Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PC200025-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein und Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller sowie Gerichtsschreiberin MLaw M. Schnarwiler Beschluss vom 13. Juli 2020
in Sachen
A._____, Klägerin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1., vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X2.,
gegen
B._____, Beklagter und Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____,
betreffend Ehescheidung / Verschiebung Verhandlung
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes im ordentlichen Ver- fahren des Bezirksgerichtes Winterthur vom 27. Mai 2020; Proz. FE140201
Erwägungen: 1.1.1 Die Parteien befinden sich seit Juni 2014 in einem strittigen Scheidungsver- fahren vor dem Einzelgericht o.V. des Bezirksgerichtes Winterthur (fortan Vorin- stanz; vgl. act. 5/1). Nachdem vor Vorinstanz wiederholt versucht worden war, ei- ne einvernehmliche Lösung zwischen den Parteien herbeizuführen und sich – so die Vorinstanz – aus verschiedenen Gründen weitere erhebliche Verzögerungen des Verfahrens ergeben hatten, wurde seitens der Klägerin und Beschwerdefüh- rerin (fortan Beschwerdeführerin) am 17. Juni 2019 die Klagebegründung und schliesslich am 26. November 2019 seitens des Beklagten und Beschwerdegeg- ners (fortan Beschwerdegegner) die Klageantwort erstattet (vgl. act. 4/1 = act. 5/446 E. 1; act. 5/302 u. 5/345). Zur Prozessgeschichte hinsichtlich der bisherigen Rechtsvertretungen der Beschwerdeführerin im vorinstanzlichen Verfahren sei auf die Ausführungen im Entscheid der Kammer vom 19. Mai 2020 verwiesen (Geschäft Nr. PC200017 E. 1.1.; act. 5/440a). Festzuhalten ist hier zum besseren Verständnis, dass mit vo rinstanzlicher Verfügung vom 14. September 2018 (act. 5/230) auf Wunsch der Beschwerdeführerin – nachdem ihr am 1. März 2017 in der Person von Rechtsan- wältin lic. iur. X3._____ bereits eine zweite nunmehr unentgeltliche Rechtsvertre- terin bestellt worden war (act. 5/77) – Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____ als neue unentgeltliche Rechtsvertretung beigegeben und Rechtsanwältin X3._____ als solche entlassen wurde. Ein von der Beschwerdeführerin Anfang April 2019 ge- stelltes sinngemässes Gesuch um Entlassung von Rechtsanwalt X1._____ aus dem Mandat als unentgeltlicher Vertreter (act. 5/265–266) war durch die Vo- rinstanz mit Verfügung vom 3. April 2019 abgewiesen worden (act. 5/269). 1.1.2 Mit Vorladung vom 10. März 2020 wurden die Parteien zur Hauptverhand- lung auf den 28. Mai 2020 vorgeladen. Die Vorladung ging der Beschwerdeführe- rin bzw. ihrem Rechtsvertreter Rechtsanwalt X1._____ am 13. März 2020 zu (act. 5/404). Gleichentags beantragte Rechtsanwalt lic. iur. X2._____ namens der Beschwerdeführerin, Rechtsanwalt X1._____ sei als unentgeltlicher Rechtsvertre- ter der Beschwerdeführerin zu entlassen und er selbst sei als solcher zu bestellen
(act. 5/418). Die Vorinstanz wies dieses Ersuchen mit Verfügung vom 15. April 2020 ab. Die von der Beschwerdeführerin persönlich dagegen erhobene Be- schwerde an die Kammer wurde mit Urteil vom 19. Mai 2020 abgewiesen (act. 5/440a; Geschäft Nr. PC200017). 1.1.3 Mit Eingabe vom 25. Mai 2020 zeigte Rechtsanwalt X2._____ der Vorin- stanz an, die Beschwerdeführerin ab sofort anwaltlich zu vertreten. Sein Honorar werde durch eine Drittperson finanziert. Damit sei Rechtsanwalt X1._____ per so- fort förmlich zu entlassen. Zudem sei die Vorladung für die Verhandlung vom 28. Mai 2020 abzunehmen, da Rechtsanwalt X2._____ einen nicht mehr ver- schiebbaren anderweitigen Termin wahrzunehmen habe und ungeachtet dessen eine seriöse Vorbereitung der Hauptverhandlung ohnehin nicht möglich sei. Wei- ter stellte er ein sinngemässes Gesuch um Herausgabe der Akten zwecks Ein- sicht (act. 5/442 u. 5/444). Die Vorinstanz gewährte der Gegenseite daraufhin die Möglichkeit, mündlich zum Verschiebungsgesuch Stellung zu nehmen (act. 5/443). 1.1.4 Mit Verfügung vom 27. Mai 2020 wies die Vorinstanz das Verschiebungsge- such ab (act. 4/1 = act. 5/446, nachfolgend zitiert als act. 4/1). Am 28. Mai 2020 fand die Hauptverhandlung vor Vorinstanz statt, anlässlich derer Rechtsanwalt X1._____ namens, auftrags und in Begleitung der Beschwerdeführerin teilnahm, wobei die Beschwerdeführerin die Verhandlung kurz vor Ende verliess, da es ihr schlecht gehe und sie zum Arzt gehen werde (Prot. Vi. S. 82 ff. , insb. S. 87). 1.2. Mit Eingabe vom 8. Juni 2020 (Datum Poststempel) erhob die Beschwerde- führerin, vertreten durch Rechtsanwalt X2._____, rechtzeitig Beschwerde gegen die Verfügung vom 27. Mai 2020 (act. 2; vgl. zur Rechtzeitigkeit act. 5/448) und stellt die folgenden Anträge: " 1. Die angefochtene Verfügung des Einzelgerichtes o.V. beim Be- zirksgericht Winterthur vom 27. Mai 2020 sei vollumfänglich auf- zuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Dem- entsprechend sei in Gutheissung des Verschiebungsgesuches vom 25. Mai 2020 die Hauptverhandlung im Ehescheidungsver- fahren Geschäfts Nr. FE140201 nach gewährter Akteneinsicht neu anzusetzen.
S TERCHI, Art. 319 N 14). Die entsprechenden prozessleitenden Verfügungen kön- nen somit grundsätzlich erst im Rahmen des Hauptrechtsmittels gegen den End- entscheid beanstandet werden. 2.3. Rechtsanwalt X2._____ bringt für die Beschwerdeführerin zur Frage des nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils vor, diese habe infolge der Vertre- tung durch den von ihr nicht gewünschten Vertreter die notwendigen Anträge und Tatsachenbehauptungen sowie Beweismittelanträge im Hauptverfahren nicht auf- gestellt, welche Rechtsanwalt X2._____ nach umfassender Akteneinsicht und Be- sprechung mit seiner Klientin hätte aufstellen können (act. 2 Rz. 2). Damit macht die Beschwerdeführerin im Ergebnis sinngemäss eine Verletzung ihres Anspru- ches auf rechtliches Gehör geltend, da sie ihren Standpunkt nicht ins Verfahren habe einbringen können. Dies stellt indes keinen nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil dar, da die Rüge der Gehörsverletzung im Rechtsmittel gegen den Endentscheid vorge- bracht werden kann (vgl. BGer 5A_307/2011 vom 13. Juli 2011, E. 2; vgl. BGE 133 III 629, E. 2.3.1). Mit dem Endentscheid können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 lit. a und b ZPO). Es steht somit ein vollkommenes Rechtsmittel zur Verfügung, und es können sowohl materielle als auch verfahrensrechtliche (prozessuale) Fehler gerügt werden (ZK ZPO-R EETZ/THEILER, 3. Aufl. 2016, Art. 310 N 13) und die Berufungsinstanz verfügt über volle Kognition. Seitens der Beschwerdeführe- rin wird nicht geltend gemacht, sie könne die Rüge, wonach die ihrer Auffassung nach zu Unrecht nicht verschobene Verhandlung sie im Ergebnis von Parteivor- trägen ausschliesse und ihre Parteirechte verletze, nicht mehr im Rahmen des Rechtsmittels in der Hauptsache zusammen mit dem Endentscheid vortragen. Ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil rechtlicher Natur im Sinne von Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO ist nicht ersichtlich. Dass der Beschwerdeführerin auf- grund der nicht verschobenen Verhandlung erhebliche Umtriebe tatsächlicher Na- tur – mit anderen Worten tatsächliche Nachteile – drohen, bringt sie nicht vor. Da- mit braucht hier auch nicht auf die in der Literatur umstrittene Frage eingegangen werden, ob es sich beim nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil um einen solchen rechtlicher Natur handeln muss (BSK ZPO-S PÜHLER, 3. Aufl. 2017,
Art. 319 N 7, BK ZPO II-S TERCHI, Art. 319 N 12), oder ob auch ein tatsächlicher Nachteil ausreichen würde und von welcher Qualität er sein müsste (BLICKENS- TORFER, DIKE-Komm-ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 319 N 40; ZK ZPO-FREIBURGHAUS/- A FHELDT, 3. Aufl. 2016, Art. 319 N 15). 2.4. Nur am Rande sei im Übrigen darauf hingewiesen, dass die Beschwerdefüh- rerin die Umstände, welche zum von ihr nun so bezeichneten Nachteil bzw. der sinngemäss geltend gemachten Gehörsverletzung führten, mitunter selbst zu ver- antworten hat. So sind – wie bereits mit Urteil der Kammer vom 19. Mai 2020 (PC200017, insb. E. 4.3.1 ff.) festgehalten und der Beschwerdeführerin bekannt – keinerlei konkrete Anhaltspunkte dafür zu erkennen, dass Rechtsanwalt X1._____ im Verfahren den Interessen der Beschwerdeführerin zuwidergehandelt hätte oder ihre Interessen nicht hätte hinreichend wahrnehmen können, womit unter diesem Gesichtspunkt keine objektiv begründbare Veranlassung seitens der Be- schwerdeführerin bestand, die Zusammenarbeit mit Rechtsanwalt X1._____ zu verweigern. Dennoch verweigerte die Beschwerdeführerin sowohl vor als auch anlässlich der Hauptverhandlung – trotz offenbar seinerseits mehrmaliger ent- sprechender Aufforderung (act. 5/449; 5/451; 5/453; vgl. auch Prot. Vi. S. 83) – die Kommunikation mit ihm und instruierte ihn nicht. Weiter wäre es der Beschwerdeführerin möglich gewesen, anlässlich der Parteibefragung im Rahmen der Verhandlung vom 28. Mai 2020 die Fragen des Gerichts zu beantworten und in diesem Rahmen ihrem Standpunkt Gehör zu ver- schaffen. Dass sie dies nicht tat und sich darauf berief, ohne Rechtsanwalt X2._____ keine Angaben machen zu wollen (Prot. Vi. S. 84) – dies wiederum in Kenntnis der Haltung der Vorinstanz und der Kammer zur Frage eines Wechsels der unentgeltlichen Parteivertretung –, ist ihr letztlich selbst zuzuschreiben. Über- dies wäre es ihr auch nicht verwehrt gewesen, sich von Rechtsanwalt X2._____ (oder einem beliebigen anderen gewillkürten Rechtsvertreter, sollte Rechtsanwalt X2._____ tatsächlich einen nichtverschiebbaren Termin an dem Datum gehabt haben, was bis heute unbelegt blieb) an den ihr schon seit langem bekannten Verhandlungstermin begleiten zu lassen.
