Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PC170022-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. i ur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. i ur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichtsschreiberin Dr. M. Isler Urteil vom 24. August 2017
i n Sachen
A._____, Gesuchsteller und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt D r. i ur. X._____
gegen
B._____, Gesuchstellerin
vertreten durch Rechtsanwälti n li c. i ur. Y._____
betreffend Ehescheidung (unentgeltliche Rechtspflege) Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes im ordentlichen Ver- fahren des Bezirksgerichtes Winterthur vom 19. April 2017; Proz. FE150352
Erwägungen: I. 1. Die Parteien stehen sich vor dem Bezirksgericht Winterthur in einem Schei- dungsverfahren gemäss Art. 112 ZGB gegenüber. Am 3. November 2015 reichte der Gesuchsteller und hiesige Beschwerdeführer der Vorinstanz das gemeinsame Scheidungsbegehren der Parteien ein und ersuchte um Gewährung der unent- geltli chen Rechtspflege (umfassend die unentgeltliche Prozessführung sowie die Bestellung von Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ als unentgeltlicher Rechtsvertreter; act. 6/1). 2. Der Beschwerdeführer begründete das Armenrechtsgesuch anlässlich der Anhörung vom 16. März 2016 damit, dass er mittellos, auf anwaltlichen Beistand angewiesen und sein Prozessstandpunkt nicht aussichtslos sei (Prot. VI S. 5). Als Beleg reichte er eine Aufstellung über seine Einkommens- und Bedarfsverhältnis- se sowie diverse Beilagen ein (act. 6/26 und 6/27/1-9). Mit Verfügung vom 23. September 2016 forderte die Vorinstanz den Beschwerdeführer auf, seine Ei nkommens-, Vermögens- und Bedarfsverhältnisse näher darzulegen und Bele- ge dazu einzureichen (act. 6/37). Innert erstreckter Frist reichte er am 23. No- vember 2016 eine überarbeitete Aufstellung sei ner fi nanziellen Verhältnisse ein, welche er mit verschiedenen Unterlagen dokumentierte (act. 6/40 und 6/41/1-8). Weil der Beschwerdeführer ausserdem die Nachreichung von Unterlagen in Aus- sicht stellte, wurde ihm mit Verfügung vom 13. Januar 2017 eine letztmalige Frist angesetzt, um die betreffenden Belege beizubringen (act. 6/46). Der Gesuchstel- leri n wurde mit Verfügung vom 16. Januar 2017 die umfassende unentgeltliche Rechtspflege für das Scheidungsverfahren bewilligt (act. 6/43). Am 14. und 20. Februar 2017 (Datum Poststempel) reichte der Beschwerdeführer innert er- streckter Frist weitere Unterlagen ein (act. 6/48-51). Die Vorinstanz verfügte am 19. April 2017, dass das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege inkl. Bestellung von Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ als unentgeltli- cher Rechtsbeistand abgewiesen werde (act. 6/53 = act. 3 = act. 5).
3.1 Gegen diesen Entscheid richtet sich die vom Beschwerdeführer am 8. Mai 2017 rechtzeitig erhobene Beschwerde (act. 2, act. 6/54). Er beantragt im Haupt- standpunkt, die vorinstanzliche Verfügung vom 19. April 2017 sei aufzuheben und es sei ihm die umfassende unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen. Sodann stellt er für das Rechtsmittelverfahren ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (act. 2 S. 2). Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen (act. 6/1-55). 