Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PC180033-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter Dr. P. Higi und Oberrichter Dr. S. Mazan sowie Gerichtsschreiberin MLaw R. Schneebeli Beschluss und Urteil vom 4. Februar 2019
in Sachen
A._____, Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
B._____, Kläger und Beschwerdegegner
C._____, Beklagte und Beschwerdegegnerin
1 vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____
betreffend Ehescheidung, Art. 114 ZGB (Kindesvertretung)
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes im ordentlichen Ver- fahren des Bezirksgerichtes Meilen vom 13. August 2018; Proz. FE160182
Rechtsbegehren: (act. 5/19, sinngemäss) Es sei Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ auf Kosten des Staates als A.s Kindesvertreter im Scheidungsverfahren seiner Eltern C. und B._____ zu bezeichnen. Verfügung des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Meilen vom 13. August 2018: (act. 5/85 = act. 3 = act. 4 S. 7) 1. Der Antrag auf Bestellung als Kinderprozessbeistand für A._____, ge- boren am tt.mm.2004, wird abgewiesen. 2 Für diesen Entscheid werden keine Kosten erhoben. 3. [Mitteilungssatz.] 4. [Rechtsmittelbelehrung; Beschwerde 10 Tage ab Zustellung.]
Beschwerdeanträge: (act. 2 S. 2): "1.a) Der unterzeichnete RA X._____ sei rückwirkend per 23. Dezember 2016 als A.s Kindesvertreter im Scheidungsverfahren seiner El- tern C. und B._____ vor dem Bezirksgericht Meilen zu bezeich- nen. b) Die Vorinstanz sei anzuweisen, die Entschädigung des Kindesvertreters festzusetzen. 2. Unter gesetzlichen Kosten- und Entschädigungsfolgen für dieses Be- schwerdeverfahren zuzüglich 7,7% Mwst zu Lasten des Staates, even- tualiter solidarisch zu Lasten von B._____ und C.. 3. A. sei in diesem Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Recht- pflege samt Rechtsvertretung durch die Person von RA X._____ zu be- willigen."
Anträge des Beschwerdegegners: (act. 9 S. 1 f.): "1. Die geltend gemachten Kosten von Rechtanwalt X._____ seien nicht dem Beschwerdegegner 1) aufzuerlegen; 2. Rechtsanwalt X._____ sei aus der Staatskasse zu entschädigen. Eventualantrag: 3. Die Kosten von Rechtsanwalt X._____ seien der Beschwerdegegnerin 2) aufzuerlegen.
Subeventualantrag: 4. Für das vorinstanzliche Verfahren und das Beschwerdeverfahren seien dem Beschwerdegegner 1) die unentgeltliche Prozessführung zu bewil- ligen."
Erwägungen: I. (Sachverhalt und Prozessgeschichte) 1. 1.1 Der Beschwerdeführer A., geb. tt.mm.2004, (fortan Beschwerdeführer) ist das gemeinsame Kind von B. (Kläger und Beschwerdegegner, fortan Beschwerdegegner) und C._____ (Beklagte und Beschwerdegegnerin, fortan Be- schwerdegegnerin). Die Eltern des Beschwerdeführers haben im Jahr 1992 in den Vereinigten Staaten von Amerika geheiratet und stehen sich seit dem 7. November 2016 in einem Scheidungsverfahren vor dem Bezirksgericht Meilen (fortan Vorinstanz) gegenüber (act. 5/1 und act. 5/67). Gegenstand des Schei- dungsverfahrens bilden bzw. bildeten unter anderem die Regelung der elterlichen Sorge und der Obhut für den Beschwerdeführer und dessen jüngeren Bruder, D., geb. tt.mm.2007, sowie die Festsetzung von Kinderunterhaltsbeiträgen und vorsorgliche Massnahmen (act. 5/1 und act. 5/14). 1.2 Mit Eingabe vom 29. Dezember 2016 (act. 5/19) liess der Beschwerdeführer durch den von ihm selbst mandatierten Rechtsvertreter Dr. iur. X. der Vo- rinstanz einen Antrag auf Einsetzung desselben als sein Kindesvertreter im Scheidungsverfahren seiner Eltern auf Kosten des Staates stellen. 1.3 Am 20. Januar 2017 erhob die Beschwerdegegnerin im Verfahren vor der Vorinstanz die Einrede der örtlichen Unzuständigkeit mit der Begründung, dass zwischen den Parteien bereits seit dem 19. August 2016 eine von ihr in Kanada (Cour Supérieure du Québec) eingereichte Scheidungsklage hängig sei
(act. 5/32). In der Folge reichte die Beschwerdegegnerin noch weitere Stellung- nahmen zum Thema der örtlichen Unzuständigkeit der Vorinstanz ein, jedoch oh- ne je einen Zustellungsempfänger in der Schweiz zu bezeichnen, obwohl sie dazu von der Vorinstanz rechtshilfeweise aufgefordert worden war (act. 5/54 und act. 5/55). 1.4 Nachdem sich die Cour Supérieure du Québec mit Entscheid vom 11. De- zember 2017 als für die von der Beschwerdegegnerin in Kanada am 19. August 2016 anhängig gemachte Scheidungsklage zuständig erklärt hatte, setzte die Vor- instanz das Verfahren mit Verfügung vom 7. Februar 2018 i.S.v. Art. 9 Abs. 1 IPRG aus, unter Aufforderung beider Parteien, die Vorinstanz unverzüglich über einen verfahrensabschliessenden Entscheid der Cour Supérieure du Québec in Kenntnis zu setzen (vgl. act. 5/67, Dispositivziffern 1 und 2). Den Antrag des Be- schwerdeführers auf Bestellung von Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ als sein Kin- desvertreter wies die Vorinstanz schliesslich mit Verfügung vom 13. August 2018 ab (act. 5/85 = act. 3 = act. 4, nachfolgend zitiert als act. 4). 