Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PC160023-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin D r. L. Hunzi ker Schni der, Vorsitzende, Oberrichterin Dr. D. Scherrer und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Gerichtsschrei- berin lic. iur. N. Gerber Urteil vom 14. Juni 2016
i n Sachen
2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
Kanton Zürich, Beschwerdegegner
vertreten durch Bezirksgericht Hinwil
betreffend Abänderung Scheidungsurteil (Honorar/unentgeltlicher Rechtsbeistand)
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Hinwil vom 7. April 2016 (FP130019-E)
Erwägungen: 1.1. Die Parteien des vorinstanzlichen Verfahrens standen in einem Verfah- ren zur Abänderung des Scheidungsurteils (Urk. 5/1). Beiden Parteien wurde im Laufe des vorinstanzlichen Verfahrens die unentgeltliche Rechtspflege gewährt und dem Beklagten (fortan: Beschwerdeführer 2) wurde Rechtsanwalt lic. i ur. X._____ (fortan: Beschwerdeführer 1) als unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt (Urk. 5/40). Mit Urteil des Bezirksgerichts Hinwil (fortan: Vorinstanz) vom 4. September 2014 wurde die Klägerin des vorinstanzlichen Verfahrens verpflich- tet, dem Beschwerdeführer 2 eine Parteientschädigung von Fr. 5'500.– zu bezah- len (Urk. 5/90). Der Beschwerdeführer 2 erhob gegen das Urteil der Vorinstanz Berufung (Urk. 104). Nachdem i m Berufungsverfahren mit Beschluss vom 15. Ju- ni 2015 das Gesuch der Klägerin um unentgeltliche Rechtspflege abgewiesen worden war (act. 110 im Verfahren LC150005), wurde mit Berufungsentscheid vom 30. September 2015 auch das Armenrechtsgesuch des Beschwerdeführers 2 abgewiesen, soweit es nicht gegenstandslos geworden war. Im Übrigen erhöhte die erkennende Kammer die von der Klägerin für das vorinstanzliche Verfahren zu leistende Parteientschädigung auf Fr. 6'112.– und sprach dem Beschwerdefüh- rer 2 für das Berufungsverfahren eine Parteientschädi gung von Fr. 1'200.– zu (Urk. 5/118). 1.2. Am 24. Februar 2016 (Urk. 5/124/2) ersuchte der Beschwerdeführer 1 bei der hiesigen Instanz um Erstattung der ihm zugesprochenen Parteientschädi- gungen aus der Gerichtskasse in der Höhe von total Fr. 7'312.–. Mit Beschluss vom 29. Februar 2016 wies die erkennende Kammer das Begehren bezüglich der zweitinstanzliche Parteientschädigung von Fr. 1'200.– ab und trat betreffend die Parteientschädigung für das vorinstanzliche Verfahren von Fr. 6'112.– infolge Un- zuständi gkei t ni cht auf das Begehren ein (Urk. 5/126/3). Rund einen Monat später reichte der Beschwerdeführer 1 ein identisches Begehren bei der Vorinstanz ein, welche ihrerseits mit Verfügung vom 7. April 2016 betreffend die Entschädi gung für das Berufungsverfahren von Fr. 1'200.– auf das Begehren mangels Zustän- digkeit nicht eintrat und im Übrigen das Begehren um Übernahme der Parteikos- ten abwies (Urk. 127 = Urk. 2).
