Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PC160006-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. i ur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin lic. i ur. M. Stammbach und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichts- schreiber MLaw P. Klaus Urteil vom 15. Juni 2016
i n Sachen
A._____, Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin
gegen
B._____, Gesuchsgegner und Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
betreffend Ausstand eines Mitglieds des Bezirksgerichts Meilen im Prozess FE110144
Beschwerde gegen ein Urteil des Gerichtspräsidenten des Bezirksgerichtes Meilen vom 22. Januar 2016; Proz. BV150022
Erwägungen: I. 1. 1.1. Seit dem 30. September 2011 ist am Bezirksgericht Meilen ei n Schei- dungsverfahren zwischen den Parteien hängig (act. 17/1-525). In dessen Rahmen wurden die gemeinsamen Kinder C., geboren am tt.mm.2005, und D., geboren am tt.mm.2008, mit Schreiben vom 26. Oktober 2015 an die Gesuchstelleri n und Beschwerdeführeri n (fortan Beschwerdeführeri n) zur Anhö- rung auf den 9. November 2015 vorgeladen (act. 17/429). Mit Schreiben vom 28. Oktober 2015 wies der Kindesverfahrensvertreter darauf hin, dass die Be- schwerdeführerin ihm gegenüber erklärt habe, dass sie nicht daran denke mit den Ki ndern zur angesetzten Anhörung zu erschei nen (act. 17/432). Zum vorgesehe- nen Anhörungstermi n i st sodann auch niemand erschienen (Prot. V I S. 160). 1.2. In der Folge wurde ein neuer Termin für die Kinderanhörung auf den 17. November 2015 anberaumt (act. 17/437) und die Beschwerdeführerin mit be- gründeter Verfügung vom 11. November 2015 unter Androhung der Bestrafung nach Art. 292 StGB im Widerhandlungsfalle verpflichtet, dafür besorgt zu sein, dass C._____ und D._____ zum neu angesetzten Termin erscheinen (act. 17/436). Mit Schreiben vom 13. November 2015 erklärte die Beschwerdefüh- rerin u.a., dass die Kinder nicht zur Anhörung erschei nen möchten (act. 17/450), worauf das Gericht abermals einen neuen Termin für die Kinderanhörung auf den 24. November 2015 festlegte (act. 17/457) und die Beschwerdeführerin mit be- gründeter Verfügung vom 17. November 2015 erneut unter Strafandrohung ve r- pflichtete, für das Erscheinen der Kinder besorgt zu sein (act. 17/451). 1.3. Mit Eingabe vom 19. November 2015 erklärte die Beschwerdeführerin, dass C._____ und D._____ einfach nicht ins Gerichtsgebäude gehen möchten, und fragte, ob die Kinderanhörung ni cht bei i hr und den Ki ndern zu Hause statt- finden könnte (act. 17/466). Im Anschluss daran nahm das Geri cht mi t Verfügung
vom 23. November 2015 die Ladung für den 24. November 2015 erneut ab und führte in der Begründung aus, dass das Gericht die Anhörung in der Schule der Ki nder durchführen werde, wobei der Termin direkt mit der Schulverwaltung bzw. den Lehrpersonen abgesprochen werde (act. 17/467). 1.4. Telefonisch setzte das Gericht sodann den Anhörungstermin in Absprache mi t der Schullei tung von E._____ und der Hortleiterin von D._____ auf den 26. November 2015, 13.00 Uhr an (Prot. V I S. 167-169). Mit Schreiben vom 24. November 2015 erklärte die Beschwerdeführerin sodann, dass die Kinder ei- ner Anhörung i n der Schule zugestimmt hätten, jedoch ausdrückli ch wünschten, nur i m Bei sei n von Kinderpsychologin F._____ angehört zu werden (act. 17/472). Entsprechend lud das Gericht F._____ mit E-Mail vom 25. November 2015 zur Ki nderanhörung ein. Diese erklärte jedoch, dass sie am vorgesehenen Termin unpässli ch sei (act. 17/474). Die Kinderanhörung von D._____ und C._____ fand schliesslich am 26. November 2015 ohne die Kinderpsychologin i m Schulhaus G._____ i n E._____ statt (Prot. VI S. 171 ff.). 2. Mit Eingabe vom 3. Dezember 2015 stellte die Beschwerdeführerin dem Ge- richt sodann folgende Anträge (act. 17/496 = act. 11/1): "1. Die zuständige Richterin Frau Dr. iur. H._____ sei unverzüglich wegen Befan- genheit durch einen unabhängigen und unparteilichen Richter zu ersetzen. 2. Die in der Kinderanhörung vom 26. November 2015 unrechtmässig erlangten nachfolgend genannten Informationen seien für unverwertbar zu erklären. 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Staates." Innert angesetzter Frist (act. 11/3) nahmen Bezirksrichterin Dr. iur. H._____ (act. 11/7) sowie der Gesuchs- und Beschwerdegegner (fortan Beschwerdegeg- ner) zum Ausstandsgesuch Stellung (act. 11/8). Auf die unaufgeforderte Eingabe der Beschwerdeführerin vom 11. Dezember 2015 (act. 11/4) erstattete Bezirks- richterin Dr. iur. H._____ am 23. Dezember 2015 eine ergänzende Stellungnahme (act. 11/9). Mit Urteil vom 22. Januar 2016 wies der Gerichtspräsident des Be- zirksgerichts Meilen (fortan Vorinstanz) das Ausstandsgesuch ab und trat im Wei- teren nicht auf die Begehren der Beschwerdeführerin ein (act. 11/15 = act. 17/521 = act. 20/1 = act. 21).
