbelehrung] 2. Mit Eingabe vom 22. August 2022 erhob die Beklagte und Beschwerdeführe- rin (fortan Beklagte) Beschwerde und stellte die folgenden Anträge (Urk. 41 Blatt 2): "Vorfragen 1. Es sei der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor Obergericht die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren, unter Rechtsver- beiständung durch den Schreibenden.
Hauptbegehren 2. In Gutheissung der Beschwerde sei die Verfügung vom 20.07.2022 des Bezirksgerichts Zürich, 4. Abteilung, Einzelgericht (FP220003-L / U), aufzuheben und zur neuen Begründung und Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Eventualbegehren 5. In Gutheissung der Beschwerde sei Dispositivziffer 3 der Verfü- gung vom 20.07.2022 des Bezirksgerichts Zürich, 4. Abteilung, Einzelgericht (FP220003-L / U), aufzuheben und die Gerichtskos- ten seiem [seien] dem Kläger aufzuerlegen, wobei die Kosten einstweilen auf die Staatskasse zu nehmen seien und der Kläger sei auf die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO hinzuwei- sen. 6. In Gutheissung der Beschwerde sei Dispositivziffer 4 der Verfü- gung vom 20.07.2022 des Bezirksgerichts Zürich, 4. Abteilung, Einzelgericht (FP220003-L / U), aufzuheben und die Parteient- schädigungen seien dem Kläger aufzuerlegen, wobei die Partei- kosten einstweilen auf die Staatskasse zu nehmen seien. Der Kläger sei auf die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO hin- zuweisen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt)." 3. Mit Verfügung vom 14. September 2022 wurde dem Kläger und Beschwer- degegner (fortan Kläger) Frist angesetzt, um die Beschwerde zu beantworten (Urk. 46). Der Kläger stellte in der Beschwerdeantwort vom 27. September 2022 die folgenden Anträge (Urk. 47 S. 2): "1. Es sei das Hauptbegehren der Beschwerdeführerin abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzügl. MWST) zulas- ten der Beschwerdeführerin. Eventualiter sei das Hauptbegehren der Beschwerdeführerin gutzuheissen, unter Übernahme der gan- zen Gerichtskosten sowie der Anwaltskosten der Beschwerdefüh- rerin auf die Staatskasse sowie unter Übernahme der Anwaltskos- ten des Beschwerdegegners zufolge unentgeltlicher Rechtsver- beiständung einstweilen auf die Staatskasse.
Weiter stellte der Kläger ein Gesuch um unentgeltliche Prozessführung und Rechtsvertretung (Urk. 47 S. 2). Die Beschwerdeantwort wurde mit Verfügung vom 29. September 2022 der Gegenpartei zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 50). Weitere Eingaben sind nicht erfolgt. Auf die Parteivorbringen ist nur insoweit einzugehen, als sie entscheidrelevant sind. II. 1. Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Im Beschwerdeverfahren gilt das Rügeprinzip (Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter- Somm et al., ZPO Komm., Art. 321 N 15), d.h. die Beschwerde führende Partei hat im Einzelnen darzulegen, an welchen Mängeln (unrichtige Rechtsanwendung, offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts) der angefochtene Ent- scheid ihrer Ansicht nach leidet. Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel (zum Nachweis des gerügten Mangels) sind im Beschwer- deverfahren ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Das Novenverbot ist umfas- send und gilt sowohl für echte wie auch für unechte Noven (BGE 137 III 470 E. 4.5.3). 2.1 Die Beschwerde muss Anträge wie die Berufung enthalten (BSK ZPO- Spühler, Art. 322 N 4). Bei der Berufung genügt es nicht, nur die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Rückweisung an die Vorinstanz zu beantra- gen. Ein blosser Aufhebungsantrag verbunden mit einem Rückweisungsantrag, aber ohne Antrag zur Sache, kommt nur dann in Frage, wenn die Rechtsmitte- linstanz wegen fehlender Spruchreife nur kassatorisch entscheiden kann (Hun- gerbühler/Bucher, DIKE-Komm-ZPO, Art. 311 ZPO N 20). Ausnahmsweise ist auf eine Berufung mit formell mangelhaften Rechtsbegehren einzutreten, wenn sich aus der Begründung ergibt, was der Berufungskläger in der Sache verlangt (BGE 137 III 617 E. 6.2).
