Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PC220028-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller und Oberrichter Dr. E. Pahud sowie Gerichtsschreiber lic. iur. M. Häfeli Beschluss und Urteil vom 16. September 2022
in Sachen
A._____, Beklagter und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____
gegen
B._____, Klägerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend Abänderung Scheidungsurteil (unentgeltliche Rechtspflege)
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes des Bezirksgerich- tes Affoltern vom 13. Juni 2022; Proz. FP210012
Erwägungen: 1. 1.1 Der Beklagte und Beschwerdeführer (fortan: Beschwerdeführer) steht der Klägerin und Beschwerdegegnerin (fortan: Beschwerdegegnerin) in einem Verfah- ren betreffend Abänderung eines Scheidungsurteils vor dem Einzelgericht des Bezirksgerichts Affoltern (fortan: Vorinstanz) gegenüber. 1.2 Mit Eingabe vom 7. Oktober 2021 (act. 7/18 S. 2) stellte der Beschwerdefüh- rer ein unbegründetes Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege, einschliesslich unentgeltlicher Rechtsverbeiständung. Anlässlich einer Einigungs- verhandlung vom 25. November 2021 wurde den Parteien Frist angesetzt, um bis zum 10. Dezember 2021 ihre Gesuche um unentgeltliche Rechtspflege bzw. Zu- spruch eines Prozesskostenvorschusses zu begründen (Prot. Vi S. 3). Die Partei- en erstatteten aufforderungsgemäss Eingaben vom 10. Dezember 2021 und vom 29. Dezember 2021 (act. 7/33, act. 7/35, act. 7/38 und act. 7/44). Auf Fristanset- zung hin nahm der Beschwerdeführer in einer Eingabe vom 21. April 2021 zum gegen ihn gerichteten Begehren um Zuspruch eines Prozesskostenvorschusses Stellung (act. 7/50 und act. 7/53). Am 13. Mai 2022 bat der Beschwerdeführer um einen (sofortigen) Entscheid über das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (act. 7/56). 1.3 Mit Verfügung vom 13. Juni 2022 hiess die Vorinstanz das Gesuch in Bezug auf die unentgeltliche Rechtsverbeiständung gut und bestellte dem Beschwerde- führer in der Person von Rechtsanwältin lic. iur. X._____ eine unentgeltliche Rechtsbeiständin. Im Mehrumfang – das heisst betreffend die unentgeltliche Pro- zessführung – wies sie das Gesuch ab (act. 7/64 = act. 4/2 = act. 5 [Akten- exemplar]). 1.4 Die besagte Verfügung wurde dem Beschwerdeführer am 22. Juni 2022 zu- gestellt (act. 7/66). Damit lief die 10-tägige Beschwerdefrist bis zum 4. Juli 2022. Innert dieser Frist reichte der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 4. Juli 2022 rechtzeitig Beschwerde mit folgenden Anträgen ein (act. 2 S. 2 f.):
" 1. Dispositiv Ziff. 2 der Verfügung des Bezirksgerichts Affoltern am Albis vom 13. Juni 2022 sei aufzuheben und das Gesuch des Be- klagten um umfassende unentgeltliche Rechtspflege vom 7. Ok- tober 2021 bzw. 29. Dezember 2021 sei gemäss Art. 118 (ein- schliesslich der Befreiung von den Gerichtskosten) zu gewähren. Eventualiter sei Dispositiv Ziff. 2 der Verfügung des Bezirksge- richts Affoltern am Albis vom 13. Juni 2022 aufzuheben und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 2. Es sei dem Beschwerdeführer im vorliegenden Verfahren die un- entgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und ihm eine unentgeltli- che Verbeiständung ab 1. Instruktion (alles inkl. MWSt) ) in der Person der Unterzeichnenden zu bestellen. 