Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PC170016-O/U damit vereinigt: Geschäfts-Nr. PC170018-O
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. et. phil. D. Glur und Oberrichter Dr. S. Mazan sowie Ge- richtsschreiberin MLaw M. Schnarwiler Urteil vom 3. Mai 2018
in Sachen
A._____, Beklagte, Erstbeschwerdeführerin und Zweitbeschwerdegegnerin
unentgeltlich vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
B._____, Kläger, Erstbeschwerdegegner und Zweitbeschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt PD Dr. iur. Y._____
betreffend Abänderung Scheidungsurteil / Kostenbeschwerde
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes des Bezirksgerich- tes Bülach vom 2. März 2017; Proz. FP160005
Erwägungen: 1. Sachverhalt und Prozessgeschichte 1.1. Die Parteien waren vom tt. Januar 1998 bis 14. April 2011 (Datum des Scheidungsurteils) verheiratet (vgl. act. 3/1). Aus ihrer Ehe gingen die drei Kinder C., geboren am tt. März 1998, D., geboren tt. März 2000 sowie E., geboren tt.mm.2003, hervor (vgl. Familienschein in act. 10). Mit Schei- dungsurteil vom 14. April 2011 wurden die Kinder unter die elterliche Sorge der Mutter gestellt (act. 3/1). 1.2. Mit Urteil vom 18. März 2015 änderte das Bezirksgericht Bülach das Schei- dungsurteil vom 14. April 2011 insofern ab, als die elterliche Sorge über die drei Kinder beiden Eltern gemeinsam und die Obhut für die Kinder der Mutter zugeteilt sowie die Betreuung der Kinder neu geregelt wurde (act. 8/27). 1.3. Mit Eingabe vom 29. Februar 2016 gelangte der Vater, Kläger, Erstbe- schwerdegegner und Zweitbeschwerdeführer (fortan Kläger) mit einem weiteren Abänderungsgesuch an das Bezirksgericht Bülach (fortan Vorinstanz). Er bean- tragte einerseits die Zuteilung der Obhut für den Sohn D. an ihn sowie eine entsprechende Anpassung der Aufteilung der Betreuung. Andererseits verlangte er, die Unterhaltsverpflichtung für die beiden Söhne sei aufzuheben bzw. durch persönliche Betreuung direkt an die beiden Söhne zu leisten. Ferner wiederholte er die bereits im Abänderungsurteil vom 18. März 2015 festgelegte Betreuungsre- gelung für die Tochter E._____ (act. 1). 1.4. Mit Verfügung vom 2. März 2017 schrieb die Vorinstanz das Verfahren der Parteien betreffend Abänderung des Scheidungsurteils als durch Rückzug der Klage erledigt ab (vgl. Dispositiv-Ziff. 1 von act. 54 = act. 65). Die Entscheidge- bühr wurde auf Fr. 2'400.– festgesetzt und dem Kläger auferlegt. Weiter wurde der Kläger verpflichtet, der Beklagten, Erstbeschwerdeführerin und Zweitbe- schwerdegegnerin (fortan Beklagte) eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 2'980.– (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen (vgl. Dispositiv -Ziffern 2 – 4 von act. 65).
