Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PC130058-O/U.doc
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. M. Spahn und Ersatzoberrichter Dr. S. Mazan sowie Ge- richtsschreiberin lic. iur. S. Notz Beschluss und Urteil vom 21. März 2014
in Sachen
A._____, Gesuchsteller und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
Bezirksgericht Meilen, Beschwerdegegner
betreffend unentgeltliche Rechtspflege, Kostenvorschuss, Kosten- und Ent- schädigungsfolgen
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Ver- fahren am Bezirksgericht Meilen vom 30. Oktober 2013 (FE130138-G)
Erwägungen: I. 1. Am 19. Juli 2013 reichte B._____ (Gesuchstellerin im Hauptprozess) beim Bezirksgericht Meilen das gemeinsame Scheidungsbegehren ein (Urk. 3/1). Am 20. August 2013 stellte A._____ (Gesuchsteller und Beschwerdeführer, fortan Gesuchsteller) ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege, welches er am 5. September 2013 um den Antrag auf Zusprechung eines Prozesskostenvorschus- ses ergänzte (Urk. 3/5, 3/9). Mit Verfügung vom 30. Oktober 2013 erliess die Vo- rinstanz und Beschwerdegegnerin (fortan Vorinstanz) die folgende Verfügung (Urk. 2 S. 17 f.): 1. Der Antrag des Gesuchstellers auf Zusprechung eines Prozess- kostenvorschusses in Höhe von CHF 5'000.– wird abgewiesen. 2. Der Eventualantrag des Gesuchstellers um Gewährung der un- entgeltlichen Rechtspflege inklusive der unentgeltlichen Rechts- verbeiständung wird abgewiesen. 3. Dem Gesuchsteller wird ein Kostenvorschuss in der Höhe von einstweilen CHF 3'000.– für die mutmasslich anfallende Hälfte der Gerichtskosten auferlegt. 4. Dem Gesuchsteller wird bewilligt, den ihm auferlegten Kostenvor- schuss von CHF 3'000.– in Raten von je CHF 500.– zu zahlen, und zwar jeweils am 25. jeden Monats oder am folgenden Werk- tag, beginnend mit dem 25. November 2013. Bei Säumnis mit auch nur einer Rate fiele die Bewilligung von Ra- tenzahlungen dahin und würde eine einmalige kurze Nachfrist vom Sinne von Art. 101 Abs. 2 ZPO angesetzt. (...) 5. Die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen bleibt dem Endentscheid vorbehalten. 6. (Schriftliche Mitteilung). 7. (Rechtsmittel).
Am 15. November 2013 erhob der Gesuchsteller Beschwerde und stellte die folgenden Anträge (Urk. 1 S. 2):
Dispositiv Ziffer 2 der angefochtenen Verfügung sei aufzuheben und dem Beschwerdeführer sei für das erstinstanzliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und der Unterzeich- nete zu seinem unentgeltlichen Rechtsvertreter zu bestellen. 2. Dispositiv Ziffern 3 bis 5 der angefochtenen Verfügung seien er- satzlos zu streichen. 3. Es seien für dieses Beschwerdeverfahren keine Kosten zu erhe- ben. 4. Dem Beschwerdeführer sei für das Beschwerdeverfahren eine angemessene Prozessentschädigung, zuzüglich MWST, aus der Staatskasse zuzusprechen. Eventualiter sei diese der Beschwer- degegnerin zu auferlegen. 5. Eventualiter sei dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und dem Unterzeichneten für seine Bemühungen eine angemessene Entschädigung aus der Staats- kasse zu bezahlen. Weiter stellte der Gesuchsteller den Antrag, es sei der Beschwerde die aufschie- bende Wirkung zu erteilen (Urk. 1 S. 2), worauf mit Verfügung vom 11. Dezember 2013 nicht eingetreten wurde (Urk. 4). Ebenfalls am 11. Dezember 2013 wurde die Gesuchstellerin darüber informiert, dass der Gesuchsteller Beschwerde erho- ben habe und dass ihr im vorliegenden Verfahren keine Parteistellung zukomme (Urk. 5). II. 1. Die Vorinstanz wies das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wegen feh- lender Mittellosigkeit ab. Sie errechnete einen monatlichen Überschuss von Fr. 1'245.75 und schloss, der Gesuchsteller habe nicht als mittellos zu gelten (Urk. 2 S. 15 f.). 2.1 Den zivilprozessualen Bedarf bezifferte die Vorinstanz mit Fr. 5'745.05 (Urk. 2 S. 11). 2.2 Der Gesuchsteller kritisiert die Position "zusätzliche Heiz- und Betriebskos- ten". Diese sei von Fr. 111.80 auf Fr. 149.– und der Bedarf auf insgesamt Fr. 5'782.25 zu erhöhen, da er nur während neun Monaten im Mietobjekt gewohnt