konkreten Umständen Anlass zu objektiv berechtigten Zweifeln an der Unpartei- lichkeit von Bezirksrichterin Dr. iur. H._____ geben. Sie kam dabei zum Ergebnis, dass die Vorbringen der Beschwerdeführerin – soweit auf ihre Anträge überhaupt eingetreten werden könne – weder für sich alleine noch im Zusammenhang mit früheren Handlungen der Einzelrichterin einen Ablehnungsgrund zu begründen vermögen (act. 21 S. 4 ff.). 2.2. Sie verwarf dabei insbesondere die Rüge der Beschwerdeführerin, wonach die Kinderanhörung vom 26. November 2015 einerseits terminlich nicht mit ihr abgesprochen worden sei und andererseits – entgegen des von ihr dem Gericht mitgeteilten Wunsches der Kinder – nicht in Anwesenheit der Kinderpsychologin F._____ und überfallartig stattgefunden habe. Weiter erachtete die Vorinstanz auch das Argument, wonach die abgelehnte Richterin C._____ und D._____ an- lässlich der Kinderanhörung als Informationsquellen missbraucht haben soll, zur Begründung ei nes Ausstandsgrunds für ni cht sti chhalti g. Im Weiteren wies die Vo- rinstanz den Vorwurf der generellen Parteilichkeit von Bezirksrichterin Dr. iur. H._____ als pauschal, ohne jegliche Konkretisierung und damit als ungenügend zurück (act. 21 S. 12 ff.). 3. 3.1. Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offensicht- li ch unri chti ge Feststellung des Sachverhalts gerügt werden (Art. 320 ZPO). Die Beschwerde führende Partei hat sich dabei mit der Begründung des vorinstanzli- chen Entscheides einlässlich auseinander zu setzen und anzugeben, an welchen Mängeln der angefochtene Entscheid leidet (Art. 321 ZPO; vgl. im Einzelnen BK ZPO-Sterchi, Art. 321 N 15 ff.). Neue Anträge, neue Tatsachen und neue Be- weismittel sind im Beschwerdeverfahren grundsätzlich ausgeschlossen (Art. 326 ZPO), weil es bei der Beschwerde nicht um die Fortführung des erstinstanzlichen Prozesses, sondern im Wesentlichen um eine Rechtskontrolle des vorinstanzli- chen Entscheides geht (ZK ZPO-Freiburghaus/Afheldt, 3. Aufl. 2016, Art. 326 N 3).
3.2. Die Beschwerdeführerin macht in ihrer Rechtsmitteleingabe eine Verlet- zung der Ausstandsbesti mmungen i n Art. 47 ff. ZPO geltend. Auch vor der Rechtsmittelinstanz begründet sie i hr Ausstandsgesuch i m Wesentli chen damit, dass die überfallartige und treuwidrige Durchführung der Kinderanhörung am 26. November 2015 ohne terminliche Vorankündigung und in Abwesenheit von Kinderpsychologin F._____ – entgegen der Meinung der Vorinstanz – eine schwerwiegende Pflichtverletzung von Bezirksrichterin Dr. iur. H._____ darstelle, welche ihre Befangenheit zeige. Die abgelehnte Bezirksrichterin habe die Kinder- psychologin nur pro forma eingeladen. Das Gericht habe deren Abwesenheit an der Anhörung geplant. Unter Vorspiegelung der falschen Tatsache, dass sie ein- geladen gewesen wäre, aber nicht gekonnt hätte, sei den Kindern C._____ und D._____ das Einverständnis zur Anhörung in Abwesenheit von Kinderpsychologin F._____ abgenötigt worden. Es treffe weiter nicht zu, dass sie die Kinder in ir- gendeiner Form manipuliert habe, damit diese nicht zur Anhörung hätten gehen wollen. Es stimme nicht, dass sie unentschuldi gt ni cht zur Ki nderanhörung vom 9. November 2015 erschienen seien. Es sei telefonisch mit dem Kinderprozess- beistand, Rechtsanwalt lic. iur. Y., vereinbart gewesen, dass dieser das Ge- richt darüber informieren werde, dass C. und D._____ ni cht zur Ki nderan- hörung erscheinen werden (act. 19 S. 1 ff.). Weiter habe die zuständige Einzelrichterin i n der Ki nderanhörung auch in- haltlich schwere Fehler begangen, welche den Anschein der Befangenheit be- gründen würden. Sie habe C._____ und D._____ als Informationsquellen miss- braucht, um einerseits etwas gegen die Beschwerdeführerin in der Hand zu ha- ben (angebliche Arbeitstätigkeit) und um andererseits in deren intimen Bezie- hungsleben herumzuschnüffeln, obwohl sie dies – entgegen der Ansicht der Vo- ri nstanz – zuvor nie in das Scheidungsverfahren eingebracht hätte (act. 19 S. 5 f.). Schlussendlich sei Bezirksrichterin Dr. iur. H._____ i m Schei dungsverfah- ren immer wieder durch ihre parteiische Haltung zu Lasten der Beschwerdeführe- rin aufgefallen. So habe sie beispielsweise bis heute zu keinem Zeitpunkt durch- blicken lassen, dass sie das vom Beschwerdegegner im Scheidungsverfahren
