Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: NQ120063-O/U damit vereinigt Geschäfts-Nr. NQ120064
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. P. Hodel und Oberrichter Dr. Higi sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Graf. Beschluss und Urteil vom 26. August 2013
in Sachen
A._____, Erstbeschwerdeführer und Zweitbeschwerdegegner (früher: Erstberufungskläger und Zweitberufungsbeklagter)
vertreten durch Advokatin Dr. X._____
gegen
B._____, Zweitbeschwerdeführerin und Erstbeschwerdegegnerin (früher: Zweitberufungsklägerin und Erstberufungsbeklagte) betreffend Besuchsrecht / Beistandschaft
Beschwerde (früher: Berufung) gegen einen Beschluss des Bezirksrates Dietikon vom 24. Oktober 2012 i.S. C._____ und D., beide geb. tt.mm.2000, und E., geb. tt.mm.2001; VO.2012.203 (Sozialbehörde F._____)
Erwägungen: I. 1. Die Parteien sind die nicht miteinander verheirateten Eltern der Kinder C._____ und D., beide geb. tt.mm.2000, und von E., geb. tt.mm.2001. Die Kinder stehen unter der elterlichen Sorge der Mutter. Im Sommer 2008 trennten sich die Parteien; die Zweitbeschwerdeführerin (fortan: Beschwerdeführerin) bezog eine eigene Wohnung am bisherigen Wohnort F.. Vorerst betreuten die Eltern die drei Kinder abwechslungsweise. Auf ei- ne Gefährdungsmeldung des Erstbeschwerdeführers (fortan: Beschwerdeführer) hin hob die Präsidentin der Sozialbehörde F. am 15. Oktober 2008 die elter- liche Obhut der Beschwerdeführerin über die Kinder auf und ordnete deren Fremdplatzierung an. Gleichzeitig errichtete sie eine Beistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB und ernannte G._____ zur Beiständin (act. 8/13/6). Dieser Entscheid wurde durch die Sozialbehörde F._____ am 16. Dezember 2008 bestätigt (act. 8/13/26). Am 15. September 2009 beschloss die Sozialbehörde F., die drei Kinder wieder unter die Obhut der Mutter zu stellen und die Bei- standschaft beizubehalten (act. 8/13/38). Mit Beschluss vom 11. Januar 2011 genehmigte die Sozialbehörde den Rechen- schaftsbericht der Beiständin für die Zeit vom 10. September 2009 bis zum 30. September 2011 und ordnete ein Gutachten an, welches geeignete Mass- nahmen zur Beruhigung und Stabilisierung des familiären Beziehungssystems aufzeigen sollte. Gleichzeitig wurde die Beiständin G. in ihrem Amt bestätigt (act. 8/13/89). Mit Beschluss vom 1. Februar 2011 sistierte die Sozialbehörde F._____ auf Antrag der Beiständin das Besuchsrecht des Beschwerdeführers für die drei Kinder für die Dauer der Begutachtung (act. 8/13/100).
Mit Beschluss vom 23. März 2011 hiess der Bezirksrat Dietikon eine vom Be- schwerdeführer erhobene Beschwerde gut, hob die Sistierung des Besuchsrechts auf und wies die Sozialbehörde F._____ an, nach Anhörung der Eltern sowie der drei Kinder den Umfang und die Modalitäten des Besuchsrechts des Beschwerde- führers zu regeln. Bis zu einem solchen Entscheid setzte er ein vorläufiges Be- suchsrecht (jedes zweite Wochenende von Freitag Schulschluss bis Sonntag Abend) fest (act. 8/12/3). Die Beschwerdeführerin erklärte gegen diesen bezirks- rätlichen Entscheid Berufung, mit welcher sie im Wesentlichen erreichen wollte, dass das einstweilige Besuchsrecht auf ein begleitetes Besuchsrecht von vier Stunden an jedem zweiten Samstag beschränkt werde. Die erkennende Kammer wies mit Urteil vom 24. Juni 2011 diese Berufung ab und bestätigte die durch den Bezirksrat Dietikon getroffene einstweilige Besuchsrechtsregelung (act. 8/12/52). Am 25. November 2011 erstattete der Kinder- und Jugendpsychiatrische Dienst des Kantons Zürich das von der Sozialbehörde in Auftrag gegebene Gutachten (act. 8/12/113). Der Zwischenbericht von Beistand H._____ datiert vom 19. April 2012 (act. 8/4/3). Daraufhin beschloss die Sozialbehörde F._____ am 24. April 2012 zur Hauptsache, dass die Beistandschaft aufrechterhalten bleibe und H._____ als Beistand bestätigt werde, die Kinder in der Obhut der Mutter belas- sen werden und das Besuchsrecht des Vaters bestehen bleibe (act. 8/2/1). 2. Gegen diesen Entscheid der Sozialbehörde F._____ erhob der Beschwerdeführer am 21. Mai 2012 Beschwerde beim Bezirksrat Dietikon mit den folgenden Anträ- gen (act. 8/1 S. 2): 1. Ziff. 2. - 5. und 9. der Verfügung der Sozialbehörde F., Be- reich Vormundschaft vom 24.4.2012 seien aufzuheben. 2. Die Sozialbehörde F. sei anzuweisen, mittels Verfügung ein konkretes und detailliertes definitives 14-tägiges Besuchs- sowie ein Kontakt- und Ferienrecht zugunsten des Kindsvaters und der Kinder festzulegen (inkl. Organisation Übergaben, Details zu den telefonischen & schriftlichen Kontakten, exakte Dauer etc.). 3. Die Vormundschaftsbehörde sei anzuweisen, das verfügte Be- suchsrecht auch gegen den Widerstand der Kindsmutter – wenn nicht anders möglich mit Hilfe der Polizei – durchzusetzen.
3.3 A._____ und B._____ haben dafür zu sorgen, dass die Kinder sich rechtzeitig auf den Weg machen, um zu den in Ziff. 3.1 und 3.2 ge- nannten Zeiten beim jeweils andern Elternteil einzutreffen. 3.4 Sollte aufgrund eines sportlichen Anlasses, an welchem eines der Kin- der teilnimmt, die Rückkehrzeit (18.00 Uhr) nicht eingehalten werden können, erfolgt die Rückkehr dieses Kindes zu B._____ nach Ende des Anlasses. A._____ hat diesfalls B._____ per SMS spätestens um 18.00 Uhr über die spätere Rückkehr unter Angabe der voraussichtlichen Rückkehrzeit zu informieren. 3.5. Infolge Krankheit oder Ferienabwesenheit eines Kindes sowie wegen Abwesenheit von A._____ ausgefallene Besuchswochenenden werden nicht nachgeholt. 4. Für die Ausübung des Besuchsrechts gelten folgende Regeln: 4.1. C., D. und E._____ gehen an den Besuchswochenenden jeweils vom Freitag nach Schulschluss selbständig direkt zum Wohn- haus von A.. 4.2 Sofern die Kinder während des Besuchswochenendes an einem sport- lichen oder anderen Anlass teilnehmen, erfolgt dies vom Wohnhaus des Beschwerdeführers aus, zu welchem sie nach dem Anlass wieder zurückkehren. Vorbehalten bleibt eine direkte Rückkehr zu B. in den Fällen von Ziff. 3.4. 4.3. A._____ hat dafür zu sorgen, dass die drei Kinder in seinem Wohnhaus über die für die Besuche notwendigen Kleider (inkl. Sportbekleidung) verfügen. 4.4. Sämtliche Kosten, die für den Aufenthalt der Kinder bei A._____ anfal- len, gehen zu dessen Lasten. 5. Die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde des Bezirks Dietikon wird eingeladen, auf den 1. November 2013 hin das hier angeordnete Be- suchsrecht zu überprüfen und allenfalls geänderten Verhältnissen an- zupassen. 6. A._____ und B._____ wird die Weisung erteilt, C., D. und E._____ nicht in ihre Streitigkeiten einzubeziehen. Insbesondere haben sie gegenüber den Kindern jegliche herabsetzende Äusserung über den anderen Elternteil zu unterlassen und ihnen gegenüber keine An- gaben über laufende oder abgeschlossene gerichtliche oder behördli- che Verfahren zu machen. Ausgenommen sind nötige Angaben über behördliche Anordnungen zur Ausübung des Besuchsrechts. A._____ und B._____ wird die Weisung erteilt, Kontakt ihrer Kinder mit dem je- weils andern Elternteil soweit erforderlich mit Wort und Tat zu unter- stützen. Sodann wird ihnen untersagt, die Kinder zu beauftragen, dem jeweils andern Elternteil Botschaften irgendwelcher Art zu überbringen.
Die Beschwerde vom 3. September 2012 wird infolge Gegenstandslo- sigkeit abgeschrieben. 8. A._____ und B._____ läuft eine Frist bis 30. November 2012, um der Sozialbehörde F._____ einen gemeinsamen Vorschlag für einen neuen Beistand einzureichen. 9. Nach Ablauf der Frist gemäss Ziff. 8 ist die Sozialbehörde F._____ verpflichtet, die vorgeschlagene Person auf ihre Eignung zu prüfen und diese gegebenenfalls als neuen Beistand oder neue Beiständin ein- zusetzen. Bei fehlender Einigung der vorgeschlagenen Person oder in Ermangelung eines gemeinsamen Vorschlages der Eltern ist die Sozialbehörde verpflichtet, eine andere Person als neuen Beistand oder neue Beiständin einzusetzen. Bei der Bestimmung des neuen Beistandes oder der neuen Beiständin ist die Sozialbehörde ermäch- tigt, auch eine Person zu bezeichnen, die nicht beim Amt für Jugend und Berufsberatung angestellt ist. 10. Bis zur rechtskräftigen Einsetzung eines neuen Beistandes ist H._____ weiterhin Beistand für C., D. und E._____ beauftragt. Dis- positiv-Ziffer 2 des Beschlusses der Sozialbehörde F._____ vom 18. September 2012 wird dahingehend präzisiert, dass H._____ seinen Schlussbericht innert 30 Tagen nach der rechtskräftigen Einsetzung des neuen Beistandes zu erstatten hat. 11. Die Verfahrenskosten bestehend aus Staatsgebühr Fr. 2'000.00 Schreibgebühr Fr. 500.00 Zustellgebühr Fr. 40.00 Total Fr. 2'540.00 ========== werden je zur Hälfte A._____ und B._____ auferlegt. Die entsprechenden Beiträge werden nach Eintritt der Rechtskraft die- ses Beschlusses mit separaten Einzahlungsscheinen in Rechnung ge- stellt. 12. Parteientschädigungen werden keine zugesprochen. 13. Gegen diesen Beschluss kann innert 10 Tagen seit dessen Zustellung beim Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, Postfach 2401, 8021 Zürich, schriftlich Berufung erhoben werden. Die Berufungsfrist steht während der Gerichtsferien nicht still. Die in dreifacher Ausferti- gung einzureichende Berufungsschrift muss die Anträge und deren Begründung enthalten. Der angefochtene Entscheid ist beizulegen der genau zu bezeichnen. Die angerufenen Beweismittel sind genau zu bezeichnen und soweit möglich beizulegen.
Dem Lauf der Rechtsmittelfrist und einer allfälligen Berufung gegen die Ziffer 1 bis 6 sowie 8 bis 10 dieses Entscheides wird die aufschiebende Wirkung entzogen. 15. Mitteilung an: - Dr. X., Advokatin, ... [Adresse], eingeschrieben, - Dr. iur. Y., Rechtsanwalt, ... [Adresse], eingeschrieben, - Sozialbehörde F., ... [Adresse], gegen Empfangsschein, - Jugend- und Familienberatung I., ... [Adresse], gegen Emp- fangsschein. 3. 3.1 Gegen diesen Entscheid erhob der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 9. November 2012 (act. 2) Berufung, wobei er folgende Anträge stellt (act. 2 S. 2): 1. Die Regelung des Besuchsrechts gemäss Ziff. 3 und 4 des Be- schlusses des Bezirksrates vom 24.10.2102 sei dahingehend zu ergänzen, dass dem Kindsvater und den Kindern ein angemes- senes Ferienrecht von mind. zwei Wochen pro Jahr zugespro- chen wird. 2. Ziff. 10 des Entscheids des Bezirksrates Dietikon vom 24.10.2012 sei aufzuheben und der gegenwärtige Beistand Herr H._____ sei superprovisorisch als Beistand abzusetzen. 3. Für D., E. und C._____ sei gestützt auf Art. 392 Ziff. 1 ZGB eine Kindesvertretung einzusetzen, eventuell sei der Ent- scheid in diesem Punkt an die Vorinstanz zurückzuweisen, um über den entsprechenden Antrag des Berufungsklägers im vo- rinstanzlichen Verfahren zu entscheiden. 4. Es seien Ziff. 11 und 12 des Entscheids des Bezirksrates vom 24.10.2012 aufzuheben und die Kosten des erstinstanzlichen Ver- fahrens vollumfänglich der Beschwerdegegnerin 1 und dem Be- schwerdegegner 2 aufzuerlegen. 5. Unter o/e-Kostenfolge. Diese Beschwerde ist Gegenstand des vorliegenden Verfahrens NQ120063. Auch die Beschwerdeführerin erhob gegen den erwähnten Bezirksratsbeschluss mit Eingabe vom 9. November 2012 (act. 28/2) Berufung. Sie beantragt damit das Folgende (act. 28/2 S. 2):
Es sei in Aufhebung von Dispositiv Ziffer 2. - 3.4 sowie Ziffer 4.1 des angefochtenen Beschlusses des Bezirksrates Dietikon vom 24. Oktober 2012 das Besuchsrecht wie folgt zu präzisieren: Der Berufungsbeklagte sei für berechtigt zu erklären, C., D. und E._____ an jedem Samstag von 17 Uhr bis 21 Uhr (Eintreffen bei der Berufungsklägerin) zu sich auf Besuch zu nehmen. Eventualiter seien Dispositiv-Ziffer 2.- 3.4 sowie Ziffer 4.1 des an- gefochtenen Beschlusses des Bezirksrats Dietikon aufzuheben und die Angelegenheit zur Ergänzung und Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 2. Es sei Dispositiv-Ziffer 14 des angefochtenen Beschlusses aufzu- heben und die aufschiebende Wirkung der Berufung per sofort wieder herzustellen; unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zzgl. MWST) zu Lasten der Berufungsbeklagten. Dieses Verfahren wurde unter der Prozessnummer NQ120064 angelegt (act. 28/2-17). Mit Verfügung des Referenten vom 20. Dezember 2012 (act. 26) wurde es mit dem vorliegenden Verfahren NQ120063 vereinigt und als durch Vereinigung erledigt abgeschrieben. 3.2 Mit Verfügung vom 6. Dezember 2012 (act. 23) wurde das Gesuch des Be- schwerdeführers um superprovisorische Absetzung des Beistands H._____, wel- ches er mit der Berufung gestellt hatte (act. 2 S. 2 Rechtsbegehren Ziffer 2), ab- gewiesen (act. 23 S. 3). Am gleichen Datum wurde im Verfahren NQ120064 mit Verfügung bezüglich der Dispositivziffern 1, 3., 3.1, 3.2 und 4.1 des angefochte- nen Beschlusses die aufschiebende Wirkung der Berufung der Beschwerdeführe- rin wiederhergestellt, insofern sie das Besuchsrecht des Beschwerdeführers im folgenden Umfang überschritt: 1. An den Samstagen 15. und 29. Dezember 2012 von 1700 bis 2200 Uhr und ab 2013 jeweils in den geraden Wochen (erstmals am 12./13. Januar 2013) vom Samstag 1700 Uhr bis Sonntag 1800 Uhr (act. 28/14 S. 4 f.). Am 21. Januar 2013 stellte der Beschwerdeführer ein Vollstreckungsgesuch, mit welchem er beantragte, das Besuchsrecht gemäss der oben genannten Verfü- gung vom 6. Dezember 2013 (act. 28/14) superprovisorisch zu vollstrecken und die Polizei zu beauftragen, die drei Kinder an den Besuchswochenenden an ihrem
jeweiligen Aufenthaltsort abzuholen und zu ihm zu bringen (act. 31 S. 2). Der Re- ferent wies die superprovisorische Vollstreckung mit Verfügung vom 22. Januar 2013 ab (act. 33 S. 3). Mit der Beschwerdeantwort vom 29. Januar 2013 bean- tragt der Beschwerdeführer, es seien die Anträge gemäss Ziffer 1 der Berufungs- schrift der Beschwerdeführerin vom 9. November 2012 abzuweisen und es sei sein Wochenend-Besuchsrecht gemäss dem angefochtenen Entscheid zu bestä- tigen (act. 37 S. 2). Die Beschwerdeführerin stellt in ihrer Beschwerdeantwort vom 28. Januar 2013 die Anträge, es seien die Anträge Ziffer 1, 3, 4 und 5 des Be- schwerdeführers abzuweisen und auf dessen Antrag Ziffer 2 nicht einzutreten (act. 35 S. 2). Die Kammer wies am 1. März 2013 das Gesuch des Beschwerdeführers betref- fend der vorläufigen Besuchsrechtsregelung sowie dessen Antrag auf Bestellung einer Vertretung der Kinder ab und sie ordnete die Anhörung der Kinder durch das Gericht an (act. 44 S. 7). Diese vom Referenten durchgeführte Anhörung fand am 20. März 2013 statt (Prot. S. 9 ff.). Die Parteien nahmen mit Eingaben vom 8. bzw. 9. April 2013 (Beschwerdeführerin, act. 53; Beschwerdeführer, act. 54) hierzu Stellung. Anlässlich der Verhandlung vom 27. Mai 2013 (Prot. S. 20 ff.) wurden die Parteien durch den Referenten befragt. Daran anschliessend schlos- sen sie einen Prozessvergleich (Prot. S. 29). Gestützt auf diesen Vergleich wurde mit Verfügung vom 4. Juni 2013 vorgemerkt, dass der Beschwerdeführer berech- tigt ist, die Kinder am Samstag, 8. Juni 2013, von 1700 Uhr bis 2200 Uhr zu sich auf Besuch zu nehmen. Sodann wurde das Beschwerdeverfahren bis zum 30. September 2013 bzw. bis zum Widerruf durch eine Partei sistiert (act. 60 S. 2). Mit Eingabe vom 12. Juni 2013 (act. 62) teilte Rechtsanwältin Z._____ mit, dass das Mandatsverhältnis mit der Beschwerdeführerin beendet sei. Mit persön- licher Eingabe des Beschwerdeführers vom 13. Juni 2013 (act. 63, act. 72) wider- rief dieser die Sistierung des Verfahrens. Mit Eingabe vom 14. Juni 2013 (act. 67) beantragte der Beschwerdeführer, es sei im Sinne einer superprovisorischen, dringlichen vorsorglichen Massnahme ein Termin zwischen den Kindern und ihm mit zwei bisher nicht am Verfahren beteiligten Fachpersonen anzusetzen zwecks Besprechung seines zukünftigen Besuchsrechts (act. 67 S. 3). Gemäss Be- schluss vom 25. Juni 2013 (act. 73) wurde die Sistierung des Verfahrens aufge-
hoben und auf den Antrag des Beschwerdeführers auf Erlass einer superproviso- rischen Massnahme (Treffen des Beschwerdeführer mit den Kindern unter Beizug von Fachpersonen) nicht eingetreten (act. 73 S. 3). Mit Zuschrift vom 18. Juni 2013 (act. 76) nahm die Beschwerdeführerin Stellung zu den vorgenannten Ein- gaben des Beschwerdeführers (act. 67, act. 72). In der Eingabe vom 25. Juli 2013 (act. 79) wiederholte der Beschwerdeführer den vorerwähnten An- trag betreffend Erlass einer superprovisorischen Massnahme. Darauf trat der Re- ferent mit Verfügung vom 31. Juli 2013 nicht ein (act. 80). 3.3 Von den Parteien wurden die Dispositivziffern 1, 3.5, 4.2 - 4.4 sowie 5 - 9 des Bezirksratsentscheids nicht angefochten. Diese sind somit rechtkräftig und voll- streckbar, was vorzumerken ist (Art. 450c ZGB, Art. 450f ZGB, Art. 315 Abs. 1 ZPO) II. 1. 1.1 Eltern, denen die persönliche Sorge oder Obhut nicht zusteht, und das un- mündige Kind haben gegenseitig Anspruch auf angemessenen persönlichen Ver- kehr (Art. 273 Abs.1 ZGB). Dieser dient in erster Linie dem Interesse des Kindes, ist aber zugleich auch ein Recht und eine Pflicht des betroffenen Elternteils. Oberste Richtschnur für die Ausgestaltung des persönlichen Verkehrs ist immer das Kindeswohl, das anhand der Umstände des konkreten Einzelfalles zu beurtei- len ist (BGE 131 III 209 E. 5 mit Hinweisen). In der Entwicklung des Kindes sind dessen Beziehungen zu beiden Elternteilen wichtig, da sie bei seiner Identitätsfin- dung eine entscheidende Rolle spielen können (dazu BGE 130 III 585 E. 2.2.2; 122 III 404 E. 3a; 120 II 229 E. 3b/aa). Das Recht auf persönlichen Verkehr steht den Eltern und dem Kind um ihrer Persönlichkeit willen zu; es ist unübertragbar und unverzichtbar (BSK ZGB I, Schwenzer, N. 3 zu Art. 273). Das Recht auf per- sönlichen Verkehr dient dem Aufbau und der Pflege der inneren Verbundenheit zwischen den Eltern und dem unmündigen Kind. Dazu gehört die gesamte verba- le und nonverbale Kommunikation zwischen den Eltern und dem Kind, also nicht
nur das Besuchsrecht, d.h. das tatsächliche Zusammensein, sondern auch der Kontakt per Brief, Telefon oder elektronische Geräte mittels E-Mail, SMS, Face- book etc. (BSK ZGB I, Schwenzer, N. 2 zu Art. 273; FamKomm Scheidung I, Büchler/Wirz, N. 2 zu Art. 273 ZGB). 1.2 Im vorliegenden Verfahren ist zur Hauptsache über das Besuchsrecht des Beschwerdeführers zu befinden. Festzuhalten ist, dass nach den Anträgen der Parteien allein dessen Umfang strittig ist. Die Beschwerdeführerin stellt ein sol- ches Recht nicht grundsätzlich in Frage, beantragt doch auch sie die Festsetzung eines Besuchsrechts, wenn auch nur in einem beschränkten Umfang (act. 28/2 S. 2). Das Gericht ist jedoch auf Grund der in diesem Verfahren anwendbaren Offi- zialmaxime an diese Anträge der Parteien nicht gebunden (§ 40 Abs. 1 EG KESR, Art. 450f ZGB, Art. 296 Abs. 3 ZPO). Es kann somit geprüft werden, ob von der Festsetzung eines Besuchsrechts ganz abgesehen werden kann bzw. ob im Sin- ne von Art. 274 Abs. 2 ZGB dem Beschwerdeführer ein Besuchsrecht bezüglich der Kinder C., D. und E._____ zu verweigern ist. 2. 2.1 Das Recht der Eltern auf persönlichen Verkehr besteht nicht schrankenlos. So kann ihnen gemäss Art. 274 Abs. 2 ZGB dieses Recht verweigert oder entzogen werden, wenn – unter anderem – dadurch das Wohl des Kindes gefährdet wird oder andere wichtige Gründe vorliegen. Ein solcher wichtiger Grund stellt – unter anderen – die Ablehnung des Besuchs- rechts durch das Kind dar. Denn die Wünsche und Meinungen des Kindes sind bei der Regelung des Besuchsrechts zu berücksichtigen (Art. 298 Abs. 1 ZPO), und zwar bereits bei der Festsetzung des Besuchsrechts und nicht erst bei der Frage, ob ein festgelegtes Besuchsrecht gegen den Willen des Kindes zu voll- strecken ist. Wohl steht es nicht im freien Willen des Kindes, ob es persönliche Kontakte wünscht oder nicht, namentlich dort, wo die ablehnende Haltung durch die sorgeberechtigte Partei geprägt ist, indes ist der geäusserte Kindeswille in der
Entscheidung zu berücksichtigen, und bei älteren Kindern ist er ein massgebli- ches Kriterium bei der Festsetzung des Besuchsrechts (Urteil des Bundesgerich- tes vom 29. März 2011, 5A_160/2011, E. 4). So ist denn bei urteilsfähigen Kin- dern von einem gegen den starken Willen erzwungenen Kontakt aus Gründen des Kindeswohls abzusehen, weil er sowohl gegen den Zweck des Umgangsrechts im Allgemeinen als auch gegen das Persönlichkeitsrecht des Kindes verstiesse (Urteil des Bundesgerichts vom 3. Januar 2006, 5C.250/2005, E. 3.2.1). Solange sich das Kind ernsthaft weigert, mit dem anderen Elternteil zusammenzukommen, ist eine mit dem Kindeswohl zu vereinbarende Durchführung der Kontakte nicht möglich (BSK ZGB I, Schwenzer, N. 13 zu Art. 274; Fam Komm Scheidung I, Büchler/Wirz, N. 28 zu Art. 273 ZGB und N. 15 zu Art. 274 ZGB). 2.2.1 Wie nachfolgend zu zeigen ist, ist auf Grund der Äusserungen und des Ver- haltens der Kinder C., D. und E._____ davon auszugehen, dass sie Besuche beim Vater verweigern bzw. eine Regelung solcher Besuche ablehnen. 2.2.2 Die Kinder haben sich anlässlich der Kinderanhörung vom 20. März 2013 zur Frage der Besuche beim Vater im Wesentlichen wie folgt geäussert (Prot. S. 9 ff.): C._____ erklärte, dass er ein Besuchsrecht jedes zweite Wochenende zu lange fände. Da sie jeweils viel vor hätten am Wochenende, gäbe das nur Theater. Er würde lieber brieflich mit dem Vater verkehren. Er wünschte sich, dass sie drei zum Vater gehen könnten, wann sie wollten. Hingewiesen auf die Vorteile einer festen Besuchsrechtsregelung antwortete C., er würde eine Abmachung von mal zu mal vorziehen und mit dem Vater einen Termin finden, der allen pas- se. Eine Regelung könne ohnehin nicht umgesetzt werden, da der Vater oft in Thailand oder geschäftlich unterwegs sei. Sodann ergänzte er, dass die Besuche in der Weise vereinbart werden sollten, dass der Vater ihnen mitteile, wann er zu Hause sei, und sie ihm dann sagten, ob sie Zeit und Lust auf einen Besuch hät- ten. Es sei ihm sehr wichtig, dass die Besuche freiwillig seien (Prot. S. 10 f.). D. führte bei seiner Anhörung einleitend aus, er wisse, dass er hier sei, weil es wegen der Besuche Streitereien gebe. Sein Vater solle wissen, weshalb sie
nicht zu ihm auf Besuch wollen. Die Frage nach der geringen Zahl der Besuche beim Vater beantwortete D._____ zunächst mit dem Hinweis, dass dieser häufig in Thailand sei, und er machte dann eine Reihe negativer Aussagen über seinen Vater (verändertes Aussehen, Unehrlichkeit, negative Äusserungen über seinen Fussballclub, Streit bei Kontakten zwischen den Eltern oder der Kinder und dem Vater, Wortverdrehungen und Übertreibungen). Schliesslich gab er an, dass er seinen Vater am liebsten fast gar nicht mehr sehen möchte und falls doch, nur freiwillig; die Besuche sollten dann entweder drei bis vier Stunden an einem Abend oder – wenn es unbedingt sein müsse – bei einem Mittagessen pro Woche stattfinden. Sodann wies er darauf hin, dass der Vater ihnen gesagt hätte, wenn sie zwölf Jahre alt seien, könnten sie selber darüber entscheiden, ob sie zu ihm auf Besuch kommen wollten oder nicht. Das wolle er so handhaben; die Besuchs- tage führten zu soviel Diskussionen, dass er am liebsten damit aufhören würde, zumindest für ein paar Monate. Damit könnten die Streitereien in nächster Zeit verhindert werden. Später könnten sie dann selber entscheiden, ob sie den Vater sehen wollten, wie beispielsweise für ein Mittagessen. Er sei klar gegen eine Be- suchsregelung für jedes zweite Wochenende von Freitag bis Sonntag. Das sei viel zu viel, da sei er definitiv dagegen und dies führe wieder zu Diskussionen. Sie hätten halt nicht so gute Erfahrungen mit dem Vater gemacht (Prot. S. 12 ff.). E._____ beantwortete die Frage, wie die Besuche beim Vater am besten geregelt werden sollten, mit der Feststellung, dass es am besten und einfachsten wäre, wenn sie freiwillig zum Vater auf Besuch gehen könnten und zwar, wenn sie Lust und Zeit hätten. Er sei nicht für eine fixe Regelung. Er fände jedes zweite Wo- chenende zu viel, auch wegen der Fussballspiele. Er führte sodann aus, dass er nichts dagegen habe, den Vater zu besuchen, bei ihm zu essen, mit ihm zu plau- dern oder Ping-Pong zu spielen, dies aber nur, sofern sie Zeit und Lust hätten. Sie hätten ihm schon so viele Chancen gegeben. Ferien möchte er eher nicht mit dem Vater machen. Vielleicht später einmal, aber zuerst müssten sie den Vater besser kennen lernen und Vertrauen aufbauen (Prot. S. 14 ff.). Aus all diesen Erklärungen der Kinder der Parteien ergibt sich, dass sie Besuche beim Vater zwar nicht grundsätzlich ablehnen, diesen jedoch sehr skeptisch ge-
genüber stehen, indem sie Besuche im üblichen Umfang für Kinder dieses Alters (zwei Wochenende pro Monat und ein Ferien-Besuchsrecht) ablehnen oder doch allgemeine Vorbehalte anbringen (C._____ hätte lieber Briefverkehr mit dem Va- ter und möchte bei diesem nicht übernachten und höchstens einen Tag bei die- sem verbringen, Prot. S. 10 f. . D._____ erklärte, dass er den Vater am liebsten fast gar nicht mehr sehen möchte und er sich – wenn schon – Besuche von eini- gen Stunden am Abend oder bei einem Mittagessen vorstelle könnte, Prot. S. 13. E._____ erwähnte, dass er seinen Vater seit Weihnachten nicht mehr gesehen habe, aber Briefe erhalten habe. Dies sei gut so, Prot. S. 15). Auch wenn damit die drei Kinder nicht eine absolute Verweigerung von Besuchen beim Beschwer- deführer zum Ausdruck bringen, so ist doch entscheidend zu berücksichtigen, dass alle drei Kinder – wie vorstehend ausgeführt – deutlich erklärt haben, dass sie eine feste Regelung von Besuchen ablehnen und den Vater nur freiwillig, d.h. entsprechend ihren Wünschen, besuchen wollen. Dies bedeutet aber letztlich nichts anderes, als dass sie sich einem Besuchsrecht, d.h. der Festsetzung von regelmässigen Besuchen zu bestimmten Zeiten in einem bestimmten Umfang, verweigern. 2.2.3 Diese ablehnende Haltung zeigte sich denn auch in den vergangenen Jah- ren bei der Umsetzung behördlicher bzw. gerichtlicher Besuchsrechtsregelungen. So kam ein auf den 24./25. September 2011 geplantes Besuchswochenende laut den Feststellungen im Gutachten des KJPD nicht zustande, da alle drei Kinder dem Beistand H._____ erklärt hätten, dass sie nicht zu ihrem Vater gehen möch- ten (act. 8/13/113 S. 29). Ebenso konnte das vorgesehene Besuchsrecht während der Herbstferien 2011 nicht realisiert werden; auch dies muss auf eine Weigerung der Kinder zurückgeführt werden, hatten doch C._____ und E._____ dem Bei- stand H._____ schriftlich mitgeteilt, dass sie die Herbstferien nicht mit dem Vater verbringen möchten. Anlässlich einer gemeinsamen Besprechung mit dem Be- schwerdeführer und dem Beistand erklärten sie dann zwar, dass sie einen Tag mit dem Vater verbringen würden; D._____ hatte auch mit diesem einen Tag grosse Mühe, worauf der Beschwerdeführer erklärte, dass er D._____ nicht zum Besuch zwingen werde (act. 8/12/97). Doch auch dieser Besuch kam nicht zu
Stande (act. 8/12/103, act. 8/12/104), da die Kinder schliesslich laut der Aussage der Beschwerdeführerin gegenüber dem Statthalteramt Dietikon dem Beschwer- deführer telefonisch mitgeteilt hätten, dass sie nicht zu ihm hätten gehen wollen (act. 77/3 S. 10). Vor dem Besuchswochenende vom 17./18. November 2012 meldete sich D._____ am 16. November 2012 beim Notfalldienst des KJPD (Re- gionalstelle I.), worauf ein Gespräch mit allen drei Kindern und der Beschwerdeführerin stattfand. Dabei erklärten sie ihre Weigerung, das ganze Wochenende zum Vater zu Besuch zu gehen, wie es im Beschluss des Bezirks- rats festgelegt worden sei (act. 28/13/1). Das Besuchswochenende fand dann schliesslich nach dem vom Beschwerdeführer veranlassten Eingreifen der Polizei statt (act. 13 S. 3, act. 14 S. 3). Nachdem das Besuchsrecht vom 15. Dezember 2012 gemäss der einstweiligen Regelung mit der Verfügung vom 6. Dezember 2012 (act. 23) hatte durchgeführt werden können, scheiterte das nächste Be- suchsrecht vom 12./13. Januar 2013 – das Besuchsrecht vom 29. Dezember 2012 war wegen Ferienabwesenheit des Beschwerdeführers ausgefallen (act. 31 S. 2; Prot. S. 22 und S. 26) – erneut an der Weigerung der Kinder. Diese teilten dem Beschwerdeführer vorgängig telefonisch mit, dass sie nicht zu ihm kämen, da sie am Samstag Abend in die Disco gehen wollten. Sie schlugen dann ein Treffen am Sonntag in einem Restaurant zusammen mit der Beschwerdeführerin vor, das der Beschwerdeführer jedoch ablehnte (act. 31 S. 3, act. 37 S. 5, act. 39 S. 3, Prot. S. 10 und S. 12). Auch am Wochenende vom 26./27. Januar 2013 wei- gerten sich die Kinder, den Vater zu besuchen (act. 37 S. 5). Zu weiteren Besu- chen kam es in der Folge nicht mehr (Prot. S. 20 und S. 26). Anlässlich der Ver- handlung vom 27. Mai 2013 (Prot. S. 20 ff.) vereinbarten die Parteien ein Be- suchsrecht des Beschwerdeführers für den Samstag 8. Juni 2013 von 17 bis 22 Uhr (Prot. S. 29, act. 60). Auch dieser Besuch wurde von den Kindern abge- lehnt. Sie teilten dies dem Beschwerdeführer mit am 7. Juni 2013 zur Post gege- benen Briefen mit. C. begründete die Ablehnung damit, dass er nur freiwillig komme bzw. erst dann, "wenn keine Anklagen mehr laufen und kein Streit mehr besteht" (act. 69/3). D._____ schrieb, dass er wegen des angekündigten Besuchs schlaflose Nächte habe. Weil er viele schlechte Erfahrungen gemacht habe, habe er sich entschieden, lieber nicht zu kommen, d.h. er werde nicht zu den Besuchen
kommen (act. 69/4). E._____ begründete seine Ablehnung des Besuchs damit, dass er mit Kollegen abgemacht habe (act. 69/5). 2.3 Nachfolgend ist zu prüfen, ob diese Ablehnung von Besuchen beim Vater dem tatsächlichen Willen der Kinder entspricht und ob er zu berücksichtigen ist. Zunächst ist festzuhalten, dass von einem entsprechenden Willen bei allen drei Kindern auszugehen ist, auch wenn diese ihre ablehnende Haltung unterschied- lich deutlich zum Ausdruck bringen. Sodann ist darauf hinzuweisen, dass es sich nicht nur um eine einmalige – gar von einem bestimmten Ereignis emotional ge- prägte – Willensäusserung handelt, sondern die Kinder haben die entsprechende Meinung über einen Zeitraum von fast zwei Jahren wiederholt mündlich (beim Ge- richt, gegenüber dem Beistand und dem KJPD) und schriftlich (gegenüber dem Vater) wie auch durch ihr Verhalten zum Ausdruck gebracht und bis heute daran festgehalten. Nur schon diese mehrfachen Erklärungen sind ein starkes Indiz für die Ernsthaftigkeit dieses Willens. Sodann ist insbesondere auch deshalb der Wille der Kinder zu berücksichtigen, da diese – zumindest im fraglichen Zusammenhang – als urteilsfähig zu betrach- ten sind. Dafür spricht zunächst allgemein das Alter der Kinder (vgl. Pra 95 Nr. 17 E. 3.1) – C._____ und D._____ sind jetzt 13 ½ Jahre alt , E._____ ist 12-jährig – , jedoch auch und in entscheidender Weise, dass dieser Wille auf vernunftgemäs- sen Gedanken, die sie unter anderem anlässlich der Anhörung im vorliegenden Verfahren wohl überlegt darlegten, basiert. So ist es sachlich nachvollziehbar und verständlich, dass die Kinder eine fixe Regelung solcher Besuche ablehnen, nachdem die Durchführung von Besuchen beim Vater seit Jahren mit ständigen heftigen Streitigkeiten der Eltern und den wiederholten Interventionen von Kin- desschutzbehörden, kinderpsychiatrischem Dienst, Gericht und Polizei, von de- nen auch die Kinder zum Teil unmittelbar betroffen waren, verbunden waren. Un- ter diesen Umständen entspricht es denn auch einem vernünftigen Denken, wenn die Kinder den persönlichen Kontakt für die Zukunft nicht einfach absolut ableh- nen, sondern bereit sind, den Vater zu besuchen, wenn die Voraussetzungen ge- geben sind, dass diese Besuche frei von solchen negativen Erlebnissen, die sie in diesem Zusammenhang erleben mussten, stattfinden können.
Auf Grund dieser Ausführungen kann auch nicht – entgegen den entsprechenden Vorbehalten des Beschwerdeführers (vgl. act. 54 S. 1 f., act 72 S.2) – angenom- men werden, dass diese Ablehnung der Besuche nicht dem tatsächlichen inneren Willen der Kinder entspricht, sondern nur unter der Beeinflussung und dem Druck der Beschwerdeführerin zuzuschreiben ist. 2.4 Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die Kinder der Parteien sich weigern, ihren Vater, den Beschwerdeführer, auf Grund einer bestimmten Rege- lung zu besuchen, mithin ein Besuchsrecht ablehnen. Dieser Wille ist nach dem Gesagten zu berücksichtigen, weshalb von der Anordnung eines Besuchsrechts für den Beschwerdeführer abzusehen ist bzw. ist im Sinne von Art. 274 Abs. 2 ZGB ein solches zu verweigern. Anzufügen ist, dass angesichts der gegebenen Umstände die Gewährung eines Besuchsrechts für den Beschwerdeführer auch dem Kindeswohl widerspräche. Auf Grund des bisherigen langjährigen negativen Erfahrungen wäre nicht damit zu rechnen, dass eine solche Regelung tatsächlich – ausser allenfalls mit unmittelba- rer polizeilicher Gewalt – umgesetzt werden könnte und nur zu weiteren Ausei- nandersetzungen unter den Parteien (allenfalls mit weiteren Strafverfahren, vgl. act. 77/3 - 5) und behördlichen Massnahmen führen würde. Dies ist jedoch für die Kinder nicht weiter zumutbar. Im Übrigen ist von einer Befristung einer solchen Besuchsrechtsverweigerung ab- zusehen, um alle Beteiligten nicht bereits jetzt wieder einem Handlungsdruck auszusetzen. Denn nur ohne einen äusseren Druck dürfte es bei diesen ausser- ordentlichen Umständen überhaupt möglich sein, dass es wieder zu regelmässi- gen direkten persönlichen Kontakten zwischen dem Vater und den Kindern kommt. Auch erscheint es angesichts des erwähnten klar geäusserten Willens der Kinder nach einer Freiwilligkeit dieser Besuche als wenig zweckmässig und aus- sichtsreich, eine Regelung dieser Besuche auf Grund eines gerichtlich verordne- ten Gesprächs zwischen dem Beschwerdeführer und den Kindern unter Beizug von zwei Fachpersonen zu finden. Der entsprechende Antrag des Beschwerde- führers (act. 67 S. 3, act. 79 S. 1) ist daher abzuweisen.
Mit Beschluss vom 24. Oktober 2012 (act. 7) vereinigte der Bezirksrat Dietikon die beiden erwähnten Beschwerden vom 21. Mai 2012 und vom 3. September 2012 (Dispositivziffer 1); die Beschwerde vom 3. September 2012 schrieb er zufolge Gegenstandslosigkeit ab (Dispositivziffer 7); sodann setzte er den Parteien eine Frist bis zum 30. November 2012 an, um der Sozialbehörde F._____ einen gemeinsamen Vorschlag für einen neuen Beistand einzureichen und gab der So- zialbehörde Anweisungen bezüglich des weiteren Vorgehens zur Bezeichnung ei- ner Beiständin oder eines Beistandes nach Ablauf dieser Frist (Dispositivziffer 9). Des Weiteren entschied der Bezirksrat Dietikon, dass der Beistand H._____ bis zur rechtskräftigen Einsetzung einer neuen Beiständin oder eines neuen Beistan- des weiterhin als Beistand für C., D. und E._____ beauftragt sei (Dis- positivziffer 10). 3.2 Der Beschwerdeführer beantragt mit seiner Beschwerde, Dispositivziffer 10 des angefochtenen Beschlusses aufzuheben und den Beistand H._____ super- provisorisch als Beistand abzusetzen (act. 2 S. 2). Wie erwähnt wurde die superprovisorische Absetzung des Beistands mit Verfü- gung vom 6. Dezember 2012 abgewiesen (act. 23 S. 3). Da – wie ausgeführt – die Dispositivziffer 8 und 9 betreffend die Bestellung eines neuen Beistands unangefochten blieben, stellt sich die Frage, ob der bisherige Beistand im Sinne des bezirksrätlichen Entscheids sein Amt weiterführen soll, bis ein neuer Beistand bestellt ist, oder ob dieser Beistand H._____ gemäss dem An- trag des Beschwerdeführers sofort abzusetzen, d.h. aus seinem Amt zu entlassen ist. Der Bezirksrat Dietikon begründete die einstweilige Belassung des Beistands H._____ in seinem Amt damit, dass auf Grund der starken Zerstrittenheit der El- tern die Ausübung des angeordneten Besuchsrechts der Überwachung bedürfe und deshalb mit Blick auf das Kindeswohl die Beistandschaft zur Wahrung der Kontinuität bis zur Einsetzung eines neuen Beistands aufrecht erhalten werden müsse (act. 7 S. 12).
Da mit dem heutigen Entscheid betreffend der Verweigerung eines Besuchsrechts diese Aufgabe der Überwachung der Besuche wegfällt, besteht kein Grund mehr, den bisherigen Beistand in seinem Amt zu belassen (vgl. BGE 126 III 219). Dieser wird seinen Schlussbericht innert 30 Tagen nach Mitteilung dieses Entscheids der KESB Dietikon zu erstatten haben. Es ist Sache der KESB Dietikon zu prüfen und zu entscheiden, ob allenfalls aus anderen Gründen eine neue Beiständin oder ein neuer Beistand zu bestellen ist.
III. Die Vorinstanz hat den Parteien die Kosten je zur Hälfte auferlegt und ihnen keine Parteientschädigungen zugesprochen (act. 7 S. 16). Dieser Entscheid des Bezirksrats bezüglich der Kosten- und Entschädigungsfol- gen in den Dispositivziffern 11 und 12 ist zu bestätigen und es ist für das vorlie- gende Verfahren die gleiche Regelung zu treffen. Dies ergibt sich einerseits dar- aus, dass bei diesem Ausgang des Verfahrens kaum von einem konkreten Ob- siegen und Unterliegen der Parteien gesprochen werden kann. Sodann rechtfer- tigt sich diese hälftige Kostenteilung und das daraus folgende Wettschlagen der Prozessentschädigungen auch damit, dass – wie in der Praxis zum alten Prozess- recht – bei Besuchsrechtsstreitigkeiten gestützt auf Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO in der Regel unabhängig vom konkreten Prozessausgang die Kosten den Parteien zur Hälfte auferlegt werden (vgl. Kurzkommentar ZPO, Hans Schmid, N. 4 zu Art. 107).
Es wird beschlossen: 1. Es wird vorgemerkt, dass der Beschluss des Bezirksrats Dietikon vom 24. Oktober 2012 bezüglich der Dispositivziffern 1, 3.5, 4.2 - 4.4 sowie 5 - 9 rechtskräftig und vollstreckbar ist. 2. Mitteilung und Rechtsmittel gemäss nachstehendem Urteil.
Es wird erkannt: 1. Ziffer 3 des Beschlusses der Sozialbehörde F._____ vom 24. April 2012 sowie die Ziffern 2, 3.1 - 3.4, 4.2 bis 4.4 des Beschlusses des Bezirksrats Dietikon vom 24. Oktober 2012 werden aufgehoben. 2. Ein Besuchsrecht des Beschwerdeführers für die Kinder C., D. und E._____ wird verweigert. 3. Ziffer 10 des Beschlusses des Bezirksrats Dietikon vom 24. Oktober 2012 wird aufgehoben und H._____ wird aus seinem Amt als Beistand der Kinder C., D. und E._____ entlassen. Der Beistand H._____ hat seinen Schlussbericht innert 30 Tagen seit Zustel- lung dieses Urteils bei der KESB Dietikon einzureichen. 4. Die Kosten- und Entschädigungsregelung (Ziffern 11 und 12) des Beschlus- ses des Bezirksrats Dietikon vom 24. Oktober 2012 wird bestätigt. 5. Die Entscheidgebühr des obergerichtlichen Beschwerdeverfahrens wird auf Fr. 4'000.-- festgesetzt. 6. Die Kosten des obergerichtlichen Beschwerdeverfahrens werden den Par- teien je zur Hälfte auferlegt und aus den von ihnen geleisteten Kostenvor- schüssen bezogen.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Graf
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