Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: NQ120013-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent- Sørensen sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. A. Muraro-Sigalas. Urteil vom 4. April 2012
in Sachen
A._____, Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____
gegen
B._____, Berufungsbeklagte
vertreten durch Fürsprecher Y._____
betreffend Rechtsverzögerung / Kindesschutzmassnahme nach Art. 308 mit Obhutsentzug nach Art. 310 ZGB
Berufung gegen einen Beschluss des Bezirksrates Zürich vom 1. März 2012 i.S. C._____, geb. tt.mm.2001; VO.2012.198
Erwägungen: I. Verfahrensgang 1. Die Parteien sind die unverheirateten Eltern von C., geb. tt. mm 2001. Die Berufungsbeklagte ist alleinige Inhaberin der elterlichen Sorge. Mit Beschluss vom 27. Juli 2011 entzog die Vormundschaftsbehörde der Stadt Z., ..., ge- stützt auf Art. 310 Abs. 1 ZGB i.V.m. Art. 314a ZGB der Berufungsbeklagten die elterliche Obhut über C._____ und ordnete als superprovisorische Massnahme dessen Unterbringung im Kinderheim D._____ an (act. 8/28). Die Berufungsbe- klagte entzog sich dieser Massnahme, indem sie sich mit C._____ und ihren zwei weiteren Kindern E._____ (geb. tt. mm 2005) und F._____ (geb. tt. mm 2009) nach W._____ [Land in Europa] begab. Nach ihrer Rückkehr in die Schweiz am 22. November 2011 wurde der Berufungsbeklagten der superprovisorische Ob- hutsentzug eröffnet und umgesetzt: C._____ wurde zusammen mit seinen beiden Stiefgeschwistern am 28. November 2012 im Kinderheim D._____ platziert (act. 98 und 99). Die Berufungsbeklagte begab sich in stationäre psychiatrische Be- handlung in die G._____ [Klinik]. 2. Bereits am 23. Juni 2011 hatte der Berufungskläger gegenüber der Vor- mundschaftsbehörde erklärt, dass er C._____ gerne bei sich hätte (act. 8/21). Am 28. Juni 2011 wurde ihm der Eingang seines Schreibens bestätigt und mitgeteilt, dass nach Eingang der Stellungnahme der Beiständin weitere Abklärungen in Be- tracht gezogen würden und dann mit ihm, dem Berufungskläger, Kontakt aufge- nommen werde (act. 8/22). Mit Eingabe vom 22. November 2011 liess der Berufungskläger u.a. beantragen, es sei der Berufungsbeklagten die elterliche Sorge zu entziehen und diese ihm zu übertragen und im Sinne einer vorsorglichen Massnahme sei in Abänderung des Beschlusses vom 27. Juli 2011 bezüglich Obhutsentzug C._____ nicht im D._____ zu platzieren, sondern unter seine Obhut zu stellen (act. 8/91). Am 1. Dezember 2011 beantragte der Berufungskläger den Erlass superprovisori- scher Massnahmen mit dem Antrag C._____ unverzüglich bei ihm zu platzieren (act. 8/109). Mit Schreiben vom 6. Dezember 2011 an die Parteien und ihre
Rechtsvertreter wies die Vormundschaftsbehörde auf die Notwendigkeit einiger professioneller Abklärungen hin und informierte über das weitere Vorgehen (act. 8/113). Sie hatte am 1. Dezember 2011 aufgrund des eingegangenen Antrages vom 22. November 2011 auf Umteilung der elterlichen Sorge das Sozialzentrum H._____ ersucht, die Lebensverhältnisse bzw. die Eignung beider Elternteile ab- zuklären und zu prüfen, welchem Elternteil längerfristig unter Wahrung des Kin- deswohls die Obhut über C._____ zuzuteilen sei und den Bericht bis spätestens 15. März 2012 zu erstellen (act. 8/104). 3. Am 10. Januar 2012 beantragte die Beiständin die Umplatzierung von C., E. und F._____ vom Kinderheim D._____ in die ... I._____ der Institution J._____ mit der Auflage, dass die Kindsmutter während 8-12 Monaten in der ... I._____ der Institution J._____ verbleibe (mit der Option auf Verlänge- rung) und dass sie eine ambulante Therapie gemäss Anmeldung der G._____ aufnehme (act. 8/124). Mit Beschluss vom 24. Januar 2012 bestätigte die Vor- mundschaftsbehörde nach Anhörung der Parteien und der Kinder die am 27. Juli 2011 angeordnete superprovisorische Aufhebung der elterlichen Obhut und ord- nete die Unterbringung von C._____ (und der beiden weiteren Kinder) im Kinder- heim J._____ als vormundschaftsbehördlich an (act. 8/138). 4. Noch bevor der Entscheid dem Berufungskläger zuging, erhob dieser am 26. Januar 2012 "Rechtsverzögerungsbeschwerde / Gesuch um Erlass superpro- visorischer Massnahmen" beim Bezirksrat (act. 7/8/1) und verlangte, der Beru- fungsbeklagten die Obhut superprovisorisch zu entziehen und ihm zu übertragen mit der Auflage, bis zum definitiven Entscheid C._____ in der gleichen Schule zu belassen. Sodann beantragte er ein grosszügiges Besuchsrecht für die Beru- fungsbeklagte sowie die umfassende unentgeltliche Rechtspflege (act. 8/143). Gegen den Beschluss der Vormundschaftsbehörde vom 24. Januar 2012 erhob der Berufungskläger am 6. Februar 2012 rechtzeitig Beschwerde (act. 7/2). Er beantragte die Aufhebung der Platzierung von C._____ im Kinderheim J._____ und die Obhutszuteilung an sich sowie die Vereinigung der Beschwerde mit sei-
ner Beschwerde vom 26. Januar 2012. Ebenso beantragte er die umfassende un- entgeltliche Rechtspflege auch in diesem Beschwerdeverfahren. Nach Eingang der Vernehmlassungen (act. 7/4 und 7/8/4) sowie der Beschwer- deantwort (act. 7/6) beschloss die Vorinstanz am 1. März 2012 die Vereinigung der beiden Beschwerden vom 26. Januar und 6. Februar 2012 (act. 6 Dispositiv Ziff. I). Die Beschwerde wegen Rechtsverzögerung schrieb sie ab, soweit darauf einzutreten sei (act. 6 Dispositiv Ziff. II), auf die Beschwerde gegen die Platzie- rung des Kindes im Kinderheim J._____ trat sie nicht ein (act. 6 Dispositiv Ziff. III) und den Antrag auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung wies sie eben- falls ab (act. 6 Dispositiv Ziff. IV). Kosten wurden keine erhoben und Entschädi- gungen keine zugesprochen (act. 6 Dispositiv Ziff. VI und VII). Am 15. März 2012 erhob der Berufungskläger Berufung gegen diesen Entscheid (act. 2). Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses (act. 2 Ziff. 1) sowie die Gewährung der umfassenden unentgeltlichen Rechtspflege im vorinstanzlichen und im Berufungsverfahren (act. 2 Ziff. 2 und 3); dies unter Kos- ten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Berufungsbeklagten (act. 2 Ziff. 4).
II. Erwägungen 1. Gegen die Entscheide der Bezirksräte in familienrechtlichen Angelegenhei- ten (Art. 90 - 456 ZGB) sind gemäss §§ 187ff. GOG die Rechtsmittel der ZPO zu- lässig. Das Verfahren richtet sich grundsätzlich nach den Bestimmungen der Be- rufung gemäss Art. 308ff. ZPO. Die Berufung ist innert 10 Tagen seit der schriftli- chen Mitteilung schriftlich und mit Antrag und Begründung einzureichen und es kommt ihr vorbehältlich gegenteiliger Anordnung des Bezirksrates oder der Rechtsmittelinstanz aufschiebende Wirkung zu (§§ 188 und 189 GOG). 2. Die Berufung vom 15. März 2012 gegen den dem Berufungskläger am 5. März 2012 zugestellten Entscheid erweist sich ohne weiteres als rechtzeitig (act. 2 i.V.m. act. 7/11).
Aussichtslosigkeit aber zu verneinen wäre, fehlte es an der Notwendigkeit der anwaltlichen Vertretung. Ein kurzes Schreiben an den Bezirksrat mit dem Ersu- chen, dafür besorgt zu sein, dass die Vormundschaftsbehörde einen Entscheid über die vorsorglich beantragte Massnahme fälle, hätte genügt (act. 6 S. 8/9). 5.3. Der Berufungskläger macht in der Berufungsbegründung geltend, dass die Rechtsverzögerungsbeschwerde verfasst worden sei, bevor ihm der Beschluss vom 24. Januar 2012 zugestellt worden war. Mit der Beschwerde habe nicht in erster Linie eine Rechtsverzögerung gerügt werden wollen. In der klaren Haupt- sache sei beabsichtigt worden, die drohende Umplatzierung von C._____ vom D._____ ins J._____ zu verhindern und zu erreichen, dass C._____ nunmehr un- ter seine Obhut gestellt werde, zumal zu diesem Zeitpunkt davon ausgegangen werden musste, dass C._____ erneut unter die Obhut der Berufungsbeklagten gestellt werde, was dann mit der Lösung J._____ faktisch auch geschehen sei. Die Vorinstanz stelle implizit nicht in Abrede, dass die Rüge des Berufungsklägers gerechtfertigt gewesen sei, wenn sie darauf hinweise, dass ein kurzes Schreiben an sie mit dem Ersuchen auf beförderliche Behandlung genügt hätte (act. 2 S. 5). Die Vorinstanz hat die Aussichtslosigkeit der Beschwerde zu Recht nicht damit begründet, dass diese mit dem Entscheid der Vormundschaftsbehörde vom 24. Januar 2012 gegenstandslos geworden sei. Im Zeitpunkt, als der Berufungs- kläger seine Beschwerde verfasste, war ihm dieser Entscheid noch nicht zuge- gangen. In der Sache ging es dem Berufungskläger ─ wie er auch im Berufungs- verfahren wieder ausführen lässt (act. 2 S. 4) ─ darum, dass der Obhutsentscheid über C._____ umgehend in seinem Sinn entschieden würde; dies nachdem ihm anlässlich der Besprechung mit der Waisenrätin vom 19. Januar 2012 begründet worden war, weshalb diese den Antrag der Beiständin vom 13. Januar 2012 (act. 8/124) auf Umplatzierung von C._____ ins Kinderheim J._____ unterstütze. Seine Anträge hatte er in der mit "Rechtsverzögerungsbeschwerde / Gesuch um Erlass superprovisorischer Massnahmen" überschriebenen Beschwerde vom 26. Januar 2012 denn auch entsprechend formuliert. Der von ihm in Ziff. 1 beantragte Obhutsentzug gegenüber der Berufungsbeklagten war allerdings bereits mit Be- schluss vom 27. Juli 2011 ergangen, so dass es der Beschwerde insoweit an ei-
nem rechtlich schützenswerten Interesse zum vornherein fehlte. Die Obhutszu- weisung an ihn selbst (Ziff. 2) war sodann Sache der Vormundschaftbehörde, an welche er denn auch formell bereits am 22. November 2011 und wieder am 1. Dezember 2011 gelangt war (act. 8/91 und 8/109). Seitens der Vormund- schaftsbehörde war ihm Anfang Dezember 2011 erläutert worden, dass für den Entscheid Abklärungen vorzunehmen seien, welche im März 2012 abgeschlossen sein sollten. Wie der Berufungskläger in der Berufungsbegründung selbst erklärt, hoffte er auf eine schnelle solche Abklärung und akzeptierte, dass die Vormund- schaftsbehörde so lange nicht über seinen superprovisorischen Antrag entschied (act. 2 S. 4). Erst als sich im Januar 2012 für ihn abzeichnete, dass eine Lösung J._____ im Raum stand, worüber er informiert wurde, entschloss er sich ─ noch bevor er einen solchen Entscheid erhielt ─ zur Beschwerde. Es ging ihm damit, wie sich aus den Akten und seinen eigenen Ausführungen klar ergibt, nicht da- rum, eine Verzögerung zu rügen, für die er eine Erklärung (Abklärung der Ver- hältnisse) erhalten hatte, welche