Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PC130070-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Ersatzoberrichter lic. iur. H. Meis- ter sowie Gerichtsschreiber lic. iur. M. Hinden. Beschluss und Urteil vom 17. Januar 2014
in Sachen
A._____, Kläger und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____, Beklagte und Beschwerdegegnerin betreffend Abänderung des Scheidungsurteils / unentgeltliche Rechtspflege Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes im ordentlichen Ver- fahren des Bezirksgerichtes Dielsdorf vom 25. November 2013; Proz. FP130016
Erwägungen: 1. Einleitung / Prozessgeschichte Die Parteien lernten sich im Jahr 2002 kennen und heirateten am tt. Dezember 2002 (act. 4/4/5/2). Am tt.mm.2005 kam das gemeinsame Kind C._____ zur Welt. Wenig später trennten sich die Eltern (act. 4/4/10/4 S. 24-25). Mit Eheschutzent- scheid vom 3. Februar 2006 stellte der Gerichtspräsident 1 des Gerichtskreises XI Interlaken-Oberhasli C._____ unter die Obhut des Klägers und Beschwerdefüh- rers (nachfolgend: Kläger), (act. 4/4/10/6). Gestützt auf ein Gutachten vom 23. August 2005 (act. 4/4/10/4) hob das Berner Obergericht am 22. Mai 2006 die- sen Entscheid auf und teilte die Obhut für die Dauer des Getrenntlebens der Be- klagten und Beschwerdegegnerin (nachfolgend: Beklagte) zu (act. 4/4/10/7). Einer dagegen beim Bundesgericht geführten Beschwerde war kein Erfolg beschieden (act. 4/4/10/8). Mit Entscheid des Bezirksgerichts Dielsdorf vom 7. Oktober 2008 (Geschäfts-Nr. FE070088) wurde die Ehe der Parteien geschieden. Die elterliche Sorge über das gemeinsame Kind C._____, geboren am tt.mm.2005, wurde der Scheidungskon- vention entsprechend der Beklagten zugeteilt und dem Kläger wurde ein Be- suchsrecht eingeräumt (act. 4/4/25 und 4/4/29). Mit Eingabe vom 10. September 2013 stellte der damals nicht anwaltlich vertre- tene Kläger beim Bezirksgericht Dielsdorf das Begehren, es sei "aufgrund der neuen Gesetzgebung" das gemeinsame Sorgerecht anzuordnen (act. 4/1). Am 12. September 2013 teilte der zuständige Gerichtsschreiber dem Kläger mit, dass die Gesetzesänderung betreffend die Anordnung des gemeinsamen Sorgerechts frühestens im Jahr 2014 in Kraft treten werde. Der Kläger teilte dem Gericht mit, dass er trotzdem die Durchführung des Verfahrens wolle (Protokoll im Verfahren der Vorinstanz [nachfolgend: Protokoll] S. 3). Am 7. Oktober 2013 wurden die Parteien zur Einigungsverhandlung vorgeladen. Dabei wurden sie darauf hinge- wiesen, dass die Parteien nicht zu Parteivorträgen zugelassen würden (act. 4/5). Vor Durchführung einer Einigungsverhandlungen liess die Vorinstanz in der Ver- handlung vom 7. November 2013 die Parteien zur Klagebegründung und Kla-
geantwort plädieren. Nachdem die Beklagte erklärt hatte, dass sie mit einem ge- meinsamen Sorgerecht nicht einverstanden sei, stellte der Kläger das Begehren, es sei ihm das alleinige Sorgerecht zu übertragen. Im Anschluss an die Parteivor- träge und Vergleichsgespräche stellte der Kläger ein Gesuch um unentgeltliche Prozessführung (Protokoll S. 13) und reichte entsprechende Unterlagen ein (act. 4/11/1-13). Mit Eingabe vom 20. November 2013 zeigte Rechtsanwalt X._____ dem Gericht an, dass er die Interessen des Klägers vertrete und verwies auf die bereits vom Kläger eingereichten Dokumente (act. 4/12). Mit Entscheid vom 25. November 2013 wies das Bezirksgericht Dielsdorf das klägerische Gesuch um Er- teilung der unentgeltlichen Rechtspflege ab (act. 4/14 = act. 5). Die Verfügung wurde dem klägerischen Rechtsvertreter am 10. Dezember 2013 zugestellt (act. 4/14). Dieser erhob am 20. Dezember 2013 (Datum Poststempel) rechtzeitig Be- schwerde (act. 2). 