3.2 Beim Verfahren um unentgeltliche Rechtspflege handelt es sich um ein Ad- ministrativverfahren zwischen Gesuchsteller und Staat, in welchem die Gegenpar- tei des Hauptverfahrens grundsätzlich keine Parteistellung hat (BGer 5A_602/2013 vom 12. März 2014 E. 1). Es würde i hr auch kei n Rechtsmi ttel ge- gen den ergangenen (Rechtsmittel-)Entscheid zustehen. Dem Gesagten folgend ist die vorinstanzliche Gesuchstellerin im hiesigen Verfahren nicht als Beschwer- degegneri n i m Rubrum aufzunehme n und es war i hr kei ne Fri st zur Beschwerde- antwort anzusetzen. Die Sache erweist sich demzufolge als spruchreif. II. 1. Angefochten ist eine erstinstanzliche prozessleitende Verfügung, gegen welche das Gesetz explizit das Rechtsmittel der Beschwerde vorsieht (Art. 319 lit. b Ziff. 1 i.V.m. Art. 121 ZPO). Die Kognition der Rechtsmittelinstanz ist gemäss Art. 320 ZPO auf die unrichtige Rechtsanwendung und die offensichtlich unrichti- ge Sachverhaltsfeststellung beschränkt. Im Beschwerdeverfahren si nd neue An- träge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Dies gilt sowohl für echte als auch für unechte Noven. 2.1 Der Beschwerdeführer trägt vor, dass zwischen den Parteien in den Jahren 2013 / 2014 ein Eheschutzverfahren hängig gewesen, das mit Urteil vom 28. Mai 2014 abgeschlossen worden sei. In jenem Verfahren sei i hm von derselben Vo- rinstanz die unentgeltliche Rechtspflege gewährt worden. Anlässlich der Anhö- rung im pendenten Scheidungsverfahren vo m 16. März 2016 sei darauf hingewie- sen worden, dass sich die Einkommens-, Vermögens- und Bedarfsverhältnisse seit dem Eheschutzverfahren nicht wesentlich geändert hätten. Angesichts dieser
Ausgangslage sei es schwer nachvollziehbar, weshalb die Vorinstanz i hn mehr als sechs Monate nach der Anhörung vom 16. März 2016, nämli ch mit Verfügung vom 23. September 2016, aufgefordert habe, seine Einkommens-, Vermögens- und Bedarfsverhältnisse näher darzulegen und weitere Belege einzureichen. Nicht akzeptabel erscheine es, dass die Vorinstanz mehr als ein Jahr nach der Anhörung mit Verfügung vom 19. April 2017 erst über sein Gesuch entschieden habe. Seit der Einleitung des Scheidungsverfahrens seien über eineinhalb Jahre vergangen, bis der Entscheid gefällt worden sei. In dieser Zeit habe Rechtsanwalt X._____ zahlreiche anwaltliche Bemühungen unternommen. Gerade weil im Ehe- schutzverfahren die unentgeltliche Rechtspflege gewährt worden sei und sich an den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen der Parteien nicht viel geän- dert habe, habe er in guten Treuen davon ausgehen dürfen, dass die Vorinstanz auch im Scheidungsverfahren das Armenrecht gewähren würde (act. 2 S. 3). 2.2 Vorab ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer aus dem Umstand, dass i hm i m Eheschutzverfahren die unentgeltliche Rechtspflege gewährt wurde, ni chts im Hinblick auf das Scheidungsverfahren ableiten kann. Gemäss dem Grundsatz von Art. 119 Abs. 1 und 5 ZPO wird für jedes Verfahren ei n entsprechendes Ge- such vorgeschrieben. Sofern man aus dem Vertrauensprinzip eine Ausdehnung der unentgeltli- chen Rechtspflege auf konnexe Verfahren ableiten wollte, käme dies lediglich bei einem zeitlich sehr eng auf das Eheschutzverfahren folgenden Scheidungsverfah- ren infrage (vgl. BK ZPO I-B ÜHLER, Art. 119 N 22 ff.). Vorliegend wurde das Schei dungsverfahren rund ei nei nhalb Jahre nach Abschluss des Eheschutzver- fahrens anhängig gemacht. Von einem hinreichend engen zeitlichen Zusammen- hang kann daher ni cht mehr ausgegangen werden. Das Gesuch war – wie es der Beschwerdeführer denn auch getan hat – neu zu formuli eren, zu belegen und entsprechend von der Vorinstanz auch neu zu prüfen. Die Aussage, dass sich die Ei nkommens-, Vermögens- und Bedarfsverhältnisse seit dem Eheschutz nicht wesentlich verändert hätten, kam sodann nicht von der Vorinstanz, sondern wur- de einzig vom Beschwerdeführer selbst als Behauptung aufgestellt (Prot. VI S. 6).