geltend gemachte Einkommen von netto lediglich Fr. 3'000.– pro Monat trotz deutlich gegenteiliger Hinweise anzweifeln würde (act. 19 S. 7). III. 1. 1.1. Wie die Vorinstanz bereits zutreffend ausführte (act. 21 S. 10 f.), gewähr- leisten Art. 30 Abs. 1 BV, Art. 6 Abs. 1 EMRK sowie Art. 47 ff. ZPO den Anspruch auf ei nen unpartei i schen, unbefangenen und unvorei ngenomme ne n Ri chter. Nach der Lehre und Rechtsprechung, die die Vorinstanz richtig wiedergab, ist Vorein- genommenheit bzw. Befangenheit dann anzunehmen, wenn Umstände vorliegen, die auch in den Augen eines objektiven, vernünftigen Menschen geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit des abgelehnten Richters zu wecken. Das Miss- trauen muss in objektiver Weise begründet erscheinen (BGE 139 III 433, E. 2.1.2; 134 I 239, E. 2.1). Dabei genügt es, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit und Voreingenommenheit erwecken und den Verfahrensausgang nicht mehr als offen erscheinen lassen (BGE 1 3 9 III 120, E. 3.2.1; 136 I 207, E. 3.1; 134 I 238, E. 2.1, je mit Hinweisen). 1.2. Ri chterli che Rechtsanwendungsfe hle r si nd i m Rechtsmi ttelverfa hre n zu beheben und vermögen keinen hinreichenden Anschein der Befangenheit zu be- gründen. Wie die Vorinstanz allerdings zu Recht anführte (act. 21 S. 11), bleiben besonders krasse und wiederholt einseitig zulasten einer Partei gerichtete Irrtü- mer vorbehalten, die einer schweren Amtspflichtverletzung gleichkommen und damit den Anschein der Voreingenommenheit infolge einer Haltung, die auf feh- lender Distanz oder Neutralität beruht, begründen (BGE 138 IV 142, E. 2.3; BGer 5A_579/2012 vom 10. September 2012, E. 2.1 sowie zuletzt 5A_924/2012 vom 29. Mai 2015, E. 2.3. m.w.H.). Richtig erfolgte auch der Hinweis (act. 21 S. 12), dass es sich dabei um unverständliche Verhaltensweisen handeln müsse. Blosse Ungeschicklichkeiten oder Missverständni sse rei chen ni cht aus (BGer 5A_206/2008 vom 23. Mai 2008, E. 3.2 ff.).
2.3. Wie aus der eingangs beschriebenen Prozessgeschichte hervorgeht, be- mühte sich das Gericht mehrmals erfolglos, C._____ und D._____ mit Briefen (act. 17/429; act. 17/437 sowie act. 17/457) und mit einlässlich begründeten Ver- fügungen unter Strafandrohung nach Art. 292 StGB (act. 17/436 sowie act. 17/451) an die Beschwerdeführerin zur Kinderanhörung einzuladen. In der Verfügung vom 17. November 2015 äusserte das Gericht gestützt auf ein Telefo- nat des Kinderprozessbeistands mit der Beschwerdeführeri n (act. 17/432) denn auch Zweifel, ob es wirklich dem tatsächlichen Willen von C._____ und D._____ entspreche, auf eine Anhörung zu verzichten, und vermutete, dass die Kinder diesbezüglich von der Beschwerdeführerin beeinflusst würden (act. 17/451 S. 3). Dass die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerdeschrift einzelne Aussagen, die Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ an das Gericht weiterleitete (act. 17/432), richtig- stellen möchte, ist unerheblich. Der geschilderte Ablauf des fraglichen Telefonats (act. 19 S. 4) ist ein Novum, welches im Beschwerdeverfahren grundsätzlich kei- ne Berücksi chti gung fi nden kann (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Im Übrigen erschei nt die Vermutung betreffend Anzeichen von Beeinflus- sung (act. 17/451 S. 3) gestützt auf das Parteiverhalten und die objektiven Um- stände durchaus als vertretbar. Es ist nachvollziehbar, wenn sich das Gericht in der Folge dazu entschied, den Termin der Kinderanhörung mit der Schulverwal- tung direkt abzusprechen (act. 17/467 S. 3). Zur rechtlichen Zulässigkeit eines solchen Vorgehens kann auf die Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (vgl. act. 21 S. 13 f.). Als Alternative wäre auch eine direkte telefonische Kontakt- aufnahme von C._____ und D._____ zur Abklärung i hres wi rkli chen Wi llens i n Frage gekommen. Ob die Schwestern von der Schulverwaltung über den konkre- ten Anhörungstermin vorgängig informiert wurden, geht aus den Akten nicht her- vor (Prot. V I S. 167 ff.). Die Frage kann unter dem Blickwinkel der Beurteilung des Ausstands von Bezi rksri chteri n D r. i ur. H._____ letztlich auch offen bleiben. In jedem Fall ist im beschriebenen prozessualen Vorgehen der abgelehn- ten Einzelrichterin keine Pflichtverletzung ersichtlich, die einen Ablehnungsgrund zu begründen vermöchte, was auch die Vorinstanz bereits zutreffend feststellte (act. 21 S. 14).