2. Erwägungen der Vorinstanz Die Vorinstanz führte aus, dass ohne einvernehmlichen Antrag der Parteien das gemeinsame Sorgerecht nach dem geltenden Recht nicht eingeräumt werden könne. Nach den revidierten Bestimmungen des Zivilgesetzbuches, die im Jahr 2014 in Kraft treten könnten, sei die Einräumung der gemeinsamen elterlichen Sorge auch gegen den Willen einer der Parteien zwar nicht ausgeschlossen, doch sei dies nach den geplanten Übergangsbestimmungen nur möglich, wenn die Scheidung im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Gesetzesänderung weniger als fünf Jahre zurückläge. Da die Parteien am 7. Oktober 2008 geschieden worden seien, sei die Anwendung der neuen Bestimmungen übergangsrechtlich ausgeschlos- sen. Mit seinem Hauptantrag könne der Kläger somit nicht durchdringen, weshalb sein Hauptbegehren aussichtslos sei. Bezüglich des Eventualantrages erwog die Vorinstanz, dass gemäss dem im Rahmen des Scheidungsverfahrens eingeholten Gutachten vom 8. Juli 2008 (act. 4/4/23) damals davon auszugehen gewesen sei, dass die Beklagte zur Aus- übung der elterlichen Sorge besser geeignet sei als der Kläger. Dem Gutachten vom 28. Juli 2005 lasse sich entnehmen, dass der Kläger zumindest zeitweilig ei- ne Persönlichkeitsstörung aufgewiesen habe, die einen Einfluss auf die emotiona-
le Stabilität des Klägers gehabt habe, auch wenn sie heute möglicherweise nicht mehr vorhanden sei. Dies beeinflusse das Verhältnis zum Kind. Das Verhalten des Klägers anlässlich der Einigungsverhandlung vom 7. November 2013 zeige, dass sich hinsichtlich der emotionalen Stabilität des Klägers wenig bis nichts ge- ändert habe. Auch wenn die Beklagte ebenfalls gewisse Defizite aufweise, so sei ihr immer bewusst gewesen, dass sie bei Überforderung externe Hilfe holen bzw. C._____ bei einer Pflegefamilie unterbringen müsse. Diese Einsicht fehle dem Kläger, der stur an seiner Sichtweise festhalte. Seine Eignung als Sorgerechtsbe- rechtigter sei in Frage zu stellen, zumal schon ein kurzer Ferienaufenthalt von C._____ beim Kläger genügt habe, das Kind aus dem Konzept zu bringen. Der Kläger sei nicht bereit, sich zur Beruhigung der Situation vorläufig aus dem Leben von C._____ zurückzuziehen. Insgesamt sei wohl nicht davon auszugehen, dass eine Neuzuteilung der elterlichen Sorge an den Kläger im Interesse des Kinds- wohles liege. Die Erfolgsaussicht des Klägers sei deshalb auch bezüglich des Eventualantrages als eher gering einzustufen. Das klägerische Begehren sei aus- sichtslos im Sinne von Art. 117 lit. b ZPO, weshalb das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege abzuweisen sei. Zur finanziellen Situation des Klägers äussert sich der angefochtene Entscheid nicht. 3. Standpunkt des Klägers Der Kläger führt aus, dass ihn die Vorinstanz in Verletzung von Art. 291 ZPO da- zu angehalten habe, seine Klage zu begründen. Das Gericht habe ihn nicht dar- über aufgeklärt, dass aufgrund seiner Ausführungen auch bereits über das Ge- such um unentgeltliche Rechtspflege entschieden werde, obwohl er das Gesuch erst am Schluss der Verhandlung und damit nach seinem Parteivortrag gestellt habe. Die Vorinstanz habe mit diesem Vorgehen seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, weshalb der angefochtene Entscheid aufzuheben sei. Weiter rügt der Kläger, dass die Vorinstanz zu Unrecht davon ausgegangen sei, dass sein ursprüngliches Hauptbegehren noch bestehe. Nachdem festgestellt worden sei, dass kein gemeinsamer Antrag der Parteien auf Einräumung der ge- meinsamen elterlichen Sorge zustande gekommen sei, sei das Begehren um Neuzuteilung der elterlichen Sorge und Obhut an den Kläger allein neu als