habe (Urk. 1 S.5). Auch macht der Gesuchsteller eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend, da ihm keine Gelegenheit gegeben worden sei, das Gesuch an- lässlich der Anhörung im Hauptverfahren einlässlich zu begründen (Urk. 1 S. 5). 2.3 Aus Art. 29 Abs. 2 BV folgt kein Anspruch auf mündliche Anhörung zu den für die Mittellosigkeit relevanten Einkommens-, Lebenskosten- und Vermögens- verhältnissen (Bühler, Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Art. 119 N 91 m.w.H.). Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs liegt nicht vor. 2.4 Aus der Heiz- und Betriebskostenabrechnung vom 01.07.2011-30.06.2012 geht hervor, dass der Gesuchsteller die Wohnung erst am 1. Oktober 2011 bezo- gen hat und sein Saldo Fr. 1'341.35 beträgt (Urk. 3/10/10). Allerdings betragen die Heizkosten gemäss der Gewichtungstabelle in den Monaten Juli und August null Prozent, und im September 1 Prozent, weshalb das monatliche Betreffnis nicht um 25 % auf Fr. 149.– , sondern (im Rahmen des Summarverfahrens) auf Fr. 120.– anzuheben ist. 2.5 Der zivilprozessuale Bedarf ist somit leicht zu korrigieren und auf Fr. 5'753.25 festzulegen.
3.1 Zum Einkommen erwog die Vorinstanz, gemäss den eingereichten Lohnab- rechnungen der C._____ GmbH habe der Gesuchsteller von Januar bis Juli 2013 monatlich Fr. 8'750.- brutto bzw. Fr. 7'540.82 netto verdient. Nach Abzug von Fr. 500.– Spesen und Fr. 250.– Kinderzulagen resultiere ein Nettolohn von Fr. 6'790.80. Die vom Gesuchsteller geltend gemachte Lohnreduktion ab August 2013 auf Fr. 5'698.14 (inklusive Personalspesen und Kinderzulagen) könne nicht berücksichtigt werden. Zu beachten sei, dass eine freiwillige Aufgabe einer ein- träglichen Existenzgrundlage gemäss Rechtsprechung unzulässig sei. Dies sei im Übrigen auch vor dem Hintergrund von Art. 163 Abs. 2 ZGB unzulässig. Als Beleg für die Lohnreduktion habe der Gesuchsteller ein Schreiben vom 30. Juli 2013 eingereicht, das neben D., dem Alleininhaber der C. GmbH, auch der Gesuchsteller unterzeichnet habe. Daraus gehe hervor, dass die Lohnkosten we- gen der schlechten Umsatzentwicklung von 57 auf 70 % gestiegen seien, weshalb der Lohn des Gesuchstellers ab August 2013 gesenkt werde. Einem weiteren
Schreiben der für die Buchhaltung zuständigen E._____ GmbH vom 28. August 2013 lasse sich entnehmen, dass der Geschäftsinhaber seinen Lohn infolge Um- satz-Mangel bereits im Vorjahr reduziert habe. Mit Verfügung vom 19. September 2013 sei dem Gesuchsteller sodann aufgegeben worden, die Geschäftsabschlüs- se, Bilanzen und Erfolgsrechnungen der C._____ GmbH der Jahre 2010 bis 2012, eine lückenlose Aufstellung über entsprechende Privatbezüge sowie die ausge- füllten Steuererklärungen der Jahre 2008 bis 2010 nachzureichen. Dieser Auffor- derung sei der Gesuchsteller in seiner Eingabe vom 30. September 2013 in keiner Weise nachgekommen. Mit den eingereichten Unterlagen habe dieser nicht glaubhaft machen können, dass die Lohnreduktion rein betrieblich notwendig sei und nicht freiwillig erfolgt sei. Namentlich habe der Gesuchsteller