Gleiches gilt für den Umstand, dass C._____ und D._____ ni cht i n Anwe- senheit von Kinderpsychologin F._____ befragt wurden. Aus dem Protokoll ist er- sichtlich, dass der Termin der Kinderanhörung vom 26. November 2015 telefo- nisch am 24. November 2015 mit der Schulverwaltung abgesprochen wurde (Prot. V I S. 167). Am 25. November 2015 erreichte das Gericht sodann der Brief der Beschwerdeführeri n, i n welchem si e i m Namen i hrer Ki nder um Anhörung nur i n Anwesenheit von Kinderpsychologin F._____ ersuchte (act. 17/472). D er zustän- dige Gerichtsschreiber lud die Kinderpsychologin sodann mit E-Mail vom gleichen Tag, versendet um 12.21 Uhr, zum Termin ein (act. 17/474). Die zeitnahe Einladung war bedingt durch die kurzfristige Information der Beschwerdeführerin. Eine solche wäre jedoch nicht nötig gewesen: Genauso wie kein Anspruch auf Beisein der Eltern an einer Kinderanhörung besteht (vgl. Ziff. II./ 2.2), gibt es gleichermassen – vorbehältlich eines gegenteiligen Kinder- wunsches – kei nen Anspruch auf Anhörung i n Anwesenhei t von wei teren D ri tten wie etwa Bezugspersonen oder Psychologen (Schütt, a.a.O., S. 156; BSK ZPO- Steck, 2. Aufl. 2013, Art. 298 N 12 m.w.H.; BGer, 5A_355/2009 vom 3. Juli 2009, E. 3.1; vgl. auch BGE 133 III 553, E. 4). Es ist weiter zu beachten, dass stets das Gericht den Prozess leitet (Art. 124 Abs. 1 ZPO) und sich diesbezüglich nicht nach den Bedingungen einer Partei zu richten hat. Bezirksrichterin Dr. iur. H._____ fragte sowohl C._____ als auch D._____ anlässlich der Anhörung vorab, ob sie auch in Abwesenheit von Kinderpsycholo- gi n F._____ etwas sagen möchten. Sie wies darauf hin, dass das Gericht es ver- stehen würde, wenn si e ohne Frau F._____ ni chts sagen wollten und wieder ge- hen würden (Prot. V I S. 171 f. sowie S. 184). D._____ verzi chtete darauf mit fol- genden Worten auf die Anwesenheit von Kinderpsychologin F.: "Mir ist es egal, wenn Frau F. nicht da ist." (Prot. V I S. 184). Auch C._____ verzichtete auf entsprechende Frage und vor der eigentlichen Anhörung auf die Anwesenheit der Kinderpsychologin (Prot. V I S. 172). Dass die Anhörung ohne die Kinderpsy- chologin F._____ stattfand, ist nicht zu beanstanden. Von einer Abnötigung des Ei nverständni sses zur Anhörung ohne Kinderpsychologin kann keine Rede sein. Ein Anschein der Befangenheit lässt sich daraus ni cht herauslesen.
