Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
PC120032-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. M. Schaffitz, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. M. Spahn und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Gerichtsschreiber lic. iur. A. Baumgartner Beschluss vom 26. Juli 2012
in Sachen
A._____, Kläger und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
B._____, Beklagte und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. Y._____
betreffend Ehescheidung (Erlass des persönlichen Erscheinens)
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Ver- fahren am Bezirksgericht Zürich, 4. Abteilung, vom 7. Juni 2012 (FE120025)
Erwägungen: 1. a) Die Parteien stehen seit dem 30. Juni 2005 bei der Vorinstanz in einem Ehescheidungsverfahren (vgl. FE050952 Urk. 1 S. 1). b) Mit Vorladung vom 8. Mai 2012 wurden die Parteien persönlich auf den 14. Juni 2012 vorgeladen zur Hauptverhandlung mit persönlicher Befragung, Ver- handlung über vorsorgliche Massnahmen und über das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung und unentgeltliche Rechtsvertretung sowie Vergleichsverhand- lung (Urk. 4/32). Mit der Vorladung wurden folgende Säumnisfolgen angedroht: " I. Zur Hauptverhandlung: 1. Bleibt der Kläger sowie seine Rechtsvertreterin oder bleiben beide Parteien sowie ihre Rechtsvertreterinnen der Hauptver- handlung ohne genügende Entschuldigung fern, wird Rückzug der Klage angenommen. Die Säumnisfolge tritt nicht ein, wenn lediglich die Rechtsvertreterinnen erscheinen. 2.-3. (...) 4. (...) Nach der Hauptverhandlung sind neue Vorbringen und Anträ- ge in der Regel ausgeschlossen. (...) 5. Werden die Parteien auch zur persönlichen Befragung vorgela- den (...), so kann das Gericht das ungenügend entschuldigte Ausbleiben der Partei, die befragt werden soll, nach freier Über- zeugung auch zum Nachteil der ausgebliebenen Partei würdigen (§§ 154 und 148 Zivilprozessordnung). III. Zur Verhandlung über vorsorgliche Massnahmen: 1. Bleibt die Partei, die das Begehren um Erlass vorsorglicher Mas- snahmen gestellt hat, oder bleiben beide Parteien ohne genügen- de Entschuldigung der Verhandlung fern, wird auf das Begehren nicht eingetreten. 2. Bleibt dagegen die Gegenseite der Verhandlung ohne genügende Entschuldigung fern, wird Anerkennung der vorgetragenen Sach- darstellung und Verzicht auf Einreden angenommen. 3. Die Parteien sind mit sämtlichen Beweismitteln ausgeschlossen, die sie an der Verhandlung nicht vorlegen. 4. (...)
IV. Zur Verhandlung über das Gesuch um unentgeltliche Pro- zessführung und unentgeltliche Rechtsvertretung: 1. Bleibt die Partei, welche das Begehren um Bewilligung der unent- geltlichen Prozessführung gestellt hat, oder bleiben beide Partei- en ohne genügende Entschuldigung der Verhandlung fern, wird auf das Begehren nicht eingetreten. 2. Die Parteien sind mit sämtlichen Beweismitteln ausgeschlossen, die sie an der Verhandlung nicht vorlegen. V. Allgemein: 1.-6. (...)"
Der Rechtsvertreter des Klägers und Beschwerdeführers (fortan Kläger) nahm die Vorladung am 10. Mai 2012 in Empfang (Urk. 4/33/2). c) Mit Eingabe vom 6. Juni 2012 (bei der Vorinstanz am 7. Juni 2012 einge- gangen) stellte der Rechtsvertreter des Klägers den Antrag, es sei der Kläger vom persönlichen Erscheinen an der Verhandlung vom 14. Juni 2012 zu dispensieren (Urk. 4/35). Mit Verfügung vom 7. Juni 2012 wies die Vorderrichterin das Gesuch des Klägers auf Erlass des persönlichen Erscheinens an der Hauptverhandlung vom 14. Juni 2012 ab (Urk. 4/37). Der Rechtsvertreter des Klägers nahm diesen Ent- scheid am 11. Juni 2012 in Empfang (Urk. 4/41/2). d) Mit Faxeingabe vom 13. Juni 2012, 23.10 Uhr, teilte der Rechtsvertreter des Klägers der Vorinstanz mit, dass der Kläger ihm am Abend des gleichen Ta- ges mitgeteilt habe, dass er an der Verhandlung infolge Krankheit nicht werde er- scheinen können (Urk. 4/42). e) Zur Verhandlung vom 14. Juni 2012 erschienen Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ namens, mit Vollmacht und in Vertretung des Klägers sowie Rechtsan- wältin Dr. iur. Y._____ namens, mit Vollmacht und in Begleitung der Beklagten und Beschwerdegegnerin (fortan Beklagte). Der Kläger ist unentschuldigt nicht erschienen (Prot. Vi S. 11). Anlässlich der vorinstanzlichen Verhandlung gewährte die Vorderrichterin dem Rechtsvertreter des Klägers die Möglichkeit, zur Klage- begründung sowie zum Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege zu plädieren
(Prot. Vi S. 14 f., Urk. 4/43). Zu den Akten wurden die klägerischen Beilagen Urk. 4/44/1-8 genommen. Sodann wurde dem Rechtsvertreter des Klägers anlässlich der Verhandlung die Möglichkeit geboten, Einsicht in die durch die Beklagte ein- gereichten Belege zu nehmen (Prot. Vi S. 21). Schliesslich konnte er das Begeh- ren der Beklagten um vorsorgliche Massnahmen beantworten (Prot. Vi S. 27 ff.). Zum Schluss der Verhandlung stellte die Vorderrichterin dem Rechtsvertreter des Klägers die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege in Aussicht (Prot. Vi S. 29). f) Mit Eingabe vom 15. Juni 2012 (bei der Vorinstanz auf dem Postweg am 18. Juni 2012 eingegangen) stellte der Rechtsvertreter den Antrag, dem Kläger sei infolge Krankheit der Erlass des persönlichen Erscheinens nachträglich zu bewilligen (Urk. 4/47). Mit Verfügung vom 18. Juni 2012 wies die Vorderrichterin das Gesuch des Klägers auf nachträglichen Erlass des persönlichen Erscheinens an der Haupt- verhandlung vom 14. Juni 2012 ab (Urk. 4/49). Der Rechtsvertreter des Klägers nahm diesen Entscheid am 19. Juni 2012 in Empfang (Urk. 4/51 S. 1). g) Mit Beschwerdeschrift vom 21. Juni 2012 (Datum des Poststempels) hat der Kläger gegen die Verfügungen des Einzelgerichts vom 7. und 18. Juni 2012 rechtzeitig Beschwerde erhoben und folgende Anträge gestellt (Urk. 1 S. 2): 1. Die Verfügung des Einzelgerichts der 4. Abteilung des Bezirksge- richts Zürich vom 7. Juni 2012 [FE120025-L/Z3] sei aufzuheben und das Gesuch des Beschwerdeführers und Klägers vom 6. Juni 2012 sei gutzuheissen und ihm sei rückwirkend das persönliche Erscheinen an der Hauptverhandlung vom 14. Juni 2012 zu erlas- sen. 2. Die Verfügung des Einzelgerichts der 4. Abteilung des Bezirksge- richts Zürich vom 18. Juni 2012 [FE120025-L/Z5] sei aufzuheben und das Gesuch des Beschwerdeführers und Klägers vom 13./14./ 15. Juni 2012 sei gutzuheissen und ihm sei rückwirkend das per- sönliche Erscheinen an der Hauptverhandlung vom 14. Juni 2012 zu erlassen. 3. Dem Beschwerdeführer sei sowohl für das Beschwerdeverfahren in Bezug auf die Verfügung vom 7. Juni 2012 [FE120025-L/Z3] als auch in Bezug auf die Verfügung vom 18. Juni 2012 [FE120025- L/Z5] die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren und Rechts-
anwalt Dr. iur. X._____ als unentgeltlicher Rechtsvertreter zu be- stellen. 4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen in beiden Be- schwerdeverfahren je zu Lasten der Beschwerdegegnerin.