3. Es sei die Frist zur Einreichung der Klageantwort gemäss Verfü- gung des Bezirksgerichts Affoltern am Albis vom 13. Juni 2022, Dispositiv Ziff. 3, abzunehmen und nach Rechtskraft des oberge- richtlichen Entscheids bzw. gegebenenfalls nach Rechtskraft des neuen bezirksgerichtlichen Massnahme-Entscheids neu anzuset- zen. 4. Es sei festzustellen, dass sich Abs. 2 von Dispositiv Ziff. 5 aus- schliesslich auf das Massnahmebegehren des Beklagten, nicht jedoch auf das Hauptverfahren, bezieht. 5. Die vorinstanzlichen Akten im Prozess FP210012-A seien beizu- ziehen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. MWST) zu- lasten der Staatskasse, eventualiter der Klägerin in Hauptverfah- ren." 1.5 Am 14. Juli 2022 reichte der Beschwerdeführer eine weitere Eingabe ins Recht (act. 8). Mit Beschluss vom 15. Juli 2022 wurde auf den Beschwerdeantrag Ziff. 3 nicht eingetreten und die Prozessleitung delegiert (act. 10). 1.6 Die vorinstanzlichen Akten wurden von Amtes wegen beigezogen (act. 6/1– 45 und act. 7/1–66). Die Sache erweist sich als spruchreif. 2. 2.1 Der Entscheid über die teilweise oder vollständige Ablehnung der unentgeltlichen Rechtspflege ist mit Beschwerde anfechtbar (Art. 121 ZPO). Ge- mäss Art. 321 Abs. 1 ZPO ist die Beschwerde schriftlich und begründet einzu- reichen. Geltend gemacht werden können mit der Beschwerde unrichtige Rechts- anwendung (Art. 320 lit. a ZPO) sowie die offensichtlich unrichtige Feststellung
des Sachverhalts (Art. 320 lit. b ZPO). "Offensichtlich unrichtig" ist dabei gleich- bedeutend mit "willkürlich" i.S.v. Art. 9 BV (OGer ZH, PS180131 vom 3. Septem- ber 2018, E. III./1). Die Beschwerde führende Partei trifft eine Begründungslast. In ihrer Beschwerdeschrift hat sie sich mit den Erwägungen der Vorinstanz ausei- nanderzusetzen und anzugeben, an welchen Mängeln der angefochtene Ent- scheid ihrer Ansicht nach leidet (vgl. statt vieler BK ZPO-Sterchi, Bern 2012, Art. 321 N 5 ff. und 22; BSK ZPO-Spühler, 3. Aufl., Basel 2017, Art. 321 N 4 i.V.m. Art. 311 N 12). Mittels präziser Verweisungen auf die Akten hat sie aufzuzeigen, dass und wo die massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden bei der Vorinstanz erhoben wurden bzw. aus welchen Aktenstellen sich der geltend gemachte Beschwerdegrund ergeben soll. Es ist nicht Aufgabe der Beschwerdeinstanz, in den vorinstanzlichen Akten nach den Grundlagen des gel- tend gemachten Beschwerdegrundes zu suchen (OGer ZH, RT200086 vom 25. November 2021, E. II./1). Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel sind im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). 2.2 Der Beschwerdeführer hat mit seinem Rechtsmittel bzw. dessen Ergänzung, welche aber ohnehin ausserhalb der Beschwerdefrist eingereicht wurde, neue Un- terlagen zu den Akten gegeben (act. 4/2–11 und act. 9/12–13). Der eben erwähn- te Novenausschluss gemäss Art. 326 Abs. 1 ZPO gilt insbesondere auch für Ver- fahren, die – wie das Verfahren betreffend Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege – der (beschränkten) Untersuchungsmaxime unterstehen (BGer, 5A_863/2017 vom 3. August 2018, E. 2.3 m.w.H.; KUKO ZPO-J ENT-SØRENSEN, 3. Aufl., Basel 2021, Art. 119 N 9), weshalb die im Beschwerdeverfahren neu ein- gereichten Unterlagen für den vorliegenden Entscheid – vorbehältlich des zweitin- stanzlichen Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege – nicht berücksichtigt wer- den können.