4.1. Die Beschwerdeführeri n wi rft Bezirksrichterin Dr. iur. H._____ weiter vor, sie habe die Kinderanhörung als Informationsquelle zur Abklärung ihrer Arbeitstä- tigkeit sowie ihres Beziehungslebens missbraucht. Daraus leitet sie eine Befan- genheit der abgelehnten Bezirksrichterin ab (act. 19 S. 5 f.). 4.2. Seit dem 1. Januar 2011 ist die Kinderanhörung in Art. 298 ZPO geregelt. Das Gericht soll Kinderanhörungen gerafft protokollieren. Der für den Entscheid wesentliche Inhalt des Gesprächs muss aktenkundig sein, mehr nicht. Die Eltern sind über das Ergebnis der Anhörung in geeigneter Weise zu informieren (Art. 298 Abs. 2 ZPO). Massgeblich ist nach wie vor BGE 122 I 53 E. 4c: Es gilt, den primären Zweck der Anhörung vor Augen zu halten, nämlich die Respektie- rung der Persönlichkeit des Kindes. Das Kind soll Gelegenheit erhalten, sich über seine Wünsche und Bedürfnisse zu äussern. Zudem geht es darum, sich einen persönlichen Eindruck über die Lebenssituation und die Beziehung des Kindes zu beiden Elternteilen zu verschaffen. Die Anhörung kann auch der Ermi ttlung des Sachverhalts dienen. Es können durch di e Anhörung neue rechtli ch relevante Sachverhalte hinzukommen oder Äusserungen des Kindes können die Darstel- lungen der Eltern in einem anderen Licht erscheinen lassen. Die Sachverhaltser- mi ttlung kann jedoch nur soweit gehen, wie das Kind selbst in seinen Bedürfnis- sen und Interessen betroffen ist (BGE 131 III 5 5 3 , E . 1.1 m.w.H.). Nicht erlaubt ist, das Kind direkt nach den Privatleben seiner Eltern zu befragen, die unter dem Aspekt des Mitwirkungsrechts nicht rechtserheblich si nd (vgl. auch FamKomm Scheidung/Schweighauser, 2. Aufl. 2011, Anh. ZPO Art. 298 N 14). 4.3. Bezirksrichterin Dr. iur. H._____ führte ein Wortprotokoll (Prot. VI S. 171- 190). Es zeigt auf, dass die Anhörung der beiden Kinder den soeben skizzierten Vorgaben nicht genügt. Fragen an die 10-jährige C., ob sie sich erklären könne, weshalb sich ihre Eltern so oft streiten, ob das wegen der Freundin des Vaters sei (Prot. VI S. 178 unten), um sogleich die Anschlussfrage zu stellen, ob sie, C., denke, dass vor allem ihr Papi am Streit zwischen den Eltern Schuld sei (Prot. VI S. 179), sind nicht mit dem Zweck der Anhörung vereinbar. Die Akten dokumentieren den seit Jahren dauernden Streit der Parteien, zeugen
aber zugleich davon, dass beide Mädchen zu beiden Elternteilen einen guten, tragfähigen Kontakt haben. Diese Fragen sind überflüssig. In erster Linie geht es darum, den Kindern zuzuhören. Stellt das Gericht Fragen, sind sie offen zu stel- len. Fragen, wie sie im Protokoll auf Seite 180 wiedergegeben werden, haben in- des den Charakter einer Zeugenbefragung nach Art. 169 ff. ZPO und kommen vielmehr einem zweckwidrigen Aushorchen des Kindes gleich, als dass dem An- liegen des Gesetzes Rechnung getragen würde, das Kind mit sei nen Wünschen und Bedürfni ssen kennenzuler ne n (Prot. VI S. 180: An wie vielen Tagen bist Du derzeit im Kinderhort? / Wieso bist Du denn so viel im Hort? / Was arbeitet Deine Mami? / Arbeitet sie wieder an vier Tagen?/ Ist sie also ...? / Ist sie abends je- weils zu Hause? / Seit wann arbeitet Dein Mami wieder?). 4.4. Auch di e – in teilweiser suggestiver Art gestellten – Fragen an die damals siebenjährige D._____, die auf das Privatleben der Mutter fokussiert sind, gehö- ren ni cht i n ei ne Ki nderanhörung (Prot. VI S. 186: Hat Dein Mami auch einen Freund? / Du meinst, sie hat mehrere Kollegen, also keinen Freund, der bei euch übernachtet? / Hat sie nicht einen ägyptischen Freund? / Ist er ni cht i hr Freund? / Kennt i hr i hn also ni cht so gut? / Wohnte er also nicht bei euch? / Also i st er nur ab und zu bei Euch? / Kommt er immer noch vorbei? / Kam er früher häufiger vorbei?). Es können offene Fragen zu den Eltern und Bezugspersonen gestellt werden; die Fragen müssen aber auf die Lebenssituation des Kindes abzielen (z.B. Wer hilft Dir bei den Schulaufgaben?). Wenn Verdachtsgründe bestimmter Art gegen eine mit den Kindern Umgang pflegende Person vorlägen, liessen sich die gestellten Fragen allenfalls mit der Prüfung der Anordnung von Kindes- schutzmassnahmen rechtfertigen. Das ist hier aber ni cht das Thema. 4.5. D i e Ki nderanhörung der Einzelrichterin muss als Rechtsanwendungsfehler qualifiziert werden. Ein solcher begründet – wie bereits erwähnt (vgl. III./1.2) – nur ausnahmsweise ei nen hi nrei chenden Anschein der Befangenheit. Vorliegend kommt jedoch durch die teils inquisitorische Art der Fragestellung zu Themenge- bieten, di e ni chts mehr mi t den noch stri tti gen Schei dungspunkten zu tun haben, eine Haltung der Gerichtsperson zum Ausdruck, welche die sachliche und unbe- fangene Beurteilung der Sache objektiv in Frage stellt. Die Zweckentfremdung der