Für die in einer einzigen Beschwerdeschrift enthaltenen Beschwerden wur- den zwei Verfahren angelegt (PC120032 betreffend die Verfügung vom 7. Juni 2012 und PC120033 betreffend die Verfügung vom 18. Juni 2012). h) Mit Verfügung vom 26. Juni 2012 entschied die Vorderrichterin über die vorsorglichen Massnahmen und das Gesuch des Klägers um Gewährung der un- entgeltlichen Rechtspflege wie folgt (Urk. 4/52 S. 17 f.): " 1. Die Kinder C., geboren am tt.mm.2002 sowie D., ge- boren am tt.mm.2004, werden für die Dauer des Prozesses unter die Obhut der Gesuchstellerin gestellt. 2. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin an die Kosten des Unterhalts und der Erziehung der Kinder für die Dauer des vorliegenden Verfahrens folgende Unterhaltsbeiträge, zahlbar monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats, zu bezahlen: - rückwirkend ab dem 14. März 2007 bis 31. Dezember 2008, Fr. 350.– pro Kind; - rückwirkend ab 1. Januar 2009 bis 31. Dezember 2012, Fr. 430.– pro Kind; - ab 1. Januar 2013, Fr. 1'330.– pro Kind. 3. Der Gesuchstellerin werden keine persönlichen Unterhaltsbeiträge zugesprochen. 4. Dem Gesuchsgegner wird die unentgeltliche Prozessführung bewil- ligt. 5. Dem Gesuchsgegner wird für die Zeit vom 14. April 2008 bis am 23. Juni 2009 sowie seit dem 20. April 2012 Rechtsanwalt Dr. X._____ als unentgeltlicher Rechtsvertreter bestellt. 6. Die Kosten für diesen Entscheid bleiben dem Endentscheid vorbe- halten. 7. (Schriftliche Mitteilung.) 8. (Rechtsmittelbelehrung.)"
Der Kläger nahm diese Verfügung am 4. Juli 2012 (Urk. 4/54/1) und die Be- klagte am 27. Juni 2012 (Urk. 4/54/2) in Empfang.
Innert Frist erhob der Kläger mit Eingabe vom 13. Juli 2012 Berufung gegen den Entscheid, wobei er folgende Anträge stellte (LY120022 Urk. 1 S. 2): 1. Ziff. 2 der Verfügung des Einzelgerichts der 4. Abteilung des Be- zirksgerichts Zürich vom 26. Juni 2012 [FE120025-L/Z3] sei voll- umfänglich aufzuheben und der Gesuchsgegner und Appellant sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin und Appellatin an die Kosten des Unterhalts und der Erziehung für die Kinder während der Dau- er des vorliegenden Verfahrens folgende monatliche Unterhaltsbei- träge rückwirkend zu zahlen: - ab Januar 2009 bis Ende des Verfahrens: gesamthaft Fr. 250.– und es sei vorzumerken, dass der Gesuchsgegner und Appellant ab März 2007 bis Dezember 2008 keine Unterhaltsbeiträge schul- det. 2. Der Berufung sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen und die Vollstreckung der Unterhaltsbeiträge gemäss Ziff. 2 der Verfügung des Einzelgerichts der 4. Abteilung des Bezirksgerichts Zürich vom 26. Juni 2012 sei aufzuschieben. 3. Dem Gesuchsgegner sei für das Berufungsverfahren die unentgelt- liche Prozessführung zu gewähren und Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ als unentgeltlicher Rechtsvertreter zu bestellen. 4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Be- schwerdegegnerin.