Hauptbegehren und nicht als Eventualbegehren verblieben. Dennoch habe die Vorinstanz die Aussichtslosigkeit primär damit begründet, dass die Einräumung der gemeinsamen elterlichen Sorge nicht in Frage komme. Der Kläger stellt sich weiter auf den Standpunkt, dass sich die Vorinstanz bei ih- rem Entscheid stark auf das Gutachten aus dem Jahr 2008 abgestützt habe. Zum damaligen Zeitpunkt sei C._____ dreijährig gewesen, heute sei er fast neun Jahre alt. Schon aus diesem Grund könne nicht unbesehen auf das alte Gutachten ab- gestellt werden. Hinzu komme, dass sich die Lebenssituationen sowohl des Klä- gers als auch der Beklagten seit der Scheidung verändert hätten. Die Beklagte sei wohl schon mit der Erziehung von C._____ überfordert gewesen, habe aber nun zusätzlich auch noch für D._____ (geboren am tt.mm.2011) und E._____ (gebo- ren am tt.mm.2013) zu sorgen. Im Gegensatz zur Beklagten lebe der Kläger seit dem Jahr 2007 mit F._____ in stabilen Verhältnissen. F._____ könne als erfahre- ne Tagesmutter den Kläger bei der Erziehung und Betreuung von C._____ tat- kräftig unterstützen. C._____ sei aktuell bei einer Pflegefamilie untergebracht. Obwohl die Beklagte die elterliche Sorge habe, sei das Kind effektiv nur be- suchsweise bei der Mutter und zwar in geringerem Umfang als beim Kläger. Auch wenn die Unterbringung bei der Pflegefamilie nicht gestützt auf eine behördliche Anordnung erfolgt sei, so sei darin dennoch eine Fremdplatzierung zu sehen, die nur als ultima ratio in Frage kommen könne. Mit der Neuzuteilung der elterlichen Sorge und Obhut an den Kläger könne sichergestellt werden, dass C._____ bei einem Elternteil statt bei einer Pflegefamilie aufwachsen könne. Wenn die Vo- rinstanz vor allem gestützt auf das Gutachten aus dem Jahr 2008 zum Schluss gekommen sei, das klägerische Begehren sei aussichtslos, habe es die Sachlage falsch eingeschätzt und zudem die Untersuchungsmaxime verletzt. Das Begehren sei somit nicht als aussichtslos zu bezeichnen. Da aufgrund der im vorinstanzli- chen Verfahren eingereichten Unterlagen die Mittellosigkeit des Klägers erstellt sei, seien die Voraussetzungen gemäss Art. 117 lit. a und b ZPO erfüllt und es sei die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen.
Neuverteilung der elterlichen Sorge erfüllt sind, ist von Amtes wegen festzustellen (Art. 296 Abs. 1 ZPO). Im Zeitpunkt der Scheidung ging das Gericht insbesondere gestützt auf ein Gut- achten vom 8. Juli 2008 davon aus, dass bei der Beklagten zwar gewisse Defizite bei der Erziehungs- und Betreuungsfähigkeit zu erkennen seien, dass sie aber dennoch besser als der Kläger zur Übernahme der elterlichen Sorge geeignet sei. Nach Ansicht der Vorinstanz hat sich an dieser Situation nichts geändert. Sie stützt sich dabei nach wie vor auf das Gutachten aus dem Jahr 2008, einen Be- richt der Pflegefamilie sowie das Verhalten des Klägers an der Einigungsverhand- lung. In Würdigung der im Zeitpunkt der Einigungsverhandlung greifbaren Be- weismittel schliesst die Vorinstanz nicht ganz aus, dass eine Umteilung der elterli- chen Sorge in Frage kommt, geht aber davon aus, dass diese "wohl eher nicht im Interesse des Kindeswohls" liege (act. 5 S. 6-7). Damit bringt sie selber zum Aus- druck, dass das klägerische Begehren zwar nicht besonders aussichtsreich, aber auch nicht aussichtslos ist. Der Kläger behauptet, seit dem Zeitpunkt der Schei- dung habe sich seine Betreuungs- und Erziehungsfähigkeit verbessert, insbeson- dere, da er in einer stabilen Beziehung mit einer Frau lebe, die über die entspre- chende Erfahrung verfüge und ihn unterstützen könne. Umgekehrt sei die Belas- tung der Beklagten mit der Geburt zweier weiterer Kinder gestiegen. Sie könne ih- re Erziehungsaufgabe teilweise nicht selber erfüllen, sondern sei gezwungen, C._____ fremdbetreuen zu lassen. Damit macht der Kläger Veränderungen der tatsächlichen Umstände geltend, die gegebenenfalls eine Neuverteilung der elter- lichen Sorge zu rechtfertigen vermögen. Als aussichtslos kann das klägerische Begehren deshalb nicht bezeichnet werden. Die Voraussetzung gemäss Art. 117 lit. b ZPO ist somit erfüllt. 4.2. Der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege setzt weiter voraus, dass der Gesuchsteller nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, um den Prozess zu füh- ren (Art. 117 lit. a ZPO). Der Gesuchsteller hat seine Einkommens- und Vermö- gensverhältnisse darzulegen und sich zur Sache sowie über seine Beweismittel zu äussern (Art. 119 Abs. 2 ZPO). Der im Zeitpunkt der Stellung des Gesuches um unentgeltliche Rechtspflege damals noch nicht anwaltlich vertretene Kläger
hat im vorinstanzlichen Verfahren seine Einkommens- und Vermögensverhältnis- se nicht substanziiert dargelegt, sondern sich damit begnügt, Unterlagen einzu- reichen (act. 4/11/1-13). Er ist damit den Anforderungen von Art. 119 Abs. 2 ZPO nur ungenügend nachgekommen. Daraus kann im vorliegenden Fall dem Kläger kein Nachteil erwachsen, da er weder in der Einigungsverhandlung noch zu ei- nem späteren Zeitpunkt Gelegenheit erhalten hatte, sein Gesuch näher zu be- gründen. Er hatte sich entsprechend den Hinweisen in der Vorladung vom 7. Ok- tober 2013 verhalten und Unterlagen zu seinen finanziellen Verhältnissen einge- reicht. In der Vorladung wurde weiter darauf hingewiesen, dass die Parteien nicht zu Parteivorträgen zugelassen würden (act. 4/5). Der Kläger musste somit nicht damit rechnen, dass über sein Gesuch entschieden wird, ohne dass ihm Gele- genheit zur Begründung seines Gesuches gegeben wird. Da aufgrund der einge- reichten Unterlagen die Sache spruchreif ist, kann die Rechtsmittelinstanz in der Sache entscheiden (Art. 327 Abs. 3 lit. b ZPO). Daran würde auch nichts ändern, wenn die Vorinstanz mit ihrem Vorgehen den Anspruch des Klägers auf Gewäh- rung des rechtlichen Gehörs verletzt hätte, da die Rückweisung einen formalisti- schen Leerlauf darstellen würde, weshalb eine allfällige Gehörsverletzung im Rechtmittelverfahren geheilt werden kann (BGer 5A_296/2013). Die vom Kläger aufgeworfene Frage der Verletzung des rechtlichen Gehörs kann somit offen ge- lassen werden. Aus einer Verfügung der IV-Stelle Bern vom 1. Juli 2008 geht hervor, dass der Kläger bereits im Zeitpunkt des Scheidungsverfahrens IV-Rentner mit einem Inva- liditätsgrad von 100 Prozent war (act. 4/4/8/1). Daran hat sich bis heute nichts ge- ändert. Der Kläger verfügt gemäss der Berechnung für Zusatzleistungen zur AHV/IV der SVA Zürich vom 12. September 2013 über jährliche Einnahmen aus der IV sowie der Pensionskasse von rund CHF 27'000.00. Diese genügen nicht, um die anrechenbaren Ausgaben von jährlich rund CHF 35'600.00 zu decken, weshalb dem Kläger Zusatzleistungen von monatlich CHF 716.00 ausgerichtet werden. Gemäss dieser Aufstellung verfügt der Kläger auch über kein Vermögen, das einen Notgroschen übersteigen würde (act. 4/11/3). Dem Auszug des Betrei- bungsamtes Regensdorf vom 28. August 2012 ist zu entnehmen, dass der Kläger über 24 Verlustscheine im Totalbetrag von rund CHF 56'600.00 verfügt (act.