2.2 Im Hauptstandpunkt beantragt die Beklagte die Aufhebung der Verfügung und die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz. Dies genügt nach dem Ausge- führten nicht. Aus dem Eventualantrag bzw. aus der Begründung geht indessen hervor, dass sich die Beschwerde gegen Dispositiv-Ziffer 3 und 4 richtet und die Beklagte beantragt, der Kläger habe die Gerichts- und Parteikosten zu tragen (Urk. 41 Blatt 2, S. 4). Auf die Beschwerde ist daher einzutreten. 3. Die Vorinstanz hat nach Eingang der Rückzugserklärung am 13. Juli 2022 mit Verfügung vom 20. Juli 2022 das Verfahren abgeschrieben. Die Kosten hat sie den Parteien hälftig auferlegt und die Parteientschädigungen wettgeschlagen (vgl. den eingangs zitierten Entscheid). Damit ist die Vorinstanz vom Verteilungs- grundsatz abgewichen. Art. 106 Abs. 1 ZPO sieht nämlich vor, dass die Prozess- kosten der unterliegenden Partei auferlegt werden und dass bei Klagerückzug die klagende Partei als unterliegend gilt (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Vorinstanz hat für die besagte Kosten- und Entschädigungsregelung auf die Praxis des Obergerichts des Kantons Zürich verwiesen (Urk. 42 S. 3) und im Ergebnis die Ausnahmerege- lung gemäss Art. 107 Abs. 1 ZPO angewandt, wonach das Gericht die Kosten nach Ermessen verteilen kann. 4. Die Beklagte moniert zusammengefasst eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör. Sie verweist auf Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 53 ZPO und die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Replikrecht. Die Vorinstanz habe die Stellungnahme [recte: Rückzugserklärung] des Klägers erst zusammen mit dem Endentscheid zugestellt und ihr somit keine Möglichkeit gegeben, zur Eingabe des Klägers Stellung zu nehmen (Urk. 41 S. 3). Die Gerichts- und Parteikosten seien vom Kläger zu tragen. Zudem habe die Vorinstanz nicht rechtsgenüglich begründet, weshalb vom Grundsatz von Art. 106 ZPO abgewichen werden sollte (Urk. 41 S. 4 f.). 5. Die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs erweist sich als begründet. Die vorinstanzliche Anordnung in der angefochtenen Verfügung deckt sich mit dem Antrag des Klägers in seiner Eingabe vom 12. Juli 2022, wonach die Verfah- renskosten den Parteien hälftig aufzuerlegen und die Parteientschädigungen wettzuschlagen seien (Urk. 35 S. 1). Durch diesen Antrag war die Beklagte be-
schwert, weshalb die entsprechende Eingabe auf jeden Fall vorgängig der Be- klagten hätte zugestellt werden müssen, um das rechtliche Gehör zu gewähren. Die Behauptung des Klägers, es könne nicht überprüft werden, wann die Eingabe vom 12. Juli 2022 der Gegenpartei zugestellt worden sei (Urk. 47 S. 3), ist unzu- treffend. Aus dem Mitteilungssatz in der angefochtenen Verfügung geht klar her- vor, dass die fragliche Eingabe (Urk. 35) mit dem Endentscheid zugestellt wurde (Urk. 42 S. 4). Dazu kommt, dass nach gefestigter bundesgerichtlicher Praxis der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 53 Abs. 1 ZPO) bzw. auf ein faires Ver- fahren (Art. 6 Ziff. 1 EMRK) den Parteien ohnehin das Recht verleiht, von sämtli- chen dem Gericht eingereichten Eingaben oder Vernehmlassungen Kenntnis zu erhalten und zu diesen Stellung zu nehmen, bevor das Gericht seinen Entscheid fällt. Unerheblich ist dabei, ob die Eingabe neue und/oder wesentliche Vorbringen (Tatsachen oder Argumente) enthält und ob sie das Gericht oder den zu fällenden Entscheid tatsächlich zu beeinflussen vermag. Es ist Sache der Parteien (und nicht primär des Gerichts) zu beurteilen, ob eine Entgegnung erforderlich ist oder nicht, bzw. zu entscheiden, ob sie zu einer Eingabe Bemerkungen anbringen wol- len (statt vieler BGE 133 I 100 E. 4.3-4.6; BGE 146 III 97 E. 3.4.1 S. m.w.Hinw.). 6. Wird eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs durch die Vorinstanz fest- gestellt, so leidet der Entscheid an einem schweren Mangel und wird unabhängig davon, ob der Entscheid ohne Verletzung anders ausgefallen wäre, aufgehoben. Ausnahmsweise kann die Verletzung von der Rechtsmittelinstanz geheilt werden. Die Heilung ist nur zulässig, wenn die Verletzung des rechtlichen Gehörs nicht gravierend ist und die Rechtsmittelinstanz die gleiche Kognition in Tat- und Rechtsfragen hat wie die Vorinstanz (Sutter-Somm/Chevalier, in: Sutter-Somm et al., ZPO Komm., Art. 53 N 27). 7. Die Verteilung der Prozesskosten ist eine Rechtsfrage. Bei Rechtsfragen hat die Beschwerdeinstanz die gleiche Kognition wie die Vorinstanz (Frei- burghaus/Afheldt, in: Sutter-Somm et al., a.a.O., Art. 320 N 1). Die von der Vo- rinstanz zitierte Rechtsprechung der beschliessenden Kammer setzt nach lang- jähriger Praxis
