Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: NP170003-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunzi ker Schni der, Vorsitzende, Oberrichterin Dr. D. Scherrer und Ersatzoberrichter Dr. M. Nietlispach sowie Lei- tende Gerichtsschreiberin lic. i ur. E. Ferreño Urteil vom 15. Mai 2017
i n Sachen
A._____, Beklagter, Widerkläger und Berufungskläger
gegen
1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
betreffend Forderung
Berufung gegen die Verfügung und das Teilurteil des Einzelgerichts im ver- einfachten Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 10. Abteilung, vom 15. Dezember 2016 (FV150130-L)
Rechtsbegehren: "1. Der Beklagte sei zur Herausgabe sämtlicher Dokumente im Zu- sammenhang mit dem Auftragsverhältnis zu verpflichten. 2. Das Honorar des Beklagten sei ermessensweise richterlich fest- zustellen und der Beklagte sei zu verpflichten, mindestens Fr. 21'000.00 an die Kläger 1 und 2 zurückzuers tatte n, zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 13.01.2015. Die Kläger seien nach Abschluss des Beweisverfahrens richterlich für berechtigt zu erklären, den Rückforderungsanspruch näher zu substan- tiieren und zu spezifizieren. 3. Der Beklagte sei zu verpflichten, allfällige Geldleistungen, welche er im Zusammenhang mit der Vermittlung der Klägerschaft an RA D._____ erhalten hat, an diese herauszugeben, zuzüglich Zins seit dem 13.01.2015. 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Beklagten, so- wohl für das vorliegende Verfahren als auch für das Schlichtungsver- fahren vor Friedensrichteramt E._____." Rechtsbegehren Widerklage: Verpflichtung der Kläger, dem Beklagten Fr. 12'000.– aufgrund ausstehen- der Honorarnote zu bezahlen. Verfügung und Teilurteil des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Bez irksgericht Zürich, 10. Abteilung, vom 15. Dezember 2016: Es wird vorab verfügt: "1. Auf die Widerklage wird nicht eingetreten. 2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 700.– festgesetzt. 3. Die Entscheidgebühr wird dem Beklagten auferlegt und mit dem geleisteten Vorschuss der Klägerschaft verrechnet. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerschaft den Kostenvorschuss im Um- fang von Fr. 700.– zu ersetzen. 4. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerschaft eine Parteient- schädigung von Fr. 1'790.– (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 5. [Schri ftli che Mi ttei lung.] 6. [Rechtsmittelbelehrung.]"
Sodann wird erkannt: "1. Die beklagte Partei wird verpflichtet, der klagenden Partei sämtli- che Dokumente im Zusammenhang mit dem Auftragsverhältnis innert 10 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft dieses Entscheides herauszugeben. 2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 450.– festgesetzt. 3. Die Entscheidgebühr wird dem Beklagten auferlegt und mit dem geleisteten Vorschuss der Klägerschaft verrechnet. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerschaft den Kostenvorschuss im Um- fang von Fr. 450.– zu ersetzen. 4. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerschaft eine Parteient- schädigung von Fr. 756.– (i nkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 5. [Schri ftli che Mi ttei lung.] 6. [Rechtsmittelbelehrung.]" Berufungsanträge: des Beklagten, Widerklägers und Berufungsklägers (Urk. 35 S. 1):
"1. Es sei mi r ei ne unentgeltli che Prozessführung (UP) und ei n un- entgeltlicher Rechtsbeistand (URB) zu genehmigen. 2. Es sei festzustellen, dass nicht Herr B., sondern Frau C. meine Klientin war. 3. Es sei festzuhalten, dass meine Klientin damit einverstanden war, dass i ch mi t i hrem Sohn B._____ über ihren Fall rede und ent- band mich daher von meiner Schweigepflicht. 4. Es sei festzuhalten, dass kein Auftragsverhältnis zwischen mir und B._____ bestand und dass [ich] weder im Besitz von irgend- welchen Dokumenten bin, noch erhalten habe. 5. Die erlassene Verfügung sei unter Kosten- und Entschädi gungs- folgen zulasten der Kläger sowie Widerbeklagten vollumfänglich abzuweisen." Erwägungen: 1. a) Am 14. Juli 2015 reichten die Kläger 1 und 2 eine Klage mit dem eingangs aufgeführten Rechtsbegehren unter Beilage der Klagebewilligung vom 23. Juni 2015 ei n (Urk. 1 und 2). Sie machten ein Auftragsverhältnis zwi schen i hnen und dem Beklagten geltend und verlangten im Rahmen einer Stufenklage
die Herausgabe sämtlicher Dokumente aus diesem Rechtsverhält ni s (Urk. 2 S. 2). Nach Eingang des Kostenvorschusses der Kläger 1 und 2 (Urk. 8) erhob der Be- klagte in seiner Klageantwort vom 28. August 2015 Widerklage mit dem eingangs wiedergegebenen Rechtsbegehren (Urk. 12). Den Parteien wurde nach durchge- führter Hauptverhandl ung am 28. Januar 2016 (Prot. I S. 7 ff.) Frist zur Lei stung eines Kostenvorschusses angesetzt (Urk. 17). Während die Kläger 1 und 2 diesen leisteten (Urk. 19), stellte der Beklagte mit Eingabe vom 1. April 2016 ein Gesuch um Gewährung der unentgeltli che n Rechtspflege (Urk. 22), welches mit Verfü- gung vom 30. September 2016 abgewiesen wurde. Gleichzeitig wurde dem Be- klagten erneut Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses angesetzt (Urk. 29). Auch nach Ablauf der Nachfrist (Urk. 31) ging kein Kostenvorschuss ein. Mit Ver- fügung vom 15. Dezember 2016 trat die Vorinstanz androhungsgemäss (vgl. Urk. 17 S. 3, Urk. 31 S. 2) auf die Widerklage des Beklagten nicht ein und ver- pflichtete i hn mit Teilurteil vom 15. Dezember 2016, den Klägern 1 und 2 sämtli- che Dokumente im Zusammenhang mit dem Auftragsverhältnis herauszugeben (Urk. 33 = Urk. 36). b) Dagegen erhob der Beklagte, Widerkläger und Berufungskläger (fortan Beklagter) mit Eingabe vom 30. Januar 2017, eingegangen am 1. Februar 2017, rechtzeitig Berufung mit den eingangs aufgeführten Anträgen (Urk. 35 S. 1). 2. a) Mi t der Berufung können unri chti ge Rechtsanwendung und un- richtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). In der Berufungsschrift sind die Behauptungen bestimmt und vollständig aufzustel- len. Zudem muss si e ni cht nur ei ne tatsächli che, sondern auch ei ne rechtli che Begründung enthalten. Zwar prüft die Berufungsinstanz nicht nur die geltend ge- machten Rügen. Der Berufungskläger hat sich aber mit den Entscheidgründen i m angefochtenen Entscheid auseinanderzusetzen; das Gericht muss den angefoch- tenen Entschei d ni cht von si ch aus auf Mängel untersuchen, es sei denn, der Sachverhalt sei geradezu willkürlich festgestellt oder das Recht sei geradezu will- kürli ch angewandt worden (BGE 138 III 213, E. 2.3; BGE 4A_659/2011 vom 7. Dezember 2011, E. 3; Reetz/Theiler in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Le uen- berger, ZPO Komm., Art. 311 N 36; Hungerbühler/Buc her, D IK E-Komm-ZPO,