keine Ge- schäftsabschlüsse und keine detaillierten Bilanzen und Erfolgsrechnungen einge- reicht, und er habe auch nicht behauptet, dass sich die C._____ GmbH weigern würde, die entsprechenden Unterlagen zur Verfügung zu stellen. In den Steuerer- klärungen 2008-2012 bezeichne sich der Gesuchsteller jeweils als "Personalbera- ter / Geschäftsführer" und auf der Homepage der Firma werde er als gleichbe- rechtigter Partner neben D._____ dargestellt. Vor diesem Hintergrund würden die Angaben des Gesuchstellers nicht genügen. Zusammenfassend sei festzuhalten, dass der Gesuchsteller ungenügend über die wirtschaftliche Notwendigkeit der Lohnreduktion Auskunft erteilt habe und damit seiner Mitwirkungspflicht nicht nachgekommen sei. Es sei daher auf ein Erwerbseinkommen aus Haupt- und (unbestrittener) Nebenerwerbstätigkeit von Fr. 6'987.80 (Fr. 6'790.80 plus Fr. 197.–) abzustellen (Urk. 2 S. 11ff.). 3.2 Der Gesuchsteller hält die nicht berücksichtigte Lohnreduktion für willkürlich. Schon grundsätzlich falsch sei die Ansicht, er, der Gesuchsteller, habe die be- triebliche Notwendigkeit der Lohnreduktion zu beweisen. Er sei lediglich Ange- stellter der C._____ GmbH und in keiner Weise an dieser Firma beteiligt. Die Vo- rinstanz behandle ihn zu Unrecht wie einen Geschäftsinhaber. Als Angestellter der Firma habe er kein Recht, die Geschäfts- und Personalpolitik des Geschäfts- inhabers mitzubestimmen. Von einem freiwilligen Lohnverzicht, wie ihm unterstellt werde, könne unter diesen Umständen sicher keine Rede sein. Es sei nicht nach- vollziehbar, dass die Vorinstanz trotz des Schreibens der Buchhaltungsstelle vom
ersichtlich, weshalb die Aufforderung, eine lückenlose Auflistung aller Privatbezü- ge im laufenden Jahr beizubringen, nicht zielführend ist. Seine wirtschaftliche Leistungsfähigkeit ist nicht wie ein Selbständigerwerbender anhand von Steuerer- klärungen, Geschäftsabschlüssen, Bilanzen und Erfolgsrechnungen zu ermitteln (vgl. Bräm/Hasenböhler, Zürcher Kommentar, 3. Aufl., Zürich 1997, N 78 zu Art. 163 ZGB). Zwar ist der Gesuchsteller mit Einzelunterschrift zur Vertretung der Gesellschaft berechtigt. Daraus lässt sich jedoch kein Anspruch auf Herausgabe der Geschäftsbücher ableiten. 3.5 Anders zu entscheiden wäre, wenn der Gesuchsteller (entgegen dem Han- delsregistereintrag) die Geschäftsführung im Sinne einer Drittorganschaft inne hat, was Art. 809 Abs. 1 OR erlaubt (BSK OR II- Watter/Roth Bellanda, Art. 809 N 4). Gegenüber den Steuerbehörden bezeichnet er sich nämlich seit Jahren stets als Geschäftsführer (Urk. 3/10/20, 3/10/21, 3/18,4, 3/18/6, 3/18/8), worauf auch die Vorinstanz verwiesen hat. Der gewählte bzw. "gekorene" Geschäftsführer be- sitzt dieselbe Organstellung wie der geschäftsführende Gesellschafter, und es trifft ihn dieselbe Sorgfalts- und Treuepflicht bzw. es kommen ihm dieselben Rechte und Pflichten zu (Art. 812 OR). Gemäss Art. 810 Abs. 2 OR ist es u.a. Aufgabe der Geschäftsführer, das Rechnungswesen und die Finanzkontrolle so- wie die Finanzplanung auszugestalten (Ziff. 3) und den Geschäftsbericht zu er- stellen (Jahresrechnung, Jahresbericht und gegebenenfalls Konzernrechnung; Ziff. 5). Sollte der Gesuchsteller Geschäftsführer im vorgenannte Sinne sein, zeichnet er verantwortlich für das Rechnungswesen und das Erstellen der Jahres- rechnung und des Jahresberichts und hat entsprechend Einblick in die Ge- schäftsbücher. Bei dieser Sachlage führten die fehlenden Geschäftsabschlüsse und insbesondere die lückenhaften Jahresabschlüsse, welche keine einzelnen Aufwandpositionen und damit auch keine Lohnkosten ausweisen (Urk. 3/18/1- 3/18/3), zu einer Verletzung der Mitwirkungspflicht. 3.6 Das Schreiben der Arbeitgeberin (C._____ GmbH) betreffend Lohnanpas- sung datiert vom 31. Juli 2013 (Urk. 3/10/4). Es ist augenfällig, dass es in den Zeitraum fällt, in welchem die Gesuchstellerin das gemeinsame Scheidungsbe- gehren einreichte, welches die Eheleute am 20.06.2013 / 26.06.2013 unterzeich-