voraus, dass die Parteien unter dem Gesichtspunkt des Kindsinteresses gute Gründe für die Antragstellung hatten (ZR 84 Nr. 41) bzw. dass die antragstellende Partei im Interesse des Kindes gehandelt hat (ZR 111 Nr. 98). Die diesbezügli- chen Vorbringen der Beklagten, wie beispielsweise Druckausübung auf die Toch- ter durch den Kläger (Urk. 41 S. 4), betreffen die Sachverhaltserstellung und kön- nen aufgrund der beschränkten Kognition im Beschwerdeverfahren nicht berück- sichtigt werden. Es besteht kein Raum für neue Tatsachenbehauptungen oder Beweismittel, was im umfassenden Novenverbot seinen Ausdruck findet (oben E. III.1). Eine Heilung der Gehörsverletzung im Beschwerdeverfahren ist somit ausgeschlossen. 8. Nach dem Gesagten ist die angefochtene Kostenverteilung (Dispositiv- Ziffern 3 und 4) in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben und die Sache zur Gehörsgewährung und zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vor-instanz zurückzuweisen. III. 1. Entgegen den Anträgen der Beklagten gemäss Hauptbegehren Ziff. 3 und 4 (nachstehend Erw. 2 ff.) sind die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Be- schwerdeverfahrens ausgangsgemäss nach Obsiegen und Unterliegen zu regeln (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Beklagte obsiegt mit ihrem Hauptantrag auf Rückwei- sung, während der Kläger die Abweisung des Hauptbegehrens beantragte (Urk. 47 S. 2). Darauf ist der anwaltlich vertretene Kläger zu behaften. Er äusserte sich auch eingehend zu der von der Vorinstanz angewandten Praxis der Kostenaufla- ge und verlangte deren Bestätigung (Urk. 47 S. 5 ff.). Der Kläger gilt damit als un- terliegende Partei und wird kosten- und entschädigungspflichtig. Gemäss bun- desgerichtlicher Rechtsprechung kann die unterliegende rechtsmittelbeklagte Par- tei nur dann von der Kostenpflicht entlastet werden, wenn ein von ihr nicht mitver- schuldeter grober Verfahrensfehler (Justizpanne) zur Gutheissung des Rechtsmit- tels führt und sie selber die Gutheissung des Rechtsmittels beantragt oder zumin- dest keinen (unbegründeten) Antrag gestellt bzw. sich mit dem angefochtenen
Entscheid nicht identifiziert hat (vgl. BGer 5A_87/2022 vom 2. November 2022, E. 4.4.1 mit Hinweisen). Dies ist vorliegend nicht der Fall. Bei einem angenommenen Streitwert von Fr. 5'000.– (vgl. Urk. 41 S. 2) ist die Entscheidgebühr für das Beschwerdeverfahren in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 12 Abs. 1 und 2 GebVO auf Fr. 800.– festzusetzen. Die Parteientschä- digung ist auf Fr. 600.– zuzüglich 7.7 % Mehrwertsteuer festzulegen (§ 4 Abs. 1 sowie § 13 Abs. 1 und 4 AnwGebV). 2. Der Auffassung der Beklagten in Hauptbegehren Ziffer 3, es erscheine an- gebracht, wenn sich der Kanton an den Kosten des Rechtsmittelverfahrens betei- lige (Urk. 41 S. 6), ist nach der erwähnten bundesgerichtlichen Rechtsprechung und dem Umstand, dass der Kläger im Hauptstandpunkt die Abweisung der Be- schwerde beantragte, nicht zu folgen. Entgegen der Ansicht der Beklagten fehlt es im vorliegenden Fall nicht an einer "eigentlichen Gegenpartei" (Urk. 41 S. 6). Der von der Beklagten zitierte BGE 142 III 110 betrifft ein Einparteienverfah- ren und ist nicht stichhaltig. 3. Ebenfalls abzuweisen ist das Hauptbegehren Ziffer 4 (Parteientschädigung aus der Gerichtskasse der Vorinstanz). Für eine Parteientschädigung zulasten des Kantons besteht im Zweiparteienverfahren keine Grundlage. Art. 107 Abs. 2 ZPO, welche Bestimmung klar den Begriff "Gerichtskosten" verwendet (im Ge- gensatz zu "Prozesskosten" in Art. 107 Abs. 1 ZPO), bietet keine Grundlage da- für, einen Kanton zur Tragung einer Parteientschädigung zu verpflichten (vgl. BGE 140 III 385 E. 4.1). 4. Aus den unter E. III.1 - III .3 genannten Gründen ist auch das Eventualbe- gehren des Klägers (Übernahme der ganzen Gerichtskosten und der Anwaltskos- ten der Beklagten auf die Staatskasse; Urk. 47 S. 2) abzuweisen. Wie ausgeführt, besteht für die Zusprechung einer Entschädigung an die Parteien aus der Staats- kasse nach Praxis der beschliessenden Kammer keine Rechtsgrundlage (vgl. auch OGer ZH PC130059 vom 07.01.2014, E. 6; BK ZPO-Sterchi, Art. 107 N 25).