2.5. Da die Anfechtungsvoraussetzungen, namentlich der nicht leicht wiedergut- zumachende Nachteil, hinsichtlich der Verfügung vom 27. Mai 2020 nicht erfüllt sind, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. Unter diesen Umständen braucht auf das prozessuale Ersuchen um Erteilung der aufschiebenden Wirkung nicht weiter eingegangen zu werden, und dieses ist infolge Gegenstandslosigkeit abzu- schreiben. 2.6.1 Es erübrigt sich zudem grundsätzlich, auf die Vorbringen der Beschwerde- führerin zur nicht gewährten Akteneinsicht einzugehen. Soweit damit eine Ge- hörsverletzung geltend gemacht wird (vgl. act. 2 Rz. 7 u. 7.1), ist auf das oben Dargelegte zu verweisen. Festzuhalten ist einzig, dass das Akteneinsichtsgesuch vor Vorinstanz im Zusammenhang mit dem Ersuchen um Verschiebung der Hauptverhandlung und der in diesem Rahmen geltend gemachten, nötigen Vorbe- reitung gestellt worden war. Aus Sicht der Vorinstanz erübrigte sich eine Heraus- gabe der Akten bereits aus dem Grund, als sie dem Gesuch um Verhandlungs- verschiebung nicht Folge gab und sodann gestützt auf die Begründung von Rechtsanwalt X2._____ davon ausgehen musste, dieser würde infolge eines an- deren, nichtverschiebbaren Termins ohnehin nicht an der Verhandlung am 28. Mai 2020 erscheinen. Zudem ist darauf hinzuweisen, dass Herausgabegesu- chen von Gerichtsakten – wie von Rechtsanwalt X2._____ gestellt – derart kurz vor einer Verhandlung regelmässig nicht entsprochen werden kann, da das Ge- richt auf die Akten zwecks Vorbereitung angewiesen ist. Dass eine Akteneinsicht vor Ort verlangt worden und nicht möglich gewesen wäre, ist zudem weder gel- tend gemacht noch ersichtlich. Soweit Rechtsanwalt X2._____ im Rahmen seiner Begründung verlangt, die Akten seien ihm durch die Kammer herauszugeben und es sei ihm daraufhin Frist anzusetzen, seine Beschwerde zu ergänzen (act. 2 Rz. 3), bleibt festzuhalten, dass es sich bei der Beschwerdefrist nach Art. 321 Abs. 2 ZPO um eine gesetzli- che Frist handelt, bei welcher eine Erstreckung bzw. das Ansetzen einer Nachfrist zur Ergänzung ausser Betracht fallen (vgl. Art. 144 Abs. 1 ZPO). Da zudem – wie gezeigt – sogleich ein Nichteintretensentscheid ergeht und die Akten mit diesem Entscheid an die Vorinstanz zurückgehen, wird das hier gestellte Gesuch um Ak-
tenherausgabe bzw. -einsicht gegenstandslos und ist abzuschreiben. Rechtsan- walt X2._____ wird sein Akteneinsichtsrecht bei der Vorinstanz auszuüben haben. 2.6.2 Rechtsanwalt X2._____ moniert im Rahmen seiner Begründung im Weite- ren, über seinen Antrag um sofortige Entlassung von Rechtsanwalt X1._____ sei durch die Vorinstanz – zumindest für die Zeit ab dem 28. Mai 2020 – nicht explizit entschieden worden. Zudem hätte die Vorinstanz Rechtsanwalt X1._____ spätes- tens, als die unentgeltliche Vertretung infolge Mandatierung eines gewillkürten Vertreters nicht mehr notwendig gewesen sei – mithin spätestens per 26. Mai 2020 – zu entlassen gehabt. Die weitere Einsetzung von Rechtsanwalt X1._____ verletze zudem das Recht der Beschwerdeführerin, sich gewillkürt vertreten zu lassen (act. 2 Rz. 7 u. 7.2, auch Rz. 13). Einen konkreten Antrag, was die Rechts- mittelinstanz gestützt auf diese Vorbringen zu entscheiden hätte, stellt er indes nicht. Dass mit der Begründung grundsätzlich Beschwerdeanträge gestellt werden müssen, ergibt sich aus der Begründungsobliegenheit (vgl. statt vieler: ZK ZPO- R EETZ/THEILER, 3. Aufl. 2016, N 34 zu Art. 311; KUNZ, in: KUNZ/HOFFMANN- NOWOTNY/STAUBER, ZPO Rechtsmittel Berufung und Beschwerde, Basel 2013, N 30 ff. zu Art. 321). Fehlt ein Antrag und/oder eine hinreichende Begründung, tritt die Rechtsmittelinstanz insoweit auf die Beschwerde nicht ein. Eine ungenügende Begründung oder fehlende Anträge sind keine verbesserlichen Mängel im Sinne von Art. 132 ZPO, weshalb keine Nachfrist zur Verbesserung anzusetzen ist (Ur- teil BGer vom 9. Januar 2013, 4A_704/2012, m.w.H.). Bereits aus diesem Grund ist auf dieses Vorbringen grundsätzlich nicht weiter einzugehen. Immerhin bleibt darauf hinzuweisen, dass es der Vorinstanz nicht zum Vor- wurf gereichen kann, wenn sie Rechtsanwalt X1._____ nicht am 26. Mai 2020 – mithin zwei Tage vor der schon lange anberaumten Hauptverhandlung – als un- entgeltlichen Rechtsvertreter (bzw. überhaupt als Rechtsvertreter der Beschwer- deführerin) entliess. So kam sie zum Schluss, dem Verschiebungsgesuch sei nicht stattzugeben; zudem machte der gewillkürte Vertreter X2._____ geltend, am fraglichen Termin nicht anwesend sein zu können. Ein Entzug der unentgeltlichen Rechtsvertretung zu diesem Zeitpunkt und unter diesen Umständen wäre mit ei- ner Mandatsniederlegung zur Unzeit ohne Weiteres vergleichbar und nicht statt- haft. Zudem wurde dadurch das Recht der Beschwerdeführerin, sich gewillkürt
vertreten zu lassen, entgegen Rechtsanwalt X2._____ nicht beschnitten, hätte es ihr doch wie gezeigt offen gestanden, sich zusätzlich durch eine gewillkürte Ver- tretung an die Hauptverhandlung begleiten zu lassen. Dazu, ob die gewillkürte Vertretung die unentgeltliche Rechtsvertretung im weiteren Verfahren als hinfällig erscheinen lässt und sich eine Abberufung letzte- rer rechtfertigt, kann sich die Vorinstanz im Übrigen auch zu einem späteren Zeit- punkt noch äussern. Ob dies – sollten weitere Verfahrensschritte nötig werden, welche ein Tätigwerden der Rechtsvertretungen erforderlich machen – im Rah- men eines Zwischenentscheides erfolgt oder ansonsten erst mit dem Endent- scheid, obliegt der Verfahrensleitung der ersten Instanz. Dass dieser Entscheid zwingend zeitgleich mit der Behandlung des Verschiebungsgesuchs hätte erfol- gen müssen, ist weder behauptet noch ersichtlich, und eine Pflichtverletzung der Vorinstanz ist in diesem Zusammenhang nicht zu erkennen. Von einer Rechtsver- weigerung bzw. -verzögerung, wie Rechtsanwalt X2._____ einwirft, aber nicht weiter begründet (act. 2 Rz. 7.2.), kann zum jetzigen Zeitpunkt jedenfalls nicht die Rede sein (vgl. auch: B LICKENSTORFER, DIKE-Komm-ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 319 N 48 f.). 2.6.3 Zuletzt bleibt auf das Folgende hinzuweisen: Soweit Rechtsanwalt X2._____ geltend macht, die Beschwerdeführerin habe die Verhandlung am 28. Mai 2020 fluchtartig verlassen müssen und sei verhandlungsunfähig gewesen (act. 2 Rz. 9), bleibt ebenfalls unklar, was er aus diesem Umstand für das vorliegende Verfahren konkret ableitet. Soweit er eine Wiederholung der Verhandlung gestützt auf diese Begründung verlangen will, ist die vorliegende Beschwerde gegen die Verfügung vom 26. Mai 2020 hierzu der falsche Weg. Dass er ein unbehandelt gebliebenes Wiederherstellungsgesuch an die Vorinstanz gestellt hätte, macht er denn nicht geltend. 3. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kosten- pflichtig (Art. 106 ZPO). Die Entscheidgebühr ist in Anwendung von § 12 Abs. 1 i.V.m. § 9 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 400.– festzusetzen und der Beschwerdeführe- rin aufzuerlegen. Parteientschädigungen sind nicht zuzusprechen; der Beschwer-
deführerin nicht, weil sie unterliegt, dem Beschwerdegegner nicht, da ihm keine Umtriebe entstanden sind, die zu entschädigen wären. Es wird beschlossen: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wir- kung wird abgeschrieben. 3. Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Gewährung der Akteneinsicht durch die Kammer wird abgeschrieben. 4. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 400.– festgesetzt und der Beschwerdeführerin auferlegt. 5. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beschwerdegegner unter Bei- lage von act. 2, sowie – unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten – an Einzelgericht o.V. des Bezirksgerichtes Winterthur, je gegen Empfangs- schein. 7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw M. Schnarwiler
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