Ki nderanhörung zur Aushorchung zeigt auf, dass die abgelehnte Einzelrichterin zentrale Grundsätze der Zivilprozessleitung nicht beachtet hat. Die Art der Anhö- rung und die zu extensiv verstandene Untersuchungs maxi me nach Art. 296 ZPO, welche die Kinder zu einem blossen Mittel der Sachverhaltserforschung herab- stuft, offenbaren eine fehlende Distanz zur Sache. Dies ist geeignet, den An- schein der Befangenheit zu erwecken, auch wenn eine solche dami t noch ni cht dargetan ist. 5. 5.1. Das eben gewonnene Bi ld verdi chtet si ch, führt man si ch der Vollständig- keit halber den weiteren Gang des Verfahrens vor Augen: Wenige Tage nach der Kinderanhörung schreibt die Einzelrichterin das für die Beschwerdeführerin zu- ständige Konkursamt Riesbach-Züri ch (über sie wurde im Oktober 2013 Pri vat- konkurs eröffnet) und die Arbeitslosenkasse wie auch das Sozialamt der Gemein- de E._____ an und stellt unter Hinweis auf den Untersuchungsgrundsatz diverse Fragen (act. 17/493-495/1). Die Schreiben finden Eingang in die Aktenordnung, sollen aber gemäss einer Bezeichnung auf der Aktenmappe (wohl einstweilen) unter Verschluss gehalten werden. Die Beschwerdeführerin erhielt aber offen- sichtlich Kenntnis vom Schreiben an das Sozialamt ihrer Wohnsitzgemeinde (act. 19 S. 7 unten f.). 5.2. Der Richter muss bei Vorliegen von Verdachtsmomenten Strafanzeige er- statten (§ 167 GOG). Er darf aber nicht aktiv abklären, d.h. nach der Art einer staatsanwaltschaftlichen Voruntersuchung einen Zivilprozess führen bzw. i n ei- nem Zivilverfahren Prozesshandlungen vornehmen, die an das Führen einer Vor- untersuchung eri nnern. Es i st kei n Grund ersichtlich, weshalb vorliegend die Be- zirksrichterin aktiv, ohne wenigstens die Parteien – insbesondere die Beschwer- deführerin – davon i n Kenntni s zu setzen, u.a. das Sozialamt anschrieb und Fra- gen stellte, die für das Ehescheidungsverfahren irrelevant sind ("Aus welchem Grund werden ihr Wohnungskosten in der Höhe von Fr. 3'850.-- angerechnet bzw. weshalb wird ihr nicht ein tieferer Wert eingesetzt ?"; act. 17/493/1 S. 1 un- ten f.). Der Scheidungsrichter macht eine eigene Bedarfserhebung. Die Frage im
Auskunftsbegehren nach der Integrationszulage kann Indikator sein für redliche Bewerbungsbemühungen, interessiert aber auch nur beschränkt, wei l si ch di e Beschwerdeführerin einen Lohn von monatli ch gerundet Fr. 4'600.– anrechnen liess (act. 17/92 S. 7, S. 13, act. 17/146, act. 17/149 S. 2, S. 8, act. 17/182, act. 17/202 S. 14). Heute macht die Beschwerdeführerin geltend, sie habe ihre Arbeitsstelle per 30. September 2014 verloren, müsse sich einer Krebsbehand- lung unterzi ehen und könne derzei t aus gesundhei tli chen Gründen ni cht arbeiten (act. 17/420, act. 17/421/1-30 sowie act. 17/488). Sie knüpft daran aber nicht ein abgeändertes Begehren, weder in der Hauptsache, noch nimmt sie ihre (angebli- chen) schwi eri geren fi nanzi ellen Verhältni sse zum Anlass, ei n (neues) Gesuch um Abänderung der vorsorglichen Massnahmen zu stellen: 5.3. Die Parteien haben am tt. September 2009 geheiratet (act. 17/3) und trenn- ten si ch 11 Monate später im August 2010. Mit Eheschutzverfügung vom 20. De- zember 2010 wurde vom gegenseitigen Verzicht auf persönliche Unterhaltsbeiträ- ge angesichts der gegebenen finanziellen Gegebenheiten Vormerk genommen und der Beschwerdegegner verpflichtet, der Beschwerdeführerin an die Kosten des Unterhalts der beiden gemeinsamen Töchter monatlich je Fr. 600.– zu bezah- len (act. 17/5/23). Am 29. September 2011 wurde das vorliegende Scheidungs- begehren bei der Vorinstanz rechtshängig (act. 17/1). Die Beschwerdeführerin beantragte im Rahmen eines Begehrens um Abänderung vorsorglicher Mass- nahmen, es sei die Verpflichtung des Beschwerdegegners zur Bezahlung von Un- terhaltsbeiträgen gemäss Eheschutzverfügung vom 20. Dezember 2010 für die Dauer des Scheidungsverfahrens zufolge Verbesserung seiner wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit zu erhöhen. Der Antrag wurde indes erst- und zwei ti nstanzli ch abgewiesen (act. 17/202 sowie act. 17/216). Es blieb damit bei den Unterhaltsbei- trägen von Fr. 600.– für jedes der beiden Kinder. In der Hauptsache beantragt die Beschwerdeführerin Unterhaltsbeiträge von je Fr. 2'000.– für jedes der beiden Kinder und verzichtet auf persönliche Unterhaltsbeiträge, falls der Beschwerde- gegner die beantragten Kinderalimente akzeptiert (Prot. VI S. 92). Der Beschwer- degegner will lediglich Fr. 600.– pro Kind und keine nachehelichen Unterhaltsbei- träge bezahlen (act. 17/128 sowie act. 17/274).
5.4. Ausgehend von den Anträgen der Parteien ist das beanstandete Vorgehen der Einzelrichterin tatsächlich schwierig zu erklären. Will sie der Beschwerdefüh- rerin – eine gelernte Coiffeuse, die sich "on the job" kaufmännisch weiterbildete und in früheren Jahren bis zur Kundenberaterin aufsteigen konnte – ein (hypothe- tisches ) Einkommen von (weit) mehr als Fr. 4'600.– pro Monat anrechnen, hätte sie z.B. einen Kontoauszug über geleistete AHV Beiträge edieren lassen können. Die Beschwerdeführerin hat den Editionsauflagen immer Folge geleistet (zuletzt Prot. VI S. 157; act. 17/421/1-30). Weil die abgelehnte Bezirksrichterin wenige Tage nach einer nicht konformen Kinderanhörung zum Privatleben der Be- schwerdeführeri n versucht, ohne deren Kenntni s Auskünfte von D ri tten über sie zu erhalten, die zum Teil nicht prozessrelevante Fragen beschlagen und von de- nen sie nicht dartut, dass sie die Angaben nicht durch Editionsanordnungen hätte erhältli ch machen können, kommt man ni cht umhi n festzustellen, dass di e Be- schwerdeführeri n Grund zur Annahme ei ner Befangenhei t der befassten Bezi rks- ri chteri n hat. Die Nachforschungen von Amtes wegen (Art. 296 Abs. 3 ZPO) ge- hen unter jedem Titel zu weit und sind geeignet, den Anschein der Befangenheit zu erwecken. Die Beschwerde ist gutzuheissen. 5.5. Man gelangt zu keinem anderen Ergebnis, wenn man sich vergegenwär- tigt, dass die Bezirksrichterin auch schon in die Richtung des Beschwerdegegners abklärte, welcher (auch) kein widerspruchfreies Bild seiner Einnahmen und Aus- gaben produziert: Er will Fr. 3'828.– pro Monat verdienen, seine Ausgaben halten si ch aber offensi chtli ch ni cht an diesen relativ engen finanziellen Rahmen (anstatt vieler Belegstellen: act. 17/170). So zieht die Einzelrichterin im November 2014 von Amtes wegen die Strafakten in Sachen Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat und der Beschwerdeführerin gegen den Beschwerdegegner betreffend Pfän- dungsbetrug etc. bei, nachdem die Parteien entgegen der Abmachung die Akten nicht selbst eingereicht hatten (Prot. VI S. 110 unten; act. 17/337/1-2; Strafurteil des Einzelrichters am Bezirksgericht Zürich vom 30. August 2013). 6. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vorwürfe der Beschwerdeführerin einen Ablehnungsgrund zu begründen vermögen. Die Zweckentfremdung der Kinderanhörung sowie die ausgedehnte Abklärung des Sachverhalts von Amtes
wegen ohne Information der Parteien zu nicht relevanten Themenbereichen eines Scheidungsverfahrens sind geeignet, den Anschein der Befangenheit zu erwe- cken, auch wenn eine solche damit nicht dargetan ist. Entsprechend ist die Be- schwerde diesbezüglich gutzuhei ssen, der vori nstanzli che Entscheid aufzuheben und das Ausstandsgesuch gutzuhei ssen. 7. Die Beschwerdeführerin beantragt weiter, dass die anlässlich der Kinderan- hörung erlangten Informationen für unverwertbar zu erklären seien und dass das Auskunftsbegehren der Bezirksrichterin an die Sozialbehörde E._____ vom 3. Dezember 2015 rückgängig zu machen sei (act. 19 S. 2 RB-Ziffer 1 Satz 3). Wenn auch ni cht formell, so entsprechen die zuletzt genannten Anträge jedoch inhaltlich den bereits vor der Vorinstanz gestellten Rechtsbegehren (act. 11/1 S. 1 RB-Ziffer 2 sowie act. 11/4). Zutreffend stellte allerdings bereits die Vorinstanz fest, dass es zur Beurteilung dieser Anträge an der Zuständigkeit mangelt (act. 21 S. 17). Gegenstand der Prüfung eines strittigen Ausstandsgesuchs nach Art. 49 ZPO ist einzig, ob gegen die betroffene Gerichtsperson ein Ausstandsgrund vor- liegt oder nicht (Art. 50 Abs. 1 ZPO). Ob Prozesshandlungen, an denen eine zum Ausstand verpflichtete Gerichtsperson mitgewirkt hat, aufzuheben, zu wiederho- len bzw. daraus gewonnene Informationen nicht zu berücksichtigen sind, wie dies die Beschwerdeführerin beantragt, entscheidet das in der Sache zuständige Ge- richt (Peter Diggelmann, DIKE-Komm ZPO, Art. 51 N 8). Entsprechend ist auf den Antrag, dass die anlässlich der Kinderanhörung unrechtmässig erlangten Informa- tionen für unverwertbar zu erklären seien bzw. dass das Auskunftsbegehren an die Sozialbehörde E._____ rückgängi g zu machen sei , ni cht ei nzutreten. III. 1. Die Kosten des Ausstandsverfahrens richten sich gemäss Art. 96 ZPO nach dem kantonalen Recht, die Verteilung ist nach den Art. 104 ff. ZPO vorzunehmen (Peter Diggelmann, DIKE-Komm ZPO, Art. 50 N 6). Es dürfen danach keine Ge- richtskosten erhoben werden, wenn einem von der Gerichtsperson bestrittenen Ausstandsgesuch stattgegeben wird, ist doch in diesem Fall der verfassungs-
rechtliche Anspruch der Parteien auf ein unabhängiges Gericht von diesem ver- letzt worden (Hauser/Schweri/Lieber, Kommentar zum zürcherischen Gerichtsor- ganisationsgesetz, Zürich 2012, § 127 N 22; vgl. auch ZK ZPO-Wullschleger, 3. Aufl. 2016, Art. 50 N 13). Für das zweitinstanzliche Verfahren sind demnach keine Kosten zu erheben. Die erstinstanzliche Kostenauflage ist aufzuheben; die angefallenen Kosten sind dem Bezirksgericht Meilen zu belassen. 2. 2.1. Die Beschwerdeführerin beantragte sodann sowohl vor der Vorinstanz (act. 11/1 S. 1) als auch vor der Rechtsmittelinstanz (act. 19 S. 2), dass ihr eine Parteientschädigung zulasten des Beschwerdegegners bzw. zulasten des Staates zuzuspreche n sei. Der Beschwerdegegner hat sich vor der Beschwerdeinstanz mit dem angefochtenen Entscheid nicht identifiziert, weshalb er nicht entschädi- gungspflichtig wird. Eine Parteientschädigung aus der Staatskasse ist grundsätz- li ch auch nicht zuzusprechen (OGer ZH, PQ150070 vom 1. Dezember 2015, E. 3). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz rechtfertigt sich nach neuerer Praxis lediglich dort, wo der Staat materiell Gegenpartei ist (BGE 140 III 501, E. 4 sowie BGer, 5A_619/2015 vom 21. Dezember 2015, E. 3.3) oder in Fällen qualifizierter Verfahrensfehler (BGE 139 III 471, E. 3.3; BGer, 5A_378/2013 vom 23. Oktober 2013, E. 2.2). 2.2. Nach Eingang eines Ablehnungsgesuchs hat die betroffene Gerichtsperson dazu Stellung zu nehmen (Art. 49 ZPO). Wird der Ausstandsgrund bestritten, so entscheidet das Gericht (Art. 50 Abs. 1 ZPO). Auch die Gegenpartei im Hauptver- fahren ist zu einem Ausstandsbegehren anzuhören, da sie in ihrem Anspruch auf den gesetzlichen Richter (Art. 30 Abs. 1 BV) tangiert sein kann (vgl. ZK ZPO- Wullschleger, 3. Aufl. 2016, Art. 49 N 14 mit zahlreichen Hinweisen). Dies vermag jedoch nichts daran zu ändern, dass ein Ausstandsverfahren primär vom Charak- ter eines Verfahrens zwischen dem Gesuchsteller und dem Staat geprägt ist. Die Vorinstanz kann daher wie in den Fällen der Verfahren um Bewilligung der unent- geltlichen Rechtspflege (BGE 139 III 334, E. 4.2; 140 III 501, E. 4.1.2) oder der Rechtsverzögerungsbeschwerde (BGE 139 III 471, E. 3.3; BGer, 5A_378/2013
vom 23. Oktober 2013, E. 2.2) als materielle Gegenpartei verstanden werden. Es trifft zwar zu, dass das Verfahren im Interesse und auf Antrag der Beschwerde- führerin ausgelöst wurde. Dies gilt grundsätzlich auch im Rechtsmittelstadium. Al- lerdings ist die Notwendigkeit, überhaupt ein Rechtsmittel zu ergreifen, auf den Entschei d der Vori nstanz zurückzuf ühre n. Unter Hinweis auf die vorstehenden Erwägungen rechtfertigt sich vorliegend die Zusprechung einer Parteientschädi- gung aus der Staatskasse. Demnach ist die Kasse des Bezirksgerichts Meilen zu verpflichten, der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung zu entrichten. Diese ist in Einklang mit § 2 Abs. 1 i.V.m. § 10 Abs. 2 i.V.m. § 13 AnwGebV auf insgesamt Fr. 400.– festzusetzen. Es wird erkannt: 1. In Guthei ssung der Beschwerde wird das Urteil des Gerichtspräsidenten des Bezirksgerichts Meilen vom 22. Januar 2016 (Geschäfts-Nr.: BV150022) aufgehoben. 2. Das Ausstandsgesuch der Beschwerdeführerin gegen Bezirksrichterin Dr. i ur. H._____ wird gutgeheissen. 3. Auf den Antrag, wonach die in der Kinderanhörung vom 26. November 2015 erlangten Informationen für unverwertbar zu erklären seien und das Aus- kunftsbegehren an die Sozialbehörde E._____ vom 3. Dezember 2015 rück- gängig zu machen sei, wird nicht eingetreten. 4. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 5. Der Beschwerdeführerin wird zu Lasten der Kasse des Bezirksgerichts Mei- len eine Parteientschädigung von Fr. 400.– zugesprochen. 6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Bezirksgericht Meilen, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r
Der Gerichtsschreiber:
MLaw P. Klaus
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