Zürich/St. Gallen 2011, Art. 319 N 39; Reich, in: Stämpflis Handkommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO), Bern 2010, Art. 319 N 9). b) Nachdem die Vorinstanz bezüglich des Massnahmebegehrens der Be- klagten und des Gesuchs des Klägers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von § 84 ff. ZPO/ZH mit Verfügung vom 26. Juni 2012 den Endentscheid gefällt hat, kommt dem Streit um Erlass des persönlichen Erschei- nens an der Verhandlung vom 14. Juni 2012 diesbezüglich keine selbständige Bedeutung mehr zu; die in diesem Zusammenhang erhobenen Vorwürfe sind im Rahmen der Beurteilung der Berufung gegen die Verfügung vom 26. Juni 2012 zu prüfen. c) Im vorliegenden Verfahren bleibt die Beschwerde hinsichtlich der vorin - stanzlichen Hauptverhandlung zu beurteilen. Es obliegt dem Beschwerdeführer, detailliert darzutun, dass die Eintretensvoraussetzungen von Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO erfüllt sind, soweit deren Vorliegen nicht offensichtlich ist (Blickenstorfer, in: Brunner/Gasser/Schwander, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessord- nung (ZPO), Online-Stand 16. April 2012, Art. 319 N 39 m.w.H.). Der nicht leicht wiedergutzumachende Nachteil im Sinne von Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO muss so beschaffen sein, dass er durch einen dem Beschwerdeführer günstigen Endentscheid nicht mehr vollständig behoben werden kann. Dadurch ist in erster Linie der raschen Prozesserledigung gedient. Dies kann namentlich der Fall sein bei prozessleitenden Verfügungen wie Vorladungen (Art. 133 ZPO), Terminverschiebungen (Art. 135 ZPO), Fristerstreckungen (Art. 144 Abs. 2 ZPO) oder Beweisanordnungen (Art. 154 und 229 ZPO). Fehlt es an einem nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil, so können die entsprechenden Entscheide nicht selbständig angefochten werden. Vielmehr können angebliche Fehler erst mit dem Rechtsmittel gegen den Endentscheid geltend gemacht werden (Reich, a.a.O., Art. 319 N 8 m.w.H. und N 11; Brunner, in: Kurzkommentar ZPO, Basel 2010, Art. 319 N 12). Der Kläger begründet den nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil im Sinne von Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO einzig mit den Nachteilen, die ihm im Verfah- ren betreffend die vorsorglichen Massnahmen erwachsen könnten (Urk. 1 S. 2 ff.).
Die Eintretensvoraussetzungen von Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO sind bezüglich des Hauptverfahrens nicht offensichtlich erfüllt. Eine allfällige Fehlerhaftigkeit des an- gefochtenen prozessleitenden Entscheides und ein allenfalls dem Kläger daraus aufgrund der Anwendung von §§ 148 und 154 ZPO/ZH entstandener Nachteil ist mit dem Hauptrechtsmittel gegen den Endentscheid vorzubringen. d) Auf die Beschwerde ist daher nicht einzutreten. 4. Soweit die Beschwerde den Erlass des persönlichen Erscheinens an der Hauptverhandlung beschlägt, war die Beschwerde von vornherein aussichtslos. Es rechtfertigt sich daher, dem Kläger für das Beschwerdeverfahren die unent- geltliche Rechtspflege zur Hälfte nicht zu gewähren (Art. 117 lit. b ZPO). Im Übri- gen ist über das Gesuch im Berufungsverfahren betreffend den Massnahmeent- scheid zu befinden. 5. Die Prozesskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt. Bei Nicht- eintreten gilt die klagende Partei bzw. die Partei, welche das Rechtsmittel erho- ben hat, als unterliegend (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO), weshalb dem Kläger die Pro- zesskosten des Beschwerdeverfahrens zur Hälfte aufzuerlegen sind. Über eine allfällige Kostenauflage der andern Hälfte ist ebenfalls im Berufungsverfahren be- treffend den Massnahmeentscheid zu urteilen. Für die Bemessung der Gerichts- gebühr gelangen § 1 lit. b, § 2, § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 1, § 10 sowie § 12 Abs. 1 und 2 der Gebührenverordnung des Obergerichts zur Anwendung. Mangels wesentli- cher Umtriebe ist der Beklagten für das Beschwerdeverfahren keine Entschädi- gung zuzusprechen. Es wird beschlossen: 1. Dem Kläger wird die unentgeltliche Rechtspflege für das Beschwerdeverfah- ren zur Hälfte nicht gewährt. Im Übrigen wird über das Gesuch im Beru- fungsverfahren betreffend den Massnahmeentscheid entschieden. 2. Auf die Beschwerde des Klägers wird nicht eingetreten. 3. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 1'000.–.
Zürich, 26. Juli 2012
Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. A. Baumgartner versandt am: ss