2.3 In Bezug auf den zeitlichen Rahmen für die Beurteilung eines Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege hat das Bundesgericht in konstanter Rechtsprechung festgehalten, dass es in jenen Fällen unabdingbar sei, umgehend über das Ge- such zu entschei den, in denen der Rechtsvertreter nach Einreichung des Ge- suchs gehalten ist, weitere Verfahrensschri tte zu unternehmen. Kli ent und Rechtsvertreter müssten sich Klarheit über das finanzielle Verfahrensrisiko ver- schaffen können, bevor weitere, in erheblichem Masse Kosten verursachende prozessuale Schritte unternommen würden (BGer 8C_911/2011 E. 6.1 m.H. auf ältere Entschei de). Als zulässig wird es aber erachtet, das Gesuch i m Nachhi nei n abzuweisen, wenn es nicht beurteilt werden konnte, bevor der gesuchstellenden Partei bzw. derem Vertreter Aufwand entstanden ist (BGer 4P.300/2005 vom 15. Dezember 2005 E. 3.1). Der Beschwerdeführer begründete sei n Gesuch anlässlich der Anhörung vom 16. März 2016 (Prot. VI S. 5 f.). Die einzigen prozessualen Schritte, zu denen die Vorinstanz den Beschwerdeführer bzw. Rechtsanwalt X._____ in der Folge aufforderte, bestanden darin, seine Einkommens-, Vermögens- und Bedarfsver- hältnisse (näher) darzulegen, um für die Prüfung des Armenrechtsgesuchs die notwendigen Unterlagen zu erhalten (Verfügungen vom 23. September 2017 [act. 6/37] und vom 13. Januar 2017 [act. 6/46]). Einen weiteren Fortgang nahm das (gerichtliche) Verfahren ni cht. Zwar wurde von Seiten der Rechtsvertreter verschiedentlich aufgeworfen, dass eine neue Verhandlung anzusetzen sei (act. 6/31, act. 6/34); offensichtlich erging bis zum Entscheid über das Armen- rechtsgesuch des Beschwerdeführers aber keine entsprechende Vorladung bzw. fand keine Verhandlung statt. In diesem Sinne hat die Vorinstanz keine Rechts- verletzung begangen, indem sie noch nicht über das Gesuch entschied. 2.4 Zu beachten ist hingegen, dass die Parteien dem Gericht anlässlich der An- hörung vo m 16. März 2016 ausdrücklich kommunizierten, aussergerichtliche Ver- gleichsgespräche zu führen und nur im Falle deren Scheiterns das Verfahren strit- tig fortsetzen zu wollen (Prot. VI S. 9; vgl. auch act. 6/30, act. 6/31, act. 6/34). Derartige aussergerichtliche Konventionsbemühungen stellen im Rahmen der bewilligten unentgeltlichen Rechtspflege entschädigungsberechtigten anwaltlichen
Aufwand dar (BGer 4P.37/2000 vom 27. März 2000 E. 5.c). Indem die Vorinstanz um diese Bemühungen der Rechtsvertreter im Anschluss an die Anhörung wuss- te, stellt sich die Frage, ob sie aus diesem Grund umgehend über das Gesuch hätte befinden bzw. die fehlenden Unterlagen hätte einfordern sollen. Dies ist aus folgenden Gründen zu verneinen: Die Parteien äusserten an der Anhörung vom 16. März 2016, dass sie bis Ende Mai 2016 die aussergerichtli- chen Vergleichsgespräche abschliessen wollten, so dass das Verfahren wenn nö- tig ab Juni 2016 strittig fortgesetzt werden könne. Die Vorinstanz sagte ihrerseits zu , die UP / URV-Gesuche anhand der vorhandenen Akten zu prüfen und falls notwendig weitere Unterlagen einzufordern (Prot. VI S. 9). Am 20. Juni 2016 in- formierte Rechtsanwalt X._____ dahingehend, dass die Vergleichsgespräche noch etwas dauerten und er sich Ende Juni wieder melden würde (act. 6/30). Am 5. Juli sowie am 6. September 2016 gaben beide Rechtsvertreter telefonisch be- kannt, dass bi s anhi n keine Einigung habe erzielt werden können, dass sie jedoch nach wie vor um einen Vergleich bemüht seien (act. 6/32, act. 6/34). Daraufhin wurde dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 23. September 2016 erstmals Frist angesetzt, um geeignete Unterlagen einzureichen, die sein Armenrechtsge- such stützten. Das Scheidungsverfahren wurde über die Frühlings- und Som- mermonate folglich informell sistiert, um den Parteien Gelegenheit zu geben, sich aussergerichtlich zu einigen. Vor diesem Hintergrund kann der Vorinstanz nicht zum Vorwurf gemacht werden, dass sie sich nicht sogleich an die Prüfung der Armenrechtsgesuche machte, sondern den Fall wunschgemäss ruhen liess und sich lediglich hin und wieder nach dem Stand der Dinge erkundigte. Wie gross der den Anwälten in der Zwischenzeit angefallene Aufwand ausfiel, entzog sich der Kenntnis der Vorinstanz. Hätte einer der Rechtsvertreter angesichts ausserpro- zessualer Aufwände einen sofortigen Entscheid über das Gesuch um unentgeltli- che Rechtspflege herbeiführen wollen, hätte er von sich aus tätig werden und bei der Vorinstanz entsprechend nachhaken können und müssen. D a Rechtsanwalt X._____ in dieser Zeit auch immer wieder im telefonischen Kontakt mit der Vo- rinstanz stand, wäre ihm dies umso mehr zumutbar gewesen.