lit. b ZPO. Von der fehlenden Aussichtslosigkeit im erstinstanzlichen Verfahren ist auch im Beschwerdeverfahren auszugehen. Es erübrigt sich, auf die diesbezügli- chen Beschwerdevorbringen einzugehen (act. 2 Rz. 11–13). 4.2 Die Vorinstanz nahm bei der Prüfung der Mittellosigkeit des Beschwerdefüh- rers die bisher unbestrittenermassen geleisteten Kinderunterhaltsbeiträge von monatlich Fr. 2'400.– in seinen Bedarf auf (act. 5 E. 5.8). In seiner Beschwerde macht der Beschwerdeführer geltend, es sei dem Entscheid über die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege seine wirtschaftliche Situation nach dem Aus- gang des Hauptverfahrens zu Grunde zu legen. Dies umso mehr, als die Vor- instanz das Abänderungsbegehren der Beschwerdegegnerin im Rahmen der Be- urteilung ihres eigenen Gesuchs um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege als nicht aussichtlos angesehen habe. Bereits ein Obsiegen der Beschwerdegeg- nerin zu einem Drittel würde dazu führen, dass bei ihm, dem Beschwerdeführer, kein Überschuss mehr vorhanden wäre. Damit werde der Grundsatz verletzt, dass familienrechtlicher Unterhalt allen anderen Forderungen vorgehe (act. 2 Rz. 15– 17). Der Beschwerdeführer verkennt, dass bei Prüfung der Mittellosigkeit der sog. Ef- fektivitätsgrundsatz massgeblich ist. Dieser gebietet, dass prinzipiell auf die öko- nomische Situation der gesuchstellenden Person im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege abzustellen ist (BK ZPO-B ÜHLER, Bern 2012, Art. 117 N 8). Entsprechend sind finanzielle Verpflichtungen der ge- suchstellenden Person nur dann in ihrem Bedarf zu veranschlagen, wenn sie ef- fektiv geleistet werden (vgl. BGer, 4D_19/2016 vom 11. April 2016, E. 4.1). Einzig wenn über die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ausnahmsweise erst mit dem Sachurteil befunden wird, ist eine darin auferlegte Verpflichtung der ge- suchstellenden Person zu berücksichtigen, welche dannzumal naturgemäss noch nicht tatsächlich erfüllt werden konnte (vgl. W UFFLI/FUHRER, Handbuch unentgelt- liche Rechtspflege im Zivilprozess, Zürich 2019, N 138 m.H.a. BGer, 5A_814/2009 vom 31. März 2010, E. 3.4.1.4). Vorliegend wurde – nachdem der Beschwerdeführer dies explizit verlangt hatte (vgl. act. 7/56) – vor dem Entscheid in der Hauptsache das Gesuch um die Bewil-
ligung der unentgeltlichen Rechtspflege beurteilt. In jenem Zeitpunkt bestand kei- ne Gewissheit darüber, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang die vom Be- schwerdeführer zu leistenden Kinderunterhaltsbeiträge im Hauptverfahren erhöht würden. Dass der Beschwerdegegnerin die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt wurde, wirkt sich auf den Entscheid in der Hauptsache nicht präjudizierend aus. Die Vorinstanz hat in Anwendung des Effektivitätsgrundsatzes bei der Festset- zung des Bedarfs des Beschwerdeführers auf die aktuelle Unterhaltsregelung ab- gestellt. Daran ist kein Anstoss zu nehmen. 4.3 Die Vorinstanz nahm einen pauschalen Betrag von Fr. 150.– für Kommuni- kationskosten in den Bedarf des Beschwerdeführers auf (act. 5 E. 5.4). Im Be- schwerdeverfahren stellt sich der Beschwerdeführer auf den Standpunkt, es hät- ten einerseits seine ausgewiesenen tatsächlichen Kommunikationskosten von monatlich Fr. 177.70 und andererseits die monatlichen Serafe-Gebühren von Fr. 30.45 berücksichtigt werden müssen. Letztere stellten keine Kommunikations- kosten dar. Nach ständiger Praxis des Obergerichts des Kantons Zürich wird bei der Feststel- lung des Notbedarfs ein Zuschlag von Fr. 120.– für Kommunikationskosten (Tele- fon und Internet) sowie von Fr. 30.– für Serafe-Gebühren gewährt (vgl. OGer ZH, RU160023 vom 15. August 2016, E. III./4.4; OGer ZH, LE140028 vom 5. August 2014, E. E./7). Höhere effektive Kommunikationskosten sind aus dem Grundbe- trag zu decken. Anzumerken bleibt, dass nach der restriktiveren Auffassung des Bundesgerichts derartige Kosten generell im Grundbetrag mitenthalten sind (vgl. BGer, 2C_48/2017 vom 16. Juni 2017, E. 3.2.1). In Nachachtung der Zürcher Praxis hat die Vorinstanz dem Beschwerdeführer insgesamt monatlich Fr. 150.– für seine Kommunikationskosten sowie Serafe- Gebühren zugestanden. Höhere tatsächliche Kosten blieben zu Recht unberück- sichtigt. Aus der unscharfen Bezeichnung beider Positionen als "Kommunikati- onskosten" vermag der Beschwerdeführer nichts zu seinen Gunsten abzuleiten. 4.4 Der Beschwerdeführer führt seine behaupteten "berufsbedingten Auslagen" in der Auflistung der beanstandeten Bedarfspositionen auf (act. 2 Rz. 21). Konkre-
te Rügen zu den Erwägungen der Vorinstanz erfolgen jedoch keine. Mangels Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Entscheid hat es damit sein Bewen- den. 4.5 Nach der Behandlung der vom Beschwerdeführer beanspruchten Bedarfs- positionen, hielt die Vorinstanz fest, dass weitere Auslagen nicht zu berücksichti- gen bzw. nicht belegt seien (act. 5 E. 5.11). Der Beschwerdeführer hält diese Feststellung für aktenwidrig, weil der Sachverhalt bzw. die von ihm geltend ge- machten Auslagen nicht vollständig wiedergegeben worden seien (act. 2 Rz. 22). Er habe im erstinstanzlichen Verfahren monatliche bzw. jährliche Schuldenrück- zahlungen nachgewiesen, namentlich Rückzahlungen eines Darlehens vom 30. Juni 2018 von Fr. 4'800.– pro Jahr und Zahlungen an die Gerichte des Kan- tons Aargau von Fr. 100.– pro Monat (act. 22 Rz. 23). Er verweist zur Begründung auf verschiedene Belege in den erstinstanzlichen Akten (act. 7/25/19–20 und act. 7/55/34). Sein monatlicher Bedarf falle daher um Fr. 500.– höher aus (act. 2 Rz. 23). Der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer legt der Kammer nicht dar, dass und gegebenenfalls wo er vor Vorinstanz die für die Begründung der Bedarfsposition "Schuldentilgung" notwendigen Tatsachenbehauptungen aufgestellt hat. Formell ungenügend ist ein blosser Verweis auf bei der Vorinstanz eingereichte Belege (anstatt auf die Rechtsschriften; vgl. oben E. 2.1). Insofern kommt der Beschwer- deführer bereits seiner Begründungslast im Beschwerdeverfahren ungenügend nach. Davon abgesehen kann der Vorinstanz kein Vorwurf gemacht werden, wenn sie sich bei der Prüfung der Mittellosigkeit des Beschwerdeführers auf die von ihm aufgestellten Bedarfstabellen abgestützt hat, in der die heute geltend gemachte Position für die Schuldentilgung nicht aufgeführt wird (vgl. act. 7/44 Rz. 7 und act. 7/53 Rz. 57). Zufolge der bereits eingangs erwähnten, umfassenden Mitwirkungspflicht der gesuchstellenden Person war die Vorinstanz nicht gehal- ten, die eingereichten Belege auf weitere, nicht in der Zusammenstellung aufge- führte Bedarfspositionen hin zu durchforsten. Sie durfte sich vielmehr auf die Prü- fung der im Gesuch konkret behaupteten Positionen beschränken. Damit verfängt die Rüge der aktenwidrigen Sachverhaltserstellung nicht und es ist mithin auch
keine offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes im Sinne von Art. 320 lit. b ZPO auszumachen. Die Beschwerde ist diesbezüglich abzuweisen, so- weit auf sie eingetreten wird. 4.6 Beschwerdeantrag Ziff. 4 betrifft den Hinweis der Vorinstanz auf den Aus- schluss des Fristenstillstands im Schlichtungs- und Summarverfahren gemäss Art. 145 Abs. 3 ZPO in Dispositiv-Ziff. 5 des angefochtenen Entscheids. Der durch das Gericht vorzunehmende Hinweis stellt keinen Entscheid und keine Verfügung dar, auch wenn ihm konstitutive Wirkung für den gültigen Ausschluss des Fristen- stillstands zukommt (vgl. BGE 139 III 78 E. 5.4.3). Er bildet daher kein taugliches Anfechtungsobjekt einer Beschwerde (vgl. Art. 319 ZPO). Daran ändert die vorlie- gende Ausgestaltung des Beschwerdeantrags als Feststellungsbegehren nichts. Auf den Beschwerdeantrag ist nicht einzutreten. 