2. Dagegen hat der Beschwerdeführer am 3. September 2018 Beschwerde er- hoben (vgl. act. 5/86/2 und act. 2). Dabei stellte er die folgenden Anträge und Rechtsbegehren (act. 2 S. 2): "1.a) Der unterzeichnete RA X._____ sei rückwirkend per 23. Dezember 2016 als A.s Kindesvertreter im Scheidungsverfahren seiner El- tern C. und B._____ vor dem Bezirksgericht Meilen zu bezeich- nen. b) Die Vorinstanz sei anzuweisen, die Entschädigung des Kindesvertreters festzusetzen. 2. Unter gesetzlichen Kosten- und Entschädigungsfolgen für dieses Be- schwerdeverfahren zuzüglich 7,7% Mwst zu Lasten des Staates, even- tualiter solidarisch zu Lasten von B._____ und C.. 3. A. sei in diesem Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Recht- pflege samt Rechtsvertretung durch die Person von RA X._____ zu be- willigen." 3. Mit Verfügung vom 2. Oktober 2018 wurde sowohl dem Beschwerdegegner als auch der Beschwerdegegnerin Frist angesetzt, um die Beschwerde schriftlich
zu beantworten und die weitere Prozessleitung an den Referenten delegiert (act. 6). 4. Am 11. Oktober 2018 erstattete der Beschwerdegegner fristgemäss eine Beschwerdeantwort und reichte damit mehrere Beilagen ein (act. 9 und act. 10/1 - 4). Die Beschwerdegegnerin liess sich demgegenüber zur Beschwer- deschrift vom 3. September 2018 nicht vernehmen. 5. Mit Verfügung vom 23. Oktober 2018 (act. 11) erklärte die Kammer den ge- setzlich vorgesehenen Schriftenwechsel für abgeschlossen und informierte die Parteien darüber, dass sich die Sache nun in Beratung befinde. Zudem wurde dem Beschwerdeführer das Doppel der Beschwerdeantwort des Beschwerdegeg- ners samt Beilagen zur Kenntnisnahme zugestellt. Die Beschwerdegegnerin wur- de mittels Publikation im Amtsblatt des Kantons Zürich darauf hingewiesen, dass für sie sowohl die Verfügung vom 23. Oktober 2018 als auch das Doppel der Be- schwerdeantwort des Beschwerdegegners samt Beilagen auf der Gerichtskanzlei zur Einsicht auflägen (act. 11 Dispositivziffer 3). 6. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 5/1 - 90). Die Sache ist spruchreif.
II. (Zur Beschwerde im Einzelnen) 1. Prozessuales 1.1 Das urteilsfähige Kind kann die Nichtanordnung einer Vertretung mit Be- schwerde anfechten (Art. 299 Abs. 3 ZPO). Dabei handelt es sich – ausser wenn das Gericht erst im Endentscheid über den entsprechenden Antrag des Kindes befindet – um eine prozessleitende Verfügung, die gemäss Art. 321 Abs. 2 ZPO innert 10 Tagen anzufechten ist (D IGGELMANN/ISLER, Vertretung und prozessuale Stellung des Kindes im Zivilprozess, in: SJZ 111/2015, S. 141 ff., S. 147).
1.2 Den vorinstanzlichen Entscheid vom 13. August 2018 eröffnete die Vor- instanz dem unmündigen Kind und Beschwerdeführer in diesem Verfahren einer- seits durch Zustellung an dessen gesetzlichen Vertreter (d.h. an den Vater des Beschwerdeführers und Beschwerdegegner) und andererseits durch Zustellung an den von diesem bevollmächtigen Rechtsvertreter, Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ (vgl. act. 4, Dispositivziffer 3). Die vorinstanzliche Verfügung vom 13. August 2018 wurde dem gesetzlichen Vertreter des Berufungsklägers (im vorliegenden Verfahren der Beschwerdegegner) am 16. August 2018 zuge- stellt (vgl. act. 5/86/3), dem vom Beschwerdeführer bevollmächtigen Rechtsver- treter, Rechtsanwalt Dr. iur. X., jedoch erst am 23. August 2018 (act. 5/86/2). Nachdem das Recht des Kindes auf Bestellung eines Prozessbei- standes höchstpersönlicher Natur ist und keinerlei Anhaltspunkte für eine beim mittlerweile 14 ½-jährigen Beschwerdeführer bei der Erteilung der Vollmacht an Rechtsanwalt Dr. iur. X. zur Vertretung im Scheidungsverfahren seiner El- tern fehlende Urteilsfähigkeit bestehen (der Beschwerdeführer war bereits damals immerhin fast 11 ½ Jahre alt), kann für die Beurteilung der Einhaltung der Rechtsmittelfrist einzig die Zustellung an dessen in dieser Angelegenheit bevoll- mächtigten Rechtsvertreter, Dr. iur. X._____, massgeblich sein (vgl. Art. 67 Abs. 3 lit. a ZPO und Art. 19c Abs. 1 ZGB). Damit ist die vom 3. September 2018 datie- rende und noch gleichentags der Post übergebene Beschwerde rechtzeitig erho- ben worden (act. 2). 1.3 Das urteilsfähige Kind kann gemäss Art. 299 Abs. 3 ZPO die Nichtanord- nung einer Prozessvertretung voraussetzungslos mit Beschwerde anfechten; ein durch die entsprechende prozessleitende Verfügung drohender, nicht leicht wie- dergutmachender Nachteil i.S.v. Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO braucht nicht dargetan zu werden. 1.4 Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO).
