Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PC110011-O/U
Mitwirkend: Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Oberrichter Dr. G. Pfister und Oberrichterin Dr. D. Scherrer sowie Gerichtsschreiber lic. iur. R. Kokotek Urteil vom 2. April 2012
in Sachen
A._____, Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. X._____
gegen
B._____, Gesuchsteller und Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____
sowie
C._____, Verfahrensbeteiligte
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Z._____
betreffend unentgeltliche Prozessführung / unentgeltliche Rechtsvertretung
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Meilen vom 28. März 2011 (FE100021)
Erwägungen: I. 1. Die Parteien stehen vor Vorinstanz im Scheidungsverfahren (Vi Urk. 1 und 2). Im Rahmen dieses Verfahrens stellte die Gesuchstellerin ein Gesuch um Ge- währung der unentgeltlichen Rechtspflege (Vi Urk. 116). 2. Mit Verfügung vom 28. März 2011 wies die Vorderrichterin das Gesuch ab (Urk. 2). 3. Am 6. April 2011 erhob die Gesuchstellerin Beschwerde gegen die Verfü- gung vom 28. März 2011 und beantragte die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das vorinstanzliche Verfahren und das Beschwerdeverfahren (Urk. 1). 4. Am 20. April 2011 reichte die Rechtsvertreterin des Gesuchstellers eine mit „Beschwerdeantwort“ bezeichnete Eingabe ein und beantragte Folgendes (Urk. 9 S. 2): „1. Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass der Beschwerdeführer auf Anträge in der Sache selbst (Gewährung unentgeltlicher Prozessführung und Rechtsver- tretung) absieht; 2. Es sei dem Beschwerdegegner eine angemessene Prozessentschädigung zuzusprechen.“ 5. Am 4. Juni 2011 reichte die Gesuchstellerin eine weitere Eingabe ein (Urk. 13). II. Der Gesuchsteller stellte gemäss seiner als „Beschwerdeantwort“ bezeichneten Eingabe im vorliegenden Verfahren keinen Antrag und liess ausführen, es werde zu den Ausführungen der Beschwerdeführerin Stellung genommen, „da diese durchaus auch im weiteren Verlauf des Verfahrens von Relevanz sein könnten“
(Urk. 9 S. 2). Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist ausschliesslich die an- gefochtene Verfügung vom 28. März 2011 (Urk. 2). Der Gesuchsteller hat bezüg- lich des Gegenstands des vorliegenden Verfahrens keinen Antrag gestellt, so dass seine Eingabe vom 20. April 2011 keine Beschwerdeantwort im Sinne von Art. 322 ZPO ist. Da die Ausführungen des Gesuchstellers nicht als Begründung für einen Antrag im vorliegenden Verfahren dienen, sind sie unbeachtlich. Da der Gesuchsteller keine Beschwerdeantwort erstattet hat, besteht kein Anspruch auf eine allfällige Prozessentschädigung. III. 1. Die Vorderrichterin verneinte die Mittellosigkeit der Gesuchstellerin und wies das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ab (Urk. 2 S. 2 ff.). Auf die Vorbringen in der Beschwerdeschrift ist nachfolgend einzugehen. 2. Wie die Vorderrichterin in der Begründung der angefochtenen Verfügung ausführte, könne für den Bedarf der Gesuchstellerin auf die im vorsorglichen Massnahmeverfahren erlassenen und vom Obergericht des Kantons Zürich be- stätigte Verfügung betreffend Abänderung der Unterhaltsbeiträge resp. Schuld- neranweisung vom 31. August 2010 abgestellt werden, da seither von der Ge- suchstellerin keine neuen Bedarfszahlen behauptet worden seien (Urk. 2 S. 2 mit Verweis auf Vi Urk. 78 und 106). Mit der erwähnten Verfügung vom 31. August 2010 (Vi Urk. 78) wies die Vo- rinstanz die Anordnung vorsorglicher Massnahmen betreffend Abänderung des mit Eheschutzentscheid des Kantonsgerichts St. Gallen vom 23. September 2008 festgelegten Ehegattenunterhalts von Fr. 2'300.– (Vi Urk. 5) und Schuldneranwei- sung im Sinne von Art. 177 bzw. Art. 291 ZGB in Verbindung mit § 110 Abs. 2 ZPO/ZH ab (Vi Urk. 78). Richtig ist, wie die Gesuchstellerin in der Beschwerde- schrift ausführen liess (Urk. 1 S. 4 f.), dass das Obergericht des Kantons Zürich nur die Abweisung der Schuldneranweisung bestätigte; die Abänderung des Ehe- gattenunterhalts war nicht Gegenstand des Rekursverfahrens (Vi Urk. 106).