2.5 Nachdem Rechtsanwalt X._____ am 23. November 2016 innert erstreckter Frist weitere Unterlagen eingereicht hatte (act. 6/40 und 6/41/1-8), nahm das Prü- fungsverfahre n innert regelmässiger Zeitabschnitte seinen Fortgang: Am 21. De- zember 2016 holte die Vorinstanz bei der Alimentenhilfe der Bezirke Winterthur und ... Auskünfte betreffend die Weiterleitung der Kinderzulagen ein (act. 6/42) und setzte dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 13. Januar 2017 eine wei- tere Frist zur Einreichung der in Aussicht gestellten Unterlagen (act. 6/46), welche am 14. Februar 2017 sowie innert erstreckter Frist am 20. Februar 2017 beige- bracht wurden (act. 6/48, 6/49/1-2, 6/50, 6/51). Darauf wurde schliesslich mit Ver- fügung vom 19. April 2017 über das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ent- schieden. Während dieser ganzen Zeitspanne sind keine aussergerichtlichen Bemühungen der Rechtsvertreter aktenkundig. Die Vorinstanz trieb das Prü- fungsverfahren sodann angemessen voran, weshalb auch bezüglich dieser Phase von keiner Rechtsverletzung durch die Vorinstanz ausgegangen werden kann. 3.1 Bei der konkreten Prüfung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege hielt die Vorinstanz vorab als allgemeinen Grundsatz fest, dass ein aus der Ge- genüberstellung von Einkommen und Aufwand für den notwendigen Lebensun- terhalt resultierender monatlicher Überschuss eine Tilgung der Prozesskosten binnen eines (bei weniger aufwendigen Prozessen) bzw. binnen zweier Jahre (bei aufwendigeren Prozessen) ermöglichen sollte (act. 3 S. 3). Nach Berechnung der entsprechenden Zahlen kam sie zum Schluss, dass es dem Beschwerdeführer voraussichtlich möglich sein werde, die mutmasslichen Prozesskosten des höchs- tens mittelmässig aufwändigen Scheidungsverfahrens innert nützlicher Frist zu til- gen. Aus diesem Grund wies sie das Gesuch des Beschwerdeführers um Bewilli- gung der unentgeltlichen Rechtspflege vollständig ab (act. 3 S. 6). 3.2 Die Vorinstanz ging bei ihrer Berechnung von folgenden Zahlen aus: Sie nahm ei n durchschni ttli c hes monatliches Nettoeinkommen des Beschwerdefüh- rers von Fr. 4'595.– (ohne Familienzulagen) an. Dazu rechnete sie ausnahmswei- se die Familienzulagen von aktuell Fr. 650.– für seine drei Kinder, da er diese gemäss telefonischer Auskunft der Alimentenhilfe der Bezirke Winterthur und ...
seit August 2016 nicht mehr weiterleite. Die Vorinstanz kam somit auf ein dem Beschwerdeführer anrechenbares Nettoeinkommen von Fr. 5'245.– (act. 3 S. 4). Schliesslich berücksichtigte sie, dass die voreheliche Tochter C._____ des Beschwerdeführers bis am 12. Oktober 2016 einen Lehrlingslohn als Kauffrau er- wirtschaftet habe. Die Lehre habe am 3. August 2015 begonnen und hätte bis am 2. August 2018 gedauert. Der Kaufmännische Verband Schweiz empfehle für das erste Lehrjahr einen Lohn von Fr. 770.– und für das zweite einen solchen von Fr. 980.–. Ein Teil dieses Einkommens sei unabhängig davon zu berücksichtigen, ob effektiv ein Beitrag geleistet werde. Angemessen erscheine vorliegend ein Be- trag im Bereich von Fr. 460.–, der bis zur Volljährigkeit der Tochter am 2. Juni 2016 zur Deckung der Kosten des gemeinsamen Haushaltes anzurechnen sei. Insgesamt kam die Vorinstanz auf ein dem Beschwerdeführer bis am 2. Juni 2016 anrechenbares Gesamteinkommen von monatlich Fr. 5'705.– (act. 3 S. 5). 