rers in diesem Zeitraum dennoch Aufwendungen entstanden seien, so trage er diese auf eigenes Risiko (act. 4, E. 2.4). 2.2 Der Beschwerdeführer bzw. Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ macht demge- genüber im Wesentlichen geltend, entgegen der Ansicht der Vorinstanz sei ihm durch die Beratung und Betreuung des Beschwerdeführers sehr wohl ein zu ver- gütender Anwaltsaufwand entstanden, selbst wenn das Prozessthema auf die Frage der örtlichen Zuständigkeit beschränkt gewesen sein sollte. Nichts einge- wendet werden könne diesfalls nämlich gegen die im Zusammenhang mit dem Gesuch vom 29. Dezember 2016 bis zum ersten Telefonat der Gerichtsschreibe- rin an ihn angefallenen Aufwendungen. Daran vermöge auch das von der Vor- instanz zitierte Urteil PC140034 der Kammer vom 29. September 2014 nichts zu ändern, weil in jenem Verfahren einzig die Neubeurteilung des Kinderunterhalts- beitrages zur Debatte gestanden sei, einem Kindesvertreter nach dem damaligen, inzwischen aber revidierten Art. 300 ZPO noch keine Kompetenzen in Bezug auf den Kinderunterhaltsbeitrag zugekommen seien und somit klar gewesen sei, dass die Voraussetzungen für eine Kindesvertretung zu keinem Zeitpunkt gegeben sein würden. Demgegenüber sei vorliegend die Frage der örtlichen Zuständigkeit kei- nesfalls offensichtlich gewesen und zufolge Nichtgewährung von Akteneinsicht – obwohl Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ schriftlich darum ersucht hatte – sei auch keine Prognose über den Ausgang des Zuständigkeitskonfliktes möglich gewe- sen. Der von der Vorinstanz zitierte Entscheid der Kammer sei aus diesen Grün- den nicht einschlägig (act. 2 Ziff. 3.a) - b) und Ziff. 4). Unzutreffend sei es auch, wenn die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid sodann sinngemäss ausführe, sie habe Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ mitgeteilt, dass die örtliche Zuständigkeit bestritten sei, weshalb er keine Aufwendungen hätte betreiben dürfen. Erstens habe Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ vorerst in gu- ten Treuen gewisse Aufwendungen treiben dürfen, da die Unzuständigkeit der Vo- rinstanz für ihn damals weder offensichtlich noch (mangels Akteneinsicht) nach- prüfbar gewesen sei, und zweitens sei es auch nicht das Verschulden des Be- schwerdeführers, dass die Klage am örtlich unzuständigen Ort eingereicht worden sei (act. 2 Ziff. 4). Da die Vorinstanz überdies die Urteilsfähigkeit des Beschwer-
deführers nicht verneint habe, habe sie beim Entscheid über die Beigabe eines Kindesvertreters für Letzteren über kein Ermessen verfügt, denn nach Art. 299 Abs. 3 ZPO wäre dies die einzige Möglichkeit für die Abweisung seines begründe- ten Gesuches gewesen. Sowohl Lehre als auch Rechtsprechung interpretierten den Abs. 3 von Art. 299 ZPO wortlautgetreu im Sinne einer Obliegenheit des zu- ständigen Gerichtes, die Kindesvertretung ohne weitere Voraussetzungen anzu- ordnen, wenn ein urteilsfähiges Kind darum ersuche. Weil dem Gericht in solchen Fällen somit keinerlei Entschliessungsermessen für die Anordnung der Vertretung zukomme, könne das Gericht auch den Umfang der entschädigungsfähigen Zu- ständigkeiten der Kindesvertretung sachlich bzw. thematisch nicht beschränken (vgl. act. 2, Ziff. a) - c) mit Verweis auf BGE 142 III 153, E. 5.3). Damit macht er zumindest sinngemäss eine unrichtige Anwendung von Art. 299 ZPO und Art. 300 ZPO sowie die Verletzung des Grundsatzes des Handelns nach Treu und Glau- ben (Art. 5 Abs. 3 BV) geltend. Im Weiteren legt Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ in der Beschwerdeschrift vom 3. September 2018 dar, weshalb seine Funktion als Kindesvertreter im Scheidungsverfahren der Eltern des Beschwerdeführers vor der Vorinstanz (Ver- fahren-Nr. FE160182) effektiv wichtig gewesen sei. So habe ihn der Beschwerde- führer während des Verfahrens wiederholt damit beauftragt, von der Beschwerde- gegnerin Unterhaltszahlungen erhältlich zu machen (im Rahmen vorsorglicher Massnahmen im Scheidungsverfahren) und ihn auch direkt und unaufgefordert mit einzelnen Unterlagen aus dem Prozess beliefert, die er trotz seines Aktenein- sichtsgesuches an die Vorinstanz von dieser nicht erhalten habe. Schon aus Gründen der anwaltlichen Sorgfalt habe er die Unterlagen und Aufträge seines ju- gendlichen Klienten nicht ungeprüft lassen dürfen, bis die Vorinstanz erst 19 ½ Monate nach dem Stellen des Gesuches um Bestellung als Kindesvertreter einen diesbezüglichen Entscheid gefällt habe. Er habe stets sehr auf die Kosten geach- tet und insbesondere nach Erhalt von Einsicht in das kanadische Urteil am 19. Dezember 2017, womit sich dieses für die Scheidung als zuständig erklärt habe, keine Aufwendungen mehr betrieben bis zur Zustellung der Verfügung vom 7. Februar 2018 durch die Vorinstanz (vgl. act. 2 Ziff. 6.a) - e)).
2.3 Der Beschwerdegegner hat sich in seiner Beschwerdeantwort vom 11. Ok- tober 2018 in der Sache schliesslich zusammengefasst ebenfalls für die Bestel- lung von Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ als Kindesvertreter des Beschwerdefüh- rers ausgesprochen. Er liess ausführen, der Beschwerdeführer und Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ hätten aufgrund der langen Zeitdauer von 19 ½ Monaten seit der Antragstellung in guten Treuen davon ausgehen dürfen, dass das lange vo- rinstanzliche Schweigen bezüglich des Antrages auf Einsetzung eines Kindesver- treters als Genehmigung der Vertretung zu werten sei. Dies, zumal Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ seit Jahren auch in anderen Prozessen als Kindsvertreter des Beschwerdeführers bestellt worden war und als solcher agiert habe, so etwa im bundesgerichtlichen Verfahren 5A_236/2016 und im Verfahren von der KESB des Bezirkes Meilen (vgl. act. 9 Ziff. 4 - 6 und act. 10/1 - 2). 3. Zum Anspruch des unmündigen aber urteilsfähigen Kindes auf Bestellung einer Kindesvertretung gemäss Art. 299 Abs. 3 ZPO 3.1 Gemäss Art. 299 Abs. 1 ZPO ordnet das Gericht wenn nötig die Vertretung des Kindes im Prozess an und bezeichnet als Beistand eine in fürsorgerischen und rechtlichen Fragen erfahrene Person. Unter welchen Umständen das Gericht eine Kindesvertretung von sich aus oder auf Antrag hin zu prüfen bzw. anzuord- nen hat, hat die Vorinstanz in der Verfügung vom 13. August 2018 richtig ausge- führt. Deshalb kann an dieser Stelle zwecks Vermeidung von Wiederholungen grundsätzlich auf die Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (vgl. act. 4 E. 2.1). Zu betonen ist jedoch nochmals, dass dem Antrag des urteilsfähigen Kin- des auf Einsetzung einer Kindesvertretung gemäss Abs. 3 des Art. 299 ZPO zwingend stattzugeben ist und dem zuständigen Gericht in derart gelagerten Fäl- len keinerlei Ermessen zukommt, ausser hinsichtlich der Frage der Urteilsfähigkeit des Kindes (vgl. z.B. BGer 5A_232/2016 vom 6. Juni 2016, E. 4; BGE 142 III 153, E. 5.1.1; BSK ZPO-M ICHEL/STECK, 3. Aufl., Art. 299 N 37). Ein Anspruch des ur- teilsfähigen Kindes besteht nach der (noch zum altrechtlichen Art. 300 ZPO ent- wickelten) Rechtsprechung aber nur dann, wenn eine der in Art. 300 lit. a - f ZPO aufgezählten Angelegenheiten Gegenstand des Verfahrens bildet, welche in den Kompetenzbereich der Kindesvertretung fällt (vgl. OGer ZH PC140034 vom
AISUF Band/Nr. 318, 2012, S. 173 ff., S. 173 N 421, m.w.H.). Gemäss Botschaft zur Änderung des ZGB betreffend Kindesunterhalt vom 29. November 2013 (BBl 2014, 529) nimmt die Kindesvertretung am Verfahren teil, um den Bedürfnissen des Kindes eine Stimme zu geben. Um die bestmögliche Wahrung der Interessen des Kindes erreichen zu können, muss sich der Kindesvertreter zu allen Fragen äussern können, die das Kind berühren (vgl. Botschaft zur Änderung des ZGB be- treffend Kindesunterhalt vom 29. November 2013, BBl 2014, S. 529 ff., S. 587). Im Zuge der Änderung des ZGB, welche per 1. Januar 2017 in Kraft getreten ist, wurden deshalb unter anderem die Art. 299 - 301 ZPO dahingehend ergänzt, dass dem Kindesvertreter z.B. neu auch beim Unterhalt und bei der Aufteilung der Betreuung die Aufgabe zukommt, die Interessen des Kindes zu wahren. In den vergangenen Jahren ist damit durch den Gesetzgeber tendenziell ein Stärkung der prozessualen Stellung des Kindes und damit einhergehend ein Ausbau der Aufgaben und Pflichten der Kindesvertretung erfolgt. 3.4 Das Gesetz umschreibt die konkreten Aufgaben und Pflichten der Kindes- vertretung nur rudimentär. Immerhin kann Art. 300 ZPO mit dem Titel "Kompeten- zen der Vertretung" entnommen werden, dass die Kindesvertretung Anträge stel- len und Rechtsmittel einlegen kann, soweit es um die in Art. 300 lit. a - f ZPO abschliessend aufgezählten Angelegenheiten geht. Nicht zu entnehmen ist dem Gesetz eine Beschränkung der Aufgaben und Pflichten der Kindesvertretung im Prozess auf nur materiell-rechtliche Fragen, die im Zusammenhang mit Art. 300 lit. a - f ZPO stehen. Im BGE 142 III 153 vom 17. Dezember 2015 hat sich das Bundesgericht im Rahmen der Überprüfung der Entschädigung einer Kindesvertreterin zur pro- zessualen Natur und zu den Funktionen und Aufgaben eines Kindesvertreters ge- äussert. Danach ist das Kind im Scheidungsprozess weder Nebenpartei noch Gegenpartei, sondern erlangt vielmehr eine prozessuale Stellung eigener Art (vgl. BGE 142 III 153, E. 5.2.2, m.w.H.). Im Zusammenhang mit den in Art. 300 aufge- zählten Angelegenheiten kann die Kindesvertretung gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung alle Verfahrensrechte wahrnehmen, die auch einer Prozesspartei zukommen würden, so insbesondere volle Akteneinsicht nehmen, Beweisanträge
stellen, an Verhandlungen teilnehmen und Rechtsschriften einreichen (vgl. BGE 142 III 153, E. 5.2.3.3). Aus dem Umstand, dass das Kind nur in formeller, nicht aber in materieller Hinsicht als Verfahrenspartei begriffen wird, leitet das Bundesgericht sodann ab, dass ein Kindesvertreter im eherechtlichen Verfahren der Eltern grundsätzlich nicht die subjektiven Standpunkte des Kindes, sondern das objektivierte Kindes- wohl zu ermitteln habe. Damit werde der Kindesvertreter zuhanden des Gerichts tätig und habe dabei insbesondere die folgenden Aufgaben zu erfüllen bzw. Ab- klärungen zu treffen: Aufarbeitung des Prozessstoffes und Einordnung desselben aus Sicht der Kindesinteressen, Dokumentation des subjektiven Kinderwillens und Überwachung der Umsetzung der zum Wohl des Kindes getroffenen Anord- nungen. Des Weiteren komme dem Kindesvertreter aber auch eine Art "Überset- zungs- und Vermittlungsfunktion" zu, indem er die Kommunikation zwischen dem Kind und den verschiedenen Akteuren des Verfahrens sicherstelle und dem Kind das Verfahren und seine Auswirkungen fortlaufend in kindergerechter Art und Weise erkläre (BGE 142 III 153, E. 5.2.3.2). Schliesslich hat sich das Bundesgericht auch zu den Möglichkeiten der indi- viduellen Beschränkung der Kompetenzen der eingesetzten Kindesvertretung ge- äussert: Nachdem dem Gericht (ausser im Fall des Antrages eines urteilsfähigen Kindes nach Art. 299 Abs. 3 ZPO) ein Entschliessungsermessen für die Anord- nung einer Kindesvertretung als solcher zukomme, müsse es a maiore ad minus den sachlichen Umfang der entschädigungsfähigen Zuständigkeiten einer Kin- desvertretung auf die konkreten Umstände des Einzelfalles abstimmen können. Eine ausdrückliche Spezifizierung der Aufgaben des Kindesvertreters könne bei- spielsweise im Rahmen dessen Einsetzung erfolgen (vgl. BGE 142 III 153, E. 5.3.1 - 5.3.3). 3.5 Aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ergibt sich, dass vom Kindes- vertreter schwerpunktmässig die Ermittlung des objektivierten Kindeswohls erwar- tet wird, welches dieser anschliessend dem Gericht und den Parteien zur Kennt- nis zu bringen hat. Die im BGE 142 III 153 als grundsätzliche Hauptaufgabe des Kindesvertreters definierte Ermittlung und Weitervermittlung des objektivierten
Kindeswohls wird in der Literatur teilweise begrüsst (vgl. z.B. Z OGG, Das Kind im familienrechtlichen Zivilprozess, in: FamPra.ch 2017 S. 404 ff., FN 6 und S. 429 ff.), grösstenteils aber kritisiert (vgl. z.B. VOGEL-ETIENNE/LAUTENBACH-KOCH, Kin- desvertreter können nicht gleichzeitig Gutachter sein, in: plädoyer 4/2016, S. 34 f.; ZK ZPO-S CHWEIGHAUSER, 3. Aufl. 2016, Art. 300 N 3 - 9; BSK ZPO-MICHEL/ STECK, 3. Aufl., Art. 299 N 17 ff., mit diversen Verweisen auf weitere Autoren). Das Bundesgericht hält an der mit BGE 142 III 153 begründeten Rechtsprechung aber fest und hat z.B. in einem weiteren, nicht in der amtlichen Sammlung publi- zierten Entscheid darauf abgestellt (vgl. BGer 5A_894/2015 vom 16. März 2016, E. 4.4). Obwohl der Kindesvertreter nach dieser bundesgerichtlichen Rechtspre- chung in erster Linie nicht subjektive Standpunkte des Kindes zu vertreten hat und damit eine im eigentlichen Sinn anwaltliche, auf den subjektiven Standpunkt des vertretenen Kindes fokussierte Tätigkeit nicht angezeigt ist (vgl. BGE 142 III 153, E. 5.2.2), hat das Bundesgericht immerhin auch darauf hingewiesen, dass die Kindesvertretung verschiedene Aspekte habe, welchen je nach Alter des Kindes und Situation des Einzelfalls unterschiedliches Gewicht zukomme (vgl. BGE 142 III 153, E. 5.2.3). Dies ist zutreffend. Dem Willen und den Instruktionen des Kindes bzw. Jugendlichen sollte deshalb umso mehr Gewicht zukommen, je älter es ist, andernfalls sich das Kind bzw. der Jugendliche von der Kindesvertre- tung wohl kaum ernst genommen fühlt. Die ernsthafte Wahrnehmung des Man- dats als Kindesvertreter für einen Jugendlichen verlangt daher, den subjektiven Standpunkt des Kindes zu erfassen und im familienrechtlichen Verfahren der El- tern mit Blick auf das objektiv im Interesse des Kindes liegenden darzulegen. Das Bundesgericht misst daher ebenso der "Übersetzungs- und Vermittlungsfunktion" des Kindesvertreters eine nicht unerhebliche Bedeutung zu. Gerade diese dürfte je nach Alter des Kindes oder Jugendlichen sehr unterschiedlich wahrzunehmen sein. Je älter, selbständiger, interessierter und reifer das vom Vertreter zu betreu- ende Kind bzw. der Jugendliche ist, umso mehr nähert sich die Kindesvertretung der üblichen anwaltlichen Aufgabenerfüllung, um den vom Kind geäusserten Inte- ressen, konkreten Fragen und Bedürfnissen zu genügen. Dadurch ändert sich gemäss Bundesgericht zwar nichts an der prozessualen Funktion der Kindesver- tretung mit der Ermittlung des objektivierten Kindeswohls als Hauptziel, doch im-
merhin dürfte das Mandat des Kindesvertreters in solchen Fällen erheblich anders auszuüben sein, als wenn ein noch urteilsunfähiges Kind während eines Verfah- rens zu betreuen ist. Gemäss den Ausführungen des Beschwerdeführers bzw. des von diesem selbst mandatierten Rechtsanwalt, Dr. iur. X., war eine eben solche Kons- tel lation im hier zu beurteilenden Fall gegeben: Der bereits jugendliche Be- schwerdeführer hat Rechtsanwalt Dr. iur. X. gemäss dessen Angaben nicht nur direkt und unaufgefordert mit Unterlagen aus dem Prozess beliefert und ihm prozessuale Fragen gestellt, sondern auch konkrete Instruktionen erteilt, und z.B. wiederholt zur Einforderung von Unterhalt von der Beschwerdegegnerin angehal- ten bzw. aufgefordert (vgl. act. 2 Ziff. 6.a - c). Gerade unter solchen Umständen muss ein Kindesvertreter die vorstehenden, vom Bundesgericht konkretisierten Aufgaben und Funktionen (insbesondere seine "Übersetzungs- und Vermittlungs- funktion") für das Kind oder den minderjährigen, aber in Bezug auf die ihn betref- fenden Kinderbelange urteilsfähigen Jugendlichen im Prozess wahrnehmen kön- nen, um das Kind bzw. den Jugendlichen bereits in dieser Phase des Prozesses aufklärend und unterstützend begleiten zu können. Das gilt auch dann, wenn sich der Prozess noch im Anfangsstadium befindet und z.B über gewisse Prozessvo- raussetzungen – wie etwa hier die umstrittene örtliche Zuständigkeit – und weitere prozessuale Fragen während längerer Zeit noch keine Klarheit herrscht bzw. dar- über noch nicht entschieden wurde. 3.6 Aus den eben dargelegten Gründen darf einem urteilsfähigen Kind der An- spruch auf Bestellung eines Kindesvertreters in einem Verfahren mit strittigen Kinderbelangen i.S.v. Art. 300 ZPO nicht nachträglich mit der Begründung abge- sprochen werden, es sei im fraglichen Prozess letztlich lediglich um Prozessvo- raussetzungen gegangen bzw. es seien vorab nur prozessuale Fragen zu beant- worten gewesen. Eine Ausnahme mag dann gelten, wenn ein offensichtliches Prozesshindernis besteht und damit auch unverzüglich ein entsprechender Ent- scheid darüber ergehen kann. Davon kann vorliegend aber keine Rede sein, war die internationale Zuständigkeit zwischen der Schweiz und Kanada für das Schei- dungsverfahren der Eltern des Beschwerdeführers doch keineswegs offensichtlich
und verstrichen ab Einreichung der Scheidungsklage des Beschwerdegegners bei der Vorinstanz am 7. November 2016 (act. 5/10) bis zum Entscheid der Vor- instanz über die beantragten vorsorglichen Massnahmen und das Aussetzen des Verfahrens in der Hauptsache vom 7. Februar 2018 doch immerhin rund 1 ¼ Jah- re. Hinzu kommt, dass auch weder dem Wortlaut von Art. 299 ZPO noch jenem von Art. 300 ZPO zu entnehmen ist, dass sich die dort genannten Kompetenzen der Kindesvertretung bloss auf materiell-rechtliche Aspekte der in Art. 300 lit. a - f ZPO aufgezählten Angelegenheiten beziehen, zumal auch Entscheide über Pro- zessvoraussetzungen Auswirkungen auf die relevanten Kinderbelange haben können. Deshalb muss der Kindesvertretung auch insoweit, in Grenzen immerhin, ein Äusserungsrecht zukommen. 3.7 Damit ist die von der Vorinstanz vorgenommene Verneinung des grundsätz- lich unbedingten Anspruchs des (urteilsfähigen) Beschwerdeführers auf Beiord- nung eines Kindesvertreters im Scheidungsverfahren seiner Eltern in Verletzung der Art. 299 Abs. 3 ZPO und Art. 300 ZPO und demnach unrechtmässig erfolgt. Die Beschwerde erweist sich von daher als begründet. 4. Anspruch auf Ernennung und Entschädigung von Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ als Kindesvertreter gestützt auf den Grundsatz von Treu und Glau- ben 4.1 Hinzu kommt Folgendes: Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ hat die Vorinstanz mehrfach um Ausfällung eines Entscheides über sein Gesuch vom 29. Dezember 2016 um Bestellung als Kindesvertreter für den Beschwerdeführer ersucht (vgl. seine Schreiben vom 11. Mai 2017 [act. 5/50], vom 14. August 2017 [act. 5/57] und vom 22. April 2018 [act. 5/82]). Dabei wies er die Vorinstanz ausdrücklich darauf hin (act. 5/50, act. 5/57 und act. 5/82), dass er sich mit diversen Fragen, Anliegen, Sorgen sowie auch konkreten Aufträgen (z.B. zur Einforderung von Unterhalt von der Mutter bzw. Be- schwerdegegnerin) des urteilsfähigen Kindes und heutigen Beschwerdeführers
konfrontiert sehe und es ihm schwer falle, den Beschwerdeführer immer weiter zu vertrösten oder mit knappen Antworten "abzuspeisen". Zudem ersuchte er explizit um Mitteilung bzw. Einräumung von Gelegenheit zur Bezifferung seines bisher entstandenen Aufwandes für den Fall, dass man von einer Bestellung seiner Per- son als Kindesvertreter abzusehen beabsichtige (vgl. act. 50 S. 2). Zwar liess die Vorinstanz Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ in der Folge jeweils durch Telefonanrufe der Gerichtsschreiberin mitteilen, man könne im derzeitigen Verfahrensstadium der Zuständigkeitsprüfung noch nicht über seinen Antrag entscheiden (vgl. Tele- fonnotizen im Prot. S. 15 und S. 17). Eine konkrete Verhaltensanweisung seitens der Vorinstanz an Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ erfolgte jedoch zu keinem Zeit- punkt. Stattdessen wurde mit dem Entscheid über den Antrag auf Bestellung einer Kindesvertretung vom 29. Dezember 2016 weiterhin zugewartet. Erst rund 1 ½ Jahre später, auf die dritte schriftliche Aufforderung von Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ hin, und nachdem dieser unter Einreichung seiner Honorarnote um Ent- schädigung des ihm inzwischen entstandenen Aufwandes von immerhin 10.9 Stunden und um Entlassung aus dem Mandat als "designierter Kindesvertreter" ersucht hatte (vgl. act. 5/82 und act. 5/83), entschied die Vorinstanz am 13. Au- gust 2018 über das Gesuch. 4.2 Ein solches Vorgehen verstösst nicht nur gegen das Beschleunigungsgebot gemäss Art. 29 Abs. 1 BV, sondern widerspricht auch dem Grundsatz des Han- delns der Gerichte und Behörden nach Treu und Glauben gemäss Art. 52 ZPO bzw. Art. 5 Abs. 3 BV. Es kann nicht angehen, ein urteilsfähiges Kind und die von diesem als Kindesvertreter gewünschte Person über eine derart lange Zeitdauer "hinzuhalten" und im Ungewissen darüber zu lassen, ob dem Antrag auf Bestel- lung als Kindesvertreter stattgegeben wird, wenn zugleich immerhin auch Aus- künfte über den Verfahrensstand erteilt werden und es zur Zustellung einer Ver- fügung kommt (vgl. act. 5/80/1-2). Dem Beschwerdeführer ist daher beizupflich- ten, wenn er geltend macht, sein Vertreter habe in guten Treuen einen gewissen Aufwand für das Mandat als designierter Kindesvertreter treiben dürfen (act. 2 Ziff. 3. - 4). Richtigerweise hätte die Vorinstanz über den Antrag innert nützlicher Frist entscheiden müssen, um für alle Beteiligten klare Verhältnisse zu schaffen.