net hatten (Urk. 3/4/5). Eine Reduktion des Lohnes von Fr. 8'000.– auf Fr. 6'000.– mit Wirkung ab 1. August 2013 entspricht einer Herabsetzung um 25 %. Das ist eine einschneidende Massnahme für einen Mitarbeitenden im Anstellungsverhält- nis. Zwar erhellt aus den vom Gesuchsteller eingereichten und durch die Vo- rinstanz zusätzlich verlangten Steuererklärungen, dass der Lohn des Gesuchstel- lers in früheren Jahren schon kontinuierlich gesenkt wurde, nämlich von (gerun- det) Fr. 127'000.– im Jahr 2008 auf Fr. 99'000.– im 2012 (Urk. 3/18/4, 3/18/6, 3/18/8, 3/10/21, 3/10/20, 3/10/1). Auch das entspricht einer Reduktion von insge- samt 22 %, aber innerhalb eines Zeitraums von fünf Jahren. Weiter hat die für die Buchhaltung zuständige E._____ GmbH mit Schreiben vom 28. August 2013 be- stätigt, dass aufgrund des Umsatzrückganges der Geschäftsinhaber seinen Lohn bereits im Vorjahr reduziert hatte (Urk. 3/10/15). Zahlen dazu werden jedoch kei- ne genannt und lassen sich aus den eingereichten Erfolgsrechnungen auch nicht herleiten (Urk. 3/18/1-3/18/3). Gemäss dem genannten Schreiben der E._____ GmbH werden ab August "auch die Löhne der Arbeitnehmer angepasst". Wiede- rum lässt sich den Unterlagen nicht entnehmen, welche Lohnreduktion die weite- ren Arbeitnehmer hinzunehmen haben. Schliesslich wird im Schreiben vom 30. Juli 2013 auf die Umsatzentwicklung im ersten halben Jahr 2013 Bezug genom- men, abermals ohne konkrete Zahlen fürs Jahr 2013 zu nennen (Urk. 3/10/4). Deshalb lässt sich die - offenbar für unbestimmte Zeit erfolgte - Lohnreduktion von 25 % nicht nachvollziehen. 3.7 Formal erscheint das Schreiben vom 30. Juli 2013 wenig professionell, was insoweit erstaunt, als die Arbeitgeberin sich im Internet als "kleines und professio- nelles Team" mit engen Kontakten zu Versicherungen, Banken und Finanzdienst- leistungen, Anwaltskanzleien etc. anbietet (www.C._____.ch). Inhaltlich handelt es sich um eine Vertragsänderung. Der Gesuchsteller macht geltend, er habe nur die Möglichkeit gehabt, entweder die Lohnkürzung zu akzeptieren oder die Kündi- gung hinzunehmen (Urk.1 S. 6 f.). Sinngemäss beruft er sich daher auf eine Än- derungskündigung. Die Gegenseite hat auch bei einer Änderungskündigung An- spruch darauf, dass der bestehende Vertrag eingehalten wird. Eine Änderungs- kündigung darf daher nicht dazu dienen, eine Vertragsverschlechterung für die Gegenseite auf einen Termin durchzusetzen, mit dem die geltende Kündigungs-
frist nicht eingehalten wird (Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, 7. Aufl., Zürich 2012, S. 895). Spätestens mit der Unterzeichnung des gemeinsamen Scheidungsbegehrens am 20. Juni 2013 mit der Vereinbarung, beim Bezirksge- richt Meilen ein gemeinsames Begehren auf Scheidung nach Art. 111/112 ZGB zu stellen (Urk. 3/4/5), musste der Gesuchsteller damit rechnen, im Scheidungsver- fahren kostenpflichtig zu werden. Daher wäre der Gesuchsteller gehalten gewe- sen, auf der Einhaltung des bestehenden Arbeitsvertrages zu unveränderten Be- dingungen zu bestehen. Falls ihm aus wirtschaftlichen Gründen gekündigt worden wäre, hätte er eine gleich dotierte Stelle suchen müssen. Er macht denn auch nicht geltend, dass er angesichts seiner langjährigen Erfahrung und der günstigen Arbeitsmarktlage nicht wieder eine entsprechende Anstellung gefunden hätte. 