3.3 Der Beschwerdeführer hält dem entgegen, dass in seinem Lohn auch Ent- schädigungen für nicht bezogene Ferien enthalten seien, die nicht berücksichtigt werden dürften. Er habe das 50. Altersjahr überschritten und von Gesetzes we- gen Anspruch auf fünf Wochen Ferien pro Jahr, was 25 Arbeitstagen entspreche. Davon habe er im Jahre 2016 nur 12 Tage bezogen (act. 2 S. 4). Schwer nach- vollziehbar sei sodann, dass die Vorinstanz die Familienzulagen von Fr. 650.– zum Nettolohn hinzugerechnet habe. Die Beschwerdegegnerin habe ihre sämtli- chen Alimentenansprüche inkl. Familienzulagen an die Alimentenhilfe der Stadt Winterthur abgetreten. Wenn er die den beiden ehelichen Kindern grundsätzlich zustehenden Kinderzulagen nicht an die Alimentenhilfe weiterleite, so gehe das nicht zulasten der Beschwerdegegnerin, sondern zulasten der Alimentenhilfe. Es dürften ausserdem höchstens Fr. 400.–, nämlich die Kinderzulagen für die beiden ehelichen Kinder der Parteien, berücksichtigt werden; Fr. 250.– würden seine voreheliche Tochter C._____ betreffen. Die Hinzurechnung der Kinderzulagen zum Nettoeinkommen sei auch im Sinne einer Ausnahmeregelung nicht zulässig, weil durch die Nichtbezahlung an die Alimentenhilfe eine Schuld entstehe, die er irgendwann bezahlen müsse. D i e Hi nzurechnung führe sodann zu einer doppel- ten Belastung, indem einerseits seine Schuld bei der Alimentenhilfe anwachse
und anderseits sein Einkommen künstlich erhöht werde. Nebenbei bemerkte er, dass er die Kinderzulagen von Fr. 400.– erst seit September 2016 nicht mehr be- zahlt habe und sei ner Buchhaltung den Auftrag erteilt habe, sie ab Mai 2017 di- rekt an die Alimentenhilfe zu überweisen (act. 2 S. 5). Schliesslich wehrt sich der Beschwerdeführer gegen die Hinzurechnung des Lehrlingslohns seiner Tochter. Die Vorinstanz habe ihm für die gesamte Dauer des bisherigen Scheidungsverfahrens nahezu die Hälfte des höheren Lohnes für das 2. Lehrjahr angerechnet. Und dies obwohl C._____ am tt.mm.2016 volljährig geworden sei und sie lediglich für die Monate August und September den höhe- ren angenommenen Lehrlingslohn von Fr. 960.– erhalten habe. Der Lehrlingslohn werde üblicherweise höchstens zu einem Drittel zum Einkommen des Unterhalt- pflichtigen hinzugerechnet. Er habe von C._____s Mutter nie Unterhaltszahlungen erhalten, sondern seit Beginn allein für sie gesorgt. Vor diesem Hintergrund hätte ni cht einmal ein Teil des Lehrlingslohns berücksichtigt werden dürfen. 3.4 Die Vorinstanz und der Beschwerdeführer gehen übereinstimmend von ei- nem durchschnittlichen monatlichen Nettoeinkommen von Fr. 4'595.– aus (act. 2 S. 3). Aktenkundig ist, dass der Beschwerdeführer jeden Monat einen Anteil Fe- rienentschädigung bezogen auf vier Wochen Ferien pro Jahr (Faktor 8,33 % auf sei nen monatli chen Bruttolohn) direkt ausbezahlt erhält (act. 6/27/2-4, 6/41/6). Dafür wird ihm während tatsächlich bezogener Ferientage kein Lohn ausgerichtet (vgl. Prot. VI S. 4). D er durchschni ttli c he Monatslohn ist daher lediglich auf elf Monate i m Jahr aufzurechne n, weil ein Monat auf Ferien entfällt. Die Frage, wie viele Ferientage der Beschwerdeführer tatsächlich jährlich bezog resp. aktuell be- zieht, ist dabei ni cht von Relevanz: Um den Erholungszweck zu gewährleisten, dürfen Ferien gemäss der (absolut zwingenden) Bestimmung von Art. 329d Abs. 2 OR nicht durch Geldleistungen abgegolten werden (vgl. Art. 361 OR). Be- zieht der Arbeitnehmer trotzdem weniger Ferientage als die vorgesehenen vier Wochen, darf ihm dieses über 100 % liegende Pensum nicht angerechnet wer- den. Folglich ist von einem monatlichen Nettoeinkommen des Beschwerdeführers von Fr. 4'212.– (Fr. 4'595.– x 11 : 12) auszugehen.
Nicht belegt und überdies als (unzulässiges) Novum erst im Beschwerdever- fahren vorgebacht (vgl. Art. 326 Abs. 1 ZPO; act. 6/26 S. 2, act. 6/41 S. 2) ist die Behauptung des Beschwerdeführers, er habe fünf Wochen Ferien pro Jahr, wel- che einzurechnen seien. Ebenfalls nicht weiter einzugehen, da neu, ist sodann auf die Ausführungen zu den Betriebsferien, welche die Arbeitgeberin des Be- schwerdeführers vom 20. Dezember 2015 bis 8. Januar 2016 aus wirtschaftlichen Gründen angeordnet habe (act. 2 S. 4). 3.5 Gemäss der von der Vorinstanz bei der Alimentenhilfe der Bezirke Win- terthur und ... vom 21. Dezember 2016 eingeholten Auskunft bezahlte der Be- schwerdeführer die Kinderzulagen für seine ehelichen Kinder (d.h. Fr. 400.–) bis August 2016; danach gebe es keine weiteren Zahlungseingänge (act. 6/42). Herr D._____ von der Alimentenhilfe bestätigte auf entsprechende Nachfrage vom 15. August 2017, dass die Kinderzulagen seit Mai 2017 in der Höhe von Fr. 400.– von der Arbeitgeberin des Beschwerdeführers direkt überwiesen würden. Gegen- wärtig seien i n Bezug auf die Kinderzulagen noch die Monate Oktober 2014, Juni 2016 sowie September 2016 bis April 2017 ausstehend (act. 7). Gemäss dem Effektivitätsgrundsatz sind für die Beurteilung der Mittellosig- keit diejenigen Einkünfte und Vermögenswerte zu berücksichtigen, die tatsächlich vorhanden und effektiv für den Gesuchsteller verfügbar sind (B ÜHLER, a.a.O., Art. 117 N 8). Ohnehi n anzurechnen si nd i hm also di e Ki nderzulagen für sei ne voreheliche Tochter C._____, welche in seiner Obhut steht, in der Höhe von Fr. 250.– (B ÜHLER, a.a.O., Art. 117 N 13). Analog der fehlenden Einbeziehung von nicht geleisteten (obwohl geschuldeten) Unterhaltsbeiträgen in die Bedarfsrech- nung (vgl. BGE 121 III 20 E. 3a m.w.H.) durfte die Vorinstanz aber auch i n die Ein- kommensberechnung einbeziehen, dass der Beschwerdeführer die i hm für sei ne ehelichen Kinder ausbezahlten Ki nderzulagen ni cht pflichtgemäss weiterleitete, sondern für seinen eigenen Unterhalt verbrauchte. Es handelt sich um Geld, das er monatlich effektiv für seine Ausgaben zur Verfügung hatte. Ob dadurch die Ge- suchsgegnerin oder die Alimentenhilfe zu Schaden kam, i st unerhebli ch. Auch durch die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege entsteht dem Beschwer-
deführer nämli ch ei ne Schuld, di e er i rgendwann zurückzahle n muss (Art. 123 ZPO). Beim Umstand, dass die Kinderzulagen in der Höhe von Fr. 400.– seit Mai 2017 direkt von der Arbeitgeberin des Beschwerdeführers an die Alimentenhilfe überwiesen werden, handelt es sich um ei ne erst nach dem vori nstanzli che n Ent- scheid eingetretene Veränderung der Verhältnisse. Ein derartiges neues Vorbrin- gen ist im Beschwerdeverfahren unzulässig (Art. 326 Abs. 1 ZPO). D as Bundes- gericht handhabt die Anwendung des Novenausschlusses auch i n (Rechtsmittel-) Verfahren über die unentgeltliche Rechtspflege grundsätzli ch streng. Dies mit der Begründung, dass der Entscheid über die unentgeltliche Rechtspflege nur formell, nicht aber materiell rechtskräftig werde und jederzeit ein neues Gesuch gestellt werden könne, wenn sich die Verhältnisse seit dem ersten Entscheid verändert hätten (BGer 5A_405/2011 vom 27. September 2011 E. 4.5.3 f. bestätigt in BGer 5D_16/2016 vom 13. Mai 2016 E. 4.3 und 4A_696/2016 vom 21. April 2016 E. 3.1; a.M. B ÜHLER, a.a.O., Art. 119 N 50a). Vorliegend rechtfertigt sich diese strenge Praxis umso mehr, als die Veränderung allein auf dem Zutun des Be- schwerdeführers beruht. Folglich ist dem Beschwerdeführer mit der Vorinstanz Fr. 650.– zu sei nem Nettoeinkommen hinzuzurechnen. 3.6 Der Vorinstanz ist ferner darin zuzustimmen, dass beim Einkommen im Rahmen der Prüfung des Armenrechtsgesuchs ein Teil des Nettoeinkommens des im gleichen Haushalt lebenden unmündi gen Kindes grundsätzlich mitberück- sichtigt werden kann (vgl. M AIER, Die Gewährung der unentgeltlichen Prozessfüh- rung in familienrechtlichen Prozessen im Spannungsfeld mit der Vorschusspflicht von Ehegatten und Eltern, FamPra.ch 2014 S. 635, 645). Gemäss den Richtlinien des Obergerichts für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzmini- mums vom 16. September 2009 wird in der Regel nicht mehr als ein Drittel davon miteinbezogen (vgl. Ziff. VII.3 mit Verweis auf BGE 104 III 77; OGer ZH LE150053 vom 16. Juni 2016 E. 4.8.2). Gründe, um von dieser Praxis abzuweichen, sind hi er ni cht ersi chtli ch und wurden auch von der Vorinstanz nicht aufgeworfen.