Die Beklagte ist anwaltlich vertreten. Die beschliessende Instanz ist daher nicht verpflichtet, die in prozessualer Hinsicht nicht unbeholfene Beklagte darauf auf- merksam zu machen, dass die um unentgeltliche Rechtspflege ersuchende Partei ihre Einkommens- als auch ihre Vermögensverhältnisse vollständig darzulegen und soweit möglich zu belegen hat (vgl. Art. 119 Abs. 2 ZPO). Auch das online abrufbare Formular der zürcherischen Bezirksgerichte für das Gesuch um unent- geltliche Rechtspflege verlangt unter dem Stichwort "Beilagen", dass Belege ein- zureichen sind (namentlich letzte Steuererklärung; zu sämtlichen Einkünften; zu den geltend gemachten Auslagenposition etc.; vgl. https://www.gerichte- zh.ch/themen/zivilprozess/prozesskosten.html). Das Gesuch der Beklagten ist daher aufgrund der Verletzung der Mitwirkungspflicht - es liegen nicht einmal Verweise auf erstinstanzlich eingereichte Urkunden vor - abzuweisen, ohne dass der Beklagten eine Nachfrist zur Ergänzung ihres Gesuchs anzusetzen wäre. 5.2 Der Kläger macht zu seinen finanziellen Verhältnissen geltend, er erziele ei- nen Monatslohn von rund Fr. 4'200.– netto. Der Lohn sei aufgrund von Schulden gepfändet. Der Unterhaltsbeitrag an die Tochter belaufe sich auf Fr. 950.– monat- lich (Urk. 47 S. 9). Neben dem Grundbetrag von Fr. 1'200.– habe er die folgenden Bedarfspositionen: Mietanteil Fr. 1'000.–, KVG ./. IPV Fr. 311.–, Kommunikation Fr. 90.–, Steuern, aktuell Fr. 200.–, Arbeitsweg Fr. 200.– bis Fr. 300.–, Verpfle- gung Fr. 220.– (Urk. 47 S. 9). Die vom Kläger behaupteten Bedarfspositionen belaufen sich bei Arbeitswegkos- ten von Fr. 200.– auf Fr. 3'221.–. Dazu kommt der Unterhaltsbeitrag für die Toch- ter von Fr. 950.–. Es kann offenbleiben, ob alle Bedarfspositionen in der geltend gemachten Höhe zu berücksichtigen wären. Es ist belegt, dass dem Kläger am 20. Juni 2022 eine "stille Lohnpfändung" bewilligt wurde und er monatlich den Fr. 4'137.75 übersteigenden Betrag dem Beitreibungsamt abliefern muss; auch müssen allfällige 13. und 14. Monatslöhne oder anderweitige Gratifikationen dem Betreibungsamt abgeliefert werden (Urk. 36/2). Nennenswertes Vermögen ist nicht vorhanden (Urk. 49/3). Bei dieser Sachlage gilt der Kläger als prozessual mittellos. Zudem ist er rechtsunkundig und für die sachgerechte Wahrung seiner Rechte auf anwaltlichen Beistand angewiesen. Es ist ihm daher für das Be-
schwerdeverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und in der Per- son seiner Rechtsvertreterin, Rechtsanwältin lic. iur. Y., eine unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen. Folglich sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens einstweilen auf die Gerichts- kasse zu nehmen. Die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehal- ten. Es wird beschlossen: 1. Dem Kläger wird für das Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Rechts- pflege gewährt und in der Person von Rechtsanwältin lic. iur. Y. eine unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt. 2. Das Gesuch der Beklagten um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren wird abgewiesen, soweit es nicht gegen- standslos geworden ist. 3. Die Dispositiv-Ziffern 3 und 4 der Verfügung des Einzelgerichts im ordentli- chen Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 4. Abteilung, vom 20. Juli 2022 werden aufgehoben und die Sache wird zur Gehörsgewährung und zu neu- em Entscheid im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. 4. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 800.– festgesetzt. 5. Die Gerichtskosten werden dem Kläger auferlegt, jedoch zufolge Gewäh- rung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse ge- nommen. Die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten. 6. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung für das Beschwerdeverfahren von Fr. 646.20 zu bezahlen. 7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück. 8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Streitigkeit. Der Streitwert beträgt weni- ger als Fr. 30'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG,
Zürich, 5. Januar 2023
Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. S. Notz
versandt am: st