1.3. Gegen diesen Entscheid erhob der Beschwerdeführer 1 mit Eingabe vom 25. April 2016 fristgerecht (Urk. 5/128) Beschwerde und stellte dabei folgen- den Antrag (Urk. 1 S. 1):
" Die Verfügung sei aufzuheben und es sei die Vorinstanz anzuweisen, X._____ als Offizialanwalt des Beschwerdeführers die Parteientschädigung von Fr. 6'112,00 aus der Gerichtskasse zu bezahlen. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen." 1.4. Auf die Einholung einer Beschwerdeantwort ist gestützt auf Art. 324 ZPO zu verzi chten (Z K ZPO-Freiburghaus/Afheldt, Art. 324 N 4). 2.1. Die Vorinstanz begründete die Abweisung des Begehrens dahi nge- hend, dass durch ei ne ei nmali ge Rechnungsstellung des Beschwerdeführers 1 an die Klägerin am 9. Dezember 2015 die Uneinbringlichkeit der Parteientschädigung noch nicht glaubhaft gemacht sei. Insbesondere sei die Klägerin in einem am 10. November 2015 neuerlich von i hr anhängig gemachten Abänderungsverfah- ren zur Leistung eines Kostenvorschusses in der Höhe von Fr. 4'000.– verpflichtet worden, welchen Kostenvorschuss sie am 30. November 2015 fristgerecht geleis- tet habe. Das Gesuch der Klägerin um Gewährung der unentgeltlichen Rechts- pflege sei in der Folge am 21. Januar 2016 abgewiesen worden. Die Klägerin scheine durchaus über liquides Vermögen zu verfügen. Auch der Umstand, dass die Klägerin i m neuerlichen Abänderungsverfahren die ihr auferlegte Sicherheits- leistung für die Parteientschädigung nicht geleistet habe und das Bezirksgericht Hinwil auf die Abänderungsklage letztlich nicht eingetreten sei, mache die Unein- bringlichkeit der Parteientschädigung nicht glaubhaft. Viel eher dränge sich die Vermutung auf, dass die Klägerin schlicht nicht gewillt sei, freiwillig für die Kosten der Parteivertretung des Beschwerdeführers 2 aufzukommen. Unter diesen Um- ständen wäre es dem Beschwerdeführer 1 jedoch zumutbar gewesen, die Partei- entschädigung zunächst auf dem Betreibungswege einzutreiben (Urk. 2 S. 3 f.). 2.2. Der Beschwerdeführer 1 hält dem entgegen, dass der angefochtene Entschei d Art. 118 ZPO und die aus Art. 29 Abs. 3 BV fliessenden verfahrens- rechtlichen Minimalgarantien verletze. Gemäss bundesgerichtlicher Praxis genü- ge für die Annahme der Uneinbringlichkeit, dass die Zahlungsfähigkeit der Ge-
genpartei unsi cher sei, was dann der Fall sei, wenn ein Betreibungsverfahren ge- gen die unterlegene Gegenpartei keine Aussicht auf Erfolg habe. Dies gelte un- abhängig davon, ob das Vorhandensein von Vermögenswerten vermutet werden müsse oder könne. Insbesondere habe es die Klägerin – trotz Androhung ernster Verfahrensnachteile – unterlassen, i m vori nstanzli chen Verfahren i hre fi nanzi ellen Verhältnisse offenzulegen und Klarheit über den Verbleib einer Genugtuung im Umfang von Fr. 60'000.– zu schaffen. Bei der Abweisung des Begehrens um Übernahme der Parteikosten durch die Vorinstanz mit der Begründung, die Unein- bringlichkeit sei nicht genügend glaubhaft dargetan, handle es si ch um überspit- ze n Formalismus. Aufgrund des Verhaltens der Klägerin im Abänderungsprozess könne ni cht dami t gerechnet werden, diese würde gegenüber einem Betreibungs- beamten ihre Vermögenslage offenlegen, wo sie den Gerichten die Auskunft doch notorisch verweigert habe. Es sei einem Offizialanwalt vor diesem Hintergrund ni cht zuzumuten, den aussi chtslosen Aufwand eines Betreibungsverfahrens auf si ch zu nehmen. Habe ein Offizialanwalt, der als unentgeltlicher Rechtsbeistand von seinem Mandanten weder eine Entschädigung noch einen Kostenvorschuss verlangen dürfe, darüber hinaus auch noch das Risiko der Uneinbringlichkei t zu tragen, weil an deren Nachweis unangemessen hohe Hürden gestellt würden, ha- be dies erhebliche Nachteile für die bedürftige Partei, sei dies insbesondere ei nen Anwalt zu finden, der ihre Interessen angemessen vertritt. Eine solche Beschnei- dung der Rechte stehe der verfassungsmässigen Minimalgarantie von Art. 29 Abs. 3 BV entgegen (Urk. 1 S. 4 f.). 3.1. Nach Art. 122 Abs. 2 ZPO wird ein unentgeltlicher Rechtsbeistand vom Kanton angemessen entschädigt, wenn die unentgeltlich prozessführende Partei obsiegt und die Parteientschädigung bei der Gegenpartei nicht oder voraussicht- li ch ni cht ei nbri ngli ch i st. Es handelt si ch um ei ne staatli che Ausfallhaftung, die Folge des besonderen öffentli ch-rechtlichen Charakters des Mandats ist. Für den Nachweis der Uneinbringlichkeit genügt Glaubhaftmachung. Die Uneinbringlich- keit wird bejaht, wenn die Zahlungsfähigkeit der Gegenpartei unsicher ist oder diese nicht erfolgreich belangt werden kann, wobei der obsiegenden Partei ge- wi sse Inkassobemühungen zuzumuten si nd. Uneinbringlichkeit wird beispielswei- se dann angenommen, wenn die Gegenpartei unbekannten Aufenthalts ist oder in