4.3 Auch gestützt auf den Grundsatz des Handelns der Behörden nach Treu und Glauben hat der Beschwerdeführer deshalb Anspruch auf Ernennung von Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ als sein Kindesvertreter und auf Entschädigung desselben für den von diesem in guten Treuen erbrachten Aufwand in dieser Funktion. Dr. iur. X._____ war es unter den gegebenen Umständen weder zumut- bar noch möglich, den Beschwerdeführer während des rund 1 ½ Jahre andauern- den Schwebezustandes ab Einreichung des Antrages auf Bestellung als Kindes- vertreter bis zum Ergehen des Entscheides der Vorinstanz quasi zu ignorieren, um keinerlei Aufwand zu generieren. Die während dieses Schwebezustandes entstandenen Aufwendungen im Zusammenhang mit der Betreuung und Beratung des minderjährigen Beschwerdeführers haben deshalb entgegen der Auffassung der Vorinstanz weder Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ noch der Beschwerdeführer selbst zu tragen. Die Beschwerde ist damit zusätzlich aus diesem Grund gutzu- heissen. 5. Zusammenfassung 5.1 Die vorinstanzliche Verfügung vom 13. August 2018 verstösst gegen die Art. 299 und Art. 300 ZPO sowie gegen Art. 5 Abs. 3 BV. Entgegen dem vor- instanzlichen Entscheid wäre Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ als Vertreter des (ur- teilsfähigen) Kindes und Beschwerdeführers im Scheidungsverfahren seiner El- tern vor der Vorinstanz (Geschäft-Nr. FE160182) zu bestellen gewesen, was hiermit nachzuholen ist. In Gutheissung der Beschwerde ist der vorinstanzliche Entscheid vom 13. August 2018 aufzuheben und Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ rückwirkend ab dem 23. Dezember 2016 bis zum 22. April 2018 (Ersuchen um Entlassung aus dem Mandat als Kindesvertreter, vgl. act. 5/82) als Kindesvertreter des Be- schwerdeführers im vorinstanzlichen Verfahren Nr. FE160182 zu bestellen. 5.2 Die Festsetzung der Entschädigung von Dr. iur. X._____ für seine Tätigkeit als Kindesvertreter bildet nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Die Sa- che ist insoweit an die Vorinstanz zurückzuweisen, um das Honorar von Rechts- anwalt Dr. iur. X._____ als Kindesvertreter des Beschwerdeführers im Zeitraum
vom 23. Dezember 2016 bis zum 22. April 2018 festzusetzen. Die Entschädigung des Kindesvertreters hat dabei einstweilen aus der Bezirksgerichtskasse zu erfol- gen. Über die definitive Verlegung der Kosten der Kindesvertretung als Gerichts- kosten (vgl. Art. 95 Abs. 2 lit. e ZPO) wird im Endentscheid des bezirksgerichtli- chen Verfahrens (Geschäft-Nr. FE160182) zu befinden sein. III. (Kosten- und Entschädigungsfolgen) 1. Das Gericht kann Gerichtskosten, die weder eine Partei noch Dritte veran- lasst haben, aus Billigkeitsgründen dem Kanton auferlegen (Art. 107 Abs. 2 ZPO). Das vorliegende Beschwerdeverfahren wurde nur deshalb nötig, weil die Vor- instanz dem Beschwerdeführer – aus den vorstehend aufgezeigten Gründen – die Bestellung eines Kindesvertreters zu Unrecht verweigert hatte. Nachdem die Be- schwerdegegner im Rahmen des erstinstanzlichen Verfahrens zur Frage der Be- stellung eines Kindsvertreters nicht angehört wurden und sich der Beschwerde- gegner im hiesigen Beschwerdeverfahren ausdrücklich für eine Bestellung von Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ als Kindsvertreter für den Beschwerdeführer und damit für eine Gutheissung der Beschwerde in der Sache ausgesprochen hat (act. 9 Ziff. 1 - 6), erscheint es angemessen, die Gerichtskosten des Beschwerde- verfahrens gestützt auf Art. 107 Abs. 2 ZPO auf die Staatskasse zu nehmen. 2. Parteientschädigungen für das Beschwerdeverfahren sind keine zuzuspre- chen; es fehlt in einem Rechtsmittelverfahren, in dem formell eine Gegenpartei auftritt, an einer gesetzlichen Grundlage für eine durch den Kanton zu entrichten- de Parteientschädigung (BGE 140 III 385, E. 4.1).
IV. (Zum Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege) 1. Der Beschwerdeführer beantragt in der Beschwerdeschrift, es sei ihm im vorliegenden Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Rechtspflege samt unent- geltlicher Rechtsvertretung durch die Person von Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ zu bewilligen (act. 2 S. 2, Beschwerdeantrag Nr. 3). 2. Da der Beschwerdeführer mit der Beschwerde durchdringt und nicht kosten- pflichtig wird, erweist sich sein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Pro- zessführung für das Beschwerdeverfahren als gegenstandslos. Nicht gegen- standslos wird hingegen sein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechts- vertretung. 3. Zur Begründung seines Gesuches um unentgeltliche Rechtsvertretung für das Beschwerdeverfahren lässt der Beschwerdeführer ausführen, er sei als un- mündiges, vermögensloses Kind und Schüler offensichtlich mittellos i.S.v. Art. 117 lit. a ZPO. In Bezug auf die finanzielle Situation der Eltern des Beschwerdeführers könnten mangels Gewährung von Akteneinsicht durch die Vorinstanz bzw. Unter- lagen über deren finanzielle Verhältnisse keine Angaben gemacht werden (act. 2 Ziff. 8.c)).
hätten die Eltern für den Unterhalt des Kindes aufzukommen und dazu gehörten auch die Kosten des Rechtsschutzes. Die Eltern seien gehalten, für die Prozesskosten ei- nes minderjährigen Kindes aufzukommen, weshalb bei der Beurteilung der Frage, ob ein minderjähriges Kind bedürftig sei, auch die finanziellen Verhältnisse der Eltern be- rücksichtigt werden dürften (vgl. BGer 5A_617/2011 vom 18. Oktober 2011, E. 5.3, mit Verweis auf BGE 127 I 202, E. 3d, mit zahlreichen Hinweisen). 5. Die Mittellosigkeit des minderjährigen Beschwerdeführers, welcher sich zur- zeit noch in der obligatorischen schulischen Ausbildung befindet, ist offensichtlich. Als mittellos erscheint sodann auch der Beschwerdegegner (Vater des Be- schwerdeführers): In seiner Beschwerdeantwort vom 11. Oktober 2018 gibt er an, im Oktober 2016 seine Anstellung verloren zu haben. Seither ist er gemäss Pfän- dungsurkunde des Betreibungsamtes Küsnacht-Zollikon-Zumikon vom 19. Januar 2018 als selbständiger Berater tätig und erzielte im Jahr 2017 geschätzte Einkünf- te von monatlich Fr. 4'166.– brutto. Demgegenüber steht ein Existenzminimum des Beschwerdegegners in der Höhe von Fr. 5'351.– pro Monat, unter Berück- sichtigung des Existenzminimums seines Sohnes (des Beschwerdeführers) und der Unterhaltsbeiträge für seine im Jahr 2015 geborene Tochter E.. Über Vermögen verfügt er nicht (vgl. zum Ganzen act. 10/3). Unklarheit besteht hingegen hinsichtlich der aktuellen Einkommens- und Vermögensverhältnisse der in Kanada lebenden Beschwerdegegnerin (Mutter des Beschwerdeführers), die sich trotz gerichtlicher Fristansetzung während des gesamten Beschwerdeverfahrens nicht hat vernehmen lassen. Gemäss dem vom Beschwerdegegner eingereichten Schreiben der F. Inc. vom 20. Januar 2017 stand die Beschwerdegegnerin damals zwar in einem Arbeits- verhältnis zur genannten Pharmaunternehmung, indes einstweilen nur mit Dauer bis zum 20. Januar 2017 (act. 10/4). Es ist damit völlig unklar, ob die Anstellung aktuell noch besteht und zu welchen Konditionen. Gegen die aktuelle Leistungs- fähigkeit der Beschwerdegegnerin spricht immerhin, dass ihr sowohl das Bundes- gericht als auch die KESB des Bezirkes Meilen unlängst die umfassende unent- geltliche Rechtspflege bewilligt haben (vgl. act. 10/1 = BGer 5A_236/2016 vom 15. Januar 2018 und act. 10/2 = Entscheid der KESB des Bezirkes Meilen vom
Es wird beschlossen: 1. Das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung für das Beschwerdeverfahren wird als gegenstandslos ge- worden abgeschrieben. 2. Dem Beschwerdeführer wird für das Beschwerdeverfahren in der Person von Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand be- stellt. Die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten. 3. Schriftliche Mitteilung an den Beschwerdeführer sowie an Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ mit nachfolgendem Erkenntnis.
Sodann wird erkannt: 1.a) In Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Meilen vom 13. August 2018 aufgehoben und Rechtsan- walt Dr. iur. X._____ wird dem Kind A., geboren tt.mm.2004, rückwir- kend ab dem 23. Dezember 2016 bis zum 22. April 2018 als Kindesvertreter im Scheidungsverfahren seiner Eltern C. und B._____ vor dem Be- zirksgericht Meilen (Geschäft-Nr. FE160182) bestellt. 1.b) Im Übrigen wird die Sache zur Festsetzung des Honorars von Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ als Kindesvertreter im Zeitraum vom 23. Dezember 2016 bis zum 22. April 2018 im Sinne der Erwägungen an das Einzelgericht des Be- zirksgerichts Meilen zurückgewiesen. 2. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge- sprochen. 4. Schriftliche Mitteilung - an den Beschwerdeführer, - an Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ - an den Kläger und Beschwerdegegner, - an das Einzelgericht des Bezirksgerichtes Meilen, - und an die Obergerichtskasse,
je gegen Empfangsschein, sowie
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw R. Schneebeli
versandt am: