Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PC140022-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. i ur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin lic. i ur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichtsschreiberin MLaw D. Weil Urteil vom 25. Juni 2014
i n Sachen
A._____, Beklagter und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
B._____, Klägerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____, betreffend Ehescheidung / Vorsorgliche Massnahme (Prozesskosten- vorschuss) Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes (4. Abteilung) des Bezirksgerichtes Zürich vom 22. Mai 2014; Proz. FE140167
Erwägungen: 1. 1.1. Die Klägerin und Beschwerdegegnerin (fortan Klägerin) machte mit Eingabe vom 4. März 2014 die Scheidungsklage gegen den Beklagten und Beschwerde- führer (fortan Beklagter) beim Einzelgericht am Bezirksgericht Zürich, 4. Abteilung (fortan Vorinstanz), anhängig. Sie beantragte im Rahmen vorsorglicher Mass- nahmen, der Beklagte sei zu verpflichten, ihr einen Prozesskostenvorschuss von einstweilen Fr. 5'000.– zu bezahlen, eventualiter sei ihr die unentgeltliche Rechts- pflege zu gewähren und ihr Vertreter als unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestel- len (act. 7/1 S. 2). An der Verhandlung beantragte der Beklagte die Abweisung des Gesuchs um Leistung eines Prozesskostenvorschusses (act. 7/12, Prot. VI S. 6 ff.). Mit Verfügung vom 22. Mai 2014 hiess die Vorinstanz das Gesuch der Klägerin gut und verpflichtete den Beklagten zur Leistung eines Prozesskostenvorschus- ses an die Klägerin in der Höhe von Fr. 5'000.–. Ausserdem setzte sie der Kläge- rin eine Frist von 20 Tagen für die schriftliche Klagebegründung (act. 3/1 = 6 = 7/16 S. 7 Disp. Ziff. 1). 1.2. Gegen diesen Entscheid erhob der Beklagte rechtzeitig "Berufung". Er bean- tragte die Aufhebung der Verfügung vom 22. Mai 2014. Prozessual beantragte er die Erteilung der aufschiebenden Wirkung sowie die Sistierung des Scheidungs- verfahrens (act. 2 S. 2). Da der Streitwert unter Fr. 10'000.– liegt, war die Eingabe als Beschwerde und ni cht als Berufung entgegenzunehmen. Mit Präsidialverfügung vom 6. Juni 2014 wurde der Klägerin Frist angesetzt, um zum Gesuch um Erteilung der aufschie- benden Wi rkung Stellung zu nehmen. Auf das Gesuch um Si sti erung wurde ni cht eingetreten. Sodann wurde dem Beklagten Frist angesetzt, um einen Kostenvor- schuss für das Beschwerdeverfahren zu leisten (act. 4). Mit Eingabe vom 13. Juni 2014 nahm die Klägerin fristgerecht zum Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung Stellung und beantragte dessen Abwei-
sung (act. 8). Das Doppel dieser Stellungnahme wurde dem Beklagten am 20. Juni 2014 zur Kenntnisnahme zugestellt (act. 10 und 11). D en Kostenvor- schuss leistete der Beklagte fristgerecht (act. 9). In Anwendung von Art. 322 Abs. 1 ZPO kann auf die Einholung einer Beschwerdeantwort verzichtet werden. Das Verfahren ist spruchreif. 2. Vorab ist festzuhalten, dass der Wortlaut des Antrags des Beklagten zwar darauf schliessen lässt, dass er die Aufhebung sämtli cher Anordnungen der Verfügung vom 22. Mai 2014 beantragt. Aus der Begründung ergibt sich hingegen, dass er lediglich die Verpflichtung zur Leistung des Prozesskostenvorschusses, d.h. Zi f- fer 1 der Verfügung, anfi cht (act. 2 S. 2 f.). Die ebenfalls in der Verfügung enthal- tene Fristansetzung zur Klagebegründung gegenüber der Klägerin ist somit von der Beschwerde i nhaltli ch nicht erfasst. 3. 3.1. Gemäss Art. 321 ZPO ist die Beschwerde innert der Rechtsmittelfrist schrift- lich und begründet bei der Rechtsmittelinstanz einzureichen (so auch Art. 311 Abs. 1 ZPO für die Berufung). Das bedeutet, dass die Beschwerde Anträge zu enthalten hat, welche zu begründen sind (ZK ZPO-F REIBURGHAUS/AFHELDT, Art. 321 N 14 f.). In der Begründung hat sich die Beschwerde erhebende Partei mit den Erwägungen der Vorinstanz auseinanderzusetzen und aufzuzeigen, was daran i hrer Ansi cht nach falsch ist. Dies gilt auch im Bereich der Untersuchungs- maxime. Mit der Beschwerde können (a) die unrichtige Rechtsanwendung und (b) die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht wer- den (Art. 320 ZPO). Neue Anträge, neue Tatsachen und neue Beweismittel sind im Beschwerdeverfahren grundsätzlich ausgeschlossen (Art. 326 ZPO). Bei der Beschwerde geht es nicht um die Fortführung des erstinstanzlichen Prozesses, sondern im Wesentlichen um eine Rechtskontrolle des vori nstanzli chen Entschei- des (ZK ZPO-F REIBURGHAUS/AFHELDT, Art. 326 N 3).