5. Der Beschwerdeführer stellt ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege im Beschwerdeverfahren (act. 2 Beschwerdeantrag Ziff. 2; Begründung in act. 2 Rz. 32 ff.). Zur Begründung der Nichtaussichtslosigkeit seiner Beschwerde ver- weist er darauf, dass die Vorinstanz seine Position geschützt habe (act. 2 Rz. 47). Nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung sind als aussichtslos Begeh- ren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde. Eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil er sie – zumindest vorläufig – nichts kostet. Ob im Einzelfall genügende Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt sich aufgrund einer vorläufigen und summarischen Prüfung der Prozessaussich- ten, wobei die Verhältnisse im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs massge- bend sind (BGE 142 III 138 E. 5.1; BGE 139 III 475 E. 2.2; BGE 138 III 217 E. 2.2.4). Im Rechtsmittelverfahren ist die fehlende Aussichtslosigkeit der Rechtsmittelanträge massgebend.
In den Blick zu nehmen sind demnach die Anträge des Beschwerdeführers im Beschwerdeverfahren und die dazugehörigen Beanstandungen. Der Standpunkt des Beschwerdeführers im Beschwerdeverfahren war zum Teil in der Sache halt- los (vgl. E. 4.2–4.3 und E. 4.5), teils fehlte eine hinreichende Begründung (vgl. E. 4.4–4.5) und schliesslich war auf gewisse Beschwerdeanträge von vornherein nicht einzutreten (vgl. E. 4.6 sowie der Beschluss der Kammer vom 15. Juli 2022 [act. 10] zu Beschwerdeantrag Ziff. 3). Die Gewinnaussichten der vorliegenden Beschwerde waren insgesamt beträchtlich geringer als deren Verlustgefahren. Das Rechtsmittel ist mithin als aussichtslos zu bezeichnen, was zur Abweisung des zweitinstanzlichen Gesuchs um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege führt. Es erübrigt sich, die Mittellosigkeit des Beschwerdeführers zu prüfen. 6. Im Verfahren um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege sind gemäss Art. 119 Abs. 6 ZPO keine Gerichtskosten zu erheben. Nach der bundesgerichtli- chen Rechtsprechung ist diese Bestimmung auf das kantonale Beschwerdever- fahren nicht anwendbar (BGE 137 III 470 E. 6.5), weshalb für das vorliegende Verfahren Kosten zu erheben sind. Die Kosten für das Beschwerdeverfahren sind in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2, § 2 lit. a, c und d sowie § 9 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 1'000.– festzusetzen. Aus- gangsgemäss wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig und es ist ihm keine Par- teientschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO). Es wird beschlossen: 1. Das Gesuch des Beschwerdeführers um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren wird abgewiesen. 2. Auf Beschwerdeantrag Ziff. 4 wird nicht eingetreten. 3. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittel mit nachfolgendem Urteil.
und erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie eingetreten wird. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'000.– festgesetzt. 3. Die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens werden dem Gesuchsteller und Beschwerdeführer auferlegt. 4. Es wird keine Parteientschädigung für das zweitinstanzliche Verfahren zu- gesprochen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, unter Rücksendung der Akten an das Einzelgericht des Bezirksgerichtes Affoltern, je gegen Empfangsschein. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert erreicht Fr. 30'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. M. Häfeli
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