Es ist aber unklar, was die Gesuchstellerin aus dieser Feststellung ableiten will: In der Begründung der Verfügung vom 31. August 2010 stellte die Vorderrich- terin die dem Eheschutzentscheid zugrunde liegenden Bedarfspositionen mit den im Abänderungsverfahren geltend gemachten bzw. von der Vorderrichterin als glaubhaft erachteten Zahlen gegenüber (Vi Urk. 78 S. 11 ff.). Letztere nahm die Vorderrichterin als Grundlage für die Beurteilung der Mittellosigkeit der Gesuch- stellerin in der Begründung der vorliegend angefochtenen Verfügung vom 28. März 2011 (Urk. 2 S. 2; Einkommen der Gesuchstellerin: Fr. 4'600.–, Bedarf der Gesuchstellerin: Fr. 3'370.–; Vi Urk. 78 S. 11 ff. und S. 15 f.). Den vorliegen- den Akten ist nicht zu entnehmen, dass die Gesuchstellerin bezüglich ihres Be- darfes neue Behauptungen aufstellte. Es ist nicht ersichtlich, was am Vorgehen der Vorderrichterin zu beanstanden wäre. 3. Die Vorderrichterin ging bei der Gesuchstellerin von einem Einkommen von Fr. 4'600.– aus (Urk. 2 S. 2 f.): Dieser Betrag setze sich aus dem Einkommen aus eigener Erwerbstätigkeit in der Höhe von Fr. 2'300.– und dem Ehegattenunterhalt im Betrag von Fr. 2'300.– zusammen. Bezüglich des Einkommens aus eigener Erwerbstätigkeit ist der Begründung der Verfügung vom 31. August 2010 zu entnehmen, dass die Gesuchstellerin ih- ren aktuellen Lohn mit Fr. 2'298.– belege (Vi Urk. 78 S. 15 mit Hinweis auf Vi Urk. 19/1 und 19/4) und geltend mache, dass hiervon noch die Kinderzulagen von Fr. 200.– abzuziehen seien (Vi Urk. 78 S. 15). Unter Berücksichtigung der Tatsache, dass die Kinderzulagen nicht zum Einkommen gehörten, weise die Ge- suchstellerin sodann ein um rund Fr. 200.– tieferes Einkommen aus, als im Ehe- schutz angenommen worden sei (Vi Urk. 78 S. 15 f.). Dieses Einkommen werde vom Gesuchsteller mit der Begründung bestritten, dass die Gesuchstellerin durch Privatunterricht und Vermögenserträge noch weitere Einkommen generiere. Die Gesuchstellerin habe nicht substanziiert dargelegt, weshalb es bei ihr zu dieser Einkommenseinbusse gekommen bzw. inwiefern sie nicht in der Lage sei, das im Eheschutzentscheid angenommene Einkommen zu generieren (Vi Urk. 78 S. 16). Da grundsätzlich mit dem Älterwerden der Kinder von einer erhöhten Erwerbstä- tigkeit auszugehen sei und es des Weiteren im Ergebnis für die zu beurteilende
Frage der Reduktion des Ehegattenunterhalts vorliegend keine Rolle spiele, sei vom bereits im Eheschutzentscheid angenommenen Einkommen der Gesuchstel- lerin im Umfang von Fr. 2'300.– auszugehen (Vi Urk. 78 S. 16). Bei der Beurteilung eines Gesuches um unentgeltliche Prozessführung kommt es grundsätzlich auf die tatsächlichen Verhältnisse des Gesuchstellers an. Die Anrechnung eines hypothetischen Einkommens ist gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung nur bei Rechtsmissbrauch zu prüfen, wenn der Gesuchsteller ge- rade im Hinblick auf den zu führenden Prozess auf einen Erwerb verzichtet (BGE 104 Ia 31; BGE 99 Ia 438 f.). Für Letzteres bestehen vorliegend keine Anhalts- punkte: Wie der vorstehend wiedergegebenen Begründung der Verfügung vom 31. August 2010 zu entnehmen ist, konnte die Gesuchstellerin lediglich nicht dar- legen, weshalb sie nicht mehr so viel verdient wie zum Zeitpunkt des Ehe- schutzentscheides. Es rechtfertigt sich daher, der Gesuchstellerin aus eigener Erwerbstätigkeit ein Einkommen von Fr. 2'098.– anzurechnen, und zwar gestützt auf ihre Vorbringen in jenem vorsorglichen Massnahmeverfahren (Fr. 2'298.– als monatliches Einkommen gemäss Vi Urk. 19/1 und 19/4 abzüglich Fr. 200.– Kin- derzulagen, Vi Urk. 78 S. 15 f.). Die diesbezüglichen Vorbringen der Gesuchstellerin in der Beschwerde- schrift (Urk. 1 S. 5 f.) stützen sich auf Lohnausweise (Urk. 5/7 und 5/8), welche erst im vorliegenden Beschwerdeverfahren eingereicht wurden. Neue Beweismit- tel sind gemäss Art. 326 Abs. 1 ZPO ausgeschlossen (vgl. dazu Alexander Brun- ner, in: Schweizerische Zivilprozessordnung, Kurzkommentar, Basel 2010, N 4 zu Art. 326 ZPO), so dass diese Vorbringen der Gesuchstellerin vorliegend nicht zu beachten sind. Für die Beurteilung der Mittellosigkeit ist der Gesuchstellerin somit ein Ein- kommen von Fr. 4'398.– anzurechnen (Fr. 2'098.– aus eigener Erwerbstätigkeit zuzüglich Fr. 2'300.– Ehegattenunterhalt). 4. Die Vorderrichterin führte aus, aus dem Effektivitätsgrundsatz folge, dass nur die eigenen Mittel der gesuchstellenden Partei berücksichtigt werden dürfe, weshalb beim Einkommen eines prozessführenden Elternteils, der mit unterhalts-
berechtigten Kindern zusammenlebe, die Kinderalimente des getrennt lebenden oder geschiedenen Elternteils nicht als Einkommen anzurechnen seien (Urk. 2 S. 3). Mit den Kinderalimenten seien aber auch die auf die Kinder entfallenden Wohnkosten abgegolten, weshalb auf der Bedarfseite des obhutsberechtigten El- ternteils eine angemessene Kürzung des zu zahlenden Mietzinses vorzunehmen sei. Es erscheine angemessen, für die Wohnkosten des Kindes einen Betrag von Fr. 370.– zu veranschlagen (Urk. 2 S. 3). Damit resultiere bei der Gesuchstellerin ein Bedarf von Fr. 3’000.– (Bedarf gemäss Verfügung vom 31. August 2010: Fr. 3'370.–, Urk. 2 S. 3). Die Gesuchstellerin liess in der Beschwerdeschrift dazu ausführen, der Be- trag von Fr. 370.– entspreche den sog. „Zürcher Tabellen“. Dabei habe die Vo- rinstanz völlig ausser Acht gelassen, dass die Wohnkosten im Kanton Zürich we- sentlich höher seien als im Kanton St. Gallen und damit bei Mietkosten in der Höhe von insgesamt Fr. 1'100.– für C._____s Wohnkosten entsprechend maximal Fr. 200.– angerechnet werden könnten (Urk. 1 S. 5). Das Vorbringen erweist sich als berechtigt (vgl. dazu Breitschmid, in: Basler Kommentar zu Art. 1-456 ZGB, 4. Auflage, N 7 zu Art. 285 ZGB), so dass nur Fr. 200.– Wohnkosten für das Kind zu berücksichtigen sind, so dass der Bedarf der Gesuchstellerin allein auf Fr. 3'170.– (Fr. 3'370.– abzüglich Fr. 200.–) zu be- ziffern ist. 5. Die Vorderrichterin berücksichtigte einen Zuschlag von 20% auf dem Bedarf der Gesuchstellerin (Urk. 2 S. 3). Die prozentuale Erhöhung des Bedarfs ist eine der Möglichkeiten, um das betreibungsrechtliche Existenzminimum zu erweitern (Hausheer/Spycher, Hand- buch des Unterhaltsrechts, 2. Auflage, Bern 2010, 02.25). Letzteres ist auf die Bedürfnisse des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts ausgerichtet und enthält daher verschiedene Kosten, welche in einem Haushalt im Normalfall entstehen, nicht (Hausheer/Spycher, 02.37). Eine solche Erhöhung des Bedarfs ist im Unter- haltsrecht nur möglich, wenn das Einkommen beider Ehegatten deren gesamten Bedarf übersteigt, d.h. bei eher guten finanziellen Verhältnissen (vgl. Haus-
heer/Spycher, 02.25 und 02.27). Vorliegend ist nicht ein dem bisherigen Lebens- standard entsprechender Unterhaltsbeitrag festzusetzen, sondern es ist zu prü- fen, ob die Gesuchstellerin mittellos ist. Da die Prozesskosten regelmässig nur während eines befristeten Zeitraums anfallen, ist es einer Partei zuzumuten, vo- rübergehend auf den gewohnten Lebensstandard zu verzichten. Es ist in jedem Einzelfall individuell zu prüfen, inwieweit es einer Partei zuzumuten ist, für die Prozesskosten aufzukommen (ZR 96 Nr. 11). Vor diesem Hintergrund erscheint eine Erhöhung des Bedarfs von 10% als angemessen. 6. Die Gesuchstellerin brachte vor Vorinstanz vor, es seien noch Unterhalts- zahlungen von fast Fr. 20'000.– ausstehend (Vi Urk. 116). Diesbezüglich führte die Vorderrichterin aus, dass mit Verfügung vom 9. Dezember 2010 eine Schuld- neranweisung an den Arbeitgeber des Gesuchstellers erfolgt sei (Vi Urk. 142), weshalb der Gesuchstellerin seither die Unterhaltsbeiträge von Fr. 2'300.– resp. Fr. 3'200.– direkt zukämen (Urk. 2 S. 4). Es liege, so die Vorderrichterin weiter, an der gesuchstellenden Partei im Rahmen der umfassenden Mitwirkungspflicht, ihre Mittellosigkeit zumindest glaubhaft zu machen; die Gesuchstellerin habe weder behauptet noch belegt, dass ihr durch die nicht erhaltenen Unterhaltsbeiträge noch abzuzahlende Schulden oder dergleichen entstanden seien (Urk. 2 S. 4). Die Begründung der Vorderrichterin ist überzeugend und vermag durch die Vor- bringen in der Beschwerdeschrift nicht in Zweifel gezogen werden (Vi Urk. 1 S. 6). 7. Dem Einkommen von Fr. 4'398.– steht – unter Berücksichtigung eines Zu- schlages von 20% – ein Bedarf von Fr. 3'804.– gegenüber, so dass ein Über- schuss von Fr. 594.– resultiert. Wird der Bedarf der Gesuchstellerin nur mit einem Zuschlag von 10% berücksichtigt, resultiert ein monatlicher Überschuss von Fr. 911.–. Dieser Überschuss ist nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung mit den für den konkreten Fall zu erwartenden Gerichts- und Anwaltskosten in Beziehung zu setzen (BGE 118 Ia 369 E. 4a S. 370 f.). So sollte die ein Gesuch stellende Partei mit dem ihr verbleibenden Überschuss in der Lage sein, die anfallenden Gerichts- und Anwaltskostenvorschüsse innert absehbarer Zeit zu leisten (BGE 109 Ia 5 E. 3a S. 8/9 mit Hinweisen; 118 Ia 369 E. 4a S. 370 f.; BGE 119 III 73 E. 3a; BGE
vom 9. Juli 2003 i.S. A. X. gegen Obergericht des Kantons Solothurn E. 2.2 [5P.219/2003]). In seinem Urteil vom 10. Januar 2005 präzisierte das Bundesge- richt, dass es der monatliche Überschuss dem Gesuchsteller ermöglichen sollte, die Prozesskosten bei weniger aufwendigen Prozessen innert eines Jahres, bei anderen innert zweier Jahre zu tilgen (5P.455/2004). Das Bundesgericht hat zwar offen gelassen, ab welcher Kostenhöhe ein Prozess in diesem Sinne als „aufwen- dig“ gilt. Nach Ansicht von Bühler ist dies bei Gerichts- und (eigenen) Anwaltskos- ten von ca. Fr. 5'000.– der Fall (Bühler, Die Prozessarmut, in: Gerichtskosten, Parteikosten, Prozesskaution, unentgeltliche Prozessführung, Bern 2001, S. 185). Mit dem für die Gesuchstellerin resultierenden Überschuss von Fr. 594.– ergibt sich für den Zeitraum von einem Jahr bzw. zwei Jahren ein Betrag von Fr. 7'128.– bzw. Fr. 14'256.–. Mit dem Überschuss von Fr. 911.– ergibt sich für die genannten Zeiträume ein Betrag von Fr. 10'932.– bzw. Fr. 21'864.–. Es kann somit davon ausgegangen werden, dass die Gesuchstellerin die zu erwartenden Gerichts- und Anwaltskosten wird decken können. 8. Die Vorderrichterin ging somit zu Recht davon aus, dass die Gesuchstellerin nur schon aufgrund ihres Einkommens und ihres Bedarfes nicht mittellos ist (Urk. 2 S. 4). 9. Die Vorderrichterin erwog des Weiteren, dass die Gesuchstellerin hälftige Miteigentümerin einer Liegenschaft in D._____ sei, welche wohlgemerkt in den schweizerischen Steuererklärungen der Gesuchstellerin noch nie deklariert wor- den sei (Urk. 2 S. 4). Die Gesuchstellerin sei mit Verfügung vom 23. Dezember 2010 aufgefordert worden, einerseits die Steuererklärung des Jahres 2009 aus D._____ und anderseits Belege betreffend ihren effektiven Anteil am Grundstück in D., allfällige Belehnungen des Grundstückanteils sowie allfällige Mietzin- seinnahmen beizubringen (Vi Urk. 156). Die Gesuchstellerin habe mit Eingabe vom 7. Februar 2011 diverse Belege betreffend die Liegenschaft in D. eingereicht und habe ausgeführt, die Lie- genschaft sei nicht belehnt, sie habe aber ihren Kaufpreisanteil nie gezahlt, viel- mehr sei dieser vom anderen Miteigentümer, E._____, vorgeschossen worden
(Urk. 2 S. 5). Sie, die Gesuchstellerin, habe mit Eingabe vom 11. Februar 2011 eine Bestätigung von E._____ nachgereicht, in welcher Letzterer erklärt habe, er habe 95%, die Gesuchstellerin hingegen nur 5% des Kaufpreises gezahlt (Urk. 2 S. 5). Bei dieser Bestätigung handle es sich, so die Vorderrichterin, lediglich um eine Parteibehauptung, welche angesichts folgender Tatsachen nicht glaubhaft erscheine: Die Gesuchstellerin erscheine aus den eingereichten Belegen als hälf- tige Miteigentümerin; es sei nie ein Beleg über einen Darlehensvertrag von Seiten E._____ an die Gesuchstellerin eingereicht worden, welcher eine diesbezügliche Schuld nachweisen würde; aus dem beurkundeten Kaufvertrag („Grundbuchaus- zug“) gehe in keiner Weise hervor, dass die Gesuchstellerin an der Liegenschaft effektiv nur zu 5% beteiligt sein solle – vielmehr werde bestätigt, dass die Ge- suchstellerin zusammen mit E._____ für die Liegenschaft einen Kaufpreis von 930'048.