Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PC150073-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunzi ker Schni der, Vorsitzende, Oberrichter Dr. H.A. Müller und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Leitende Ge- richtsschreiberin lic. i ur. E. Ferreño Beschluss vom 9. März 2016
i n Sachen
A._____, Beklagte und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
B._____, Kläger und Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur., lic. oec. HSG Y._____
betreffend Ehescheidung (Akteneinsicht)
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Ver- fahren am Bezirksgericht Uster vom 3. Dezember 2015 (FE130336-I)
Erwägungen: 1. Die Parteien stehen seit dem 6. Dezember 2013 im Scheidungsverfah- ren vor Vorinstanz (Urk. 6/1). Im Rahmen des zweiten Teils der Duplik stellte die Beklagte am 29. September 2015 den Antrag, ihr seien das Verfahrensprotokoll, nachgeführt bis und mit Hauptverhandlung vom 16. September 2015, und die Tonbandaufnahmen aller bisherigen mündlichen Verhandlungen zur Ein- sicht/Anhörung zuzustel len (Urk. 6/97 S. 2). Mit Verfügung vom 3. Dezember 2015 stellte die Vorinstanz beiden Parteien eine Kopie des vorinstanzlichen Pro- tokolls zu und wies das Begehren der Beklagten auf Zustellung der Tonbandauf- nahmen sämtlicher Verhandlungen ab (Urk. 6/102 = Urk. 2). 2. a) Dagegen erhob die Beklagte und Beschwerdeführerin (fortan Be- klagte) mit Eingabe vom 15. Dezember 2015, eingegangen am 16. Dezember 2015, Beschwerde mit den folgenden Anträgen (Urk. 1 S. 2): "9. Es sei Dispositiv Ziffer 1 der Verfügung der Vorinstanz vom 3. Dezember 2015 aufzuheben; 10. es sei die Vorinstanz zu verpflichten, der Beschwerdeführeri n zu Handen des Unterzeichnenden umgehend die Tonbandaufnahmen aller bisherigen mündli- chen Verhandlungen zur Einsicht beziehungsweise Anhörung zuzustellen; 11. es sei der Beschwerdeführerin für das Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Verfahrensführung zu gewähren und es sei ihr der unterzeichnende RA Dr. iur. X._____ als unentgeltlichen Rechtsbeistand zu bestellen." Mit Eingaben vom 21. Dezember 2015 und 20. Januar 2016 reichte die Beklagte je einen Nachtrag zu i hrer Beschwerdeschrift vom 15. Dezember 2015 ein (Urk. 7 und 8). b) Bei den i n Art. 321 ZPO genannten Fristen handelt es sich um gesetzliche Fristen, an die das Gericht gebunden ist und die nicht erstreckt wer- den können (Art. 144 Abs. 1 ZPO). Die Beklagte nahm die angefochtene Verfü- gung vom 3. Dezember 2015 am 7. Dezember 2015 entgegen (Urk. 6/103). Die Beschwerdefrist endete somit am 17. Dezember 2015 (Art. 321 Abs. 2 ZPO). Ent- sprechend erweisen sich die Eingaben der Beklagten vom 21. Dezember 2015 und 20. Januar 2016 (eingegangen am 24. Dezember 2015 bzw. 21. Januar
2016; Urk. 7 Urk. 8) als verspätet. Sie sind im Beschwerdeverfahren nicht zu be- achten. 3. a) Die Beklagte warf vor Vorinstanz die Frage auf, ob die Protokoll- führung in der Lage gewesen sei, alle von ihrem Rechtsvertreter am 16. Septem- ber 2015 im Rahmen des ersten Teils der Duplik vorgebrachten rechtserheblichen Details zu Protokoll zu nehmen. Als solche benannte sie die durch den Kläger an- lässlich der Verhandlung vom 1. Juli 2015 anerkannte eigene Unterschrift i n Be- zug auf Urk. 6/19 und die vom Kläger an einer der bisherigen Verhandlungen auf Befragung hin gemachte Ausführung, er sei auch nach dem Verkauf des BMW 320d noch mit ihm herumgefahren (Urk. 6/97 S. 4). Die Beklagte vertrat die An- sicht, bei den bisherigen Befragungen der Parteien handle es sich um Parteiein- vernahmen. Da diese noch nie gegenverlesen und unterzeichnet worden seien, müssten gemäss Art. 176 Abs. 3 ZPO Tonbandaufnahmen aller bisherigen münd- lichen Verhandlungen existieren (Urk. 6/97 S. 5). b) Die Vorinstanz erwog, der Prozess befinde sich im Behauptungs- stadium und es seien noch keine Beweise durch das Gericht abgenommen wor- den. Bisher seien Parteibefragungen im Rahmen der Ausübung der gerichtlichen Fragepflicht durchgeführt worden, weshalb Art. 193 ZPO bzw. Art. 176 ZPO nicht zur Anwendung kämen (Urk. 2 S. 2 f.). Allfällige Aufnahmen von bisherigen Ver- handlungen würden dem Gericht als Hilfe für die Ausfertigung von Verhandlungs- protokollen dienen und seien nicht Bestandteil der Akten. Die Beklagte stelle le- diglich die Protokollierungsfähigkeit des Gerichts in Frage und stelle kein konkre- tes Protokollberichtigungsbegehren. Den Parteien sei indes im Rahmen des An- spruchs auf rechtliches Gehör das ganze Protokoll in Kopie zur Kenntnisnahme zuzustelle n (Urk. 2 S. 3). 4. a) Der abschlägige Entscheid in Bezug auf die verlangten Tonband- aufnahmen stellt eine prozessleitende Verfügung dar. Die Beschwerde gegen prozessleitende Verfügungen ist – von den hier nicht einschlägigen, im Gesetz ausdrücklich vorgesehenen Fällen abgesehen – nur zulässi g, wenn durch si e der Beschwerde führenden Partei ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht (Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO). Ein solcher Nachteil ist anzunehmen, wenn er