Art. 311 N 30 ff.). Werden keine oder nur ungenügende Berufungsanträge gestellt oder werden diese nicht begründet, ist auf die Berufung nicht einzutreten. Eine in der Substanz mangelhafte Begründung kann zur Abweisung der Berufung führen (Reetz/Theiler, a.a.O., Art. 311 N 12, N 33-38). b) Nicht angefochten werden kann, was nicht Gegenstand der ange- fochtenen Verfügung und des Teilurteils vom 15. Dezember 2016 bildete. Die Vor- i nstanz trat auf die Widerklage des Beklagten ni cht ein, verpflichtete den Beklag- ten, den Klägern 1 und 2, Widerbeklagten und Berufungsbeklagten (fortan Kläger 1 und 2) sämtliche Dokumente im Zusammenhang mit dem Auftragsverhältnis herauszugeben und regelte die Kosten- und Entschädigungsfolgen. Das Armen- rechtsgesuch des Beklagten vom 1. April 2016 (Urk. 22) wurde hingegen i n bei- den Entscheiden ni cht thematisiert, da es bereits mi t Verfügung vom 30. Septem- ber 2016 abgewiesen worden war (Urk. 29). Dieser prozessleitende Entscheid blieb vom Beklagten unangefochten (Art. 121 ZPO). Soweit der Beklagte mit sei- ner Berufung die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das vorinstanz- liche Verfahren verlangt, i st darauf ni cht ei nzutreten. 3. Die Vorinstanz bejahte die Zulässigkeit der Erhebung der Stufenklage und prüfte lediglich Ziffer 1 des Rechtsbegehrens der Kläger 1 und 2 (Urk. 36 S. 9). Das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien qualifizierte sie als Auftrag im Sinne von Art. 394 ff. OR und bejahte den materiell-rechtli chen Informati onsan- spruch der Kläger 1 und 2 nach Art. 400 Abs. 1 OR (Urk. 36 S. 14). Der Beklagte machte im vorinstanzlichen Verfahren geltend, er habe mit der Klägerin 2 eine prozentuale Entschädigung vereinbart. Die bisher nicht erfolgte Herausgabe der hinsichtlich des Auftrages relevanten Dokumente habe ihren Grund in der noch offenen Honorarforderung von Fr. 12'000.–. Die Vorinstanz erwog, die Pflicht des sorgfältigen Tätigwerdens bestehe unabhängig von der Entgeltlichkeit oder Ent- lohnungsart, weshalb es dem Auftraggeber auch in solch einer Konstellation zu ermöglichen sei, den tatsächlich geleisteten Aufwand des Beauftragten zu über- prüfen, damit eine allfällige Vertragsverletzung festgestellt werden könne (Urk. 36 S. 12). Wolle der Beauftragte das in Ausführung des Auftrags Erlangte zurückbe- halten, bis der Auftraggeber das geschuldete Honorar beglichen habe, stehe i hm
grundsätzlich das dingliche Retentionsrecht, das Leistungsverweigerungsrecht und das obligatorische Retentionsrecht zur Verfügung. Auf das dingliche Retenti- onsrecht nach Art. 895 ZGB könne sich der Beklagte nicht berufen, da die Doku- mente keinen monetären Wert hätten und damit ni cht verwertbar seien. Ebenso könne er sich nicht auf das Leistungsverweigerungsrec ht nach Art. 82 OR stüt- zen, stehe doch die Rechenschaftsablegungspflicht nicht in einem Austauschver- hältni s zur Hauptpfli cht der Kläger 1 und 2, namentlich der Leistung eines Entgelts (Urk. 36 S. 13). Schliesslich könne er sich nicht auf das obligatorische Retentions- recht – aus Art. 2 ZGB abgeleitet – berufen, da dieses nur an verwertbaren Ge- genständen bestehe. Bei den in Frage stehenden Dokumenten könne aufgrund der vorgenannten Erwägungen keine Verwertbarkeit angenommen werden (Urk. 36 S. 14). 4. a) Der Beklagte erhebt i m Berufungsverfa hre n den Ei nwand, ni cht der Kläger 1, sondern die Klägerin 2 sei seine Klientin gewesen (Urk. 35 S. 1). Zwischen ihm und dem Kläger 1 habe kein Auftragsverhältnis bestanden (Urk. 35 S. 1). Mit diesem pauschal vorgebrachten Einwand setzt sich der Beklagte in Wi- derspruch zu seinen eigenen Vorbringen vor Vorinstanz (Prot. I S. 15 und 16), wonach der Kläger 1 immer mit ihm und den Anwälten gesprochen habe und auch sein Klient geworden sei. Sei ne vori nstanzli che n Ausführunge n vermag der Beklagte damit ni cht zu entkräften. b) Weiter bringt der Beklagte vor, die Klägerin 2 sei damit einver- standen gewesen, dass er mit ihrem Sohn – dem Kläger 1 – über den Fall spre- che. Sie habe ihn daher von der Schweigepflicht entbunden (Urk. 35 S. 1). In Überei nsti mmung mit den zutreffenden Ausführunge n der Vorinstanz (vgl. Prot. I S. 14) ist der Beklagte daran zu erinnern, dass er keinem Amts- oder Berufsge- hei mni s im Rahmen des Auftragsverhältnisses unterlag. Das Entbinden von einer Schweigepflicht war daher ni cht erforderlich. c) Seiner Verpflichtung zur Herausgabe sämtlicher Dokumente im Zusammenhang mit dem Auftragsverhältnis hält der Beklagte i m Berufungsver- fahren erstmals entgegen, er sei weder im Besitze von irgendwelchen Dokumen- ten noch habe er solche erhalten (Urk. 35 S. 1). Im Berufungsverfahren sind neue
Vorbringen beschränkt zulässig. Gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO können i m Beru- fungsverfahren neue Tatsachen berücksichtigt werden, wenn diese – kumulati v – ohne Verzug vorgebracht werden und wenn sie trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten. Dabei hat, wer sich auf Noven beruft, deren Zulässigkeit darzutun (vgl. BGer 5A_266/2015 vom 24. Juni 2015, E. 3.2.2). Alles, was relevant ist, ist rechtzeitig in das erstinstanzliche Ver- fahren einfliessen zu lassen. Das Berufungsverfahren dient nicht der Vervollstän- digung des vorinstanzlichen Verfahrens, sondern der Überprüfung und Korrektur des angefochtenen Entscheids im Lichte konkret dagegen vorgebrachter Bean- standungen (BGE 142 III 413 E. 2.2.2 m.w.H.; ZK ZPO-Reetz/Hilber, Art. 317 N 63 m.w.H.). Der Beklagte brachte anlässlich der Hauptverhandlung vom 28. Ja- nuar 2016 vor, er habe nie Originale bei sich gehabt, weil er kein Anwalt sei und auch nicht versichert sei, wenn Unterlagen verschwinden würden (Prot. I S. 16). Somit ging der Beklagte vor Vorinstanz davon aus, Dokumente der Kläger 1 und 2 zu mindest in Kopie im Rahmen des Auftragsverhältnisses erhalten zu haben. Nie war jedoch die Rede davon, dass er keine Dokumente von den Klägern 1 und 2 entgegengenommen habe. Weshalb der Beklagte dies nicht bereits zu diesem Zeitpunkt geltend machte, ist nicht nachvollzi ehba r und entspri cht gemäss den vorstehenden Erwägungen ni cht dem gebotenen sorgfälti gen und unverzüg li che n Handeln. Es gelingt dem Beklagten daher nicht, nachvollziehbar darzulegen, weshalb er trotz zumutbarer Sorgfalt diese neue Tatsache nicht schon vor Vori n- stanz hätte ausführen können. Es wäre ihm ohne weiteres möglich und zumutbar gewesen, diesen Umstand bereits im erstinstanzlichen Verfahren geltend zu ma- chen, weshalb die entsprechenden Behauptungen verspätet erfolgt sind und demnach nicht berücksichtigt werden können. d) Sodann rügt der Beklagte, die Klägeri n 2 habe nie die Gelegen- heit gehabt, zur Sache Stellung zu nehmen, da der Kläger 1 für die Klägerin 2 ge- antwortet oder ihr gesagt habe, was sie dem Richter sagen solle (Urk. 35 S. 1). Der Beklagte moniert damit sinngemäss eine Verletzung des rechtlichen Gehörs. Sein Einwand erweist sich als unbegründet. Das rechtliche Gehör des Beklagten wurde mitnichten verletzt, sondern höchstens das der Klägerin 2. Der Beklagte ist mi thi n ni cht beschwert. Der Vollständigkeit halber ist der Beklagte auf Folgendes
hi nzuwei sen: Zwar versuchte der Kläger 1 anlässlich der Befragung der Kläge- rin 2 zweimal für sie zu antworten, wurde jedoch beide Male vom Vorderrichter unterbrochen und darauf hingewiesen, dass die Frage an die Klägerin 2 gerichtet gewesen sei (Prot. I S. 9 und 11). In der Folge konnte die Klägerin 2 zur Sache befragt werden (vgl. Prot. I S. 9 - 12). Entsprechend wurde ihr – entgegen der An- sicht des Beklagten – Gelegenheit gegeben, zur Sache Stellung zu nehmen. e) Schliesslich macht der Beklagte gegen das Nichteintreten auf seine Widerklage geltend, er habe sich mit der Klägerin 2 auf eine Entschädigung im Umfang von 10 % auf jedes Kapital oder Genugtuung geeinigt (Urk. 35 S. 1 und 2). Er habe sich monatelang für den Fall engagiert und mehrere Fahrten nach F._____ und zum Notar unternommen. Die Klägerin 2 habe ihm 10 % der erhalte- nen Summe, d.h. Fr. 23'000.–, überwiesen (Urk. 35 S. 1). Für seine Aufwendun- gen schulde die Klägerin 2 i hm noch mi ndestens Fr. 12'000.– (Urk. 35 S. 2). Zur Widerklage des Beklagten hielt die Vorinstanz fest, sie sei rechtzeitig eingereicht worden und stehe in einem sachlichen Zusammenhang mit der Klage. Da der vom Beklagten verlangte Kostenvorschuss weder i nnert Fri st, noch i nnert Nach- frist geleistet worden sei, fehle es für die Beurteilung der Widerklage an einer Prozessvoraussetzung, weshalb androhungsgemäss auf die Widerklage nicht einzutreten sei (Urk. 36 S. 6). Dem vermag der Beklagte in seiner Berufungs- schrift nichts entgegenzusetzen. Seine Vorbringen erschöpfen sich in der Darstel- lung seiner Sicht der Dinge. Er begnügt sich mehrheitlich damit, das bereits vor Vorinstanz Vorgebrachte zu wiederholen und an seinem Standpunkt festzuhalten, ohne auf die korrekte Argumentation der Vorinstanz auch nur mit einem Wort ein- zugehen. Auch bri ngt er keine Rügen vor, welche die Rechtsanwendung in der angefochtenen Verfügung oder die Sachverhaltsdarstellung als unrichtig erschei- nen li essen. Auf sei ne Ausführunge n zu sei nen Aufwendungen, seinem Honorar sowie zu den unterlassenen Zeugeneinvernahmen (Urk. 35 S. 1) ist daher ni cht weiter einzugehen. f) Nach dem Gesagten erweist sich die Berufung als unbegründet. Es kann daher davon abgesehen werden, eine Berufungsantwort der Kläger 1 und 2 ei nzuholen (Art. 312 ZPO). Die Berufung des Beklagten ist – soweit darauf
ei nzutreten i st – abzuweisen und der angefochtene Entscheid zu bestätigen (Art. 318 Abs. 1 lit. a ZPO). 5. a) Für das Berufungsverfahren ist von einem Streitwert von Fr. 21'000.– auszugehen (vgl. Art. 85 Abs. 1 und 94 ZPO). Die zweitinstanzliche Entschei dgebühr i st i n Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 § 10 Abs. 1 und § 12 der Gerichtsgebührenverordnung auf Fr. 700.– festzusetzen. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens sind ausgangsgemäss dem unterliegenden Beklagten auf- zuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Unklar ist, ob der Beklagte für das Berufungs- verfahren ei n Gesuch um Gewährung der unentgeltli chen Rechtspflege stellt (Urk. 35). Eine Person hat gestützt auf Art. 117 ZPO Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechts- begehren nicht aussichtslos erscheint. Ginge man von einem solchen Gesuch aus, hätte dieses im Lichte der vorstehenden Erwägungen zufolge Aussichtslo- sigkeit der Berufung abgewiesen werden müssen (Art. 117 lit. b ZPO). b) D en Klägern 1 und 2 ist mangels relevanter Umtriebe im Beru- fungsverfahren keine Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 95 Abs. 3 ZPO). Es wird erkannt: 1. D i e Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist, und die Verfü- gung und das Teilurteil des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 10. Abteilung, vom 15. September 2016 werden be- stätigt. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 700.– festgesetzt. 3. Die Gerichtskosten für das Berufungsverfa hre n werden dem Beklagten auf- erlegt. 4. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge- sprochen.
Züri ch, 15. Mai 2017
Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Die Vorsitzende:
D r. L. Hunzi ker Schni der Die Leitende Gerichtsschreiberin:
lic. iur. E. Ferreño
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