einem Staat ihren Wohnsitz hat, in dem eine Vollstreckung des Urteils mit beson- deren Schwierigkeiten verbunden ist (ZK ZPO-Emmel, Art. 122 N 13; BGer 5A_407/2014 vom 7. Juli 2014, E. 2.2). 3.2. Anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung vom 4. September 2014 hatte die Klägerin bestätigt, dass ihr wegen Überhaft eine Genugtuung von Fr. 60'000.– zugesprochen worden sei. Davon habe sie nur Fr. 20'000.– erhalten, die restlichen Fr. 40'000.– seien noch bei ihrem Verteidiger, da darum gestritten werde. Sie bestätigte ausdrücklich, die Fr. 20'000.– noch zu haben (Vi-Prot. S. 59). Die Klägerin unterliess es im anschliessenden Berufungsverfahren darzu- tun, was mit den Fr. 20'000.–, die sie im September 2014 noch besessen hatte, geschehen ist. Auch vermochte sie keine Auskunft darüber zu geben, was der Stand bezüglich der Fr. 40'000.– ist, auf die sie offenbar Anspruch hatte. Entspre- chend wurde i hr infolge Verletzung der Mitwirkungspflichten die Gewährung der unentgeltli chen Rechtspflege i m Berufungsverfahren verwehrt (Urk. 110 im Ver- fahren LC150005). Hinzu kommt, dass die Klägerin, wie von der Vorinstanz dar- gelegt, den i n ei nem neuerli ch am Bezirksgericht Hinwil anhängig gemachten Ab- änderungsverfahren (Prozess-Nr. FP150023-E) verlangten Kostenvorschuss von Fr. 4'000.– ohne Weiteres fristgerecht leistete (vgl. vorstehend E. 2.1.). Vor die- sem Hi ntergrund kann nicht von vornherein gesagt werden, die Zahlungsfähigkeit der Klägerin sei unsicher. Auch hat der Beschwerdeführer 1 keinen Nachweis da- für erbracht, dass die Klägerin nicht erfolgreich belangt werden könnte. Die blosse Behauptung, wonach ei ne Betreibung erfolglos bleiben würde, habe die Klägerin doch bi s anhi n stets ihre Mitwirkung verweigert, kann jedenfalls dazu ni cht genü- gen. Glaubhaftmachen ist weniger als beweisen, jedoch mehr als behaupten. Es muss im Minimum ei n Beweisansatz vorliegen, so dass eine Wahrheitswahr- scheinlichkeit von über 50 % für das Vorhandensein der behaupteten Tatsache spricht (BSK ZGB I-Lardelli, Art. 8 N 20). Ei ne zweimalige, erfolglose Rechnungs- stellung an die Klägerin kann dafür ni cht ausrei chen (Urk. 126/1-2). Es darf erwar- tet werden, dass der Beschwerdeführer 1 gewisse Inkassobemühungen unter- nimmt, zumal die Einleitung eines Betreibungsverfahrens weder mit grossem Aufwand noch mit exorbitant hohen Kosten verbunden ist. Zum heuti gen Zeit- punkt kann damit nicht gesagt werden, die Einleitung einer Betreibung bliebe er-
folglos, handelt es sich doch um ein Vollstreckungsverfahren, i n welchem die Klä- gerin immerhin unter Straffolge zur Mitwirkung verpflichtet ist (Art. 323 StGB). Es ist der Vorinstanz daher zu folgen, dass die Unei nbringlichkeit der Parteientschä- digung nicht glaubhaft dargetan wurde. Die Beschwerde ist folglich abzuweisen. 4. Die Entscheidgebühr für das Beschwerdeverfahren ist in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 4 Abs. 1 und 2 GebV OG auf Fr. 800.– festzusetzen. Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens sind ausgangsge- mäss den Beschwerdeführern unter solidarischer Haftung je zur Hälfte aufzuerle- gen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Für das Beschwerdeverfahren sind keine Parteient- schädi gungen zuzuspreche n (Art. 95 Abs. 3, Art. 106 Abs. 1 ZPO). Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 800.– festgesetzt. 3. Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens werden den Beschwerdefüh- rern unter soli dari scher Haftung je zur Hälfte auferlegt. 4. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge- sprochen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beschwerdegegner unter Bei- lage eines Doppels von Urk. 1, je gegen Empfangsschein. D i e ersti nstanzli che n Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist i nnert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde ri chten si ch nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbi ndung mi t Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 6'112.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Züri ch, 14. Juni 2016
Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. N. Gerber
versandt am: mc