auch durch ei nen für den Ansprecher günsti gen Zwischen- oder Endentscheid nicht mehr beseitigt werden kann. Bei der Annahme eines solchen Nachteils ist jedoch Zurückhaltung angebracht. Der Gesetzgeber hat die selbständige Anfech- tung gewöhnlicher Inzidenzentscheide absichtlich erschwert, denn der Gang des Prozesses sollte nicht unnötig verzögert werden (vgl. Botschaft zur Schwei zeri- schen Zivilprozessordnung vom 28. Juni 2006, BBl 2006, S. 7377). Die Beweis- last für das Bestehen der Gefahr eines nicht leicht wiedergutzumachenden Nach- teils trägt die Beschwerde führende Partei, sofern die Gefahr nicht von vornherein offenkundig ist (Sterchi, in: Berner Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozess- ordnung, 2012, N 15 zu Art. 319 ZPO). Fehlt die Rechtsmittelvoraussetzung des drohenden, nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils, so ist auf die Be- schwerde ni cht ei nzutreten. b) Den durch die angefochtene Verfügung drohenden, nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil sieht die Beklagte darin, dass der Kläger und Beschwerdegegner (fortan Kläger) im künftigen Beweisverfahren ohne weiteres andere, abweichende Aussagen machen könne. Sie erleide offensichtlich einen nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil, wenn ihr die Prüfung der Tonband- aufnahmen verweigert werde, indem ihr künftige Aussagen des Klägers entge- gengehalten werden könnten, ohne dass sie den Kläger mit früheren tonaufge- zeichneten Aussagen konfrontieren könne. Die Tonbandaufnahmen der Aussa- gen des Klägers seien beweisrechtlich nicht völlig bedeutungslos (Urk. 1 S. 7). c) Im Ergebnis macht die Beklagte eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend. Dies stellt keinen nicht leicht wiedergutzumachen- den Nachteil dar, da die Rüge der Gehörsverletzung im Rechtsmittel gegen den Endentscheid vorgebracht werden kann (BGer 5A_307/2011 vom 13. Juli 2011 E. 2; BGE 133 III 629 E. 2.3.1). Mit dem Endentscheid können unrichtige Rechts- anwendung und unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht wer- den (Art. 310 lit. a und b ZPO). Das zur Verfügung stehende vollkommene Rechtsmittel ermöglicht die Rüge von sowohl materiellen als auch verfahrens- rechtlichen Fehlern (Reetz/Theiler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler, Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, N 6 zu Art. 310
ZPO). Die Beklagte macht denn auch nicht geltend, sie könne die Rüge nicht mehr im Rahmen des Rechtsmittels in der Hauptsache zusammen mit dem End- entscheid erheben. Auch unterlässt es die Beklagte vorzubringen, weshalb es ihr nicht möglich sein sollte, i hre Rügen im Rahmen eines Protokollberichtigungsbe- gehrens geltend zu machen. Zutreffend legt sie dar, dass ein konkret formuliertes Protokollberichtigungsbegehren nur gestellt werden könne, wenn man das Proto- koll kenne (Urk. 1 S. 6). Dieses wurde i hr aber mit der angefochtenen Verfügung zugestellt. Es i st deshalb ni cht ersi chtli ch, i nwi efern ihr ein nicht leicht wiedergut- zumachender Nachteil im Si nne von Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO droht. Die Anfech- tungsvoraussetzungen für die Verfügung vom 3. Dezember 2015 sind somit ni cht erfüllt und auf die Beschwerde ist nicht einzutreten. Da sich die Beschwerde als unbegründet erweist, kann auf das Einholen einer Beschwerdeantwort des Klä- gers verzichtet werden (Art. 322 Abs. 1 ZPO). 5. a) Die Entschei dgebühr für das Beschwerdeverfahren ist i n Anwen- dung von § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG in Verbindung mit § 9 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 800.– festzusetzen. Bei Nichteintreten gilt die klagende Partei bzw. die Partei, welche das Rechtsmittel erhoben hat, als unterliegend (Art. 106 Abs. 1 ZPO), weshalb der Beklagten die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerle- gen si nd. Eine Person hat gestützt auf Art. 117 ZPO Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechts- begehren nicht aussichtslos erscheint. Das Gesuch der Beklagten um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren ist zufolge Aus- sichtslosigkeit (vgl. vorstehende Erwägungen) abzuweisen (Art. 117 lit. b ZPO). b) Dem Kläger ist mangels relevanter Umtriebe im Beschwerdever- fahren keine Parteientschädigung zuzuspreche n (vgl. Art. 95 Abs. 3 ZPO). Es wird beschlossen: 1. Auf die Beschwerde der Beklagten wird nicht eingetreten. 2. Das Gesuch der Beklagten um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren wird abgewiesen.
Züri ch, 9. März 2016
Obergericht des Kantons Züri ch I. Zivilkammer
Die Leitende Gerichtsschreiberin:
lic. iur. E. Ferreño versandt am: mc