1.5. Gegen die Kostenregelung der Vorinstanz erhoben in der Folge beide Par- teien Kostenbeschwerde mit folgenden Rechtsbegehren (vgl. act. 61 und act. 67/61): der Beklagten (act. 61 S. 2): 1. Ziff. 4 der Verfügung der Einzelrichterin des Bezirksgerichts Bülach vom 2. März 2017 sei dahingehend abzuändern, dass der Kläger verpflichtet wird, dem Unterzeichnenden eine Prozessent- schädigung von CHF 6'161.70 zu bezahlen. 2. Eventuell sei der Kanton Zürich anzuweisen, dem Unterzeichnen- den als unentgeltlicher Vertreter der Beklagten eine Entschädi- gung von CHF 3'187.70 (in Ergänzung zur zugesprochenen Par- teientschädigung von CHF 2'980.–) zu bezahlen. 3./4. [...] des Klägers (act. 67/61): " 1. Die Regelung der Gerichtskosten und der Parteientschädigung in der Verfügung der Einzelrichterin am Bezirksgericht Bülach vom 2. März 2017 sei aufzuheben, die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens seien auf CHF 850.– zu bemessen und den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen und von der Zusprechung einer Partei- entschädigung sei abzusehen; eventualiter sei die Parteientschädigung auf maximal CHF 1'000.– zu bemessen; 2. subeventualiter sei die Verfügung vom 2. März 2017 aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück zu weisen; unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten/Be- schwerdegegnerin." 1.6. Mit Beschluss der Kammer vom 11. April 2017 wurden die Beschwerdever- fahren vereinigt und unter der vorliegenden Geschäftsnummer weitergeführt (act. 66 und act. 67/64). In der Folge wurde der Beklagten die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt und ihr in der Person von Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt. Gleichzeitig wurde den Parteien Frist an- gesetzt, um die jeweilige Beschwerde der Gegenseite zu beantworten (act. 70). Mit Eingabe vom 27. Juli und 17. August 2017 erstatteten die Parteien fristgerecht ihre Beschwerdeantworten (act. 72; act. 73). Mit Kurzbrief wurden die Eingaben
den Parteien zur Kenntnisnahme übermittelt, woraufhin die Parteien zur jeweiligen Eingabe der Gegenseite unaufgefordert Stellung nahmen (act. 74; act. 76; act. 77). Das rechtliche Gehör der Parteien wurde mit der Zustellung dieser Ein- gaben gewahrt (act. 79), ohne dass sie sich dazu (erneut) vernehmen liessen. Schliesslich bleibt anzumerken, dass Ersatzoberrichter lic. iur. A. Huizinga, der im Beschluss vom 11. April 2017 als Referent eingesetzt wurde, die Kammer inzwi- schen verlassen hat und im Spruchkörper durch Oberrichter Dr. S. Mazan ersetzt wurde. 1.7. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1-59). Das Verfahren ist spruchreif. 2. Prozessuale Vorbemerkungen 2.1. Gegenstand der Beschwerde bildet die Regelung der Kosten- und Entschä- digungsfolgen des vorinstanzlichen Entscheids (act. 65 Dispositiv-Ziff. 2 – 4). Ein Kostenentscheid und damit auch die Kostenverlegung ist selbständig mit Be- schwerde anfechtbar (Art. 110 ZPO). 2.2. Das Beschwerdeverfahren richtet sich nach den Art. 319 ff. ZPO. Die Be- schwerde ist bei der Rechtsmittelinstanz innert der Rechtsmittelfrist schriftlich und begründet einzureichen (Art. 321 Abs. 1 ZPO). Aus der Begründungspflicht ergibt sich ferner, dass die Beschwerde zudem (zu begründende) Rechtsmittelanträge zu enthalten hat. Mit der Beschwerde kann die unrichtige Rechtsanwendung und die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht wer- den (Art. 320 ZPO). Umfasst wird davon auch die Überprüfung von blosser Unan- gemessenheit, soweit es um Rechtsfolgeermessen geht (ZK ZPO-F REIBURG- HAUS/AFHELDT, 3. Aufl. 2016, Art. 320 N 3 f. i.V.m. ZK ZPO-REETZ/THEILER, a.a.O., Art. 310 N 36). Neue Tatsachen und Beweismittel sind im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen (Art. 326 ZPO).
ändern gewesen (act. 72 S. 3 Rz. 3 f.). Mit dem Rückzug der Klage sei dies impli- zit zugegeben worden. Die Kosten seien daher zu Recht vollständig dem Kläger auferlegt worden. Es werde bestritten, dass sie dem Kläger irgendwelchen Anlass gegeben habe, die Klage einzuleiten, und es werde bestritten, dass der Kläger im Interesse der Söhne gehandelt habe. Es lägen keine besonderen Umstände vor, welche eine andere Kostenauferlegung rechtfertigten. Die Parteien hätten sich be- reits vor dem Verfahren darüber verständigt, dass D._____ vorübergehend beim Kläger wohnen werde. Sie habe beiden Parteien und dem Gericht Aufwand er- spart, indem sie dem Gericht beliebt gemacht habe, die vorgesehene, völlig unnö- tige Verhandlung vom 6. Dezember 2016 abzunehmen. Auch dies könne keine andere Kostenverteilung rechtfertigen (act. 72 S. 4 Rz. 6). 3.1.4. Gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO sind die Prozesskosten, bestehend aus den Gerichtskosten und der Parteientschädigung (Art. 95 Abs. 1 ZPO), der unter- liegenden Partei aufzuerlegen. Art. 107 ZPO sieht für verschiedene typisierte Fäl- le vor, dass das Gericht von den Verteilungsgrundsätzen gemäss Art. 106 ZPO abweichen und die Prozesskosten nach Ermessen verteilen kann. Eine Abwei- chung von den Verteilungsgrundsätzen ist unter anderem in familienrechtlichen Verfahren möglich (Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO). Die Ausnahmeregel bietet sich et- wa in einvernehmlichen Scheidungen nach Art. 111 f. ZGB an oder in familien- rechtlichen Verfahren, welche sich zur Hauptsache um Kinderbelange, namentlich elterliche Sorge, Besuchsrecht etc., drehen. In diesen Fällen sind die Kosten des Verfahrens praxisgemäss – unabhängig vom Ausgang des Verfahrens – den Par- teien je hälftig aufzuerlegen und die Parteientschädigungen wettzuschlagen, wenn die Parteien unter dem Gesichtspunkt der Interessen des Kindes gute Gründe zur Antragsstellung hatten (ZR 84 Nr. 41). Stehen hingegen vermögens- rechtliche Streitigkeiten im Zentrum, ist diesbezüglich ein Ermessensentscheid nicht angezeigt, sondern es drängt sich für die darauf entfallenden Kosten eine Verteilung nach Obsiegen und Unterliegen auf (vgl. anstatt vieler: OGer ZH, LC130032 vom 22. August 2014, E. 6.1 und OGer ZH, LC160038 vom 25. Oktober 2016, E. III. ).
3.1.5. Im Zentrum der Auseinandersetzung stand hier die Zuteilung der Obhut über D._____. Damit verbunden war die Regelung der Betreuung bzw. des Kon- takts des nicht obhutsberechtigten Elternteils. Dabei handelt es sich um Kinderbe- lange, für welche in der Praxis die hälftige Kostenauflage die Regel ist. Die bean- tragte Reduktion des Kinderunterhalts und die Anrechnung der Erziehungsgut- schriften waren lediglich Folge des Begehrens um Umteilung der Obhut, weshalb ihnen nur untergeordnete Bedeutung zukommt. Der Entscheid über die Obhut hätte denn auch die Regelung des Kinderunterhalts sowie die Anrechnung der Erziehungsgutschriften präjudiziert. Es rechtfertigt sich daher eine hälftige Kos- tenauflage für die gesamte Streitigkeit. Anhaltspunkte, dass dem Kläger mit Blick auf das Kindeswohl gute Gründe für die Antragsstellung abzusprechen wären, sind nicht ersichtlich. Vielmehr hatte er aufgrund des Wohnortwechsels des Soh- nes gute Gründe für die Prozesseinleitung, auch wenn sich schliesslich ergab, dass der Wohnortswechsel nur ein vorübergehender war. Die Parteien trafen denn auch während des Verfahrens eine Vereinbarung, welche basierend auf dem Wohnortswechsel die vorübergehende Reduktion der Kinderunterhaltsbei- träge umfasste (vgl. act. 17). Von unnötiger respektive nicht im Kindesinteresse liegender Prozessführung kann somit – entgegen der Auffassung der Beklagten – nicht gesprochen werden. Entsprechend sind die Kosten des Verfahrens praxis- gemäss – unabhängig vom Ausgang des Verfahrens – den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen und die Parteientschädigungen wettzuschlagen. 3.2. Bei diesem Ausgang des Verfahrens erübrigt es sich, auf die Einwände der Beklagten gegen die Höhe der Parteientschädigung einzugehen. Da keine Partei- entschädigungen zugesprochen werden, wird der unentgeltliche Rechtsvertreter der Beklagten seine Honorarnote bei der Vorinstanz einzureichen und diese über seine Entschädigung aus der Gerichtskasse zu befinden haben. 3.3.1. Die Entscheidgebühr setzte die Vorinstanz auf Fr. 2'400.– fest (act. 65 Dispositiv-Ziff. 2). 3.3.2. Der Kläger wendet ein, die Gerichtsgebühr sei zu hoch. Die Vorinstanz verkenne, dass nicht in erster Linie eine Reduktion des Unterhaltsbeitrages ver- langt worden sei. Die beantragte Reduktion der Unterhaltsbeiträge sei vielmehr
die Folge des Antrags um Umteilung der Obhut gewesen. Wie beim Scheidungs- verfahren handle es sich bei der Abänderung eines Scheidungsurteils um eine nicht vermögensrechtliche Streitigkeit, weshalb die Gerichtsgebühr nach § 6 Abs. 1 i.V.m. § 5 GebV OG festzusetzen sei. Das Kantonsgericht Schaffhausen habe die Gerichtskosten im Scheidungsurteil vom 14. April 2011 auf Fr. 2'080.– festgesetzt. Hier gehe es nur um die Abänderung eines Teils des Scheidungsur- teils. Es gehe nur um Kinderbelange und nur um die Obhut für eines von drei Kin- dern. Das Verfahren habe sich im Anfangsstadium befunden. Stattgefunden habe erst die Einigungsverhandlung. Diese sei abgebrochen und nicht fortgeführt wor- den. Das Verfahren sei sistiert worden. Dieses Stadium sei vergleichbar mit dem Schlichtungsverfahren im ordentlichen Zivilprozess. Entsprechend seien die Ge- richtskosten zu bemessen. Die Gerichtskosten müssten auch in einem angemes- senen Verhältnis mit den Kosten des Scheidungsverfahrens stehen. Dieses Ver- hältnis stimme nicht, wenn die Kosten der Abänderung der Obhut für eines von drei Kindern im Stadium der Einigungsverhandlung höher sei, als die Kosten für die ganze Scheidung (act. 61 S. 7 f. Rz. 28 ff.). 3.3.3. Wie der Kläger zutreffend ausführt, wird die Entscheidgebühr in Verfah- ren um Abänderung eines Scheidungsurteils (in denen nicht nur vermögensrecht- liche Belange strittig sind) gemäss § 6 Abs. 1 i.V.m. § 5 der Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG [LS 211.11]) nach den Re- geln für nicht vermögensrechtliche Streitigkeiten festgesetzt. Die Gebühr bemisst sich somit nach dem tatsächlichen Streitinteresse, dem Zeitaufwand des Gerichts und der Schwierigkeit des Falls. Sie beträgt in der Regel Fr. 300.– bis Fr. 13'000.– (§ 5 Abs. 1 GebV OG). Kein Bemessungskriterium ist hingegen – entgegen der Auffassung des Klägers – das Verhältnis der Kosten eines Abänderungsverfahrens zu den Kosten eines Scheidungsverfahrens. In einem Scheidungsverfahren sind zwar sämtliche Nebenfolgen zu beurteilen, dies sagt jedoch nichts über die Komplexität des Ver- fahrens oder dessen Zeitaufwand aus. Dies zeigt denn auch das Scheidungsver- fahren der Parteien. Es handelte sich um eine Scheidung auf gemeinsames Be- gehren mit vollständiger Scheidungskonvention. Die Anhörung der Parteien dau-
erte lediglich 25 Minuten. Eine Kinderanhörung wurde nicht durchgeführt (vgl. act. 10). Demgegenüber bildete im vorliegenden Abänderungsverfahren zwar nur die Zuteilung der Obhut über ein Kind Verfahrensgegenstand und das Verfahren konnte durch Klagerückzug erledigt abgeschrieben werden. Jede Partei erstattete aber eine begründete Eingabe (act. 4; act. 16) und es erfolgten zahlreiche Schrif- tenwechsel und Telefonate. Zudem wurden eine fast dreistündige Einigungsver- handlung (Prot. Vi S. 6 ff.) sowie eine Kinderanhörung (Prot. Vi S. 20 ff.) durchge- führt und eine Teilvereinbarung (act. 17) abgeschlossen. Zu beachten ist aber auch, dass die Klage zurückgezogen wurde und entsprechend keine Anspruchs- prüfung durch die Vorinstanz erfolgte, was gestützt auf § 10 GebV OG zu einer Reduktion der Gebühr bis zur Hälfte führt. Nach dem Gesagten erwies sich das Verfahren zwar insgesamt als aufwändig, mangels Anspruchsprüfung durch das Gericht erweist sich die vorinstanzliche Entscheidgebühr aber insgesamt als zu hoch. Eine Entscheidgebühr in Höhe von Fr. 1'600.– ist für das vorinstanzliche Verfahren angemessen. Die Beschwerde des Klägers ist daher im Hinblick auf die Höhe der Entscheidgebühr teilweise gut- zuheissen. 4. Kosten- und Entschädigungsfolgen 4.1. Bei der Beschwerde gegen die Kostenfolgen der Vorinstanz handelt es sich grundsätzlich um eine vermögensrechtliche Streitigkeit. Hier ist sie aber Folge ei- nes scheidungsrechtlichen Verfahrens, bei welchem vor Vorinstanz wie erwähnt § 6 Abs. 1 i.V.m. § 5 Abs. 1 GebV OG zur Anwendung gelangen. Es rechtfertigt sich daher, im Rechtmittelverfahren im Hinblick auf die Höhe der festzusetzenden Entscheidgebühr ebenfalls nicht von einer vermögensrechtlichen, sondern von ei- ner scheidungsrechtlichen Streitigkeit auszugehen und die Entscheidgebühr ge- stützt auf die genannten Grundlagen festzusetzen. Insgesamt ist für das Rechts- mittelverfahren damit eine Entscheidgebühr in der Höhe von Fr. 1'000.– ange- messen (§ 6 Abs. 1 i.V.m. § 5 Abs. 1 i.V.m. § 12 Abs. 1 GebV OG). 4.2. Die Prozesskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Der Kläger obsiegt bezüglich der Parteientschädigung vollständig
und bezüglich der Höhe der Prozesskosten teilweise. Dagegen unterliegt die Be- klagte vollständig. Entsprechend sind die Kosten für das zweitinstanzliche Verfah- ren der Beklagten aufzuerlegen und infolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen, unter Hinweis auf die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO. 4.3. Wie gezeigt, ist von einer nicht vermögensrechtlichen Streitigkeit auszuge- hen. Gestützt auf § 5 Abs. 1 i.V.m. § 6 Abs. 1 AnwGebV beträgt die Grundgebühr für die Parteientschädigung in der Regel zwischen Fr. 1'400.– und Fr. 16'000.–. Zu berücksichtigen sind bei der Bemessung sodann die Reduktionsgründe nach § 4 Abs. 2 und § 13 Abs. 2 AnwGebV. Daraus ergibt sich für das Rechtsmittelver- fahren eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 1'000.–, welche die Beklagte dem Kläger für das zweitinstanzliche Verfahren zu entrichten hat. Ein Mehrwert- steuerzuschlag wurde nicht verlangt (vgl. act. 67/61), weshalb auch keiner zuzu- sprechen ist. Es wird erkannt: 1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde des Klägers werden die Disposi- tiv -Ziffern 2–4 der Verfügung des Bezirksgerichts Bülach vom 2. März 2017 aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt:
" 2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'600.– festgesetzt.
Die der Beklagten auferlegten Kosten werden zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse ge- nommen. Die Nachzahlungspflicht im Sinne von Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten.
Im Übrigen wird die Beschwerde des Klägers abgewiesen. 2. Die Beschwerde der Beklagten wird abgewiesen.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw M. Schnarwiler
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