Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: NP200031-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur, Vorsitzender, Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller und Ersatzoberrichterin lic. iur. N. Jeker sowie Gerichtsschreiber MLaw R. Jenny Urteil vom 26. Januar 2021
in Sachen
A._____, Beklagter und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____,
sowie
gegen
F._____, Klägerin und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____,
betreffend Aktienrechtliche Verantwortlichkeit
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im vereinfachten Verfahren des Bezirksgerichtes Meilen vom 11. August 2020; Proz. FV190005
Rechtsbegehren: (act. 2 S. 2) " 1. Es sei der Beklagte zu verpflichten, der G._____ Holding AG ei- nen nach Abschluss des Beweisverfahrens zu beziffernden Betrag, mindestens aber CHF 15'616.00 zuzüglich Zins von 5% ab dem 14. Dezember 2018 zu bezahlen; 2. Es sei der Beklagte zu verpflichten, der G._____ Holding AG ei- nen nach Abschluss des Beweisverfahrens zu beziffernden Betrag, mindestens aber CHF 1'923.70 zuzüglich Zins von 5% ab dem 5. De- zember 2018 zu bezahlen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (letztere zuzüglich Mehrwert- steuer) zu Lasten des Beklagten und zu Gunsten der Klägerin."
Verfügung und Urteil des Bezirksgerichtes: (act. 94 S. 49 f.) 1. Die Klage wird teilweise gutgeheissen und der Beklagte verpflichtet, der G._____ Holding AG CHF 15'616.– zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 14. Dezember 2018 und CHF 1'550.– zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 5. Dezember 2018 und CHF 248.35 und CHF 6'833.55 zu bezahlen. Im Mehrumfang wird die Klage abgewiesen. 2. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: CHF 3'490.00 ; die weiteren Kosten betragen: CHF 1'140.00 Entschädigung G._____ Holding AG CHF 4'630.00 Kosten total 3. Die Gerichtskosten, einschliesslich der Kosten des Schlichtungsverfahrens von CHF 525.–, werden dem Beklagten auferlegt.
Berufungsanträge: des Berufungsklägers und Beklagten (act. 91 S. 2):
Es sei das Urteil des Bezirksgerichts Meilen vom 11. August 2020 (Ge- schäfts-Nr. FV190005) vollumfänglich aufzuheben.
Eventualiter sei das Urteil des Bezirksgerichts Meilen vom 11. August 2020 aufzuheben und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich gesetzlicher MWST zu Lasten der Berufungsbeklagten.
Erwägungen: I. 1. Die Klägerin/Berufungsbeklagte (nachfolgend Klägerin) war zusammen mit H._____ und A._____ (Beklagter/Berufungskläger, nachfolgend Beklagter) Ver- waltungsratsmitglied der G._____ Holding AG. Im Sommer 2017 wurde sie zu- sammen mit H._____ (bisheriger Präsident des Verwaltungsrats) abgewählt und A._____ zum neuen Verwaltungsratspräsidenten, die Brüder der Klägerin, B._____ und C., sowie die Söhne der Brüder, D. und E., zu Verwaltungsräten gewählt (vgl. act. 4/2). Die Klägerin sowie ihre Brüder halten je einen Drittel der 600'000 Namenaktien der Gesellschaft. 2. Am 11. Oktober 2018 erhob die Klägerin beim Handelsgericht des Kantons Zürich Klage gegen die G. Holding AG und verlangte die Einberufung der ordentlichen Generalversammlung 2017 und Traktandierung diverser Geschäfte (act. 4/12/1). Nachdem den Aktionären am 7. November 2018 die Einladung zur Generalversammlung 2017 verschickt worden war, schrieb das Handelsgericht das Verfahren mit Verfügung vom 5. Dezember 2018 zufolge Gegenstandslosig- keit ab, auferlegte die Gerichtskosten zu 7/8 (CHF 7'000.–) der Gesellschaft und zu 1/8 (CHF 1'000.–) der Klägerin und verpflichtete die Gesellschaft zur Zahlung einer reduzierten Parteientschädigung von CHF 8'000.– zzgl. MWSt an diese. Die teilweise Kostenauferlegung zulasten der Klägerin erfolgte, weil sie dem Handels- gericht die in der Zwischenzeit erfolgte Einladung zunächst verschwiegen habe (act. 4/8). 3. Am 20. September 2018 ersuchte die Klägerin beim Einzelgericht im sum- marischen Verfahren des Bezirksgerichts Meilen um definitive Rechtsöffnung für CHF 9'500.– samt Zinsen, weil die Gesellschaft die der Klägerin in einem anderen Verfahren vor Handelsgericht zugesprochene Parteientschädigung in diesem Be- trag nicht bezahlt habe. Mit Urteil vom 14. November 2018 wurde ihr die definitive Rechtsöffnung im beantragten Umfang erteilt und die Gesellschaft zur Tragung der Kosten des Vollstreckungsverfahrens (Betreibungs- und Rechtsöffnungsver-
fahren) sowie zur Bezahlung einer Entschädigung an die Klägerin verpflichtet (act. 4/9). 4. Am 14. Februar 2019 reichte die Klägerin gegen den Beklagten beim Be- zirksgericht Meilen Klage betreffend aktienrechtliche Verantwortlichkeit ein und verlangte als Prozessstandschafterin der Gesellschaft, er habe einen noch zu be- ziffernden Betrag, mindestens aber CHF 15'616.–, an die G._____ Holding AG zu bezahlen, da er durch Pflichtversäumnisse als Verwaltungsratspräsident die der Gesellschaft vom Handelsgericht auferlegten Prozesskosten, die Kosten des Voll- streckungsverfahrens sowie die Kosten der eigenen Rechtsvertretung in jenen Prozessen verursacht habe (act. 2). Nach Durchführung des ordentlichen Verfah- rens hiess das Bezirksgericht die Klage mit Urteil vom 11. August 2020 teilweise gut und verpflichtete den Beklagten, der G._____ Holding AG insgesamt CHF 24'247.90 zuzüglich Zinsen, zu bezahlen ([Proz.Nr. FV190005] act. 88 = act. 93/2 = act. 94, zitiert als act. 94). 5. Am gleichen Tag hiess das Bezirksgericht Meilen eine nämliche Klage be- treffend die Einberufung der ordentlichen Generalversammlung 2016 teilweise gut (Proz.Nr. FV180057). 6. Der Beklagte erhob gegen beide Entscheide am 29. Oktober 2020 Berufung bei der Kammer, worauf im Geschäftsregister zwei Verfahren angelegt wurden (NP200031 und NP200032). Mit der vorliegend zu behandelnden Berufung (NP200031) verlangt der Beklagte die Aufhebung des angefochtenen Entscheids im bezirksgerichtlichen Verfahren FV190005 (act. 91). Zudem stellte er eingangs die formellen Anträge, es seien die beiden Berufungsverfahren zu vereinigen und es sei B., C., D._____ und E._____ der Streit zu verkünden (act. 91 S. 2 f.). Nach Eingang des verlangten Kostenvorschusses von CHF 3'500.– (act. 97) wies die Referentin das Gesuch um Prozessvereinigung ab und nahm von der Streitverkündung Vormerk (act. 98). Am 28. Dezember 2020 und 4. Januar 2021 ersuchte die Klägerin je um Akteneinsicht, insbesondere um Zustellung der Beru- fungsschrift (act. 100 und 101). Mit Verfügung vom 7. Januar 2021 wies die Refe- rentin einstweilen das Gesuch um Zustellung der Berufungsschrift ab, mit dem Hinweis, ansonsten bestehe Akteneinsichtsrecht (act. 105).
[2013] Nr. 4). Die Berufungsinstanz hat den Entscheid einer unabhängigen neuen Beurteilung zu unterziehen und ist weder an die Argumente der Parteien noch an die Begründung des vorinstanzlichen Entscheids gebunden, sondern wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO; vgl. BGE 133 II 249 E. 1.4.1). Die volle Kognition der Berufungsinstanz bedeutet allerdings nicht, dass diese alle sich stellenden Fragen zu untersuchen hat, wenn die Berufung erhebende Partei diese vor der Berufungsinstanz nicht (mehr) vorträgt. Vielmehr hat sich die Berufungs- instanz – abgesehen von offensichtlichen Mängeln – auf die Beurteilung der in der schriftlichen Berufungsbegründung erhobenen Beanstandungen zu beschränken (vgl. BGE 142 III 413 ff. E. 2.2.4; BGer 4A_629/2017 vom 17. Juli 2018 E. 4.1.4; 4A_418/2017 vom 8. Januar 2018 E. 2.3). Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur noch berücksichtigt werden, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Diejenige Partei, welche vor der Berufungsinstanz das Novenrecht beanspruchen will, hat die Novenqualität jedes ihrer Vorbringen darzutun und zu beweisen. Im Falle un- echter Noven hat sie die Gründe detailliert darzulegen, weshalb sie die Tatsache oder das Beweismittel nicht schon vor erster Instanz vorbringen konnte (vgl. BGer 5A_330/2013 vom 24. September 2013 E. 3.5.1; OGer ZH LB170050 vom 22. September 2017 E. II./3; LB170028 vom 30. November 2017 E. II./1.2). 3. 3.1 Strittig ist, ob der Beklagte aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit für die der G._____ Holding AG im handelsgerichtlichen und im Vollstreckungsverfahren auferlegten Prozesskosten sowie für die Kosten der Rechtsvertretung haftet. Die Aktivlegitimation der Klägerin zur Klageerhebung als Prozessstandschafterin der Gesellschaft wurde nicht beanstandet. 3.2 Vor Vorinstanz hatte die Klägerin geltend gemacht, der Beklagte habe als Präsident des Verwaltungsrats pflichtwidrig gehandelt, weil er trotz ihrer Aufforde- rung nicht zur ordentlichen Generalversammlung für das Geschäftsjahr 2017 ein- geladen und damit gegen Art. 699 Abs. 2 OR verstossen habe, welcher verlange, dass die ordentliche Generalversammlung innerhalb von sechs Monaten nach
Schluss des Geschäftsjahres stattfinden müsse. Die überfällige Generalversamm- lung habe erst unter dem Druck der von ihr beim Handelsgericht erhobenen Ein- berufungsklage am 17. Januar 2019 stattgefunden. Der Beklagte habe zudem in Verletzung seiner Sorgfalts- und Treuepflichten gemäss Art. 717 OR die Einberu- fungsklage der Klägerin vor Handelsgericht aussichtlos bekämpft und der Gesell- schaft damit den Schaden verursacht. Die Aussichtslosigkeit des Standpunkts der Gesellschaft in jenem Verfahren ergebe sich aus den Erwägungen des handels- gerichtlichen Entscheids. Der Beklagte weigere sich systematisch die ordentliche Generalversammlung abzuhalten, um ihren Brüdern möglichst hohe Gewinnaus- schüttungen zu ermöglichen. Im Weitern habe er erneut gegen seine Sorgfalts- und Treuepflichten verstossen, indem er die der Klägerin vom Handelsgericht zu- gesprochene Parteientschädigung nicht vollständig bezahlt und sich im Rechts- öffnungsverfahren sinnlos gewehrt habe. Mit seinem Abwehrkampf bis hin zur Konkursandrohung habe er gegen die Interessen der Gesellschaft gehandelt. Dadurch habe er auch die Betreibungskosten sowie diejenigen des Rechtsöff- nungsverfahrens einschliesslich der eigenen Vertreterkosten schuldhaft verur- sacht (act. 2 und 23). 3.3 Dieser Argumentation widersprach der Beklagte im erstinstanzlichen Verfah- ren und wendete ein, die Klägerin habe dem ursprünglich vorgesehenen General- versammlungstermin vom 28. November 2018 zugestimmt, aber gleichzeitig in querulatorischer Weise verlangt, dass die Einladung bereits am 10. Oktober 2018, also weit vor der gesetzlichen 20-tägigen Frist gemäss Art. 700 Abs. 1 OR, ver- schickt werden müsse, ansonsten sie Einberufungsklage einreiche. Auf ein solch frühes Zusenden der Einladung habe sie keinen Anspruch gehabt. Der Verwal- tungsrat habe sich deshalb nicht unter Druck setzen lassen und entsprechend seiner Sorgfaltspflicht die Einladung seriös vorbereitet. Er habe die Einladung für die nunmehr auf den 17. Januar 2019 terminierte Generalversammlung am 7. No- vember 2018 unter Wahrung der gesetzlichen 20-tägigen Frist versandt. Vor Ende Dezember 2019 sei der konsolidierte Jahresabschluss nach den Regeln von Swiss GAAP FER ohnehin noch nicht fertiggestellt gewesen, weshalb es unmög- lich gewesen wäre, die ordentliche Generalversammlung 2017 entsprechend der Forderung der Klägerin ordnungsgemäss einzuberufen. Dies sei ihr bekannt ge-
wesen und sie habe gewusst, dass der Verwaltungsrat ihre Bedingung nicht erfül- len könne und sie ihn dadurch in eine Zwickmühle bringe. Ihre Einberufungsklage vom 11. Oktober 2018 sei somit rechtsmissbräuchlich erfolgt. Zudem seien die Ausführungen des Handelsgerichts in seinem Abschreibungsentscheid über den mutmasslichen Ausgang des Prozesses für den vorliegenden Verantwortlichkeits- prozess nicht verbindlich und irrelevant. Das Handelsgericht habe die materiellen Voraussetzungen von Art. 754 OR nicht überprüfen müssen. Die Verspätung der Einberufung sei aufgrund der geschilderten sachlichen Umstände gerechtfertigt gewesen. Auch seien die Generalversammlungen stets Ende des Folgejahres abgehalten worden, was die Klägerin als frühere Verwaltungsrätin toleriert habe. Was die Vollstreckungskosten betreffe, sei der Gesellschaft in einem anderen handelsgerichtlichen Verfahren gegen die Klägerin eine Prozessentschädigung von CHF 9'500.– zugesprochen worden. Die Klägerin habe diese Forderung zwar mit ihrer Dividende verrechnen wollen. Da ihr diese aber ungekürzt ausbezahlt worden sei, habe sie der Gesellschaft diesen Betrag nach wie vor geschuldet. Das Vollstreckungsverfahren habe sie im Wissen um die Gegenforderung der Gesellschaft und deshalb ebenfalls rechtsmissbräuchlich angehoben und die Kos- ten dadurch selber verschuldet (act. 16 und act. 22 = Prot. Vi S. 2 ff.). 4. Die Vorinstanz erachtete bezüglich der verspätet einberufenen Generalver- sammlung 2017 die Voraussetzungen der Haftung des Beklagten als Verwal- tungsratspräsident der G._____ Holding AG gestützt auf Art. 754 Abs. 1 OR als erfüllt und bejahte einen bei der Gesellschaft eingetretenen Vermögensschaden, die Pflichtverletzung des Beklagten, den adäquaten Kausalzusammenhang zwi- schen dessen Versäumnis und dem eingetretenen Schaden sowie dessen Ver- schulden. Konkret habe er mit dem Versäumnis, die ordentliche Generalver- sammlung innert der sechsmonatigen Frist gemäss Art. 699 Abs. 2 OR rechtzeitig einzuberufen bzw. abzuhalten, seine gesetzlichen Pflichten als Verwaltungsrats- präsident verletzt. Da er nach Aufforderung der Klägerin die Einladung nicht innert angemessener Frist verschickt habe, habe mit der Erhebung der Einberufungs- klage und deren Gutheissung gerechnet werden müssen. Die vor Handelsgericht entstandenen und der Gesellschaft auferlegten Prozesskosten im Betrag von CHF 15'616.- sowie die Vertreterkosten seien durch seine pflichtwidrige Ver-
säumnis adäquat und schuldhaft verursacht worden. Die Vorinstanz verneinte ei- ne rechtsmissbräuchliche Klageerhebung durch die Klägerin (act. 94 S. 30 f.). Zu- dem habe der Beklagte durch das Erheben des Rechtsvorschlags und das Pro- zessieren im Rechtsöffnungsverfahren seine Sorgfalts- und Treuepflichten im Sinne von Art. 717 Abs. 1 OR verletzt und die entstandenen Betreibungs- und Rechtsöffnungskosten, samt Parteientschädigung, im Betrag von CHF 1'798.35 sowie die eigenen Vertreterkosten verursacht. Die Vorinstanz verwarf zudem auch bezüglich des Rechtsöffnungsverfahrens den Vorwurf, die Klägerin sei rechtsmissbräuchlich vorgegangen. Die Vertreterkosten für das Handelsgerichts- und Vollstreckungsverfahren bezifferte sie mit insgesamt CHF 6'833.55 (act. 94). 5. 5.1. Der Beklagte wirft der Vorinstanz in seiner Berufung zunächst vor, sie habe durch den Verzicht auf die Schlussvorträge seinen Anspruch auf rechtliches Ge- hör verletzt (act. 91 Rz 18 ff.). Er stellt sich im Wesentlichen auf den Standpunkt, die Schlussvorträge seien stets durchzuführen. 5.2 Die Vorinstanz hat auf die Einholung der Schlussvorträge verzichtet, obwohl der Beklagte darauf bestanden hatte (act. 94 S. 6). Sie führte zur Begründung des Verzichts aus, nach Abschluss der Behauptungsphase seien die durch die anwalt- liche Vertretung der G._____ Holding AG in den beiden Verfahren entstandenen Kosten nicht mehr strittig gewesen, so dass darüber keine Beweise hätten abge- nommen werden müssen. Zu den übrigen Beweismitteln, allesamt Urkunden, hät- ten sich die Parteien bereits umfassend äussern können (act. 94 S. 6). 5.3 Die Möglichkeit zum Schlussvortrag (Art. 232 ZPO) ist Ausfluss des An- spruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 53 ZPO) und bezweckt, dass sich die Parteien zum Beweisergebnis und zur Sache äussern können. Der Schlussvortrag dient damit keinem Selbstzweck (vgl. BGer 4A_47/2015 vom 2. Juni 2015 E. 3.3). Auch besteht dabei kein Recht auf einen umfassenden Vortrag; Noven sind nur im Rahmen von Art. 229 Abs. 1 und 3 ZPO zulässig (E RIC PAHUD, DIKE-Komm-ZPO, 2. Auflage, Art. 232 N 1).
5.4 Der Beklagte konnte sein Recht, sich zum Beweisergebnis und zur Sache zu äussern, im vorinstanzlichen Verfahren vollumfänglich wahrnehmen. Jede Partei verfügte über zwei umfassende Vorträge (vgl. act. 2, 16, 22 S. 2 ff. und 23). Der Beklagte stellt nicht in Abrede, dass es sich bei den Beweismitteln im vorinstanzli- chen Verfahren ausschliesslich um im Behauptungsstadium eingereichte Urkun- den gehandelt habe und er sich dazu habe äussern können. Ebenso wenig be- streitet er, dass zu den anfänglich strittigen Vertreterkosten kein Beweisverfahren durchgeführt werden musste. Schliesslich zeigt er nicht auf, welche zulässigen Noven er im Rahmen der Schlussvorträge hätte einbringen wollen. Eine Gehörs- verletzung zufolge des Verzichts auf die Schlussvorträge, welche im Berufungs- verfahren zu berücksichtigen wäre, ist deshalb weder ersichtlich noch dargetan. Die Rüge ist somit nicht begründet. 6. 6.1 Im Weiteren macht der Beklagte eine willkürliche Würdigung des Sachver- halts durch die Vorinstanz geltend. Sie habe die konkreten Umstände, insbeson- dere den seit Jahren schwelenden massiven Geschwisterstreit nicht beachtet. Dieser Streit habe die Entscheidungen des Verwaltungsrats in jeder Hinsicht ge- prägt. Die Vorinstanz habe nur auf die Verletzung der Formvorschrift von Art. 699 Abs. 2 OR fokussiert und das querulatorische Verhalten sowie die obsessive Ver- leumdungskampagne der Klägerin gegen ihn nicht in ihre Würdigung einbezogen. Schliesslich habe die Vorinstanz die bisherige, allseits tolerierte Gesell- schaftsusanz, die ordentliche Generalversammlung jeweils Ende des folgenden Geschäftsjahres abzuhalten, nicht berücksichtigt und dadurch insgesamt willkür- lich gehandelt (act. 91 Rz 20 ff.). 6.2 Entgegen der Behauptung des Beklagten führte die Vorinstanz die bei ihr erhobenen Parteibehauptungen, auch diejenigen des Beklagten, ausführlich und lückenlos auf (act. 94 S. 9 f. und v.a. 23 ff.). Anschliessend begründete sie nach- vollziehbar, weshalb der Beklagte dennoch verpflichtet gewesen wäre, seiner rechtlichen Pflicht zur rechtzeitigen Einberufung der Generalversammlung und Berichterstattung nachzukommen. Dabei behandelte sie nacheinander die von ihm erhobenen Vorwürfe (act. 94 S. 27 ff. E. 3.2.3.1.4 ff.). Die Vorinstanz erwog in
diesem Zusammenhang schlüssig, es gehöre gemäss Art. 716a Abs. 1 Ziff. 6 OR zu den unübertragbaren und unentziehbaren Aufgaben des Verwaltungsrats, die Generalversammlung unter Einhaltung der Frist gemäss Art. 699 Abs. 2 OR rechtzeitig einzuberufen, und verneinte mit einleuchtender Begründung den Vor- wurf, die Klägerin habe die Klage vor Handelsgericht rechtsmissbräuchlich erho- ben. Sie betonte, der Klägerin stehe zwingend das Recht zu, eine vom Verwal- tungsrat oder der Revisionsstelle nicht rechtzeitig abgehaltene Generalversamm- lung gerichtlich einberufen zu lassen, solange diese nicht einberufen worden sei (act. 94 E. 3.2.3.1.4). Auch ging die Vorinstanz auf den Einwand des Beklagten, er habe sich in einer Zwickmühle befunden, ein und hielt fest, dass die Einhaltung der 20-tägigen Einladefrist gemäss Art. 700 Abs. 1 OR die Verletzung der Einbe- rufungsfrist nach Art. 699 Abs. 2 OR nicht heile (act. 94 E. 3.2.3.1.6). Dem Ein- wand des Beklagten, die Klägerin habe sich mit dem Versammlungstermin im No- vember 2018 einverstanden erklärt, begegnete sie damit, es handle sich bei der gesetzlichen Einberufungsfrist gemäss Art. 699 OR zwar um eine Formvorschrift, diese sei indes zwingend zu beachten und könne nicht einmal statutarisch abge- ändert werden (act. 94 S. Erw. 3.2.3.1.3. und 3.2.3.1.6). Auf all diese Erwägungen der Vorinstanz geht der Beklagte in seiner Berufung nicht ein und substantiiert nicht, welche Überlegungen der Vorinstanz aus welchem Grund falsch sein sol- len. Sein Rüge, die Vorinstanz habe seine Einwände nicht berücksichtig, treffen offensichtlich nicht zu. Vielmehr hielt sie diese nicht für stichhaltig. Seine Vorbrin- gen stellen zudem mehrheitlich Wiederholungen des bereits vor Vorinstanz Vor- getragenen dar. Damit ist er seiner Begründungslast nicht hinreichend nachge- kommen, weshalb im Weiteren auf seine Vorbringen nicht im Einzelnen einzuge- hen ist . Hervorzuheben bleibt, dass, selbst wenn das Verhalten der Klägerin dem Beklagten missfiel und der Geschwisterstreit eine Herausforderung für die opera- tiven Entscheide des Verwaltungsrats gewesen war, dies nicht dazu führen konn- te, dass er seinen gesetzlichen Pflichten als Verwaltungsratspräsident, für die ordnungsgemässe Einberufung der ordentlichen Generalversammlung und recht- zeitige Erstellung des Geschäftsberichts, einschliesslich Jahresrechnung, besorgt zu sein (Art. 716a Abs. 1 Ziffer 6 OR), nicht nachzukommen hätte. Wie die Vo- rinstanz richtig festhielt, ist die Frist von Art 699 Abs. 2 OR zwingend und kann
auch durch die Statuten der Gesellschaft nicht verlängert werden (u.a. BRIGITTE TANNER, CHK- Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. Auflage, 2016, Art. 699 N 1; BGE 107 II 246 E. 1). Ist es der Generalversammlung als oberstem Or- gan der Aktiengesellschaft nicht erlaubt, die Frist zur Abhaltung der ordentlichen Generalversammlung statutarisch zu verlängern, kann dies auch durch formlose oder stillschweigende Vereinbarung der Aktionäre oder Verwaltungsräte nicht er- reicht werden. Dies gilt umso mehr, als es sich vorliegend offensichtlich nicht um eine geringfügige Ausdehnung der Frist um wenige Tage, sondern um eine solche von mehreren Monaten handelte. Im Weiteren ist nicht erkennbar, weshalb sich das angebliche, querulatorische Verhalten der Klägerin (Versenden von vertraulichem Material an das Kader und unbegründete, seitenlange Auskunftsbegehren anlässlich der Generalversamm- lungen) auf die genannten gesetzlichen Pflichten des Verwaltungsrats hätte aus- wirken sollen. Diese Vorwürfe sind überdies nicht substantiiert. Insgesamt ist der Vorwurf der willkürlichen Sachverhaltsfeststellung unbegründet. 7. 7.1 Unter lit. C bringt der Beklagte zusammengefasst vor, die Vorinstanz habe sich praktisch ausnahmslos auf die Erwägungen im Abschreibungsentscheid des Handelsgerichts gestützt und dabei verkannt, dass in beiden Verfahren unter- schiedliche Entscheidkriterien bestünden. Während das Handelsgericht nur einen Ermessensentscheid über die Kostentragung aufgrund des mutmasslichen Pro- zessausgangs habe treffen müssen, gehe es in diesem Verfahren um die materi- elle Beurteilung, ob die Voraussetzungen der Verantwortlichkeitsklage gegeben seien. Die Vorinstanz verfalle in Willkür, wenn sie ausschliesslich auf die Ausfüh- rungen im Abschreibungsentscheid des Handelsgerichts abstelle (act. 91 Rz 24 ff.). 7.2 Der Vorwurf ist nicht berechtigt. Die Vorinstanz unterschied in ihren Erwä- gungen deutlich zwischen dem Wesen des handelsgerichtlichen und des bei ihr hängigen Verfahrens und wies auch auf die unterschiedlichen Prozessparteien hin (act. 94 S. 12). Sie behandelte die einzelnen Haftungsvoraussetzungen der
Verantwortlichkeit des Verwaltungsrats gemäss Art. 754 Abs. 1 OR detailliert (act. 94 S. 15 ff.) und bejahte einen Schaden in der Höhe der der Gesellschaft im handelsgerichtlichen Verfahren auferlegten Prozess- sowie der entstandenen ei- genen Anwaltskosten. Sie begründete unter Einbezug von Lehrmeinungen und Bundesgerichtsentscheiden schlüssig, weshalb die Nichteinhaltung der Ord- nungsvorschrift von Art. 699 OR eine Haftung für Mitglieder des Verwaltungsrats bewirke, und kam nach eingehenden Erwägungen zum Schluss, dass eine Pflichtverletzung und Haftung des Beklagten zufolge verspäteter Einberufung zur Generalversammlung 2017 vorliegt (act. 94 S. 18 f. und 27 ff.). Auch würdigte sie die Einwände des Beklagten, namentlich er habe in guten Treuen annehmen dür- fen, die Klägerin sei mit dem Versenden der Einladung am 7. November 2018 und dem damals vorgeschlagenen Termin vom 28. November 2018 für die ordentliche Generalversammlung einverstanden (act. 94 S. 23 f.), sorgfältig (act. 94 S. 27 ff.). Der Vorwurf, die Vor-instanz habe die Erwägungen des Handelsgerichts ungefil- tert übernommen, trifft damit offensichtlich nicht zu und ist haltlos. Der Beklagte substantiiert denn auch nicht, worin eine willkürliche Würdigung des Sachverhalts konkret liegen und welche Erwägungen des handelsgerichtlichen Entscheids die Vorinstanz unbesehen übernommen haben soll. Dass sich die Vorinstanz nicht auf die Übernahme jener Erwägungen beschränkte, zeigt sich im Übrigen am rund viermal grösseren Umfang ihrer Urteilsbegründung. Schliesslich bleibt unklar, was der Beklagte mit seinem Vorbringen, er habe im handelsgerichtlichen Verfahren nur eine Rechtsschrift und nicht zwei wie die Klä- gerin einreichen können, genau geltend machen möchte (act. 91 Rz 25). Mangels konkreter Rüge am angefochtenen Urteil ist auf diese Bemerkungen nicht weiter einzugehen. Eine allfällige Verletzung seiner prozessualen Rechte im handelsge- richtlichen Verfahren hätte mit dem dort zur Verfügung stehenden Rechtsmittel gerügt werden müssen. Damit erweisen sich die unter diesem Abschnitt erhobenen Vorwürfe des Beklag- ten sogleich als ungerechtfertigt und eine Verletzung des rechtlichen Gehörs ist nicht erkennbar.
nichts zu seinen Gunsten ableiten. Die Klägerin war nicht verpflichtet, anfangs Oktober 2018 ihr Einverständnis zur mehr als eineinhalb Monate später, Ende November 2018, stattfindenden Generalversammlung zu erteilen, zumal sie be- reits im August 2018 die Einberufung formell verlangt hatte. Hätte sie den Termin- vorschlag also gerade so gut ablehnen können, ist nicht ersichtlich, weshalb sie ihre Einwilligung nicht von einer nur schwierig oder allenfalls nicht einhaltbaren Bedingung abhängig machen können soll. Eine rechtsmissbräuchliche Klageer- hebung lässt sich aus dem behaupteten Verhalten in Anbetracht dessen, dass am 4. Oktober 2018 sowohl die sechsmonatige Frist gemäss Art. 699 Abs. 2 OR als auch die angemessene Frist gemäss Art. 699 Abs. 4 OR seit ihrem Einberufungs- begehren verstrichen waren (vgl. nachfolgend E. 9.3), nicht herleiten. Nachdem die Generalversammlung für das Geschäftsjahr 2016 bereits mehr als ein Jahr verspätet durchgeführt worden war, erscheint in einem gewissen Mass verständ- lich, dass sie auf den Verwaltungsrat einen gewissen Druck ausüben wollte, um die Einberufung und Rechnungslegung für das Geschäftsjahr 2017 möglichst zeitnahe sicherzustellen. Damit sind die Rügen des Beklagten, soweit darauf einzugehen ist, unberechtigt. 8.3 Die Vorinstanz führte aus, die Klägerin klage nicht ihren eigenen Anspruch, sondern indirekt denjenigen der Gesellschaft ein, weshalb der Beklagte nur Ein- reden und Einwendungen, die ihm auch gegenüber der Gesellschaft zustehen, erheben könne. Es sei fraglich, inwieweit für den Vorwurf des Rechtsmissbrauchs noch Platz bleibe. In Verantwortlichkeitsprozessen, in denen der Aktionär indirekt den Schaden der Gesellschaft einklagt, muss sich dieser nur jene Einreden bzw. Einwendungen entgegenhalten lassen, die der Beklagte auch der Gesellschaft in einem Prozess, den sie selbst gegen das fehlbare Organmitglied führen würde, entgegenhalten könnte (B ÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. A., N 227a). Dieser Umstand wirkt sich hier nicht zu Ungunsten des Beklagten aus. Auch in einem Verfahren der G._____ Holding AG gegen ihn könnte er zur Abwehr einwenden, die Klägerin habe die Einberufungsklage rechtsmissbräuchlich eingereicht, was keinen Rechtsschutz verdiene und dazu führe, dass der Verwaltungsrat mit einem Obsiegen der Gesellschaft im Einberufungsverfahren habe rechnen und sich ha-
be darauf einlassen dürfen. Mit diesem Einwand wird der adäquate Kausalzu- sammenhang zwischen Pflichtversäumnis zufolge verspäteter Einberufung und Schaden in Frage gestellt. Die Vorinstanz hat daher zu Recht den Vorwurf des Rechtsmissbrauchs behandelt. 9. 9.1. Im Weitern trägt der Beklagte unter lit. E der Berufungsschrift diverse, im Wesentlichen bereits im erstinstanzlichen Verfahren erhobene Behauptungen vor (act. 91 Rz 33 ff.). Er hält daran fest, der Geschäftsführungsentscheid, sich auf das Einberufungsverfahren einzulassen, sei angemessen und durch hinreichende Gründe (Einigung bezüglich Generalversammlungstermin vom 28. November 2018, bisherige Usanz verspäteter Generalversammlungen, schikanöse Bedin- gung der Klägerin bezüglich frühzeitiger Einladung bzw. Zwickmühle, rechtsmiss- bräuchliche Einberufungsklage, drohende Anfechtungsklage der Klägerin bei Ein- ladung ohne Geschäfts- und Revisionsbericht) gerechtfertigt und wohl überlegt gewesen. Die Gewinnchancen der Gesellschaft seien im handelsgerichtlichen Prozess nicht gering gewesen, weil dort nicht habe abgeklärt werden müssen, ob das Sich-Einlassen eine Sorgfaltspflichtverletzung des Verwaltungsrats bedeute. 9.2 Es bleibt unklar, auf welche konkreten Erwägungen im angefochtenen Urteil der Beklagte mit diesen Vorbringen zielt und weshalb diese zu einer anderen Ent- scheidung führen sollen. Die Vorinstanz argumentierte, dass die verspätete Ein- berufung und Abhaltung der Generalversammlung 2017 eine Pflichtverletzung darstelle, welche zur Haftung des Beklagten für daraus adäquat verursachte Kos- ten führe, und bejahte den adäquaten Kausalzusammenhang zwischen dieser Pflichtverletzung und dem bei der Gesellschaft entstandenen Schaden im Umfan- ge auferlegter Verfahrens- und entstandener Vertretungskosten im handelsge- richtlichen Verfahren. Sie liess daher ausdrücklich offen, ob auch der Entscheid des Verwaltungsrats über die Einlassung auf das Verfahren eine zusätzliche Pflichtverletzung, nämlich eine Verletzung der Sorgfalts- und Treuepflichten ge- mäss Art. 717 Abs. 1 OR, darstelle (act. 94 S. 34 f.). Die Rügen gehen deshalb im Grundsatz an der Argumentationskette der Vorinstanz vorbei.
9.3 Der Beklagte scheint überdies einem Irrtum zu unterliegen, wenn er an- nimmt, seine Gewinnchancen im handelsgerichtlichen Prozess seien günstig ge- wesen, weil dort die Haftungsvoraussetzungen von Art. 754 Abs. 1 OR keine Rol- le gespielt hätten. Gegenteiliges ist der Fall. Gerade wegen des von ihm selber genannten Umstands, dass das Handelsgericht nur die formalen Voraussetzun- gen von Art. 699 Abs. 3 und 4 OR zu prüfen hatte und die zur Rechtfertigung der Verspätung angeführten mannigfachen, vorstehend aufgezählten Gründe, nicht nach freiem Ermessen berücksichtigen durfte, erwiesen sich die Prozesschancen der Gesellschaft in jenem Verfahren als sehr gering. Als die Klägerin dem Verwal- tungsrat anlässlich der ordentlichen Generalversammlung 2016 vom 16. August 2018 ihr Begehren um Einberufung der Generalversammlung 2017 stellte, waren das Geschäftsjahr 2017 sowie die Frist gemäss Art. 699 Abs. 2 OR bereits ver- strichen. Die Klägerin war als Halterin eines mehr als 10%-igen Aktienpakets zur Einberufung der Generalversammlung ohne weiteres befugt (Art. 699 Abs. 3 OR). Sie erhob die Einberufungsklage beim Handelsgericht schliesslich rund zwei Mo- nate nach dem Begehren an den Verwaltungsrat, nämlich am 11. Oktober 2018, womit nach einhelliger Lehre und Praxis des Handelsgerichts (vgl. auch act. 4/8 Erw. 3.2.2.2) die angemessene Frist gemäss Art. 699 Abs. 4 OR verstrichen war. Die anwaltlich vertretene Gesellschaft musste deshalb bereits ab Beginn des Ver- fahrens damit rechnen, dass das Handelsgericht die formalen Voraussetzungen von Art. 699 Abs. 3 und 4 OR mit hoher Wahrscheinlich als erfüllt erachten und die Klage gutheissen werde. Das Handelsgericht konnte das Verhalten der Kläge- rin aufgrund seiner beschränkten Kognition nur im Rahmen einer rechtsmiss- bräuchlichen Klageerhebung würdigen (BGer 4A_296/2015 vom 27. November 2015 E. 3.1), wobei hierfür bekanntlich sehr strenge Anforderungen gelten. Der Standpunkt des Beklagten, der Umstand, dass sie ihr Einverständnis zur verspä- teten Abhaltung der Generalversammlung mit einer angeblich unmöglichen Be- dingung verknüpft habe, begründe eine rechtsmissbräuchliche Klageerhebung, überzeugt angesichts des unbestrittenen gesetzlichen Anspruchs der Klägerin auf Einberufung und ihres im August 2018 formell gestellten Einberufungsgesuchs nicht. Die Erwägungen der Vorinstanz, weshalb keine rechtsmissbräuchliche Kla- geerhebung vorliege (act. 94 S. 30 f.) , sind daher nicht zu beanstanden. Schliess-