er (wenn auch vielleicht nicht gerne) akzeptiert hatte. Vielmehr wollte er eine Entscheidung in seinem Sinne erwirken. Dieser Entscheid hätte indes nicht von der Beschwerdeinstanz, sondern von der Vor- mundschaftsbehörde verlangt werden müssen. In der Beschwerde an den Be- zirksrat brachte der Berufungskläger nicht vor, dass und weshalb an dieser Zu- ständigkeitsordnung etwas verändert sei und weshalb die Beschwerdeinstanz über die Obhutszuweisung an ihn hätte befinden sollen. Diese hätte dem Antrag zum vornherein nicht folgen können. Damit war auch die in der Beschwerde in Ziff. 2 beantragte Obhutszuweisung an ihn aussichtslos. 5.4. Mit Beschluss der Vormundschaftsbehörde vom 24. Januar 2012 bestätigte diese in Anwendung von Art. 310 in Verbindung mit Art. 314a ZGB den Obhuts- entzug gegenüber der Berufungsbeklagten und sie ordnete die Unterbringung von C._____ im Kinderheim J._____ vormundschaftsbehördlich an. Sie hielt sodann fest, dass das Kind von diesem Ort ohne vorgängige Zustimmung der Vormund- schaftsbehörde der Stadt Z._____ weder weggehen noch weggenommen werden dürfe (act. 7/1 S. 4).
Entgegen der Rechtsmittelangabe in diesem Entscheid erhob der Berufungsklä- ger hiegegen ebenfalls Beschwerde und beantragte mitunter die Aufhebung des Platzierungsentscheides. Zur Begründung verwies er weitgehend auf die Begrün- dung der Beschwerde vom 26. Januar 2012 (act. 7/2). Die Vorinstanz trat auf die Beschwerde mangels Zuständigkeit nicht ein und erachtete sie deshalb auch als aussichtslos. Sie legte dar, dass für die Umplatzierung von C._____ gestützt auf Art. 314a ZGB die Vorschriften über die gerichtliche Beurteilung und das Verfah- ren bei fürsorgerischer Freiheitsentziehung gelte, weshalb nicht die Beschwer- deinstanz anzurufen sei, sondern das Gericht (act. 6 S. 6 f. und S. 8). Im Berufungsverfahren bestreitet der Berufungskläger, dass es sich bei der Wohngruppe J._____ um eine Anstalt im Sinne von Art. 314a ZGB handle und damit der Rechtsweg wie beim fürsorgerischen Freiheitsentzug zu beschreiten sei. Die Berufungsbeklagte lebe im J._____ ähnlich wie in einer eigenen Woh- nung, C._____ besuche weiterhin dieselbe Schule und es genüge auch nicht, wenn die Vorinstanz ausführe, dass es C._____ verboten sei, das J._____ zu ver- lassen, sei doch keinem Kind im Alter von C._____ gestattet, seinen Aufenthalts- ort selber zu bestimmen. Seine Freiheit sei, zumal er auch häufig bei seinem Va- ter sei oder draussen oder drinnen mit andern Kindern spiele, keineswegs einge- schränkt (act. 2 S. 6 und 7). Für die Frage, welches Verfahren bei der Aufhebung der Obhut und Unterbrin- gung des Kindes zur Anwendung gelangt, ist entscheidend, ob das Kind in einer Anstalt im Sinne des Gesetzes untergebracht wird. Der Begriff der Anstalt ist ge- setzlich nicht definiert. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist er in ei- nem sehr weiten Sinn zu verstehen. Dazu gehören alle Institutionen, welche die Bewegungsfreiheit der betroffenen Personen aufgrund der Betreuung und Über- wachung spürbar einschränken. Ein Kinderheim, in dem die untergebrachten Kin- der einer stärkeren Freiheitsbeschränkung unterworfen sind als ihre in einer Fami- lie aufwachsenden Altersgenossen, ist als Anstalt zu qualifizieren (BSK ZGB II- Breitschmid, 4. Aufl., N 12 Art. 310 ZGB; BGE 121 III 308 ff.). Anhaltspunkte für die Qualifikation der Anordnung als Massnahme des fürsorgerischen Freiheitsent- zuges geben regelmässig die Umstände des Eintritts bzw. der Einweisung (a.a.O.
E. 2b a.E.). Tatsächlich genügt es, dass der entsprechenden Person ein Entwei- chen entweder tatsächlich nicht ohne weiteres möglich oder aber verboten ist (BSK ZGB II-Geiser, 4. Aufl., N 22 Art. 397a ZGB mit weiteren Hinweisen). Wie sich im Einzelnen die Lebensbedingungen für C._____ im J._____ darstellen, ergibt sich nicht aus den Akten. Mit der Formulierung, dass im J._____ von den Rahmenbedingungen her C._____ ein ähnliches Leben führen dürfte wie andere Kinder (act. 2 S. 7), bringt auch der Berufungskläger zum Ausdruck, dass ihm diese nicht im Einzelnen bekannt sind. Aus den Zielsetzungen der Institution (vgl. act. 3/2) ergibt sich immerhin, dass zusammen mit Mutter und Kind(ern) jeweils konkrete Ziele formuliert werden, auf die während des Aufenthaltes hingearbeitet wird, was gegenüber einem Leben ausserhalb des Heims auf eine engere Struk- turierung und damit Einschränkung hindeutet. Zusammen mit dem Umstand, dass die Unterbringung ohne Willen des Kindes angeordnet wurde und es C._____ verboten ist, das Heim zu verlassen, erscheint es unter Berücksichtigung der wei- ten Auslegung des Begriffes "Anstalt" als sachgerecht, wenn die beiden Vo- rinstanzen die Unterbringung den Regeln des fürsorgerischen Freiheitsentzuges unterstellten. Der Berufungskläger hat denn auch in seiner Beschwerde an den Bezirksrat in keiner Weise dargetan, weshalb er entgegen der Rechtsmittelbeleh- rung im angefochtenen Entscheid an diesen gelangte. Wegen der fehlenden Zu- ständigkeit der angerufenen Instanz erwies sich daher auch die Beschwerde vom 6. Februar 2012 als aussichtslos. 5.5. Es kann bei diesem Ausgang offen bleiben, ob die unentgeltliche Rechts- verbeiständung auch deshalb hätte verneint werden müssen, weil die kumulativ vorausgesetzte Notwendigkeit der Verbeiständung nicht gegeben wäre. Immerhin ist in diesem Zusammenhang festzuhalten, dass zu beachten wäre, dass auch die Berufungsbeklagte anwaltlich vertreten war und dass im Rechtsmittelverfahren weniger strenge Anforderungen an die Notwendigkeit zu stellen sind als im nicht- streitigen Verwaltungsverfahren (Kölz/Bosshart/Röhl, Kommentar VRG, 2. Aufl., 1999, N 41 und 42 zu § 16 VRG). 6. Nach der Praxis der Kammer sind Verfahren betreffend die unentgeltliche Rechtspflege auch im Rechtsmittelverfahren kostenlos (OGerZH PC110052 vom
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. A. Muraro-Sigalas
versandt am: