Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: NP170004-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. i ur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. i ur. A. Katzenstein und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichts- schreiber MLaw P. Klaus Urteil vom 25. April 2017
i n Sachen
A._____, Beklagter und Berufungskläger
gegen
Stockwerkeigentümergemeinschaft B._____, Klägerin und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
betreffend Befehl
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im vereinfachten Verfahren des Bezirksgerichtes Affoltern vom 7. Dezember 2016; Proz. FV140003
Rechtsbegehren (act. 2 S. 2 f.): "1.a) Dem Beklagten sei zu befehlen: - die Wetterstation inkl. Mast und dazugehörende bauliche Installationen auf dem Dach am Kamin an der Liegenschaft B1.-Strasse ..., C. auf eigene Kosten zu entfernen und den alten Zustand wie- derherzustellen, dabei sind insbesondere sämtliche Kabelkanäle an Dach und an den Fassaden zu entfernen, Bohrlöcher in den Hauswän- den zu entfernen bzw. zu schliessen und allfällige Beschädigungen am Kamin zu reparieren; - die aufgestellte Funkanlage (mit Antenne) auf dem Dach am Kamin an der Liegenschaft B1.-Strasse ..., C. auf eigene Kosten zu entfernen und den Kamin wieder in den Ursprungszustand herzustellen; dabei sind insbesondere sämtliche Kabel und Kabelkanäle zu entfer- nen, Bohrlöcher in den Hauswänden zu schliessen und allfällige Be- schädigungen des Kamins zu reparieren; - das im gemeinschaftlichen Garten der Liegenschaft B1.- Strasse ..., C. aufgestellte Windspiel und die Funkantenne zu entfernen; - die aufgestellte Fahnenstange und die Wetterstation mit Utensilien auf dem in ausschliesslichen Benützungsrecht fallenden Gartenteil des Be- klagten an der B1.-Strasse ..., C. zu entfernen; 1.b) Hierzu sei dem Beklagten vom Gericht eine angemessene Frist (jedoch nicht mehr als 2 Monate) zu setzen. 2.a) Die Klägerin sei zu ermächtigen, die Arbeiten gemäss Ziff. 1.a) hiervor durch einen Dritten auf Kosten des Beklagten auszuführen, sollte der Kläger recte: Beklagte) dem Befehl gemäss Ziff. 1 hiervor nicht innert der vom Gericht an- gesetzten Frist nachkommen. 2.b) Zur Sicherstellung der Kosten sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin einen Kostenvorschuss von Fr. 20'000.– zu bezahlen. 3) Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beklagten (zu- züglich 8% Mehrwertsteuer)." Modifiziertes Rechtsbegehren (act. 40 S. 1): "1. Das Rechtsbegehren Nr. 1.a) Abs. 3 sei betreffend "und die Funkantenne" in- folge Klageanerkennung, eventualiter infolge Gegenstandslosigkeit abzu- schreiben. 2. Die übrigen Rechtsbegehren seien gutzuheissen. 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8 % Mehrwertsteu- er) sowie Klagebewilligungskosten von Fr. 500.– zulasten des Beklagten."
Urteil des Bezirksgerichtes Affoltern, Einzelgericht im vereinfachten Verfah- ren, vom 7. Dezember 2016: 1. Dem Beklagten wird unter Androhung der Ersatzvornahme durch die Klägerin im Unterlassungsfalle befohlen, bis spätestens am 31. März 2017: - die Wetterstation inkl. Mast und dazugehörende bauliche Installationen auf dem Dach am Kamin an der Liegenschaft B1.-Strasse ..., C., auf eigene Kosten zu entfernen und den alten Zustand wiederherzustellen, dabei sind insbesondere sämtliche Kabelkanäle an Dach und an den Fassaden zu entfernen, Bohrlöcher in den Hauswänden zu entfernen bzw. zu schliessen und allfällige Beschädigungen am Kamin zu reparieren, - die aufgestellte Funkanlage (mit Antenne) auf dem Dach am Kamin an der Liegenschaft B1.-Strasse ..., C., auf eigene Kosten zu entfernen und den Kamin wieder in den Ursprungszustand herzustellen; dabei sind ins- besondere sämtliche Kabel und Kabelkanäle zu entfernen, Bohrlöcher in den Hauswänden zu schliessen und allfällige Beschädigungen des Kamins zu re- parieren, - das im gemeinschaftlichen Garten der Liegenschaft B1.-Strasse ..., C., aufgestellte Windspiel zu entfernen sowie - die aufgestellte Fahnenstange und die Wetterstation mit Utensilien auf dem in ausschliesslichen Benützungsrecht fallenden Gartenteil des Beklagten an der B1.-Strasse ..., C., zu entfernen. 2. Das Begehren betreffend der Entfernung der Funkantenne im gemeinschaftlichen Garten der Liegenschaft B1.-Strasse ..., C., wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben. 3. Die Klägerin wird ermächtigt, die Arbeiten gemäss Ziffer 1 durch einen Dritten auf eigenen Kosten auszuführen, sollte der Beklagte dem Befehl nicht innert der vom Gericht angesetzten Frist gemäss Ziffer 1 nachkommen. 4. Zur Sicherstellung der Kosten einer allfälligen Ersatzvornahme wird der Beklagte verpflichtet, der Klägerin eine Sicherheitsleistung in der Höhe von Fr. 20'000.– zu bezahlen. 5. Nach rechtzeitiger Entfernung der Einrichtungen gemäss Ziff. 1 wird die Klägerin verpflichtet, dem Beklagten die geleistete Sicherheitsleistung in der Höhe von Fr. 20'000.– für die Ersatzvornahme gemäss Ziff. 3 und 4 zurückzuerstatten. 6. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'150.– festgesetzt und dem Beklagten auferlegt. 7. Die Kosten werden vom geleisteten Kostenvorschuss der Klägerin bezogen, sind ihr aber vom Beklagten vollumfänglich zu ersetzen. 8. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von Fr. 3'900.– inkl. Mehrwertsteuer zu bezahlen. zu bezahlen. (9./10.: Mitteilung/Rechtsmittelbelehrung.)
Berufungsanträge: des Beklagten und Berufungsklägers (act. 85 S. 1 f.):
der Klägerin und Berufungsbeklagten (act. 92 S. 2):
Erwägungen: I. (Übersicht zum Sachverhalt/Prozessgeschichte) 1. - 1.1 Die mit einem Mehrfamilienhaus und Unterflurgarage überbaute Liegen- schaft B1.-Strasse ... i n C. steht im Stockwerkeigentum, das in zehn Einheiten aufgeteilt ist. Die Unterflurgarage bildet dabei eine Einheit (vgl. act. 4/3 und act. 4/2 S. 5 f. und S. 10 ). Das Stockwerkeigentum war im Jahr 1994 be- gründet worden (vgl. act. 4/2), mit Festsetzung eines Reglementes der Stockwer- keigentümergemeinschaft (vgl. act. 4/4: Nutzungs- und Veraltungsordnung der Stockwerkeigentümergemeinschaft B.), das im Grundbuch angemerkt ist (vgl. act. 4/2 S. 9 [Ziff. VI]). Die Klägerin und Berufungsbeklagte (fortan: die Klägerin) ist die Gemein- schaft der Stockwerkeigentümer der Liegenschaft B1.-Strasse .... A._____, der Beklagte und Berufungskläger (fortan: der Beklagte) ist Eigentümer der Stockwerkeinheit Nummer 2 (3,5 Zimmer-Wohnung im Erdgeschoss) sowie der Ei nhei ten Nummer 8 und 10 (Abstell- bzw. Bastelräume im Untergeschoss). Er- worben hat er diese Einheiten im Mai 1995. Laut eigener Darstellung ist er zudem sei t Jahrzehnten ei n begeisterter Funkamateur, der auch laufend Wetterdaten er- hebt, sammelt und Dritten zur Verfügung stellt (vgl. act. 42 S. 2, act. 85 S. 10). 1.2 Der Beklagte holte beim Erwerb der Stockwerkeigentumseinheiten – und zwar einige Tage, nachdem ihm die Gemeinde bereits eine entsprechende öffentlich- rechtli che Baubewilligung erteilt hatte (vgl. act. 56 S. 5, dort Ziff. 12) – von den damaligen übrigen Stockwerkeigentümern schriftlich ei ne von ihm vorformulierte "Baubewilligung" ei n, um auf dem Dach der Liegenschaft die folgenden Einrich- tungen i nstalli eren zu dürfen (vgl. act. 43/1): - ein Anemometer (Windmesserrädchen) mit Windfahne - einen Regenmesser - eine Antenne hinter dem Kamin, ca. 1,5 Meter hoch, weiss - einen Temperaturmesser.
Wegen der vom Beklagten auf dem Dach i nstalli erten Ei nrichtungen kam es bald einmal zu Differenzen zwischen dem Beklagten und anderen Stockwerkei- gentümern. Gemäss einem vom Beklagten eingereichten und von i hm selbst ve r- fassten Protokoll über die Stockwerkeigentümerversammlung vom 14. Mai 1996 (vgl. act. 57/8) kam es z.B. zu Klagen wegen Kopfweh. Zwecks Abklärung der Frage, ob die Ursachen dafür bei den Ei nri chtungen bzw. Installationen auf dem Dach liegen, versprach der Beklagte, "die Wetterstation auf dem Dach für einen Monat [zu] entfernen" (vgl. a.a.O., S. 3). In der Folge blieb es bei den Installatio- nen, die der Beklagte nach Auffassung mehrerer Stockwerkeigentümer zu ei ner Anlage für Funkverkehr änderte und deren Antennenhöhe das dem Beklagten zu- gebilligte Mass erheblich überstieg. Mit dem Hinweis, der Beklagte sei nicht be- reit, die Anlage auf die von der Gemeinde und den übrigen Stockwerkeigentü- mern bewilligte Höhe zu reduzieren, beschwerten sie sich daher im Juni 1999 bei der Gemeinde (vgl. act. 41/6). Der Beklagte ersuchte in der Folge die örtliche Baubehörde um eine nachträgliche Baubewilligung, die ihm vorerst mangels Zu- stimmung der übrigen Stockwerkeigentümer verweigert, dann aber 2003 erteilt wurde, unter Hinweis darauf, die Stockwerkeigentümer, die mit der Installation nicht einverstanden seien, hätten sich zivilrechtlich dagegen zu wehren (vgl. act. 41/11). Bereits 2002 hatten diese Stockwerkeigentümer allerdings – gemäss Darstellung der Klägerin aus Gründen des nachbarlichen Friedens (vgl. act. 40 S. 6) – darauf verzichtet, den Streit vor Gericht auszutragen, nachdem i hnen vom Friedensrichteramt eine Weisung nach den §§ 99 ff. ZPO/ZH ausgestellt worden war (vgl. a.a.O. sowie act. 41/12). 1.3 2003 und 2004 kam es zu feuerpolizeilichen Beanstandungen im Zusammen- hang mit Installationen des Beklagten, weil die Antenne bzw. deren Träger am Kami n der Liegenschaft angebracht worden war (vgl. act. 4/13-14). Laut Klägerin baute der Beklagte seine Anlage danach laufend weiter aus, was der Beklagte so nicht gelten lassen will, obwohl er selbst etwa zugibt, es treffe zu, dass mit der Zeit andere Gerätschaften auf dem Dach installiert worden seien (vgl. act. 56 S. 23 [Ziff. 77]), oder er etwa selbst ei nräumt, ab und an mi t neuen Anlagen und Sensoren zu experimentieren, weshalb er bewusst eine Gartenwohnung gewählt habe, die ihm die Möglichkeit biete, solche Objekte im Aussenbereich aufstellen
und testen zu können (vgl. act. 77 S. 3 [Ziff. 6]). Unbestrittenermassen stellte der Beklagte jedenfalls im Garten u.a. ei ne fünf bzw. sechs Meter hohe Fahnenstange auf, installierte er eine Webcam, und zwar zeitweise auf der Spitze der Fahnen- stange, montierte er im Garten eine Stange an der Betonstützmauer für seine Wetterstation bzw. Teile davon und liess er 2007 für den Betrieb seiner Installati- onen bzw. zur D urchführung von Kabeln zu den Installati onen auch Löcher durch die Gebäudehülle bohren (vgl. etwa act. 40 S. 7 und Vi-Prot. S. 8 f., act. 56 S. 26 [Ziff. 88], ferner z.B. act. 85 S. 8). Die übrigen Stockwerkeigentümer beschwerten sich im Mai 2008 darüber beim Beklagten und ersuchten um Beseitigung der Fahnenstange sowie der in die Gebäudehülle gebohrten Löcher (vgl. act. 41/15). Unbestrittenermassen kam der Beklagte dem Ersuchen nicht nach. Die vom Beklagten vorgenommenen Änderungen seiner Anlage bzw. Ins tal- lationen am Haus und im Garten, wozu auch das Aufstellen eines Windspiel ge- hörte, sowie die Sanierung des Kamins waren in der Folge Themen der Stock- werkeigentümerversammlungen vom 30. März 2009 (vgl. act. 41/16, S. 2), vom 22. September 2009 (vgl. act. 41/20, Traktanden 5.1-5.3), vom 29. März 2010 (vgl. act. 41/21 S. 5). Sie waren ebenfalls Themen mehrerer – erfolgloser – Ersu- chen von Stockwerkeigentümern an den Beklagten, die Installationen zu beseiti- gen (vgl. etwa act. 41/17-18). Im Jahr 2010 gelangte die Klägerin erneut an den Friedensrichter mit den Anliegen, es habe der Beklagte erstens die Antenne vom Dach auf seine Kosten zu entfernen sowie zweitens alle von der Stockwerkeigen- tümerversammlung nicht bewilligten Installationen (wie Fahnenstange, Kamera, Windspiel) zu beseitigen (vgl. act. 41/22). Der Beklagte widersetzte sich dem un- bestrittenermassen und die Klägerin verfolgte die Sache in der Folge nicht weiter, unbestrittenermassen wegen des nachbarlichen Friedens und mit der Hoffnung auf die Verwaltung der Liegenschaft durch die "D._____ AG" (vgl. act. 40 S. 9 und Vi -Prot. S. 9 f.). In der Stockwerkeigentümerversammlung vom 10. Oktober 2011 unter der Leitung von "D._____", an der der Beklagte nicht teilnahm, wurden diverse Anträ- ge der übrigen Stockwerkeigentümer angenommen, die den Widerruf der 1995 für die Installation auf dem Dach erteilten Zustimmung beinhalteten sowie die Ver- weigerung der Zusti mmung zu den vom Beklagten seither auf dem Dach, an der
Gebäudehülle und im Garten vorgenommen Installationen; auch über die Kamin- sanierung wurde befunden (vgl. act. 41/23 S. 3-5). Die von der Verwaltung an den Beklagten gerichteten Aufforderungen zur Beseitigung (vgl. act. 41/24-25) blieben unbestrittenermassen folgenlos. 1.4 An der Stockwerkeigentümerversammlung vom 14. Februar 2012 waren die diversen Installationen des Beklagten und die von diesem ohne Zusti mmung der übrigen Eigentümer vorgenommenen Veränderungen an der Liegenschaft erneut Thema (vgl. act. 41/26 S. 4). Der Beklagte war anwesend, stellte sich indes auf den Standpunkt, er sei von der Verwaltung nicht ordnungsgemäss eingeladen worden und daher bloss als Zuhörer anwesend (vgl. a.a.O.). Eine Beseitigung der Installationen lehnte er unter Hinweis auf Verträge, die er im Zusammenhang mit der Wetterstation eingegangen sei und zu erfüllen habe, ab; ebenso teilte er den übrigen Stockwerkeigentümern mit, er habe ergebnislos versucht, seine Stock- werkeinheit zu verkaufen; der Grund dafür liege im schlechten baulichen Zustand der Liegenschaft (vgl. a.a.O. und Vi-Prot. S. 10). Die Parteien einigten sich da- raufhi n auf ein gemeinsames Vorgehen in drei Punkten (vgl. a.a.O.). Das vereinbarte Vorgehen in drei Punkten scheiterte unbestrittenermassen, und es wurde das in der Stockwerkeigentümerversammlung vom 27. Juni 2013, an der auch der Beklagte teilnahm, unter Traktandum 6 festgestellt (vgl. act. 41/34 S. 1). Weiter beschloss die Versammlung unbestrittenermassen mit dem Sti mmenverhältni s von 4 zu 1 bzw. von 790 Wertanteilen zu 110 Wertantei- len, dass der Beklagte – unter Aufhebung allenfalls einstmals erteilter Zustim- mung – die auf dem Dach installierte Wetterstation inklusive Mast mit Utensilien, ferner die auf dem Dach aufgestellte Funkantenne sowie die im Garten aufgestell- ten Installationen (Windspiel, Fahnenstange, Funkantenne, Wetterstation mit Utensilien und dazugehörenden Kabelsträngen und -kanälen) zu beseitigen habe, und zwar auf eigene Kosten bis spätestens 31. August 2013. Für den Fall, dass der Beklagte diese Beschlüsse nicht erfülle bzw. umsetze, ermächtigte die Stock- werkeigentümerversammlung mit den gleichen Sti mmenverhält ni ssen die Klägerin zur Ergreifung rechtlicher Schritte gegenüber dem Beklagten und bestimmte die Rechtsvertretung der Klägerin in einem allfälligen gerichtlichen Verfahren (vgl. auch act. 41/34 S. 1-3).
1.5 Unbestritten geblieben ist schliesslich, dass der Beklagte diese Beschlüsse der Stockwerkeigentümergemeinschaft vom 27. Juni 2013 weder anfocht noch in- nert Frist umsetzte. Die Beschlüsse wurden auch sonst von niemandem ange- fochten (vgl. act. 40 S. 13 und Vi-Prot. S. 10). Unstrittig ist überdies, dass der Be- klagte im Frühling 2014 die von ihm im Garten aufgestellte Kurzwellenantenne entfernt hat (vgl. act. 49 S. 8 und act. 56 S. 9 f.) sowie, dass er später weiterhin "ab und an mit neuen Anlagen und Sensoren" von mehreren Metern Länge im Garten experimentierte (vgl. act. 77 S. 3 und dazu act. 71; vgl. überdies etwa act. 50/4 und dazu act. 56 S. 10, dort Ziff. 30: filigranes Objekt, keine Funkanten- ne, sondern "ein schwarzes Kunststoffteleskop bzw. ein blosses Windspiel"). 2. Die Klägerin gelangte am 11. Oktober 2013 an das zuständige Friedensrichter- amt und machte damit die Klage anhängi g, die sie dann mit der Klagebewilligung vom 20. Dezember 2013 dem Einzelgericht im März 2014 einreichte (vgl. act. 1 - 2 sowie Art. 62 Abs. 1 ZPO). Das Einzelgericht holte einen Kostenvorschuss ein und lud die Parteien danach zur Hauptverhandlung vor. Wegen aussergerichtli- cher Vergleichsgespräche wurden die Hauptverhandlung auf Ersuchen der Par- teien abgesagt und das Verfahren sistiert. Die Vergleichsgespräche scheiterten, und es fand die Hauptverhandlung dann am 13. November 2014 statt. Dabei wur- den die Klagebegründung und Klageantwort entgegengenommen. Am 18. No- vember 2014 wies das Einzelgericht den in der Hauptverhandlung gestellten An- trag des Beklagten ab, auf die Klage nicht einzutreten, und setzte den Streitwert auf Fr. 20'000.- fest. Replik und Duplik wurden später im Einverständnis mit den Parteien schri ftli ch ei ngeholt. Weitere schriftliche Eingaben der Parteien folgten, die letzte gegen Ende Januar 2016. Am 7. Dezember 2016 fällte das Einzelgericht das angefochtene Urteil (act. 86 = act. 80). Weitere Einzelheiten zum einzelgerichtlichen Verfahren können der Pro- zessgeschichte im angefochtenen Urteil entnommen werden (vgl. act. 86). 3. Mit Schriftsatz vom 26. Januar 2017 focht der Beklagte das einzelgerichtliche Urteil rechtzeitig mit Berufung an (vgl. act. 85). Die einzelgerichtli chen Akten wur- den beigezogen, und es wurde ein Kostenvorschuss eingeholt. Hernach wurde der Klägerin Frist zur Beantwortung der Berufung angesetzt. Die Berufungsant-