Die Tochter C._____ des Beschwerdeführers befand sich zur Zeit der Ge- suchseinreichung im ersten Lehrjahr bei der E._____ AG ... als Kauffrau EFZ (vgl. act. 6/41/2). Wie die Vorinstanz festhielt, wird vom Kaufmännischen Verband Züri ch für das erste Lehrjahr ein (Brutto-)L ohn von Fr. 770.– und für das zweite ein solcher von Fr. 980.– empfohlen, wobei ein 13. Monatslohn auszubezahlen sei. C._____ wurde am tt.mm.2016 volljährig und löste den Lehrvertrag per 12. Oktober 2016, mithin zwei Monate nach Beginn des zweiten Lehrjahres, auf (act. 6/41/1). Es ist daher angemessen, für die ganze Zeitspanne von einem Drit- tel des Erstlehrjahrlohnes unter Berücksichtigung des 13. Monatslohns, also Fr. 280.– ([Fr. 770.– x 13] : 12 : 3) auszugehen, welcher dem Beschwerdeführer bei m Ei nkommen anzurechne n i st. 3.7 Dem Einkommen des Beschwerdeführers und seiner vorehelichen Tochter C._____ stellte die Vorinstanz einen Bedarf von Fr. 5'262.70 gegenüber, wobei sie die Kosten für das Auto nicht akzeptierte, sondern nur diejenigen für die Be- nützung des öffentlichen Verkehrs einsetzte. Sie begründete dies damit, dass der Beschwerdeführer die Belege zur Notwendigkeit der Benützung eines Autos für den Arbeitsweg oder die Arbeit trotz entsprechender Aufforderung schuldig ge- blieben sei. Es leuchte nicht ein, weshalb er die Kosten für ein Fahrzeug tragen müsse, wenn er dieses wie behauptet im Auftrag des Arbeitgebers während der Arbei t nutze (act. 3 S. 5). 3.8 Der Beschwerdeführer führt aus, dass sich die Notwendigkeit der Benützung eines eigenen Autos daraus ergebe, dass er öfters unregelmässige Arbeitseinsät- ze habe und Kleidungsstücke bei Kunden direkt abliefern müsse. Die Vorinstanz habe ihn nicht explizit aufgefordert, die Notwendigkeit für das Auto zu dokumen- tieren. Statt der eingesetzten ÖV-Kosten von Fr. 185.50 seien ihm Fr. 200.– pro Monat für das Auto einzusetzen (act. 2 S. 7). Den Rest der vorinstanzlichen Be- darfsberechnung stellt der Beschwerdeführer nicht in Abrede (act. 2 S. 7). 3.9 Die mit der Benützung ei nes Autos verbundenen Kosten können nur berück- sichtigt werden, wenn dem für den Arbeitsweg eingesetzten Privatfahrzeug Kom- petenzcharakter zukommt (Art. 92 SchKG; B ÜHLER, a.a.O., Art. 117 N 168 ff.). Das Ausweichen auf öffentliche Verkehrsmittel muss unmöglich oder unzumutbar
sein, was beispielsweise der Fall sein kann, wenn es an einem Ort überhaupt kei- nen öffentlichen Verkehr gibt oder dieser aufgrund der speziellen Arbeitszeiten ni cht di enli ch i st. Generell i st ni cht lei chthi n von Kompetenzcharakter eines Fahr- zeugs auszugehen (vgl. S IX, Eheschutz, 2. Aufl., S. 127). Der Beschwerdeführer wohnt an verkehrstechnisch gut erschlossener Lage in Winterthur und arbeitet an der ...-Strasse (im Kreis 4) in der Stadt Zürich. Bei diesem Arbeitsweg ist die Benützung der öffentlichen Verkehrsmittel problemlos möglich und erscheint angesichts der überladenen Verkehrssituation zwischen Züri ch und Wi nterthur sogar praktischer als das Auto. Der Beschwerdeführer be- gründete seine Angewiesenheit auf ein Auto im vorinstanzlichen Verfahren damit, dass er öfters im Auftrag der Arbeitgeberin Kleidungsstücke auszuliefern habe bzw. zur Filiale nach Luzern bringen müsse (act. 6/40 S. 4). Die Lohnabrechnun- gen beinhalten keine Spesenentschädigung