Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: NQ110038-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter Dr. P. Higi und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent-Sørensen sowie Gerichts- schreiberin lic. iur. M. Weibel Beschluss vom 15. Dezember 2011
in Sachen
1, 2, 3 vertreten durch D._____
betreffend Genehmigung des Schluss-Rechenschaftsberichtes über die Bei- standschaft nach Art. 392 Ziff. 1 und Art. 393 Ziff. 2 ZGB
Berufung gegen einen Beschluss des Bezirksrates Affoltern vom 21. Juli 2011 i.S. E., geb. tt.mm.1928, gest. tt.mm.2004; VO.2011.19 (Vormund- schaftsbehörde F.)
Erwägungen: I. 1. Mit Eingabe vom 27. August 2011 erhob D._____ namens der drei Berufungs- klägerinnen bei der Kammer Berufung gegen einen Beschluss des Bezirksrates Affoltern vom 21. Juli 2011 in vormundschafts- bzw. familienrechtlicher Angele- genheit. Die Berufungsschrift wurde am 29. August 2011 (Montag) der Post über- geben und ging am 31. August 2011 bei der Kammer ein (act. 2). Im angefochtenen Beschluss (act. 3 [= act. 6 = act. 7/12]) prüfte und ge- nehmigte der Bezirksrat in einer Beistandschaft für E._____ (gestorben: tt.mm.2004) im Wesentlichen den Schlussbericht und die Schlussrechnung per 31. Oktober 2004 aufsichtsrechtlich. Ferner wies er eine Beschwerde der Beru- fungsklägerinnen gegen den Beschluss der Vormundschaftsbehörde F._____ ab, mit welchem der Schlussbericht und die Schlussrechnung angenommen sowie dem Bezirksrat zur Genehmigung vorgelegt worden waren. Endlich wurde die Entschädigung für den Beistand G._____ festgesetzt (vgl. act. 3 S. 18). Mit der Berufung verlangen die Berufungsklägerinnen Diverses, mit Bezug auf den Beschluss des Bezirksrates vom 21. Juli 2011 zunächst die Aufhebung des bezirksrätlichen Beschlusses vom 21. Juli 2011 und dann die Nichtgenehmi- gung des Schlussberichtes und der Schlussrechnung per 31. Oktober 2004 des Beistandes G._____ (vgl. act. 2 S. 2). Über die Anordnungen des Beschlusses hinaus werden ferner die Überprüfung des Schlussberichtes einer H._____ für die Zeit vom 24. März bis 12. Mai 2003 respektive 20. März 2004 unter zwei Aspek- ten angeregt, sowie die Überprüfung, weshalb Behörden nach Mitteilungen der Vertreterin bzw. Mutter der Berufungsklägerinnen nicht "vorsorglich Anzeige er- statteten" (vgl. a.a.O.). 2. Nach dem Eingang der Berufungsschrift wurden vom Bezirksrat die Akten bei- gezogen (act. 4). Ferner wurde den Berufungsklägerinnen am 6. September 2011 mit begründeter Verfügung (vgl. act. 8) Frist angesetzt zur Erklärung, ob sie die in ihrem Namen erhobene Berufung von D._____ gegen den Beschluss des Be- zirksrates vom 21. Juli 2011 genehmigten und D._____ als ihre Vertreterin für das weitere Berufungsverfahren bevollmächtigten. Um Wiederholungen zu vermeiden,
ist auf diese Verfügung zu verweisen. Die entsprechenden Erklärungen gingen in der Folge fristgerecht im September 2011 ein (vgl. act. 10-12). Mit Verfügung vom 27. September 2011 wurde von den Berufungsklägerin- nen ein Kostenvorschuss einverlangt (vgl. act. 13). Nachdem dieser fristgerecht eingegangen war, wurde mit begründetem Beschluss vom 21. Oktober 2011 ein Beweisverfahren zur Frage der Rechtzeitigkeit der Berufung angeordnet (act. 19), die Abnahme von act. 7/14 und die Befragung der Zeugen D., I. so- wie J._____ angeordnet. Ebenso hier kann zur Vermeidung von Wiederholungen auf den Beschluss verwiesen werden. Den Berufungsklägerinnen wurde zudem Frist zur Bezeichnung allfälliger weiterer Beweismittel angesetzt. Mit Eingabe vom 14. November 2011 wurden von den Berufungsklägerinnen weitere Beweismittel genannt, eingereicht (vgl. act. 25/1-2) und als Beweismittel auch zu den Akten genommen (vgl. auch Prot. S. 6). Am 21. November 2011 wurde beim Bezirksrat ein Amtsbericht (schriftliche Auskunft) eingeholt (vgl. act. 26). Der Amtsbericht wurde am 24. November 2011 erstattet (vgl. act. 29 f.). Die Zeugen wurden auf den 13. Dezember 2011 vorgeladen und an diesem Tag be- fragt (vgl. Prot. S.6 f. und act. 32, 35 und 35). Für die Berufungsklägerinnen war an dieser Verhandlung ihre Vertreterin, D._____ erschienen (vgl. Prot S. 6). Nach der Befragung von D._____ als Zeugin sowie der Befragung des Zeugen I., jedoch noch vor der Befragung der Zeugin J. wurde der Vertreterin ein Doppel des Amtsberichtes (act. 29) übergeben sowie Kopien von act. 30/1-3 so- wie von act. 26 (vgl. Prot. S. 7). Im Anschluss an die Befragungen wurde den Be- rufungsklägerinnen Gelegenheit gegeben, zum Ergebnis der Beweiserhebung Stellung zu nehmen (vgl. Prot. S. 7 f.). Das Verfahren erweist sich als spruchreif, weshalb der Entscheid zu fällen ist. II. 1. Das Berufungsverfahren gegen Entscheide der Bezirksräte in familienrechtli- chen Angelegenheiten wird durch die §§ 187 ff. GOG bestimmt. Der § 187 GOG bestimmt dabei, dass überall dort, wo das GOG keine abweichenden eigenen Vorschriften aufstellt, die Vorschriften der ZPO zu den Rechtsmittelverfahren als
ergänzendes kantonales Recht zu beachten sind. Zu diesen Vorschriften gehören auch die sog. allgemeinen Vorschriften der ZPO zu den Prozess- bzw. Rechtsmit- telvoraussetzungen, zur Fristberechnung und zur Fristwahrung usw. Aufgrund ausdrücklicher Regelung im § 193 GOG erfolgen ergänzende Sachverhaltsabklä- rungen den Regeln des VRG, ausgenommen die Befragung von Zeugen, welche nach den Regeln der ZPO (dort die Art. 160 ff.) zu erfolgen hat. Die Bezirksräte sind kantonale Verwaltungsbehörden. Ihr Verfahren, das zu dem Entscheid geführt hat, der mit dem Rechtsmittel gemäss § 187 f. GOG zu prüfen ist, hat den Regeln des Verwaltungsverfahrens zu folgen, wie sie im VRG normiert sind (vgl. § 4 VRG). Namentlich zu beachten sind von den Bezirksräten die allgemeinen Vorschriften des VRG gemäss den §§ 4a-17 VRG, darunter der § 10 VRG zur Verfahrenserledigung. 2. Nach Eingang der Berufung hat die Rechtsmittelinstanz von Amtes wegen zu prüfen, ob für eine Berufung die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind. Zu den Prozessvoraussetzungen, die erfüllt sein müssen, gehört u.a. die rechtzeitige Rechts-mittelerhebung. Zu prüfen ist daher die Frage, ob die Berufungsklägerin- nen die gesetzliche Berufungsfrist gewahrt haben. Denn der unbenützte Ablauf der Berufungsfrist führt zum Untergang des Anspruchs auf Beurteilung der Beru- fung durch die Rechtsmittelinstanz (vgl. etwa: ZK-ZPO, R EETZ/THEILER, Art. 311 N 14). 2.1 Die Frist zur Berufung gegen Entscheide des Bezirksrates beträgt gemäss § 188 Abs. 1 GOG zehn Tage. Es handelt sich dabei um eine gesetzliche Frist, die nicht erstreckbar ist (vgl. Art. 144 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 187 GOG) und während der Gerichtsferien gemäss Art. 145 Abs. 1 ZPO grundsätzlich nicht still steht (vgl. OGer ZH, NQ110028, Beschluss vom 30. Juni 2011). Fehlt im Entscheid aller- dings ein entsprechender Hinweis darauf, dass eine Frist während der Gerichtsfe- rien nicht still steht (vgl. Art. 145 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 187 GOG), wie das im Be- schluss vom 21. Juli 2011 der Fall ist, bleibt es bei der Grundregel des Stillstan- des: Fristen, die durch Zustellung an einen Verfahrensbeteiligten ausgelöst wer- den, beginnen daher, erfolgte die Zustellung während der Ferien, erst mit dem
Ferienende zu laufen (vgl., statt vieler: M ERZ, in: Dike-Komm-ZPO, Art. 142 N 18). Die Ferien dauern im Sommer jeweils vom 15. Juli bis zum 15. August. Die Berufungsfrist beginnt mit der Zustellung des vorinstanzlichen Entschei- des nach den für die Vorinstanz geltenden Verfahrensregeln, wobei der Tag der Zustellung nicht eingerechnet wird (vgl. Art. 142 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 187 GOG). Massgeblich sind hier demnach die Regeln gemäss VRG, namentlich der § 10 VRG. Als Zustellung bezeichnet das VRG (wie übrigens auch die ZPO) den Zeit- punkt des Eintreffens eines Entscheides im Zugriffsbereich der Adressatin bzw. des Adressaten. Unerheblich ist demgegenüber der Zeitpunkt, in dem Adressat bzw. die Adressatin den Inhalt des Entscheides zur Kenntnis nimmt (vgl., wiede- rum statt vieler, etwa M ERZ, a.a.O., Art. 142 N 13, KÖLZ/BOSSHART/RÖHL, Kom- mentar zum VRG, 2. A., Zürich 1995, N 26 zu § 10). Haben die Parteien einen Vertreter oder eine Vertreterin, so ist nach den Regeln des VRG für die Berech- nung der Rechtsmittelfristen überdies allein die Zustellung an diesen bzw. diese als Adressat bzw. Adressatin massgeblich (vgl. K ÖLZ/BOSSHART/RÖHL, a.a.O., N 24 zu § 10). Das VRG stellt für die Form der Zustellung von schriftlichen Beschlüssen des Bezirksrates (also auch für den Beschluss vom 21. Juli 2011) keine besonde- ren Vorschriften auf (vgl. § 10 VRG). Der Entscheid kann z.B. persönlich ausge- händigt oder auf dem postalischen Weg zugestellt werden. Wird der postalische Weg gewählt, lässt das VRG alle Formen der postalischen Zustellung genügen, also auch die Zustellung mit einfacher bzw. gewöhnlicher Post, wie z.B. mit der sog. A-Post (vgl. K ÖLZ/BOSSHART/RÖHL, a.a.O., N 22 und N 25 zu § 10). 2.2 Wird die Berufung dem Gericht – wie vorliegendenfalls – in Papierform einge- reicht (vgl. Art. 130 Abs. 1 ZPO), so ist die Frist laut den Grundsätzen des Art. 143 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 187 GOG dann gewahrt, wenn die Berufungsschrift am letzten Tag der Frist beim Gericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post übergeben worden ist. Die Berufungsschrift, die D._____ namens der Berufungsklägerinnen der Kammer hat zukommen lassen, datiert vom 27. August 2011 (Samstag) und wur- de am 29. August 2011 (Montag) der Post übergeben. Beim Gericht ging sie am
den Beschluss nicht als richtig zugestellt und wolle eine erneute Zustellung per Einschreiben. 2.3.2 Laut Amtsbericht des Bezirksrates (act. 29) erfolgte der A-Post-Versand des Beschlusses vom 21. Juli 2011 an D., die Vertreterin der Berufungskläge- rinnen, am 9. August 2011 (act. 29 S. 1 und S. 2 [dazu auch act. 26, dort Frage 5]). Der Beschluss war zuvor bereits irrtümlich am 26. Juli 2011 an C. ver- sandt und von dieser am 3. August 2011 am Postschalter entgegengenommen worden (vgl. act. 29 S. 1). Den Versand per A-Post am 9. August 2011 dokumen- tiert gemäss Amtsbericht zudem ein handschriftlicher Notizzettel, auf dem die Verwaltungssekretärin mit roter Schrift die Erledigung des ihr von der Ratschrei- berin J._____ erteilten Auftrages vermerkte (vgl. a.a.O. [und dazu act. 26, Frage 1]). Der Zettel wurde als act. 30/1 zu den Akten gegeben. 2.3.3 Als Zeugin (vgl. act. 35) bestätigte die bereits erwähnte Ratsschreiberin, J., die Aktennotiz act. 7/14 verfasst und dabei alles vermerkt zu haben, was ihr am Gespräch mit D. wesentlich erschien (act. 35 S. 3). Sie führte zudem aus, D._____ habe mehrmals negiert, dass eine A-Post-Zustellung Rechtswirkung haben könne, weshalb sie in der Notiz auch darauf Bezug genommen habe (vgl. act. 35 S. 3 f.). Hinsichtlich des Versandes des Beschlusses per A-Post verwies J._____ als Zeugin zudem auf den Amtsbericht – an dessen Erstellung sie mitge- wirkt hatte (vgl. act. 35 S. 2) – sowie den Notizzettel mit dem Erledigungsvermerk der Sekretärin K._____ mit Datum und Visum in roter Schrift (act. 35 S. 4). 2.4 - 2.4.1 Die Würdigung der Beweisabnahmeergebnisse ist anzuknüpfen an die Sachdarstellung der Berufungsklägerinnen, gemäss der D._____ den Beschluss vom 21. Juli 2011 empfangen hat, nachdem er ihr mit sog. gewöhnlicher Post zu- gestellt worden war. Festzuhalten ist vorab ebenfalls, dass die Berufungsklägerinnen keine Zu- stellung mit gewöhnlicher Post erst am 18. August 2011 behaupten. Den 18. Au- gust 2011 erachten sie einzig deshalb als massgeblich, weil D._____ an diesem Tag auf der Bezirksratskanzlei Kenntnis vom Beschluss nahm. Die Berufungsklä- gerinnen behaupten zudem keinen Empfang des mit gewöhnlicher Post zugestell-
ten Beschlusses erst am 17. August 2011, sondern lassen das genaue Datum des Empfangs vielmehr offen. 2.4.2 J._____ hat als Zeugin unter der Strafandrohung des Art. 307 StGB bestä- tigt, die Aktennotiz vom 18. August 2011 über die Akteneinsichtnahme von D._____ verfasst und darin das Wesentliche ihres Gesprächs mit D._____ fest- gehalten zu haben. Dasselbe gilt im Wesentlichen für den Inhalt des Amtsberich- tes, zu dem sich J._____ als mit der Sache befasste Zeugin ebenfalls äusserte. Die Aussagen von J._____ als Zeugin weisen diverse Realitätskriterien auf, etwa da, wo sie erwähnt, weshalb sie D._____ auf den möglichen Fristenlauf hin- gewiesen habe, weil D._____ eine Rechtswirkung von A-Postzustellungen negiert habe. Letzteres trifft sich nämlich mit dem Standpunkt, den D._____ als Vertrete- rin der Berufungsklägerinnen auch in diesem Verfahren einnimmt, letztmals in der Stellungnahme zum Beweisergebnis (vgl. Prot. S. 7). Realitätsnah erweist sich ebenso die Aussage von J._____ zur Anweisung an die Sekretärin K., den Beschluss an D. zuzustellen. Ihre Darstellung, welche bereits im Amtsbe- richt festgehalten ist, wird durch act. 30/1 belegt. Das geschilderte Prozedere mit dem Vermerk zur Erledigung (Datum und Visum) entspricht den Gepflogenheiten auf Amtsstellen und Gerichten. Endlich ist der Beschluss – wie gesehen – D._____ mit gewöhnlicher Post auch zugestellt worden. Die Aussagen von J._____ als Zeugin sind daher als glaubhaft zu werten und es kann daher auf sie ebenso abgestellt werden wie auf die von ihr verfasste Aktennotiz vom 18. August 2001 und den Amtsbericht, dessen Darstellungen zur Zustellung des Beschlusses (darunter die falsche Zustellung an C.; vgl. act. 30/2-3) durch Urkunden belegt sind. 2.4.3 Demnach hat ohne Weiteres als erstellt zu gelten, dass die Verwaltungssek- retärin K. am Dienstag, 9. August 2011 den Versand des Beschlusses vom 21. Juli 2011 als A-Post-Sendung an D._____ erledigt hatte. Erstellt ist zudem, dass die A-Post-Sendung D._____ auch erreicht und dass sie den Briefumschlag gar nicht geöffnet hat (vgl. act. 7/14). Die Bearbeitung und Zustellung einer A- Post-Sendung durch die Post beansprucht, was notorisch ist (weshalb dazu keine Beweise erhoben werden müssen) in der Regel nicht mehr als ein bis zwei Tage,
gerechnet ab der Übergabe der Sendung an die Post. Dass es sich bei der Bear- beitung und Zustellung der Sendung mit dem Beschluss vom 21. Juli 2011 anders als im Regelfall verhalten hat, behaupten die Berufungsklägerinnen nicht. Es lie- gen auch sonst keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Zustellung der A-Post- Sendung mit dem Beschluss an D._____ länger als die üblichen ein bis zwei Tage gedauert hat oder haben könnte. Es ist daher erstellt, dass der Beschluss D._____ frühestens am Mittwoch, 10. August 2011, und spätestens am Donners- tag, 11. August 2011, zugestellt worden war. 2.5 Die Zustellung des Beschlusses erfolgte demnach noch während der bis am 15. August 2011 dauernden Gerichtsferien. Die Berufungsfrist von 10 Tagen be- gann daher am 16. August 2011 zu laufen und endete mit dem Donnerstag, 25. August 2011. Die vom 27. August 2011 datierende und erst am 29. August 2011 der Post übergebene Berufung erweist sich daher als verspätet. Es ist daher auf sie nicht einzutreten. 3. Um selbst das noch zu erwähnen: Die verspätete Berufung bietet auch keinen Anlass, aufsichtsrechtlich einzugreifen und die Überprüfung von Sachverhalten vorzunehmen, die nicht Gegenstand des bezirksrätlichen Beschlusses waren, wie es die Berufungsklägerinnen jedoch wünschen. Soweit die Berufungsklägerinnen übrigens bemängeln, die Behörden hätten nicht "vorsorglich" Anzeige gegen G._____ erstattet (vgl. act. 2 S. 2; Antrag 4), so ist festzuhalten, dass es nicht Aufgabe von Behörden ist, irgendwie "vorsorglich" Strafanzeigen einzureichen. Die Pflicht zur Anzeige – und zwar ohne Vorsorge – besteht dann, wenn hinrei- chend ernsthafte Anhaltspunkte für ein strafbares Verhalten vorliegen. Dass das bei G._____ als Beistand der Fall war bzw. ist, behaupten selbst die Berufungs- klägerinnen so nicht. Zwar will ihre Vertreterin D._____ Verfehlungen des Bei- standes aufgedeckt haben (vgl. act. 2 S. 3), räumt aber zugleich ein, sie sei auf ihrer Suche nach Schwarzgeld nicht weiter gekommen (a.a.O.). Die Berufungs- klägerinnen räumen ebenso ein, die von der Behörde auf Anzeige von D._____ hin mit Abklärungen beauftragte Rechtsanwältin habe verlauten lassen, aufgrund der Umstände sei sie nicht der Meinung, es sei Pflicht der Vormundschaftsbehör- de, eine Strafanzeige einzureichen (act. 2 S. 5). Dargelegt wird von den Beru-
fungsklägerinnen damit zudem, dass die Behörden durchaus aktiv wurden und der ihnen von D._____ bezeigten Sache nachgingen. Dass die Behörden dabei zu einem anderen Ergebnis als die Berufungsklägerinnen gelangten, welche das Vorgehen der beauftragten Rechtsanwältin als dilettantisch und unprofessionell werten (vgl. act. 2 S. 4), ändert daran nichts. Mit ihren blossen Wertungen "dilet- tantisch und unprofessionell" haben die Berufungsklägerinnen zudem nicht nach- vollziehbar dargetan, inwieweit und dass überhaupt die Schlüsse der mit den Ab- klärungen beauftragten Rechtsanwältin falsch wären bzw. sind. Dergleichen ist aufgrund des angefochtenen Beschlusses im Übrigen nicht ersichtlich (vgl. act. 3 S. 9 ff.). Es rundet das so gewonnene Bild lediglich noch ab, wenn die Vertreterin der Berufungsklägerinnen, D._____, weiter vorbringt, sie selbst habe – gewisser- massen trotz ihres Wissens und nach dem Beizug eines Anwaltes – darauf ver- zichtet, eine Strafanzeige (Eingabe bei der Staatsanwaltschaft) einzureichen (vgl. act. 2 S. 6). III. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten den Berufungsklägerinnen je zu einem Drittel aufzuerlegen, unter solidarischer Haftung für den gesamten Be- trag, und keine Parteientschädigungen zuzusprechen. Die Entscheidgebühr (die Pauschale i.S. des Art. 95 Abs. 2 lit. b ZPO gemäss § 1 lit. a GebV OG) ist für das Berufungsverfahren gestützt auf § 12 Abs. 1-2 GebV OG i.V.m § 5 Abs. 1 GebV OG im Rahmen des Üblichen (einfache Grundgebühr) anzusetzen, nachdem im- merhin auch ein Beweisverfahren durchzuführen war. Es wird beschlossen: 1. Auf die Berufung wird nicht eingetreten. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'500.-- festgesetzt; die weiteren Kosten betragen: Barauslagen/Zeugengeld: Fr. 20.00.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. M. Weibel
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