wort (act. 92) ging in der Folge ein und wurde dem Beklagten zugestellt, u.a. mit dem Hinweis, dass der gesetzlich vorgesehene Schriftenwechsel abgeschlossen sei (vgl. act. 93 f.). Die Sache ist heute spruchreif (vgl. auch act. 95). II. (Zur Berufung im Einzelnen) 1. Das Berufungsverfahren gemäss den Art. 308 ff. ZPO stellt im Grundsatz die Fortsetzung des Prozesses aufgrund des vor der ersten Instanz vorgetragenen Sachverhaltes dar (zu den Ausnahmen vgl. Art. 317 ZPO). Mit der Berufung ist daher die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes und/oder ei ne unri chti ge Rechtsanwendung der Vorinstanz geltend zu machen (Art. 310 ZPO); zur unri ch- tigen Rechtsanwendung zählt auch die unrichtige Anwendung des pflichtgemäs- sen Ermessens, weshalb das Gesetz dies nicht eigens erwähnt. Die entsprechenden Beanstandungen sind in der Berufungsschrift gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO zu begründen (Begründungslast; vgl. BGE 138 III 374 [= Pra 2013 Nr. 4 E. 4.3.1]). Die Begründung muss dabei so sein, dass die Berufungs- instanz ohne weiteres verstehen kann, inwiefern die Berufung führende Partei den ersti nstanzli chen Entschei d für unri chti g erachtet. Wiederholungen des bereits vor der ersten Instanz Vorgetragenen genügen den gesetzlichen Anforderungen an eine Begründung daher ebenso wenig wie allgemeine Kritik am angefochtenen Entscheid bzw. an den erstinstanzlichen Erwägungen (vgl. auch BGE 138 III 375). Soweit eine genügende Beanstandung vorgebracht wird, wendet die Berufungs- instanz das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO) und i st weder an die Arg u- mente der Parteien noch an die Begründung des vorinstanzlichen Entscheides gebunden (vgl. BGE 133 II 249 E. 1.4.1 m.w.H.). In ihrer Begründung darf sich die Berufungsi nstanz auf die wesentlichen Überlegungen konzentrieren, von welchen sie sich hat leiten lassen. Neue Tatsachen und Beweismittel sind im Berufungsverfahren ausnahms- weise gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO dann noch zu berücksichtigen, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor der ers- ten Instanz hatten vorgebracht werden können (vgl. dazu BGE 138 III 625). Im Rahmen der sie treffenden Begründungslast hat eine Partei, die neue Tatsachen
und/oder Beweismittel im Berufungsverfahren einführen will, der Rechtsmittel- instanz und der Gegenpartei jeweils auch darzulegen, dass dies ohne Verzug er- folgt ist und weshalb es ihr trotz zumutbarer Sorgfalt nicht möglich gewesen war, die Tatsache und/oder das Beweismittel bereits vor erster Instanz vorzubringen (vgl. etwa OGer ZH, Urteil LB110049 vom 5. März 2012, E. 1.1 und E. 1.2). 2. - 2.1 Das Einzelgericht erwog in seinem Urteil im Wesentlichen (vgl. act. 86 S. 13 ff.), der Beklagte habe gemäss den einschlägigen gesetzlichen Bestimmun- gen sowie unbestrittenermassen gültigen Nutzungs- und Verwaltungsordnung der Stockwerkeigentümergemeinschaft (act. 4/4) ohne Zustimmung der übrigen Stockwerkeigentümer auf dem Dach der Liegenschaft, das zwingend gemein- schaftlicher Natur sei, sowie im Garten, an dem er nur teilweise ein Sondernut- zungsrecht habe, keine baulichen Massnahmen treffen können. Für die bauli chen Massnahmen des Beklagten im Garten (Fahnenstange, Windspiel, Funkantenne und Wetterstation mit Utensilien) sei keine solche Zusti mmung vorhanden. Für im einzelnen bezeichnete Installationen auf dem Dach sei dem Beklagten in Form eines Zirkularbeschlusses i.S.v. Art. 712m Abs. 2 ZGB i.V.m. Art. 66 Abs. 2 ZGB am 3. Mai 1995 (act. 43/1) von den damaligen Stockwerkeigentümern eine Zu- sti mmung erteilt worden. Gemäss Art. 649a ZGB sei der Beschluss auch für di e Rechtsnachfolger der Stockwerkeigentümer verbindlich gewesen. Die mit dem Beschluss erteilte Zustimmung sei indes suspensiv bedingt gewesen und habe die Gemeinschaftsordnung nicht geändert. An der Stockwerkeigentümerversammlung vom 27. Juni 2013 sei unter dem Traktandum Punkt 6 Ziffern 2 bis 4 die Entfernung der vom Beklagten auf dem D ach und i m Garten angebrachten Ei nri chtungen di skuti ert und mit 4 von 5 Stim- men beschlossen worden. Der Beschluss sei vom Beklagten nicht angefochten worden und daher in Rechtskraft erwachsen. Ein rechtskräftiger Beschluss gelte auch dann, wenn er mangelhaft sei, weil er das Gesetz oder die Statuten verletze. Anders verhalte es sich nur bei Beschlüssen, welche an einem Nichtigkeitsgrund litten. Der Beschluss vom 27. Juni 2013 leide an keinem solchen Grund: Der Be- klagte habe zwar diverse Gründe vorgebracht, so etwa, die Zustimmung für die baulichen Massnahmen seien für ihn eine conditio sine qua non für den Erwerb seiner Stockwerkeinheit gewesen, der Beschluss verletze Art. 647 Abs. 1 bis ZGB,
verstosse gegen Art. 2 Abs. 2 ZGB und verletze verfassungsmässig geschützte Rechte sowie Art. 10 EMRK. Keiner dieser Gründe beinhalte aber einen Ni chtig- keitsgrund (vgl. dazu im Einzelnen act. 86 S. 17-22), zumal Art. 647 Abs. 1 bis ZGB ni cht zur Anwendung gelange, und es sei ein Ni chti gkei tsgrund auch sonst ni cht ersichtlich (vgl. a.a.O., S. 22). Das Einzelgericht verpflichtete daher den Beklagten zur Entfernung der Ei nri chtungen, i nnert der vom Geri cht für angemessen gehal- tenen Frist von einigen Monaten. Und es verpflichtete den Beklagten ebenso da- zu , die Kosten einer allfälligen Ersatzvornahme sicher zu stellen, weil der Beklag- te trotz verschiedener Aufforderungen der Klägerin, die Einrichtungen zu entfer- nen, untäti g geblieben sei (vgl. a.a.O. S. 23). 2.2 - 2.2.1 In seiner Berufungsschrift rekapituliert der Beklagte vorab das "Pro- zessthema" bzw. die "Ausgangslage" aus seiner Sicht (vgl. act. 85 S. 3 f.). Er wirft dem Einzelgericht danach hi nsi chtli ch der "Anlagen auf dem Dach" im Wesentli- chen eine Verletzung sei nes Anspruchs auf Recht auf Beweis vor, weil es nicht die von ihm offerierten Beweismittel zu seiner Behauptung abgenommen habe, die Installation dieser Anlagen sei für ihn conditio sine qua non für den Erwerb des Stockwerkeigentumsanteils gewesen (vgl. a.a.O., S. 4 f.). Weiter rügt er, das Einzelgericht habe zu Unrecht die Anwendbarkeit von Art. 647 Abs. 1 bis ZGB ve r- neint (vgl. a.a.O., S. 5 f.), dessen Grundsatz der "Unentziehbarkeit gültig einge- räumter Nutzungsrechte" zu den Fundamentalprinzipien des Stockwerkeigen- tumsrechts zähle. Der Beschluss vom 27. Juni 2013 habe diesen Grundsatz missachtet und sei daher nichtig. Unter Hinweis auf vor allem schon im einzelge- ri chtli chen Verfahren Dargelegtes hält der Beklagte sodann daran fest, dass die Verpflichtung, die Installationen auf dem Dach zu beseitigen, die Meinungs- und Informationsfreiheit verletze, die auch unter Privaten gelte. Zumindest müsste es ihm erlaubt sein, auf dem Dach wieder exakt die Vorrichtungen gemäss act. 43/1 zu montieren (vgl. a.a.O., S. 6 f.). Hinsichtlich seiner im Garten aufgestellten Anlagen verweist der Beklagte vorab auf seine Vorbringen im einzelgerichtlichen Verfahren, räumt ein, dass das Windspiel auf der allgemeinen Nutzungsfläche montiert ist und macht geltend, es verursache keine Emissionen. Er äussert sich zudem zur Fahnenstange und zur Wetterstation, die in den Teilen des Gartens aufgestellt seien, an denen er ein
Sondernutzungsrecht habe. Teile der Wetterstation habe er im Garten aufgestellt, weil sie auf dem Dach bei einem Blitzschlag beschädigt worden seien; er habe diese bewilligten Teile im Garten aufgestellt, weil er gedacht habe, er mache den Nachbarn damit einen Gefallen (vgl. act. 85 S. 8). Es dürfe ihm jedenfalls nicht zum Nachteil gereichen, dass er den Beschluss vom 27. Juni 2013 aus Unkennt- nis der Rechtslage nicht angefochten habe. Und er wirft der Klägerin widersprüch- liches und willkürliches Verhalten vor, was auch das Einzelgericht erkannt, aber nicht richtig qualifiziert habe (vgl. a.a.O., S. 9). Der Beklagte rügt des weitern, die i hm vom Einzelgericht eingeräumte Frist zur Beseitigung sei unangemessen kurz und die Verpflichtung zur Beseitigung der Anlage ohnehin unverhältnismässig; er müsste zwangsläufig seinen Wohnort wechseln und bräuchte hinreichend Zeit, ein Ersatzobjekt zu finden (vgl. act. 85 S. 10). Schliesslich beanstandet er die Verpflichtung, für eine allfällige Ersatzvor- nahme einen Vorschuss leisten zu müssen sowie dessen Höhe. Letztere beliefe sich auf höchstens Fr. 5'000.-; die Begründung für erstere sei unrichtig, weil es angesichts der Tatsache, dass er die Wohnung nur wegen der ihm eingeräumten Möglichkeit, Vorrichtungen gemäss act. 43/1 aufstellen zu dürfen, erworben habe, unter keinem Titel zu beanstanden sei, wenn er die Vorrichtungen erst bei Vorlie- gen eines rechtskräftigen Urteils beseitige (vgl. a.a.O., S. 11 f.). 2.2.2 Die Klägerin hält das angefochtene Urteil in der Berufungsantwort (act. 92) über alles gesehen für richtig. Sie weist der Sache nach sodann u.a. darauf hi n, dass der Beklagte das angefochtene Urteil nicht richtig wiedergibt (vgl. a.a.O., S. 3 ff.), und dass sich der Art. 647 Abs. 1 bis ZGB einzig mit der Zuteilung von ausschli essli chen Nutzungsrec hte n befasst, dem Kläger am Dach indes kein sol- ches eingeräumt worden sei, wie die Vorinstanz zutreffend festgehalten habe. Der Beschluss vom 27. Juni 2013, der ohne Zustimmung des Beklagten erfolgt sei, habe an der Zuteilung von ausschliesslichen Nutzungsrechten nichts geändert (vgl. a.a.O., S. 5 f.). Die Berufung des Beklagten auf Grundrechte bzw. die EMRK gegenüber der Klägerin sei erfolglos, wie die Vorinstanz im Einklang mit der herr- schenden Lehre und Rechtsprechung ri chti g erkannt habe (vgl. a.a.O., S. 6 f.). Die Klägerin verwahrt sich zudem gegen den Vorwurf des Beklagten, sie ha- be sich ihm gegenüber willkürlich verhalten bzw. krass rechtsmissbräuchlich; ei n
Verweis auf die Duplikschrift und der pauschalierte Vorwurf des Beklagten genüg- ten zudem ni cht, um die Vorinstanz zu kritisieren (vgl. a.a.O., S. 8 f.). Der Be- schluss der Klägerin vom 27. Juni 2013 sei unbestrittenermassen vom Beklagten nicht angefochten worden. Grundsätzli ch sei en solche Beschlüsse unverzüg li ch umzusetzen (a.a.O., S. 9). Die Ersatzvornahme komme nur im Weigerungsfall zum Zuge und es liege am Beklagten, seine Installationen zu beseitigen. Dafür sei ihm keine Frist von 36 Monaten anzusetzen, sondern genüge eine kurze Frist. Es sei daher auch nicht unverhältnismässig, den Beklagten die Kosten einer Ersatz- vornahme vorschiessen zu lassen; dass die Klägerin darüber später abzurechnen hätte, verstehe sich von selbst. Der Streitwert sei von der Vorinstanz korrekt be- rechnet worden; der Beklagte habe einst den Wert gar auf Fr. 31'000.- bis Fr. 35'000.- geschätzt und verhalte sich höchst widersprüchlich, wenn er heute noch von Fr. 3'000.- bis Fr. 5'000.- ausgehen wolle (vgl. act. 92 S. 11 f.). 2.3 Die Standpunkte und Ausführungen der Parteien im Berufungsverfahren sind hier nur knapp skizziert worden. Im Folgenden werden indessen alle i hre Ausfüh- rungen berücksichtigt, auch dann und dort, wo das nicht ausdrücklich vermerkt ist. 3. - 3.1 Der Beklagte stellt sich wie gesehen vor allem auf den Standpunkt, der Beschluss der Stockwerkeigentümergemeinschaft vom 27. Juni 2013 sei aus mehreren Gründen ni chti g, entfalte daher keine Wirkungen und habe von ihm gar nicht angefochten werden müssen. Ebenso meint er, es dürfe i hm ni cht zum Nachteil gereichen, dass er – aus Unkenntnis der Rechtslage – den Beschluss der Stockwerkeigentümerversammlung nicht angefochten habe. 3.1.1 Beschlüsse der Stockwerkeigentümerversammlung sind grundsätzli ch an- fechtbar, und zwar gemäss den Vorschriften über die Anfechtung von Vereinsbe- schlüssen (vgl. Art. 712m Abs. 2 ZGB). Gemäss der vereinsrechtlichen Vorschrift von Art. 75 ZGB können die Vereinsmitglieder, die einem Beschluss ni cht zuge- stimmt haben, der das Gesetz oder die Statuten verletzt (also sog. widerrechtlich ist), diesen Beschluss i nnert eines Monats beim Gericht anfechten. Die Frist be- ginnt mit dem Tag zu laufen, an dem sie Kenntnis von diesem Beschluss erhalten haben. Di e Nutzungs- und Verwaltungsordnung der Stockwerkeigentümerge- mei nschaft B1._____-Strasse ... hält entsprechendes seit dem Jahre 1994 (vgl.
vorn Erw. I/1.1) zuhanden der Stockwerkeigentümer in Ziff. 24 für die Beschlüsse der Versammlung ausdrücklich fest (vgl. act. 4/4 S. 12). Diese Ordnung gilt – wo- rauf das Einzelgericht zutreffend hingewiesen hat (vgl. act. 86 S. 15) – unbestrit- tenermassen auch für den Beklagten, der seit dem Frühsommer 1995 Mitglied der Stockwerkeigentümergemeinschaft ist und seit damals Einsicht in diese Ordnung nehmen konnte. Wie von jedem Mitglied dieser Gemeinschaft darf und muss da- her auch von ihm erwartet werden, dass er die Nutzungs- und Verwaltungsord- nung der Gemeinschaft (fortan: das Reglement) sowie deren Ziff. 24 kennt, also auch das darin ausdrücklich erwähnte Recht eines jeden Stockwerkeigentümers zur Anfechtung von Beschlüssen. Macht der Beklagte heute Unkenntnis der Rechtslage geltend, so muss er sich das entgegenhalten lassen, zumal die reg- lementarische Bestimmung Ziff. 24 ohnehin nur die gesetzliche Rechtslage wie- dergibt. Aus welchen Gründen der Beklagte den Beschluss der Versammlung vom 27. Juni 2013 tatsächli ch ni cht angefochten hat, obwohl er i hm ni cht zuge- stimmt hatte und er ihn als widerrechtlich erachtet, ist daher nicht vertiefter zu er- örtern. Die nachteiligen Folgen seiner Unterlassung hat er sich jedenfalls aus- schliesslich selbst zuzuschreiben und ebenso seine erst im Nachhinein geltend gemachte Unkenntni s. Die Auffassung des Einzelgerichts, der Beschluss der Versammlung vom 27. Juni 2013 sei mangels Anfechtung durch den Beklagten dann, wenn er ni cht aus anderen Gründen nichtig sei, für die Stockwerkeigentümer verbindlich bzw. rechtskräftig geworden (vgl. act. 86 S. 16 f. [Erw. 4.4]), ist daher nicht zu bean- standen. Ergänzend zum eben Ausgeführten kann deshalb auf die entsprechen- den Erwägungen im angefochtenen Urteil verwiesen werden. 3.1.2 In der Erwägung 4.5.1 seines Urteils (vgl. act. 86 S. 17 f.) hat das Ei nzelge- ri cht zutreffend dargelegt, wann ein Beschluss einer Stockwerkeigentümerver- sammlung nichtig ist und was Nichtigkeit bedeutet. Es kann daher vorab darauf verwiesen werden. Verdeutlichend ist sodann festzuhalten, dass Nichtigkeit nicht lei chthi n anzunehme n i st, zumal die Widerrechtlichkeit eines Beschlusses wie eben erwähnt Voraussetzung seiner (erfolgreichen) Anfechtung ist. In Frage kommen daher nur besonders gravierende Fälle (vgl. etwa S CHMID/HÜRLIMANN- KAUP, Sachenrecht, 4. A., Zürich 2012, Rz. 1062a, WERMELINGER, Handkommen-
tar zum schweizerischen Privatrecht, 2. A., Zürich 2012, Art. 712m ZGB N 13), wie Beschlüsse, die gegen die fundamentalen Prinzipien des Stockwerkeigen- tumsrechts verstossen, wichtige Formvorschriften verletzen oder zwingendes Recht, ferner Beschlüsse, die Rechte missachten, auf die Stockwerkeigentümer ni cht verzi chten können, oder Bestimmungen missachten, welche den Schutz Dritter bezwecken. In seinem Urteil 5A_499/2010 hat das Bundesgericht in E. 8.5 ebenfalls darauf hingewiesen ( "Sont réservées les décisions absolument nulles dont la nullité peut être constatée en tout temps; ils s'agit des décisions qui vont à l'encontre de la structure fondamentale de la propriété par étages, violent des règles de forme impor- tantes, des règles impératives, des droits auxquels les propriétaires d'étages ne peuvent pas renoncer ou des dispositions destinées à protéger des tiers" ). In Frage kommen kann überdies ei n Beschluss, der sich gegen einen Stockwerkeigentümer richtet und i nhaltli ch als offensichtlich rechtsmissbräuchlich i.S. des Art. 2 Abs. 2 ZGB zu qualifizieren ist. 3.1.3 Der Beklagte beruft sich im Wesentlichen auf letzteres sowie darauf, dass der Beschluss zwingendes Recht, nämlich den Art. 647 Abs. 1 bis ZGB verletzt. Soweit er sich auch noch auf die Meinungs- und Informationsfreiheit gemäss EMRK beruft (vgl. act. 85 S. 6 ff.), stellt er richtigerweise keinen näheren sachli- chen Zusammenhang zwischen diesem Recht und etwa der Fahnenstange her oder dem Windspiel, das er im Garten aufgestellt hat. Und er zei gt auch ni cht nä- her auf, inwiefern dieses Recht ihm den übrigen Stockwerkeigentümern gegen- über einen Anspruch darauf zu geben vermöchte, seinen Hobbies nachzugehen, indem er z.B. eine Webcam auf der Fahnenstange bzw. im Garten installiert, fer- ner mi t neuen Anlagen und Sensoren experimentiert, "filigrane" meterhohe Kunst- stoffteleskope aufstellt oder Löcher in die Hausmauer bohren lässt (vgl. vorn Erw. I/1.3 und I/1.5). Das alles wäre denn auch ni cht ersi chtli ch. Hingegen stellt der Beklagte ei nen Zusammenhang zwi schen dem Mei nungs- und Informations- recht und der "Baubewilligung" gemäss act. 43/1 her (vgl. act. 85 S. 7), mit der i hm im Mai 1995 von den übrigen Stockwerkeigentümer die Zustimmung zur Er- richtung einer Wetterstation erteilt worden war (vgl. dazu vorn Erw. I/1.2). Sachge- recht geht es damit auch in der Sicht des Beklagten allerdings ni cht um sei n Mei- nungs- und Informati onsrecht gemäss EMRK als solches, das ihm die übrigen
Stockwerkeigentümer generell zu gewähren hätten, sondern um den Entzug bzw. den Widerruf der einst erteilten Zustimmung zur Ausübung eines Hobbys unter Inanspruchnahme gemeinschaftlicher Teile in bestimmter Weise. Und es stellt sich auch i n di eser Si cht i m Wesentli chen "bloss" die Frage nach der Zulässigkeit des Widerrufs bzw. eines damit verbundenen Rechtsmissbrauchs der Klägerin. Nichts anderes folgt ebenfalls aus der Darstellung des Beklagten, die vor- gängige Zustimmung bzw. Bewilligung der übrigen Stockwerkeigentümer gemäss act. 43/1 sei für ihn eine conditio sine qua non für den Kauf der Stockwerkseinheit gewesen. Denn damit räumt er unübersehbar selbst ein, ohne Bewilligung bzw. Zusti mmung der übrigen Stockwerkeigentümer hätte er keine Installationen mit Antenne usw. auf dem Dach errichten dürfen. Es ist daher fast müssig darauf hin- zuweisen, dass der Beklagte gar keine Bewilligung hätte einholen müssen, wenn i hm gegenüber den übrigen Stockwerkeigentümern das Recht auf Mei nungs- und Informationsfreiheit gemäss EMRK (oder ggf. Bundesverfassung) zum hobby- mässigen Betrieb von Wetterstationen und Funkanlagen zugekommen wäre, wie er es nun geltend macht. Weitere Erörterungen zu diesem Standpunkt des Be- klagten erübrigen sich daher. Zur Sachdarstellung des Beklagten, die Zustimmung der übrigen Stockwer- keigentümer für die Errichtung von Installationen auf dem Dach gemäss act. 43/1 sei für i hn ei ne notwendige Voraussetzung für den Kauf der Stockwerkeinheit ge- wesen, hat sich das Einzelgericht im angefochtenen Urteil im Übrigen grundsätz- li ch zutreffend geäussert (vgl. act. 86 S. 19), weshalb zur Vermeidung von Wie- derholungen vorab darauf verwiesen werden kann. Ergänzend bzw. verdeutli- chend i st sodann darauf hi nzuweisen, dass weder die Klägerin noch die heutigen Stockwerkeigentümer Kaufvertragspartei des Beklagten waren. Die Klägerin bzw. die heutigen Stockwerkeigentümer sind kaufvertraglich Dritte, weshalb für si e all- fällige wesentliche Motive des Beklagten für den Erwerb der Stockwerkeinheit im Jahre 1995 oder gar vertragliche Zusicherungen der Verkäuferschaft gegenüber dem Beklagten belanglos si nd, ausser di ese Zusi cherungen usw. hätten i m Reg- lement oder in einem Grundbucheintrag, der die übri gen Ei gentümer zur D uldung verpflichtet, eine Stütze gehabt oder einen entsprechenden Niederschlag gefun- den. Dergleichen behauptet der Beklagte allerdings selbst ni cht, und das zu
Recht, holte er sich doch wegen des Fehlens reglementarischer bzw. grundbuch- li cher Grundlagen für seine Hobbytätigkeit 1995 von den damaligen Stockwerkei- gentümern ei ne Zusti mmung bzw. die "Bewilligung" gemäss act. 43/1 ein. Um diese bzw. deren Widerruf geht es hi er und ni cht darum, was für den Beklagten conditio sine qua non für den Kauf der Stockwerkeinheit war. Letzteres bleibt in- soweit belanglos. Über Belangloses ist kein Beweis abzunehmen, sondern nur über rechtlich Erhebliches (vgl. Art. 150 Abs. 1 ZPO). Die Rüge des Beklagten, das Einzelgericht habe sein Recht auf Beweis verletzt, weil es kei ne Beweismittel für di e von i hm zum Erwerb der Stockwerkseinheit ausschlaggebende conditio si- ne qua non abgenommen habe (vgl. act. 85 S. 5), erweist sich daher als offen- kundi g unbegründet. 3.2 Der Beklagte hält wie erwähnt dafür, der Beschluss vom 27. Juni 2013 verstosse gegen den zwingenden Art. 647 Abs. 1 bis ZGB. Diese Bestimmung gilt für die Miteigentümer i.S. der Art. 646 ff. ZGB und hat im Recht des Stockwerkei- gentums für die Stockwerkeigentümer im Art. 712g Abs. 4 ZGB ein Pendant, wel- ches hier massgeblich ist. Beide Normen besagen, dass ei ne Änderung von Be- stimmungen der Nutzungs- und Verwaltungsordnung bzw. des Reglementes der Stockwerkeigentümergemeinschaft, welche die Zuteilung ausschliesslicher Nut- zungsrechte an einen oder mehrere Stockwerkeigentümer zum Gegenstand ha- ben, stets der Zustimmung der direkt betroffenen Stockwerkeigentümer bedarf. Die Normen bezwecken die Sicherstellung der Mitsprache der direkt Betroffenen, wollen verhindern, dass einem Mit- bzw. Stockwerkeigentümer ohne dessen Zu- stimmung durch die Mehrheit der übrigen Eigentümer ein ausschliessliches Nut- zungsrecht entzogen wird; sie sind daher, wie der Beklagte richtig bemerkt, zwin- gend und seit dem Inkrafttreten der Normen bei allen Änderungen von Bestim- mungen ei ner Nutzungs- und Verwaltungsordnungen bzw. eines Reglementes zu beachten (vgl. auch Urteil des Bundesgerichtes 5A_44/2014 vom 10. November 2014, dort E. 3.3.1, mit Verweisen). Unter ausschli essli chen Nutzungsrechte n i m Si nne der zwei Normen (fran- zösisch: droits d'usage particulier; vgl. Urteil 5A_44/2014, E. 3.3.1) sind die sog. Sondernutzungsrechte bzw. besonderen Nutzungsrec hte eines Stockwerkeigen- tümers an gemeinschaftlichen Teilen zu verstehen, welche ihm den Gebrauch der
Teile gestatten unter dem Ausschluss aller übrigen Eigentümer sowie Dritter von diesem Gebrauch (vgl. auch a.a.O.: "sont des droits d'utilisation accordés à un propriétaire d'étages sur une partie commune lui permettant d'exclure tout acte d'utilisati- on des autres propriétaires d'étages ou de tiers (ATF 122 III 145 consid. 4b" ). 3.2.1 Beruft sich der Beklagte auf den Art. 647 Abs. 1 bis ZGB – bzw. richtigerweise auf den Art. 712g Abs. 4 ZGB –, so stellt er sich auf den Standpunkt, es seien ihm durch den Beschluss vom 27. Juni 2013 ausschliessliche Nutzungsrechte entzo- gen worden (vgl. a.a.O., S. 6: Unentziehbarkeit gültig eingeräumter Nutzungs- rechte), die ihm früher zugeteilt worden waren. Entsprechende Nutzungsrechte leitet er dabei primär aus der ihm im Mai 1995 erteilten Bewilligung (act. 43/1) der damaligen Stockwerkeigentümer ab (vgl. act. 85 S. 7). Diese Bewilligung be- schränkt sich – wie der Beklagte im Berufungsverfa hre n mit Blick auf den unstrit- tigen, von ihm selbst verfassten (vgl. Erw. I/1.2) und klaren Wortlaut von act. 43/1 denn doch mi t Fug einräumt (vgl. act. 85 S. 7, dort Ziff. 15 f.) – auf Ei nri chtungen auf dem Dach. Richtigerweise nicht in Abrede stellt der Beklagte i m Berufungsver- fahren überdies, dass das Dach gemeinschaftlicher Teil der Liegenschaft B1._____-Strasse ... ist. Und er stellt i m Berufungsverfa hre n schliesslich auch die einzelgerichtliche Feststellung ni cht näher i n Abrede, mit der Bewilligung vom Mai 1995 sei das Reglement der Stockwerkeigentümergemeinschaft nicht abgeändert worden, worauf auch die Klägerin verweist (vgl. act. 92 S. 5). Geht der Beklagte gleichwohl von ihm gültig eingeräumten ausschliesslichen Nutzungsrec hte n aus, so müssen i hm diese, soweit sie ni cht von der Bewilligung vom Mai 1995 erfasst si nd, folglich entweder durch das Reglement oder durch weitere zustimmende Rechtsakte der Stockwerkeigentümergemeinschaft, namentlich durch entspre- chende Beschlüsse, eingeräumt worden sein. Dass das Einzelgericht solche wei- teren Beschlüsse bzw. Rechtsakte der Stockwerkeigentümergemeinschaft in sei- nem Entschei d unbeachtet gelassen habe, behauptet der Beklagte in der Beru- fung allerdings nicht, weshalb es bei der Bewilligung vom Mai 1995 gemäss act. 43/1 und beim Reglement der Gemeinschaft (act. 4/4) als Rechtsgrundlagen der geltend gemachten ausschli essli chen Nutzungsrec hte bleibt.
3.2.2 Die Bewilligung vom Mai 1995 (act. 43/1) wurde wie erwähnt vom Beklagten formuliert und ist als Baubewilligung überschrieben. Sie gestattet dem Beklagten die Installation von vier namentli ch genannten Einrichtungen auf dem gemein- schaftlichen Dach auf eigene Kosten. Wie das Einzelgericht richtig festhielt, liegt darin nicht bloss eine Bewilligung zur Installation der Einrichtungen, sondern ebenso implizit eine Zustimmung der damaligen Stockwerkeigentümer zum Be- trieb der Einrichtungen sowie – das ist noch zu präzisieren – zu deren Unterhalt durch den Beklagten. Bei diesen Ei nri chtungen bzw. deren Ensemble handelt es sich übrigens gemäss der Bezeichnung, die der Beklagte gegenüber den Stock- werkeigentümern im von ihm selbst verfassten Protokoll der Stockwerkeigentü- merversammlung im Mai 1996 selbst verwendet hatte, um eine "Wetterstation" und ni cht um ei ne (Amateur-)Funkanlage (vgl. vorn. Erw. I/1.2). Eine räumlich klar ausgeschiedene Zone auf dem Dach, auf der der Beklag- te seine "Wetterstation" installieren und betreiben darf, wird in der Bewilligung ni cht bezei chnet, auch ni cht i n Bezug auf di e Antenne; diese hat sich lediglich ir- gendwo "hinter dem Kamin" zu befinden. Die Bewilligung schliesst die übrigen Stockwerkeigentümer von einer allfälligen Nutzung des Daches sodann ni cht aus, enthält insbesondere keinen Verzicht der übrigen Stockwerkeigentümer auf eine allfällige besondere Nutzung des Daches und namentli ch kei nen Verzi cht der üb- rigen Stockwerkeigentümer, sich gegebenenfalls die Errichtung und den Betrieb einer eigenen "Wetterstation" gestützt auf Ziff. 10 des Reglementes bewilligen zu lassen. Die Bewilligung weist dem Beklagten daher auch kein Recht zu, anderen Stockwerkeigentümern ei ne besondere Nutzung des Daches zu untersagen oder ihnen die Zustimmung gemäss Ziff. 10 des Reglementes für ei ne Ei nri chtung auf dem Dach, wie z.B. gar eine "Wetterstation", zu verweigern. Sie räumt dem Be- klagten somit weder ei n ausschliessliches Recht an der Nutzung des Daches ei n noch ei n ausschliessliches Recht der Nutzung eines klar bestimmten Bereichs des Daches, analog etwa einem Parkplatz oder Gartenbereich. Mit dem Be- schluss vom 27. Juni 2013 konnte daher kei n gültig begründetes, dem Beklagten zugeteiltes ausschliessliches Nutzungsrecht am Dach oder an Teilen des Dachs geändert, nämlich aufgehoben oder ei ngeschränkt werden. Der Beschluss ver- stiess daher ni cht gegen Art. 712g Abs. 4 ZGB, weshalb sich der Standpunkt des
Beklagten, der Beschluss sei wegen Missachtung zwingenden Rechts i.S. des Art. 712g Abs. 4 ZGB (bzw. Art. 647 Abs. 1 bis ZGB) ni chti g, i nsowei t als unbe- gründet erweist. Der Klarheit halber ist dem noch beizufügen, dass act. 43/1 aufgrund des unstreitigen und klaren Wortlauts, dessen Verfasser der Beklagte ist, keine Zu- stimmung der Stockwerkeigentümer zur Installation und zum Betrieb von Anten- nen bzw. Antennenanlagen, von Wetterstationen oder Teilen von Wetterstationen auf bzw. an anderen gemeinschaftlichen Teilen der Liegenschaft B1.- Strasse ... beinhaltet als auf dem Dach. Das räumt der Beklagte i m Berufungsver- fahren letztlich selbst ein, wenn er geltend macht, es müsse ihm zumindest er- laubt sein, auf dem Dach der Liegenschaft wieder exakt die Vorrichtungen ge- mäss act. 43/1 zu montieren. Es ist daher fast müssig darauf hinzuweisen, dass act. 43/1 keine Grundlage für irgendwelche (allenfalls ausschliessliche) Nutzungs- rechte des Beklagten an bzw. auf anderen gemeinschaftlichen Teilen der Liegen- schaft für den Betrieb von Funkanlagen und Wetterstationen bietet, geschweige denn die Zuteilung entsprechender ausschliesslicher Nutzungsrechte i.S. des Art. 712g Abs. 4 ZGB enthält. Der Versuch, gleichwohl solche Rechte an bzw. auf anderen Teilen der Liegenschaft aus act. 43/1 ableiten zu wollen, etwa in Bezug auf das Windspiel, die Wetterstation und die Fahnenstange im Garten (vgl. dazu act. 85 S. 8), sowie eine Nichtigkeit des Beschluss vom 27. Juni 2013, weil er die durch act. 43/1 getroffene Zuteilung dieser ausschliesslichen Rechte geändert habe, wäre daher schlicht abwegig. 3.2.3 Wegen einer Verletzung von Art. 712g Abs. 4 ZGB ni chti g sei n kann der Be- schluss vom 27. Juni 2013 folglich nur dann, wenn er eine bisherige Zuteilung ei- nes ausschliesslichen Nutzungsrechts des Beklagten ändert und die Zuteilung dieses ausschli essli chen Nutzungsrec hts eine andere Grundlage als act. 43/1 hat. Nach dem eben in Erw. II/3.2.1 a.E. Dargelegten kann die Grundlage bisheriger Zutei lung ei nes ausschli essli chen Nutzungsrec hts nur im Reglement liegen und muss durch den Beschluss vom 27. Juni 2013 eine im Reglement vorgesehene Zuteilung eines ausschliesslichen Nutzungsrechts geändert worden sein. Gemäss Begründungsakt und Reglement (act. 4/4) gliedern sich die Nut- zungsrechte an der Liegenschaft B1.-Strasse ... i n drei Bereiche, worauf
bereits das Einzelgericht der Sache nach zutreffend hingewiesen hat. Der erste Bereich umfasst die Teile der Liegenschaft, an denen ein Sonderrecht des jewei- ligen Stockwerkeigentümers besteht, der zweite alle übrigen Teile der Liegen- schaft als sog. gemeinschaftliche Teile (vgl. Ziff. 2 und 3 von act. 4/4). Der dritte Bereich bezieht sich auf einen Teil des zweiten, und es fallen unter ihn jene ge- mei nschaftli chen Teile, an denen einer Stockwerkeinheit ein ausschliessliches und allei ni ges Benützungsrec ht i.S. des Art. 712g Abs. 4 ZGB zukommt (Son- dernutzungsrec ht; vgl. Ziff. 4 von act. 4/4 [Nutzungs- und Verwaltungsordnung]) . Im Sonderrecht eines jeweiligen Stockwerkeigentümers stehen die "zum betref- fenden Stockwerkanteil gehörenden Räume und Einrichtungen", deren "Lage und Grösse ... sich aus dem Begründungsakt und dem Stockwerkeigentums- /Aufteilungsplan" ergibt (act. 4/4 S. 3 Ziff. 2 lit. a). Beim Beklagten sind das die Einheiten 2 (Wohnung im Erdgeschoss) sowie die Einheiten Nummer 8 und 10 (vgl. vorn Erw. I/1.1). Sondernutzungsrechte der jeweiligen Stockwerkeigentümer bestehen gemäss Ziff. 4 der Nutzungs- und Verwaltungsordnung im hier interes- sierenden Zusammenhang bei den Wohnungen im Erdgeschoss an den der je- weiligen Wohnungen vorgelagerten Gartensitzplätzen, wie es in den Stockwerkei- gentums-/Auftei l ungsplänen in der Farbe der dahinterliegenden Wohnung schraf- fiert eingezeichnet ist (vgl. act. 4/4 S. 4). Einen Pl an, welcher die der Wohnung des Beklagten vorgelagerten gemeinschaftlichen Teile in grüner Farbe schraffiert zeigt, an denen er unbestrittenermassen ein Sondernutzungsrecht hat, also ein ausschliessliches Nutzungsrecht i.S. des Art. 712g Abs. 4 ZGB, hat der Beklagte als act. 57/3 zu den Akten gegeben. Schraffiert und daher dem Sondernutzungs- recht des Beklagten zugewiesen si nd südseitig ei n Teil des Gartens, der vor der Wohnung des Beklagten liegt, sowie auf der Westseite ein relativ schmaler Strei- fen der Hauswand entlang (siehe dazu auch act. 41/36). Der Beschluss vom 27. Juni 2013 befasst sich nicht mit diesen Berei chen, ändert namentlich nichts an der Zutei lung der Bereiche im Garten der Liegen- schaft, welche im Sondernutzungsrecht des Beklagten stehen, und ändert auch nichts am Bestand und Umfang allfälliger anderer Bereiche, die im Sondernut- zungsrecht des Beklagten stehen. Und es behauptet das der Beklagte im Beru- fungsverfahre n daher zu Recht auch nicht (vgl. act. 58, dort insbes. S. 6 und
S. 8). Der Beschluss vom 27. Juni 2013 verstösst folglich nicht gegen Art. 712g Abs. 4 ZGB; seine Nichtigkeit wegen Missachtung des zwingenden Art. 712g Abs. 4 ZGB fällt deshalb ausser Betracht. 3.3 Zu prüfen bleibt daher noch, wie in Erw. II/3.1.2 dargetan, ob der Beschluss aus anderen Gründen nichtig ist, soweit das bislang noch nicht geprüft wurde (geprüft wurden schon z.B. der Einwand der conditio sine qua non oder der Re- kurs des Beklagten auf die EMRK). Das Einzelgericht hat sich im angefochtenen Urteil in den Erw. 4.5.1 bis 4.5.3 sowie 4.5.6 und 4.5.8 bis 4.5.9 einlässlich mit dieser Frage befasst und sie mit zutreffender Begründung verneint, weshalb zur Vermeidung von Wiederholungen vorab darauf zu verweisen ist. Ergänzend ist anzumerken, was folgt. Gewiss war das Verhalten der Klägerin bzw. der übrigen Stockwerkeigentü- mer gegenüber dem Beklagten, worauf dieser auch heute verweist, seit der Zu- stimmung vom Mai 1995 im Zusammenhang mit der Installation, dem Betrieb und dem Ausbau der "Wetterstation" auf dem Dach und i m Garten ni cht wi derspruchs- frei, sondern streckenweise – zwei Mal wurde darauf verzichtet, dem Gericht eine Klage zu unterbreiten – inkonsequent sowie zögerlich, mit Blick auf die Wahrung des Hausfriedens auch langmüti g. Das allein gestattet es allerdi ngs noch ni cht, i m Verhalten der Klägerin eine Zustimmung zum Tun des Beklagten zu erblicken, und ebenso wenig eine Wertung offensichtlichen Rechtsmissbrauchs i.S. des Art. 2 Abs. 2 ZGB bzw. der Willkür und gar des Unmoralischen, wie es der Be- klagte mit seiner Berufung vorbringt (vgl. act. 85 S. S. 6, 9). Denn das Verhalten der Klägerin ist ni cht ei nfach isoliert zu betrachten, sondern steht im Zusammen- hang mit dem Verhalten des Beklagten gegenüber der Klägerin bzw. den übrigen Stockwerkeigentümern, und das ist ebenfalls zu berücksichtigen, wie es das Ein- zelgericht in seinem Urteil zutreffend getan hat (vgl. act. 86 S. 20 f.). Der Beklagte übergeht das in seiner Berufung, insbesondere wenn er vorbringt, die Erwägun- gen des Einzelgerichts seien "nicht nachvollziehbar" (vgl. act. 85 S. 6), i n denen u.a. festgehalten wird, er – der Beklagte – habe Beschlüsse der Klägerin ignoriert und ohne Zustimmung die Anlage auf dem Dach weiter ausgebaut und vergrös- sert und si ch dami t auch rechtsmissbräuchlich verhalten. Und er übergeht das insbesondere ebenfalls dann, wenn er vorträgt, er wisse nicht, was er über die
dem Einzelgericht vorgebrachten Argumente hinaus noch hätte vorbringen kön- nen, "um den krassen Verstoss gegen Art. 2 Abs. 2 ZGB ... zu untermauern bzw. zu substantiieren" (vgl. act. 85 S. 6). Die einzelgerichtlichen Erwägungen si nd sehr wohl nachvollziehbar, denn mi t Bli ck z.B. auf den Wortlaut von act. 43/1, den der Beklagte verfasst hat, stellt der spätere Ausbau der "Wetterstation" (vgl. dazu auch Erw. II/3.2.2) auf dem Dach zu einer Funkanlage eine nicht zu übergehende Rechtsanmassung dar. Gleiches gilt, um auch das zu erwähnen, für die Montage des Windspiels und dessen Beibehaltung entgegen den Beschlüssen der Kläge- rin . Das Einzelgericht hat sodann nicht erwogen, der Beklagte habe seinen Standpunkt, weshalb der Beschluss der Klägerin vom 27. Juni 2013 als rechts- missbräuchlich zu werten sei, ungenügend substanziert. Es hielt fest, der Beklag- te vermöge nicht aufzuzeigen – also darzutun –, inwiefern das Verhalten der Klä- gerin derart gegen Treu und Glauben verstosse, dass es sein eigenes Verhalten gegenüber der Klägerin überwiegen würde; und dieses Verhalten des Beklagten hat das Einzelgericht als rechtsmissbräuchlich gewichtet. An solchen Argumen- ten, die begründeten Anlass bieten könnten, sein eigenes Verhalten gegenüber der Klägerin anders zu gewichten als das Einzelgericht, fehlt es dem Beklagten auch heute, und es bleibt daher an der zutreffenden einzelgerichtlichen Wertung. Bei diesem Ergebnis ist es müssig, auch noch darauf hinzuweisen, dass beispielsweise das Aufstellen und der "Betrieb" der Fahnenstange durch den Be- klagten sowohl unter dem Gesi chtspunkt des Standortes der Stange als auch un- ter dem Gesichtspunkt der Verwendung der Stange alles andere als eine zweck- mässige und schonende Ausübung des Sondernutzungsrechts zeigen: Die (sechs Meter hohe) Stange steht in geringem Abstand zum Haus nicht beim Gartensitz- platz des Beklagten, der sich auf der Südseite des Hauses befindet, sondern hin- ter der an den Sitzplatz anschliessenden Hausecke auf der Westseite (vgl. act. 41/39 und act. 41/36); sechs Meter hoch (vgl. act. 85 S. 8) ragt sie vor allem in den Sichtbereich der Wohnungen oberer Stockwerke und diente bi slang unbe- strittenermassen ni cht einfach dem Flattern von Fahnen, sondern ebenfalls ande- rem, wie etwa dem Aufstellen einer Webcam. 3.4 Auch sonst bringt der Beklagte mit der Berufung nichts vor, was etwas am einzelgerichtlichen Ergebnis zu ändern vermöchte, der Beschluss der Klägerin
vom 27. Juni 2013 sei nicht nichtig und, weil er unangefochten geblieben war, verbindlich und vollstreckbar. Das angefochtene Urteil, welches gestützt darauf die Klage auf Beseitigung der Wetterstation samt Antenne auf dem D ach und i m Garten guthi ess, soweit die Klage nicht gegenstandslos geworden ist, sowie die Beseitigung dieser Einrichtungen und der baulichen Veränderungen, des Wind- spiels und der Fahnenstange samt Utensilien im Garten durch den Beklagten be- fahl, erweist sich im Ergebnis als zutreffend. Dem Beklagten ist daher der ent- sprechende Befehl zu erteilen. 4. Das Einzelgericht hat den Beklagten zur Beseitigung bis zum 31. März 2017 aufgefordert und die Klägerin zur Ersatzvornahme i.S. des Art. 343 Abs. 1 lit. c ZPO berechtigt, falls der Beklagte der Aufforderung nicht nachkommt. Es hat da- mit selbst bereits Vollstreckungsmassnahmen gestützt auf Art. 236 Abs. 3 ZPO getroffen. Die Zulässigkeit dieses Vorgehens wird vom Beklagten richti gerweise nicht in Frage gestellt. 4.1 Der Beklagte macht hingegen i m Wesentli chen geltend (vgl. act. 85 S. 10 f.), die ihm vom Einzelgericht zugebilligte Frist zu Beseitigung sei unverhält ni smäs- sig. Es sei ihm eine Frist von 36 Monaten zur Beseitigung zuzubilligen. Es lasse sich nicht bestreiten, dass er begeisterter Amateurfunker sei und Wetterdaten er- hebe, welche auch von allgemeinem Interesse seien. Daher habe er ein grosses Interesse daran, die fraglichen Vorrichtungen ununterbrochen zu betreiben. Sei ihm seine Tätigkeit verboten, müsse er zwangsläufig den Wohnort wechseln, was nicht einfach sei, wie er bereits dem Einzelgericht dargelegt habe und womit sich dieses mit keinem Wort auseinandergesetzt habe. Richtig ist, dass sich bei der Anordnung der Vollstreckung auch die Frage der Verhältnismässigkeit stellt. Das Bundesgericht hat das z.B. in einem Urteil 4A_207/2014 vom 19. Mai 2014 in E. 3 im Zusammenhang mit der Vollstreckung der Pflicht zur Rückgabe der Mietsache nach Vertragsbeendigung (Ausweisung eines Mieters) festgehalten, also bei der Verpflichtung zu einem Tun i.S. des Art. 343 ZPO, wie sie auch hier gegeben ist. Es geht dabei allerdings nicht darum, unter dem Titel der Verhältnismässigkeit die Vollstreckung als solche in Frage zu stellen, sondern im Wesentlichen einerseits um die – im Ermessen des Gerichts
stehende – Wahl des unter den konkreten Umständen zweckmässigen und taug- li chen Vollstreckungsmittels (wobei auch eine Kombination der Mittel möglich ist) und anderseits ebenso darum, der verpflichteten Partei eine Art "Gnadenfrist" ein- zuräumen, damit sie i hrer Verpfli chtung zum Tun i n zweckmässiger Weise selbst nachkommen kann (vgl. zum Ganzen ferner etwa R OHNER/MOHS, in: Dike-Komm ZPO, 2. A., Zürich 2016, Art. 337 N 7, J ENNY, in: Dike-Komm ZPO, a.a.O., Art. 343 N 7 ff., STAEHELIN, Kommentar zur ZPO, 3. A., Zürich, Art. 343 N 11 ff., ZINSLI, in: BSK-ZPO, 2. A., Art. 343 N 3 ff.). Das scheint der Beklagte im Gegen- satz zum Einzelgericht mit seinen Subeventualanträgen zu verkennen. D enn sei- ne Subeventualanträge zi elen, wie deren Begründung zeigt, ni cht darauf ab, dass i hm eine angemessene Frist zur Beseitigung eingeräumt wird, sondern darauf, dass i hm letztlich weiterhi n der ungeschmälerte Betrieb bzw. Genuss seiner Ein- ri chtungen gesichert ist, bis er nach sei nen – unbestrittenermassen seit längerem erwogenen (vgl. etwa act. 54 S. 31) – Plänen aus der Liegenschaft auszi eht. Die Subeventualanträge bezwecken somit letztlich, von Vollstreckungsmassnahmen gegenüber dem Beklagten abzusehen, und zwar selbst i n Bezug auf das Wind- spiel, das der Beklagte für die ihm wichtige Ausübung seiner Hobbies als Ama- teurfunker und Wetterdatenmesser nachgerade offensichtlich ni cht braucht. Sei n Standpunkt erscheint von daher weder stichhaltig noch ernsthaft. Ein begründeter Anlass, von Vollstreckungsmassnahmen wie der Ersatzvornahme abzusehen, be- steht ni cht. Der Beklagte hat sodann nicht erst seit dem Beschluss vom 27. Juni 2013 Kenntni s davon, dass der Betrieb seiner Einrichtungen, darunter z.B. auch das Windspiel, von der Klägerin missbilligt wird, sondern schon länger. Entsprechende frühere Beschlüsse der Klägerin liess er einfach unbeachtet (vgl. vorn Erw. I/1.3). Den Beschluss vom 27. Juni 2013 hätte der Beklagte zudem ohne weiteres an- fechten können, wie er es auch in den Händen hatte, dem Beschluss nachzu- kommen. Beides hat er unterlassen, was er sich selbst zuzuschreiben hat und nicht der Klägerin angelastet werden kann. Seit dem Beschluss vom 27. Juni 2013 sind schliesslich bald vi er Jahre vergangen. Das rechtfertigt es nicht, dem Beklagten heute noch eine weit über Ende Juni 2017 hinausgehende "Gnaden-" bzw. Nachfri st zur Besei ti gung der Ei nri chtungen ei nzuräumen, geschweige denn
eine bis ca. 2020 dauernde Frist, wie er es mit seinen Subeventualanträgen zu wünschen schei nt. Nachdem die vom Einzelgericht bis Ende März 2017 ange- setzte Frist bereits abgelaufen ist, bedarf es hingegen einer Korrektur, die berück- sichtigt, dass der Winter vorbei ist , den das Einzelgericht aus sachli chen Gründen für die Vornahme von Beseitigungsarbeiten als ungünsti g erachtet hatte. Die Be- seitigungsarbeiten erscheinen sodann nicht besonders komplex oder aufwendig, was der Beklagte der Sache nach selbst einräumt, wenn er darauf verweist, deren Kosten sei en ni cht hoch (vgl. act. act. 85 S. 11). Bei der Fahnenstange oder dem Windspiel leuchtet das jedenfalls sogleich ein und ebenso bei den Kabelkanälen. Angemessen erscheint daher eine Frist bis Ende Juli 2017, zumal es erfahrungs- gemäss bei unverzüg li cher Inangri ffnahme der Vorbereitungen ohne Weiteres möglich und daher zumutbar ist , innert dieser Frist den Beizug von Fachleuten zu bewerkstelligen, soweit das für einige Beseitigungsarbeiten (wie z.B. für das Ver- schliessen der Löcher im Mauerwerk oder Demontagen auf dem Dach) erforder- lich ist. Weitere Umstände, welche zu einem anderen Ergebnis führen könnten, si nd nicht auszumachen. Die Klägerin ist daher zur Ersatzvornahme zu berechtigen, sofern der Beklagte die beanstandeten Einrichtungen nicht selbst bis Ende Juli 2017 beseitigt hat. 4.2 Das Einzelgericht hat den Beklagten zur Sicherstellung der Kosten einer allfäl- ligen Ersatzvornahme durch Leistung eines Vorschusses verpflichtet und diese Kosten gemäss klägerischem Antrag auf Fr. 20'000.- bemessen. Der Beklagte kri- tisiert das unter diversen Gesichtspunkten und hält die Höhe des Vorschusses, der auf einer reinen Schätzung der beruhe, zudem als überrissen (vgl. act. 85 S. 11 f.). Das Gericht kann auf Antrag der zur Ersatzvornahme berechtigten Partei die mit der Leistung säumige Partei zur Bevorschussung der Ersatzvornahme ver- pflichten (vgl. dazu etwa BGE 128 III 416 [418], 136 III 273 [276], 141 III 257 E. 3.3, 142 III 321 [E. 4.2], ferner etwa J ENNY, a.a.O., Art. 343 N 27, ZINSLI, a.a.O., Art. 343 N 32, STAEHELIN, a.a.O., Art. 343 N 28, jeweils mit Verweisen auch auf K ELLERHALS, auf den das Einzelgericht schon verwiesen hat [vgl. act. 86 S. 23] sowie JEANDIN, in: CPC commenté, Bâle 2011, Art. 343 N 16). Das Einzelgericht
hat der Sache nach eine entsprechende Verpflichtung des Beklagten auf Antrag der Klägerin vorgesehen, was zulässig und zutreffend ist. Im Rahmen der von Amtes wegen vorzunehmenden Festlegung der ange- messenen Vollstreckungsmittel (vgl. z.B. J ENNY, a.a.O., Art. 343 N 7, und STAEHE- LIN , a.a.O., Art. 343 N 14, je mit zahlreichen Verweisen) ist zu berücksichtigen, dass es sich bei der Vorschussleistung um eine bedingte Verpflichtung handelt, die erst dann entsteht, wenn der Beklagte zuvor seiner Verpflichtung zur Beseiti- gung ni cht nachgekommen i st. Das kann erst mit Ablauf des letzten Tags der dem Beklagten dazu eingeräumten Frist feststehen. Das Einzelgericht hat das i n sei- nen Anordnungen ni cht hi nrei chend zum Ausdruck gebracht (vgl. act. 86: Disposi- tivziffern 4 und 5). Die Vorschussleistung steht zudem unter der Abrechnungs- pflicht der Klägerin, worauf der Beklagte zutreffend verweist. Erweisen sich auf- grund der Abrechnung die Kosten tiefer als der Vorschuss, hat die Klägerin dem Beklagten die Differenz zu erstatten; erweisen sich die Kosten hingegen als hö- her, besteht eine Nachzahlungspflicht des Beklagten (vgl. BGE 141 III 260 f.). Ob es allerdings entsprechender besonderer gerichtlichen Hinweise darauf im Dispo- sitiv eines Entscheides bedarf, kann offen bleiben, weil sie hier der Klarheit halber ohnehi n anzubri ngen si nd. Was den Umfang der Vorschussleistung betrifft, so mag dieser hoch sei n; mit Blick auf Beseitigungsarbeiten wie dem Verschliessen von Löchern durch das Aussenmauerwerk und am Kami n auf dem Dach erschei nt der von der Klägerin beim Einzelgericht beantragte Umfang von Fr. 20'000.- i mmerhi n ni cht von vorn- herei n ei nfach unreali sti sch bzw. überrissen. Dass der Beklagte den Annahmen der Klägeri n in der Berufung einfach eigene Annahmen zu den mutmassli chen Kosten gegenüberstellt, die sich i n Behauptungen erschöpfen, zeigt jedenfalls nichts auf, was grundsätzlich eine Herabsetzung des Vorschussumfangs erforder- li ch machte. D i e Pfli cht zur Lei stung eines Vorschusses trifft den Beklagten ohne- hi n nur dann, wenn er sei ner Pfli cht zur Besei ti gung ni cht oder nur unvollständig nachkommt, also den gerichtlichen Befehl missachtet. Die Berechtigung der Klä- gerin, in diesem Fall einen Vorschuss einholen zu können, steht ebenso ausser Frage wie, dass die Klägerin durch Festsetzung eines allenfalls zu tiefen Vor- schusses einem unnötigen Kostenrisiko ausgesetzt wäre, das sich sachlich durch
nichts rechtfertigen liesse; darauf hat schon das Einzelgericht zutreffend hinge- wiesen (vgl. act. 86 S. 23). Der Vorschuss soll allerdings dem Umfang der Arbei- ten, die mit der Ersatzvornahme (noch) vorzunehme n si nd, wenn der Beklagte seiner Beseitigungspflicht nicht oder nicht vollständig nachgekommen ist, in etwa angemessen sein. Das festzustellen vermag die Klägerin dannzumal durch Schätzungen, die sich auf zuverlässige Offerten sowie allenfalls Befunderhebun- gen abstützen, am besten selbst. Mit einer praktikablen Regelung zur Durchfüh- rung, die sich an Übliches bei Kostenschätzungen anlehnt, ist dem Rechnung zu tragen. Die der Klägerin allenfalls für das Einholen von Offerten und/oder Befun- derhebungen zur Abschätzung der Ersatzvornahme entstandenen Kosten wird in- des der Beklagte dann zu tragen haben, wenn es zur Ersatzvornahme kommt. Raum für die vom Beklagten mit der Berufung befürchtete übermässige Inan- spruchnahme durch ei nen offensi chtli ch überhöhten Vorschuss bleibt damit von vornherei n keiner. Soweit der Beklagte beantragt, die Klägerin habe für die Rück- zahlung eines allenfalls zu hohen Vorschusses ihrerseits Sicherheit zu bieten, übersieht er offensichtlich, dass es gar nicht so weit kommen muss, wenn er den ihm erteilten Befehl folgt. Es kann daher offen bleiben, ob der Beklagte mit sei- nem Bedürfnis nach Sicherheit zum Ausdruck bringen wollte, er habe nicht die Absicht, den Befehl zur Beseitigung zu befolgen; ein beachtenswertes Schutzbe- dürfni s seinerseits wäre dann, das sei immerhin noch angemerkt, nicht auszu- machen. Die Regelungen zur Ersatzvornahme und der damit verbundenen Pflicht des Beklagten, auf Verlangen der Klägerin ei nen angemessenen Kostenvorschuss zu leisten, sind daher den vorstehenden Überlegungen entsprechend festzulegen. 5. Das Berufungsverfahren zeitigt folgendes Ergebnis: Der Beklagte unterliegt in der Sache vollständig. Ebenso unterliegt er, soweit er mit seiner Berufung die Er- satzvornahme sowie seine damit zusammenhängende Vorschusspflicht in Frage stellt, vollständig. Festzulegen si nd lediglich Details der Vollstreckungsanordnun- gen, die ein mit dem Erlass von Vollstreckungsmassnahmen befasstes Gericht – wie eben erwähnt – stets von Amtes wegen zu treffen hat und daher für die Frage nach Obsiegen und Unterliegen unmassgeblich bleiben.
III. (Kosten- und Entschädigungsfolgen) 1. Der Beklagte unterliegt mi t sei ner Berufung vollständig. Bei diesem Verfahren- sausgang bleibt es bei der erstinstanzlichen Prozesskostenverlegung. Die Fest- setzung der erstinstanzlichen Prozesskosten (Gerichtskosten und Parteientschä- digung) blieb unangefochten. Das führt zur gesamthaften Bestätigung des erstin- stanzlichen Kostendispositivs. 2. Die Prozesskosten des Berufungsverfahrens sind ausgangsgemäss (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO) dem Beklagten aufzuerlegen. Die zweitinstanzliche Ent- scheidgebühr ist gestützt auf § 12 Abs. 1-2 und § 4 GebV OG zu bemessen, aus- gehend von einem Streitwert von rund Fr. 20'000.-, und vom Beklagten unter Ver- rechnung mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss zu beziehen. Die Klägerin ist im Berufungsverfahren anwaltlich vertreten, weshalb die ihr zustehende Parteientschädigung gemäss § 13 Abs. 1 i.V.m. § 4 AnwGebV sowie § 13 Abs. 2 AnwGebV (Redukti on um ca. die Hälfte) mit Blick auf den der Sache angemessenen Aufwand festzusetzen ist; die Mehrwertsteuer von 8 % ist im zu- zusprechenden Betrag ei nzurechnen. Es wird erkannt: 1. Dem Beklagten wird unter Androhung der Ersatzvornahme durch die Kläge- rin im Unterlassungsfalle befohlen, bis spätestens am 31. Juli 2017: - die Wetterstation inkl. Mast und dazugehörende bauliche Installationen auf dem Dach am Kamin an der Liegenschaft B1.-Strasse ..., C., auf eigene Kosten zu entfernen und den alten Zustand wieder- herzustellen, dabei sind insbesondere sämtliche Kabelkanäle an Dach und an den Fassaden zu entfernen, Bohrlöcher in den Hauswänden zu entfernen bzw. zu schliessen und allfällige Beschädigungen am Kamin zu reparieren, - die aufgestellte Funkanlage (mit Antenne) auf dem Dach am Kamin an der Liegenschaft B1.-Strasse ..., C., auf eigene Kosten zu
entfernen und den Kamin wieder in den Ursprungszustand herzustellen; dabei sind insbesondere sämtliche Kabel und Kabelkanäle zu entfernen, Bohrlöcher in den Hauswänden zu schliessen und allfällige Beschädigun- gen des Kamins zu reparieren, - das im gemeinschaftlichen Garten der Liegenschaft B1.-Strasse ..., C., aufgestellte Windspiel zu entfernen sowie - die aufgestellte Fahnenstange und die Wetterstation mit Utensilien auf dem in ausschliesslichen Benützungsrecht fallenden Gartenteil des Be- klagten an der B1.-Strasse ..., C., zu entfernen. 2. Die Klägerin wird ermächtigt, die Arbeiten gemäss Dispositivziffer 1 durch von ihr bestimmte Dritte ausführen zu lassen, wenn der Beklagte dem Befehl nicht bis am 31. Juli 2017 vollumfänglich nachgekommen ist. Die Kosten einer allfälligen Ersatzvornahme, wozu auch die Kosten von Of- ferten und Befunden zählen, auf die sich die Klägerin bei der Ersatzvornah- me abstützt, sind vom Beklagten nach Rechnungsstellung durch die Klägerin zu ersetzen. 3. a) Die Klägerin ist berechtigt, sich die Kosten einer allfälligen Ersatzvornah- me gemäss Dispositivziffer 2 bis zu Maximalbetrag von Fr. 20'000.- durch den Beklagten bevorschussen zu lassen. b) Verlangt die Klägerin vom Beklagten einen Kostenvorschuss, so hat sie das dem Beklagten frühestens am 2. August 2017 schriftlich anzuzeigen, unter genauer Angabe der Höhe des beanspruchten Vorschusses und des Kontos, auf den der Vorschuss zu leisten ist. Der Beklagte ist verpflichtet, der Klägerin den von i hr festgesetzten Vor- schuss i nnert fünf Tagen ab dem Eingang der schri ftli che Aufforderung i n seinem Zugriffsbereich zu bezahlen. c) Deckt der Vorschuss gemäss Dispositivziffer 3b die tatsächli chen Kosten der Ersatzvornahme nicht, so ist der Beklagte zur entsprechenden Nach-
zahlung verpflichtet. Resultiert hingegen ei n Überschuss, so ist dieser von der Klägerin zurückzuerstatten und zudem dann mit 5 % zu verzinsen, wenn der Vorschuss die tatsächlichen Kosten um mehr als 15% überstie- gen hat. 4. Die erstinstanzliche Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen (Dis- positivziffern 6 bis 8 des Urteil vom 7. Dezember 2016) wird bestätigt. 5. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'150.- festgesetzt, dem Beklagten auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss ver- rechnet. 6. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin für das zweitinstanzliche Verfah- ren Parteientschädigung von Fr. 2'150.- (Mehrwertsteuer von 8 % darin in- begriffen) zu bezahlen. 7. Schri ftli che Mi ttei lung je gegen Empfangsschein an die Parteien sowie an das Bezirksgericht Affoltern, Einzelgericht im vereinfachten Verfahren. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an di e Vori nstanz zurück. 8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist i nnert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde ri chten si ch nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 20'000.-. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r
Der Vorsitzende:
lic. iur. P. Diggelmann Der Gerichtsschreiber:
MLaw P. Klaus
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