3.2. Im Rahmen der Beschwerde ist somit – entgegen der Ansicht des Beklagten – nicht auf die finanziellen Verhältnisse des Beklagten per Stichtag 2. Juni 2014 abzustellen (act. 2 S. 4), sondern auf die vor Vorinstanz vorgebrachten (unbestrit- ten gebliebenen oder glaubhaft gemachten) Angaben. Die vom Beklagten vorge- brachten neuen Tatsachenbehauptungen und Beweismittel sind als Noven unbe- achtlich. Ei ne offensi chtli ch unri chti ge Feststellung des Sachverhaltes durch die Vorinstanz in Bezug auf die fi nanzi ellen Verhältni sse macht der Beklagte nicht geltend. Ebenso neu und damit unbeachtlich sind die Tatsachenbehauptungen im Zu- sammenhang mit der Anrechnung eines hypothetischen Einkommens (act. 2 S. 6) und jene zur Auszahlung des Genossenschaftskapitals in der Höhe von Fr. 2'700.– an die Klägerin (act. 2 S. 7). Zu Letzteren ist anzumerken, dass eine diesbezügliche Forderung des Beklagten im Rahmen der güterrechtlichen An- sprüche zu klären wäre, einem Prozesskostenvorschuss – der, wie der Name schon sagt, ein Vorschuss ist – nicht entgegenstünde. Der Beklagte bringt über- dies selber vor, das Geld sei bereits verbraucht. 3.3. Die Begründung der Beschwerde entspri cht sodann im Wesentlichen der vor Vorinstanz vorgetragenen Begründung. Der Beklagte rügt zwar, dass die Ver- pflichtung zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses zu Unrecht erfolgt sei; er sei entgegen der Annahme der Vorinstanz nicht leistungsfähig. Mit den Erwä- gungen der Vorinstanz setzt er sich aber ni cht auseinander. Damit fehlt es weit- gehend an einer den Anforderungen genügenden Begründung, weshalb insoweit auf die Beschwerde nicht einzutreten ist. Dazu im Detail: 3.3.1. Der Beklagte führt aus, entgegen der Ansicht der Vorinstanz könnten die Fondsanteile sowie die ...-Aktien nicht resp. nicht ohne Verlust liquidiert werden. Eine Liquidation dieser Vermögenswerte wäre daher unverhältnismässig und für i hn ni cht zumutbar (act. 2 S. 5). Bereits vor Vorinstanz behauptete der Vertreter des Klägers, Aktien und Fonds i nnert nützli cher Fri st ni cht li qui de machen zu können. Bei der persönlichen Be- fragung äusserte sich der Beklagte selber jedoch dahingehend, die Liquidation sei
möglich, beim Fonds entfiele dann aber die Rendite und es würden Kosten der Bank anfallen, wobei diese letztes Mal Fr. 150.– betragen hätten (Prot. VI S. 6 und 14). Die Vorinstanz erwog, unter diesen Umständen erscheine der Verkauf der Fondsanteile ohne Weiteres zumutbar, gleiches gelte ohnehin bezüglich der jederzeit verkäuflichen ...- Aktien (act. 3/1 = 6 = 7/16 S. 5). Der Beklagte nimmt da- rauf keinen Bezug, sondern behauptet lediglich eine Liquidation sei "nicht resp. ni cht ohne Verlust" mögli ch. Hinzu kommt, dass die Vori nstanz weiter erwog, selbst wenn die Anlagen illiquid wären, dies nicht zu berücksichtigen wäre. Der Beklagte habe nämli ch in die ent- sprechenden Produkte nach seinen Angaben erst am 10. März 2014 investiert, zu einem Zeitpunkt also, in dem ihm bekannt gewesen sei, dass die Klägerin die Scheidung anstrenge. Der Beklagte habe zu diesem Zeitpunkt vom bereits hängi- gen Gerichtsverfahren und den damit verbundenen Kosten gewusst (act. 3/1 = 6 = 7/16 S. 6). Mit diesen Überlegungen setzt sich der Beklagte ebenfalls nicht aus- einander. 3.3.2. Der Beklagte stellt sich sodann abermals, wie bereits vor Vorinstanz, auf den Standpunkt, sein Vermögen stelle Eigengut dar. Daraus habe er keinen Pr o- zesskostenvorschuss zu leisten (act. 2 S. 5). Die Vorinstanz führte hierzu aus, es spiele bei der Beurteilung der Leistungspflicht des Pflichtigen im Rahmen der ehelichen Beistands- und Unterhaltspfli cht kei ne Rolle, ob es sich beim vorhandenen Vermögen um Eigengut handle. Zwar seien zur Bestrei tung des Familienunterhalts in erster Linie die laufenden Einkommen der Ehegatten heranzuziehen. Würden diese nicht ausreichen, sei ungeachtet der güterrechtli chen Zuordnung auf das Vermögen zurückzugreifen. Über eine allfälli- ge Berücksichtigung eines zu leistenden Prozesskostenvorschusses sei im Rah- men der güterrechtlichen Auseinandersetzung im Endentscheid zu befinden (act. 3/1 = 6 = 7/16 S. 5). Zu diesen – zutreffenden – Erwägungen äussert sich der Beklagte ni cht. 3.3.3. Soweit die Behauptungen zum hypotheti schen Einkommen der Klägerin (act. 2 S. 6) als Einwand überhaupt beachtlich si nd, fehlt es auch diesbezüglich
an einer genügenden Begründung. Mit den – zutreffenden – Ausführunge n der Vori nstanz, wonach gemäss Effektivitätsgrundsatz in die Beurteilung nur Einkünf- te und Vermögenswerte einbezogen werden dürfen, die tatsächlich vorhanden und verfügbar seien und di e Anrechnung eines fiktiven bzw. hypothetischen Ei n- kommens oder Vermögens mi thi n ni cht zulässi g sei (act. 3/1 = 6 = 7/16 S. 3), setzt sich der Beklagte nicht auseinander. 3.3.4. Weiter bestreitet der Beklagte erneut die geltend gemachten Wohnkosten der Klägerin von monatli ch Fr. 500.–. Er bringt vor, die Klägerin wohne seit der (freiwilligen) Aufgabe ihrer Wohnung gratis bei ihrer Schwester. Es sei in keiner Weise belegt worden, dass die Klägerin an ihre Schwester einen Beitrag für das Wohnen leisten müsse (act. 2 S. 6 f.). D i e Vori nstanz führte diesbezüglich aus, es sei aufgrund der erfolgten persönli- chen Befragung glaubhaft, dass die Klägerin Fr. 500.– i hrer Schwester bezahle. Auch scheine der Betrag nachvollziehbar und angemessen, umfasse er doch auch die Kosten für Festnetz, Billag etc. (act. 3/1 = 6 = 7/16 S. 4). Mit seiner abermaligen pauschalen Bestreitung vermag der Beklagte das Begründungser- forderni s ni cht zu erfüllen, setzt er sich doch auch diesbezüglich ni cht mi t den Erwägungen der Vorinstanz auseinander. Wenn er überdies davon ausgeht, die Klägerin könne mit einem angenommenen (hypothetischen) Einkommen von Fr. 4'000.– problemlos einen Überschuss von rund Fr. 2'000.– generieren (act. 2 S. 6 f.), dann billigt er der Klägerin unabhängig von den Wohnkosten selbst einen Bedarf von rund Fr. 2'000.– jedenfalls aber Fr. 1'700.– zu (act. 2 S. 6). 3.4. Im Übrigen vermag der Beschwerdeführer mit seinen Vorbringen dem Ent- scheid auch materiell nichts entgegenzusetzen. Ist ein Ehegatte nicht in der Lage, für seine Prozesskosten selber aufzukommen, ergibt sich aus der ehelichen Bei- standspflicht von Art. 159 ZGB und aus der ehelichen Unterhaltsverpflichtung nach Art. 163 ZGB, dass ihm der andere einen angemessenen Prozesskosten- vorschuss zu leisten hat, sofern er selber dazu in der Lage ist und die Streitigkeit die eheliche Gemeinschaft betrifft. Sodann darf der Prozess nicht aussichtslos sein (BGer 5D_135/2010 vom 9. Februar 2011, E. 3.1). Eine Person ist dann auf einen Prozesskostenvorschuss angewiesen, wenn i hr monatli cher Überschuss
des Einkommens zum Bedarf nicht genügt, die Prozesskosten innert eines Jahres bei weniger aufwändigen Prozessen bzw. innert zweier Jahre bei aufwändigeren Prozessen zu tilgen. Dass der Klägerin aufgrund der effektiven Verhältnisse ein Überschuss verbleiben würde, der es ihr ermöglichen würde, die Prozesskosten zu tragen, bringt der Be- klagte nicht vor. Sodann kann der Scheidungsprozess nicht als aussichtslos be- zeichnet werden. Der Beklagte behauptet, er habe keine monatliche Sparquote. Die Vorinstanz hat erwogen, diese Frage könne offen gelassen werden, da der Beklagte jedenfalls über genügend Vermögen verfüge, um den verlangten Prozesskostenvorschuss zu leisten (act. 3/1 = 6 = 7/16 E. 4.2.). Dieses Vorgehen ist nicht zu beanstanden. Ob der Beklagte seinen monatlichen Bedarf gerade so decken kann oder ob ein Überschuss resultiert, ist somit auch im Beschwerdeverfahren lediglich dann zu ermitteln, wenn das Vorhandensein von liquidem Vermögen zu verneinen ist . Der Beklagte verfügt gemäss eigenen Angaben über Euro-Fonds im Wert von ca. € 17'000.–, CHF-Fonds im Wert von ca. Fr. 20'000.– und Akti en von ... im Wert von Fr. 5'000.– (Prot. VI S. 12). Weshalb diese Werte nicht korrekt wären und insbesondere in Fonds lediglich Fr. 29'545.– investiert sein sollen, wie der Beklagte in der Beschwerde nun vorbringt (vgl. act. 2 S. 4), erläutert er nicht. Die Behauptung, die Fondsanteile sowie die Aktien könnten nicht liquidiert werden, ist – abgesehen davon, dass auch der Beklagte bei der persönlichen Befragung sel- ber ausführte, eine Liquidation sei möglich, es entfiele dann lediglich die Rendite und es würden gewisse Bankkosten anfallen (Prot. VI S. 14 f.) – weder durch substantiierte Ausführungen näher erläutert noch durch objektive Anhaltspunkte glaubhaft gemacht. Die Liquidation dieser Anlagen ist dem Beklagten zuzumuten. Die behauptete Qualifikation des Vermögens als Eigengut ist wie gesehen irrele- vant für die Frage des Prozesskostenvorschusses (vgl. BGer 8C_665/2011 vom 26. Januar 2012, E. 8.3.3). Der Beklagte beruft si ch sodann auf die (bereits vor Vorinstanz im Rahmen der Bedarfsrechnung vorgebrachten) Schulden und führt aus, die offenen Steuer-
schulden von Fr. 20'000.– seien vorab von sei nem Vermögen abzuziehen und es sei für die Beurteilung der Leistungsfähigkeit auf das Nettovermögen abzustellen. Es handle sich dabei zwar um Solidarschulden, aber faktisch habe er alleine dafür ei nzustehen (act. 2 S. 5). Schulden si nd für die Frage des Prozesskostenvor- schusses grundsätzli ch nur zu beachten soweit sie effektiv getilgt werden. So- dann hat der Beklagte in seiner Bedarfsaufstellung bereits Fr. 1'000.– pro Monat für di e Schuldentilgung der offenen Steuerschulden eingesetzt (act. 7/12). Ei ne darüber hinausgehende Beachtung fällt ausser Betracht. Anzumerken ist, dass es dem Beklagten selbst bei vollständiger Ti lgung sämtlicher Schulden (gemäss Be- hauptung des Beklagten Fr. 25'000.–) aus seinem Vermögen noch zuzumute n wäre, der Klägerin Fr. 5'000.– als Prozesskostenvorschuss zu bezahlen: Entfällt die Schuldentilgung in der Bedarfsrechnung des Beklagten, resultiert jedenfalls, d.h. auch ausgehend von der Darstellung des Beklagten, ei n erheblicher monatli- cher Freibetrag. Im Eheschutzverfahren, so der Beklagte weiter, sei der beantragte Prozesskos- tenvorschuss infolge seiner mangelnden Leistungsfähigkeit abgewiesen worden. Es sei nicht plausibel, wenn er heute zur Leistung eines Prozesskostenvorschus- ses verpflichtet werde, nachdem sich sei ne fi nanzi ellen Verhältni sse ni cht verbes- sert, sondern sein Vermögen sich noch vermindert hätte (act. 2 S. 6). Dieser Ein- wand i st unbehelfli ch. D er Anspruch auf einen Prozesskostenvorschuss ist jeweils aufgrund der aktuellen Verhältnisse zu prüfen. Sodann führt eine frühere ander- weitige Beurteilung der Sachlage auf der Basis der Glaubhaftmachung nicht zum Anspruch des Beklagten, dass auch später – in einem anderen Verfahren – gleich entschieden werde. 3.5. Zusammenfassend ist die Beschwerde abzuweisen, soweit überhaupt da- rauf eingetreten werden kann. Mit dem Entscheid in der Sache wird das prozessuale Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw D. Weil
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