– F._____ [Währung des Staates D.] bezahlt habe (Urk. 2 S. 5). Die Gesuchstellerin mache, so die Vorderrichterin, geltend, der Wert der Liegenschaft belaufe sich auf 868'000 F., was einem Betrag von Fr. 115'150.37 entspreche, so dass von Vermögenswerten der Gesuchstellerin in D._____ von rund Fr. 57'550.– auszugehen sei (Urk. 2 S. 5). Einem Grundeigen- tümer seien alle Möglichkeiten der Mittelbeschaffung durch Veräusserung, durch Vermietung oder durch Aufnahme eines zusätzlichen Hypothekardarlehens zu- mutbar und gingen dem Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege vor (Urk. 2 S. 5). Gemäss Rechtsprechung des Obergerichts, so die Vorderrichterin, gelte die Mittellosigkeit erst als erstellt, wenn der Nachweis erbracht werde, dass eine wei- tere Belehnung oder ein Verkauf mit einem Nettoerlös nicht möglich sei (Urk. 2 S. 6). Es sei vorliegend davon auszugehen – nachdem der Einwand der Gesuch- stellerin, ihr Eigentumsanteil betrage effektiv nur 5%, nicht glaubhaft sei, dass ei- ne Belehnung der Liegenschaft bzw. ein Verkauf derselben mit einem Nettoerlös möglich sei (Urk. 2 S. 6).
Die Begründung der Vorderrichterin ist nicht zu beanstanden. Wenn ein Vermögenswert – wie vorliegend die Liegenschaft in D._____ – offensichtlich vor- handen ist, so obliegt es der Gesuchstellerin substanziiert darzulegen, weshalb dieser Vermögenswert ihre Mittellosigkeit im Sinne von Art. 117 ZPO nicht auszu- schliessen vermag. Es handelt sich somit nicht, wie die Gesuchstellerin in der Be- schwerdeschrift rügt, um den Nachweis einer negativen Tatsache (Urk. 1 S. 6). 10. Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die Gesuchstellerin aufgrund ihrer finanziellen Verhältnisse nicht mittellos im Sinne von Art. 117 ZPO ist. Ihre Beschwerde ist daher abzuweisen. IV. 1. Ausgangsgemäss sind der Gesuchstellerin die Kosten des vorliegenden Be- schwerdeverfahrens aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO; BGE 137 III 470). Wie vorstehend unter Ziffer I ausgeführt, hat der Gesuchsteller keinen Anspruch auf Parteientschädigung. 2. Der Gesuchstellerin ist aufgrund ihrer finanziellen Verhältnisse auch die un- entgeltliche Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren zu verweigern. Es wird erkannt: 1. Der Antrag der Gesuchstellerin auf Gewährung der unentgeltlichen Rechts- pflege für das Beschwerdeverfahren wird abgewiesen. 2. Die Beschwerde der Gesuchstellerin wird abgewiesen, und die Verfügung der Einzelrichterin im ordentlichen Verfahren vom 28. März 2011 wird bestä- tigt. 3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'500.– festgesetzt. 4. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Gesuchstellerin auferlegt.
Zürich, 2. April 2012
Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. R. Kokotek
versandt am: ss