für Warenauslieferungen. Wenn der Beschwerdeführer dennoch regelmässig solche Aufgaben übernehmen muss, hätte es i hm obgelegen, eine entsprechende Bestätigung seiner Arbeitgeberin beizubringen. Angesichts der klarerweise strengen Anforderungen an den Kom- petenzcharakter eines Privatfahrzeugs wäre dies vom anwaltlich vertretenen Be- schwerdeführer – auch ohne entsprechende explizite Aufforderung durch die Vori nstanz – zu erwarten gewesen. Mit der Vorinstanz sind im Bedarf Fr. 185.50 für ÖV Kosten aufzunehme n. 4.1 Dem Bedarf des Beschwerdeführers und seiner Tochter C._____ von Fr. 5'262.70 steht ein Einkommen von Fr. 5'142.– (Fr. 4'212.– + Fr. 650.– + Fr. 280.–) gegenüber. Angesichts dieser Mankolage ist von der Mittellosigkeit des Beschwerdeführers im prozessrechtlichen Sinn auszugehen. 4.2 Die Vorinstanz erwog im Zusammenhang mit dem Armenrechtsgesuch der Gesuchsgegnerin, dass ihre Rechtsposition nicht als aussichtslos erscheine (act. 6/43). Von Aussichtslosigkeit ist in familienrechtlichen Streitsachen wie der vorli egenden nur sehr zurückhalte nd und nur i n ausserordentli chen Fällen auszu- gehen (B ÜHLER, a.a.O., Art. N 241a; DIKE Komm. ZPO-HUBER, 2. Aufl., Art. 117 N 61). Es ist daher auch auf Seiten des Beschwerdeführers die fehlende Aus- sichtslosigkeit zu bejahen.
4.3 Die Beschwerde ist folglich gutzuheissen und dem Beschwerdeführer für das vorinstanzliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen, um- fassend die unentgeltliche Prozessführung sowie die Bestellung von Rechtsan- walt X._____ als unentgeltlichen Rechtsbeistand. Der Beschwerdeführer ist da- rauf hinzuweisen, dass er zur Rückzahlung verpflichtet ist, sobald er dazu in der Lage ist (Art. 123 ZPO). III. 1. Der Beschwerdeführer obsiegt und wird daher nicht kostenpflichtig (Art. 106 ZPO). Auf die Erhebung von Gerichtskosten für das obergerichtliche Verfahren ist zu verzi chten. Das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltli che Rechts- pflege (act. 2 S. 2) ist demzufolge als gegenstandslos abzuschreiben. 2. Der Beschwerdeführer beantragt die Zusprechung einer Parteientschädi- gung (act. 2 S. 2). Nach neuerer Praxis des Bundesgerichts ist einer um unent- geltliche Rechtspflege ersuchenden Partei, die im Beschwerdeverfahren obsiegt, eine Parteientschädigung zulasten der Staatskasse auszurichten (BGE 140 III 501 E. 4). Demnach ist die Kasse des Bezirksgerichts Winterthur zu verpflichten, dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung zu entrichten. Diese ist in Ein- klang mit den Grundsätzen des § 2 Abs. 1 AnwGebV (insbesondere geringe Schwierigkeit des Falles sowie geringer notwendiger Aufwand) auf insgesamt Fr. 600.– (Mehrwertsteuer darin inbegriffen) festzusetzen. Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird Dispositivziffer 1 der Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren des Bezirksgerichts Winterthur vom 19. April 2017 aufgehoben und dem Beschwerdeführer für das Eheschei- dungsverfahren FE150352 die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt sowie Rechtsanwalt Dr. X._____ als unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt. Vorbehalten bleibt die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r
Die Gerichtsschreiberin:
Dr. M. Isler
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