4/11/7). Es ist somit davon auszugehen, dass dem Kläger die finanziellen Mittel zur Prozessführung im Sinne von Art. 117 lit. a ZPO fehlen. 4.3. Nach dem Gesagten sind die Voraussetzungen gemäss Art. 117 lit. a und b ZPO erfüllt. Der vorinstanzliche Entscheid ist aufzuheben und es ist dem Kläger die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen. Wird die unentgeltliche Rechtspfle- ge bewilligt, so ist dem Gesuchsteller ein Rechtsbeistand zu bestellen, wenn dies zur Wahrung der Rechte notwendig ist (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). Der Umstand, dass ein Verfahren von der Untersuchungsmaxime beherrscht wird, schliesst den Anspruch auf einen Rechtsbeistand nicht aus (Kuko ZPO-Jent-Sørensen, Art. 118 N 7). Der Kläger ist für die Führung des Prozesses auf einen Rechtsbeistand an- gewiesen. Es ist ihm deshalb in der Person von Rechtsanwalt X._____ ein unent- geltlicher Rechtsvertreter zu bestellen. 5. Kostenfolge und unentgeltliche Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren Der Kläger hat auch für das Beschwerdeverfahren einen Antrag auf unentgeltliche Rechtspflege und Bestellung von Rechtsanwalt X._____ als unentgeltlicher Rechtsvertreter gestellt. Aufgrund der Kostenlosigkeit dieses Verfahrens (vgl. OGer, II. ZK, PC110052) erweist sich das Gesuch bezüglich der Gerichtskosten als gegenstandslos. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend ist die Beschwerde nicht als aus- sichtslos zu bezeichnen. Für das zweitinstanzliche Verfahren gilt die gleiche Behauptungs- Substanziie- rungs- und Beweisführungslast wie im erstinstanzlichen Bewilligungsverfahren. Nur ausnahmsweise kann ein Verweis auf die vorinstanzlichen Akten genügen, namentlich, wenn sich in finanzieller Hinsicht seit dem erstinstanzlichen Entscheid nichts verändert hat (Berner Kommentar ZPO, Alfred Bühler, Art. 119 N 137). Der nunmehr anwaltlich vertretene Kläger begnügt sich mit der Behauptung, dass sei- ne Mittellosigkeit "unstrittig" gegeben sei (act. 2 S. 8). Damit genügt er den be- schriebenen Anforderungen grundsätzlich nicht, weshalb das Gesuch um unent- geltliche Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren abzuweisen wäre. Weil aber,
wie dargestellt, die Invalidität und damit verbunden die schlechte finanzielle Lage bereits seit dem Scheidungsverfahren und damit seit rund fünf Jahren anhält und die aktuelle Notlage aufgrund der Unterlagen erstellt ist, wäre es überspitzt forma- listisch, wenn auf einer formellen Behauptung der finanziellen Umstände bestan- den würde. Trotz Verletzung der Behauptungsobliegenheit ist deshalb aufgrund der besonderen Umstände dieses Falles von der Mittellosigkeit auszugehen, und es ist ihm, da auch im Beschwerdeverfahren davon auszugehen ist, dass er auf einen Rechtsbeistand angewiesen ist, in der Person von Rechtsanwalt X._____ ein unentgeltlicher Rechtsvertreter zu bestellen. Da der Rechtsvertreter keine Kostennote eingereicht hat und auf eine Aufforderung zur Nachreichung einer solchen verzichtet werden kann (Adrian Urwyler, DIKE-Kommentar ZPO, Art. 105 N 6), ist die Entschädigung von Amtes wegen festzulegen. In Anwendung von §§ 2, 5, 9 und 23 AnwGebV erscheint eine Entschädigung von CHF 800.00 als angemessen. Trotz Obsiegens ist dem Kläger keine Parteientschädigung zuzusprechen, da die Beklagte im Verfahren um unentgeltliche Prozessführung nicht Partei ist (BGE 139 III 334) und deshalb auch nicht zur Leistung einer Parteientschädigung ver- pflichtet werden kann. Eine Parteientschädigung aus der Staatskasse ist mangels gesetzlicher Grundlage nicht zuzusprechen (siehe Adrian Urwyler, DIKE-Kom- mentar ZPO, Art. 107 N 12). Der Beklagten ist keine Parteientschädigung zuzu- sprechen, da sie in diesem Verfahren nicht Partei ist. Im Übrigen ist ihr auch kein Aufwand entstanden. Es wird beschlossen: 1. Das Gesuch des Beschwerdeführers um Befreiung von den zweitinstanzli- chen Gerichtskosten wird abgeschrieben. 2. Das Gesuch des Beschwerdeführers um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands für das Beschwerdeverfahren wird gutgeheissen und es wird ihm in der Person von Rechtsanwalt lic.iur. X._____ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt.
Dies sind Zwischenentscheide im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine Zivilsache, die keiner Streitwertgrenze unterliegt. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic.iur. M. Hinden
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