lich ist im Sinne der handelsgerichtlichen Erwägungen (act. 4/8 S. 8 f.) der Voll- ständigkeit halber zu ergänzen, dass weder die 20-tägige Einberufungsfrist ge- mäss Art. 700 Abs. 1 OR noch die Frist zur Erstellung der Jahresrechnung ge- mäss Art. 958 Abs. 3 OR für die Frage der Einhaltung der Frist von Art. 699 Abs. 4 OR von Bedeutung sind. Aus all diesen Gründen führen die Einwände des Be- klagten ins Leere. 10.1 Unter lit. E. der Berufungsschrift rügt der Beklagte, die Vorinstanz habe den Sachverhalt unrichtig festgestellt. Sie habe zu Unrecht die Gegenforderung der G._____ Holding AG gegenüber der Klägerin in der Höhe von CHF 9'500.– verneint. Das Handelsgericht habe diese mit Entscheid vom 14. Juni 2018 zur Zahlung einer Parteientschädigung in dieser Höhe an die Gesellschaft verpflich- tet. Die Forderung habe im Zeitpunkt des Vollstreckungsverfahrens noch bestan- den und sei unbestritten gewesen, weil die von der Klägerin verlangte Verrech- nung mit ihrer Dividende nicht habe vollzogen werden können und deshalb die Forderung nicht durch Verrechnung getilgt worden sei. Die Betreibung sowie das Rechtsöffnungsverfahren seien rein schikanös und rechtswidrig erfolgt. Der Ver- waltungsrat habe nicht annehmen müssen, dass das Gericht diesen Rechtsmiss- brauch schütze (act. 91 Rz. 40 ff.). 10.2 Mit diesen Vorbringen, die alle bereits im erstinstanzlichen Verfahren vorge- bracht wurden, geht der Beklagte nicht substantiiert auf die Erwägungen im ange- fochtenen Urteil ein, weshalb er erneut seiner Begründungslast nur ungenügend nachkommt und seine Ausführungen nicht eingehend zu kommentieren sind. Sei- ner konträren Auffassung ist allerdings auch inhaltlich nicht zuzustimmen. Die Vo- rinstanz erwog, es sei unbestritten, dass der Verwaltungsrat Rechtsvorschlag er- hoben und der Klägerin daraufhin definitive Rechtsöffnung unter Kosten- und Ent- schädigungsauflage zulasten der Gesellschaft erteilt worden sei. Unter Verweis auf die Bundesgerichtspraxis erläuterte sie zutreffend, unter welchen Vorausset- zungen die Führung eines Prozesses als Verstoss gegen die Sorgfalts- und Treu- pflichten gemäss Art. 717 Abs. 1 OR zu betrachten ist (act. 94 S. 36), und gelang- te nach Würdigung des Sachverhalts zur Einschätzung, der Verwaltungsrat habe sich gegen ein offensichtlich begründetes Begehren der Klägerin aussichtlos zur
Wehr gesetzt (act. 94 S. 37). Dabei verneinte die Vorinstanz nicht, dass die Ge- sellschaft eine Gegenforderung besass, sondern gewichtete massgeblich, dass die Klägerin für ihre Forderung im Gegensatz zur Gesellschaft über einen definiti- ven Rechtsöffnungstitel in der Höhe des in Betreibung gesetzten Betrags verfüg- te. Dem Beklagten ist zwar insoweit zuzustimmen, dass sich die Klägerin mit ih- rem Verhalten wenig konziliant zeigte und die Rechtsdurchsetzung konsequent verfolgte. Doch ändert dies nichts daran, dass die Gesellschaft mangels eines Rechtsöffnungstitels für ihre Forderung den Einwand der Verrechnung im Rechts- öffnungsverfahren nicht rechtsgenügend belegen konnte. Die im angefochtenen Urteil zitierten Aussagen des Beklagten, es habe "natürlich" Rechtsöffnung erteilt werden müssen, weil für die Gegenforderung kein Rechtsöffnungstitel vorgelegen habe (act. 94 S. 37 und act. 16 Rz 24), lassen keinen Zweifel offen, dass ihm von allem Anfang an klar war, dass er keine der in Art. 81 SchKG vorgesehenen Ein- wendungen erfolgreich wird erheben können und der Klägerin definitive Rechts- öffnung erteilt werden muss. Die Schlussfolgerung der Vorinstanz, das Vorgehen des Verwaltungsrats, Rechtsvorschlag zu erheben und sich im Rechtsöffnungs- verfahren zu wehren, liege in keinem erkennbaren Interesse der Gesellschaft und bedeute eine Verletzung seiner Sorgfalts- und Treuepflichten gemäss Art. 717 Abs. 1 OR , ist daher nachvollziehbar und zutreffend. Damit ist weder eine unrichtige Sachverhaltsfeststellung noch eine falsche Rechtsanwendung dargetan. 11. Zusammenfassend erweisen sich sämtliche Rügen des Beklagten sogleich als unbegründet. Die Berufung ist deshalb abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. III. 1. Die Gerichtskosten des vorinstanzlichen sowie des Berufungsverfahrens sind ausgangsgemäss dem unterliegenden Beklagten aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Er hat zudem die Höhe und Liquidation der Gerichtskosten im vorinstanz- lichen Urteil nicht beanstandet, weshalb es dabei sein Bewenden hat.
CHF 24'247.90. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
MLaw R. Jenny
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