3.8 Nach dem Gesagten ist die Lohnanpassung nicht zu berücksichtigen. Ers- tens ist sie in der geltend gemachten Höhe nicht nachvollziehbar. Und zweitens hatte sich der Gesuchsteller seiner Pflicht zur Bildung von Rücklagen bewusst zu sein. Die Einkommensreduktion käme einer freiwilligen Einkommensreduktion gleich, was die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege nicht rechtfertigt. Bei einem anrechenbaren Einkommen von Fr. 6'987.80 und einem Bedarf von Fr. 5'753.25 resultiert ein Überschuss von Fr. 1'234.55. pro Monat. 4. Die Vorinstanz veranschlagte die zu erwartenden Gerichts- und Anwalts- kosten mit ungefähr Fr. 9'000.– und folgerte, der dem Gesuchsteller anrechenba- re Überschuss ermögliche es ihm, die aus dem Scheidungsverfahren erwachsen- den Gerichtsgebühren und Anwaltskosten in absehbarer Zeit zu finanzieren (Urk. 2 S. 15 f.). Dies wurde nicht gerügt, weshalb es dabei sein Bewenden hat. 5. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Mittellosigkeit des Gesuchstel- lers zu verneinen ist. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege, einschliesslich der Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands, ist abzuweisen und die an- gefochtene Dispositiv-Ziffer 2 zu bestätigen. 6. Unabhängig vom vorliegenden Beschwerdeverfahren führte die Vorinstanz am 5. Februar 2014 den Scheidungsprozess mit der Einigungsverhand- lung/Anhörung fort (Prot. I S. 10 ff.) und sprach am 3. März 2014 die Scheidung
der Ehe aus, unter einvernehmlicher Regelung der Nebenfolgen (Prot. I S. 13 ff.). Die angefochtenen Dispositiv-Ziffern 3 und 4 der Verfügung vom 30. Oktober 2013 sind daher gegenstandslos geworden. 7. Der Gesuchsteller kritisiert auch Dispositiv-Ziffer 5. Die Vorinstanz übersehe offenbar, dass das Verfahren betreffend Gewährung der unentgeltlichen Rechts- pflege gemäss Art.119 Abs. 6 ZPO kostenlos sei (Urk. 1 S. 11). Die Vorinstanz hatte nicht nur über das eventualiter gestellte Gesuch um unentgeltliche Rechts- pflege, sondern auch über die Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses zu befinden. Diese vorsorgliche Massnahme fällt nicht unter Art. 119 Abs. 6 ZPO und ist entsprechend kosten- und entschädigungspflichtig . Die angefochtene Disposi- tiv -Ziffer 5 ist daher zu bestätigen. III. 1. Gemäss Art. 119 Abs. 6 ZPO ist das Verfahren kostenlos. Nach bundesge- richtlicher Rechtsprechung gilt dies allerdings nur für das Gesuchsverfahren, nicht jedoch für das Beschwerdeverfahren (BGE 137 III 470 E. 6.5.5). Entsprechend sind dem unterliegenden Gesuchsteller die Kosten aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen (vgl. BGE 139 III 334 E. 4.2). 2. Das für das Beschwerdeverfahren eventualiter gestellte Gesuch um unent- geltliche Rechtspflege ist unter Verweis auf die Ausführungen zur fehlenden Mit- tel losigkeit ebenfalls abzuweisen.
Es wird beschlossen: 1. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren wird abgewiesen. 2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Erkenntnis. Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit sie nicht gegenstandslos gewor- den ist. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'000.– festgesetzt. 3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Gesuchsteller auferlegt. 4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 21. März 2014
Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. S. Notz
versandt am: mc