Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: NP160036-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunzi ker Schni der, Vorsitzende, Oberrichterin Dr. M. Schaffi tz und Oberrichterin Dr. D. Scherrer sowie Gerichtsschreiberin lic. i ur. C. Faoro Beschluss vom 16. Februar 2017
i n Sachen
A._____, Kläger und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt MLaw X._____
gegen
B._____ SA, Beklagte und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____,
betreffend Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 10. Abteilung, vom 4. Juli 2016 (FV150157-L)
Schlichtungsbegehren: (Urk. 1 S. 1 f.) "1. Die Beklagte sei zur Zahlung von EUR 84'135.54 zzgl. Zins seit dem 13. März 2015 zu verurteilen. Mehrforderungen sind ausdrücklich vorbe- halten. 2. Die Beklagte sei zur Bezahlung der Gerichtskosten des vorsorglichen Beweisverfahrens vor dem Bezirksgericht Zürich gemäss Ziff. 2 der Verfü- gung vom 10. Juni 2015 des Bezirksgerichts Zürich in Höhe von CHF 1'000.00 zu verurteilen. 3. Die Beklagte sei zur Bezahlung einer Parteientschädigung für das vor- sorgliche Beweisverfahren vor dem Bezirksgericht Zürich in Bezugnahme auf Ziff. 3 der Verfügung des Bezirksgerichts Zürich vom 10. Juni 2015 in Höhe von CHF 2'430.00 zu verurteilen. 4. Unter o/e-Kostenfolge zu Lasten der Beklagten." Rechtsbegehren vor Vorinstanz: (Urk . 2 S. 2) "1. Die Beklagte sei zur Zahlung von EUR 23'105.84 zzgl. Zins seit dem 13. März 2015 zu verurteilen. Mehrforderungen unter Nachklagevorbehalt sind ausdrücklich vorbehalten. 2. Die Beklagte sei zur Bezahlung der Gerichtskosten des vorsorglichen Beweisverfahrens vor dem Bezirksgericht Zürich gemäss Ziff. 2 der Verfü- gung vom 10. Juni 2015 des Bezirksgerichts Zürich in Höhe von CHF 1'000 zu verurteilen. 3. Die Beklagte sei zur Bezahlung einer Parteientschädigung für das vor- sorgliche Beweisverfahren vor dem Bezirksgericht Zürich in Bezugnahme auf Ziff. 3 der Verfügung des Bezirksgerichts Zürich vom 10. Juni 2015 in Höhe von CHF 2'430 zu verurteilen. 4. Unter o/e-Kostenfolge zu Lasten der Beklagten." Urteil des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Bezirksgericht Zürich vom 4. Juli 2016 (Urk. 44 S. 28 f. = Urk. 50 S. 28 f.): 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Der Antrag des Klägers, wonach die Beklagte zu verpflichten sei, die Kosten des vorsorglichen Beweisverfahrens vor dem Bezirksgericht Zü- rich (Einzelgericht Audienz) gemäss Verfügung vom 10. Juli 2015 in der Höhe von Fr. 1'000.– dem Kläger zurückzuerstatten, wird abgewiesen.
Verfahrensantrag des Klägers und Berufungsklägers (Urk. 49 S. 3): "1. Es sei eine mündliche Verhandlung nach Art. 316 Abs. 1 ZPO durchzu- führen und es seien die Zeugen D., E., F._____ und
G._____, wie bereits in der Klage vom 15. September 2015 beantragt, als Zeugen gemäss Art. 316 Abs. 3 ZPO zu laden. 2. Die Akten der Vorinstanz seien beizuziehen."
der Beklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 59 S. 2): "Die Berufung sei abzuweisen und der erstinstanzliche Entscheid zu bestäti- gen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zulasten des Beru- fungsklägers."
Verfahrensantrag der Beklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 59 S. 2): "Auf eine mündliche Verhandlung sei zu verzichten; eventualiter sei auf die Anhörung der vom Kläger offerierten Zeugen zu ver- zichten." Erwägungen: I. 1. Die Parteien stehen sich seit dem 2. Juli 2015 (Anhängigmachung des Schli chtungsverfa hrens , vgl. Urk. 1) in einem Forderungsprozess gegenüber. Am 15. September 2015 (Datum Poststempel) reichte der Kläger und Berufungsklä- ger (fortan Kläger) – nachdem es vor Schlichtungsbehörde zu keiner Einigung ge- kommen war – vorliegende Klage bei der Vorinstanz unter Beilage der Klagebe- willigung des Friedensrichteramtes C._____, vom 20. August 2015 ein (Urk. 1-2). 2. Mit Verfügung vom 6. Oktober 2015 setzte die Vori nstanz der Beklagten und Berufungsbeklagten (fortan Beklagte) Frist zur Erstattung der Klageantwort an (Urk. 9). In der Folge beantragte die Beklagte mit Schreiben vom 22. Dezember 2015 einen zweiten Schriftenwechsel (Urk. 21). Mit Verfügung vom 6. Januar 2016 setzte die Vorinstanz dem Kläger Frist zur Replik (Urk. 23) sowie mit Verfü- gung vom 17. Februar 2016 der Beklagten Frist zur Duplik an (Urk. 33). Das Dop- pel der Duplik konnte dem Kläger am 18. Mai 2016 zugestellt werden (Urk. 42). Mit Eingabe vom 27. Juni 2016 äusserte sich der Kläger mit einer "Ergänzung aus
gegebenem Anlass", unter Beilage eines Kassensturzbeitrages (Urk. 43). Am 4. Juli 2016 erging das vorgenannte Urteil in begründeter Form (Urk. 44). 3. Mit Schreiben vom 14. September 2016 (hierorts eingegangen am 15. September 2016) erhob der Kläger innert Frist Berufung und stellte die einlei- tend wiedergegebenen Anträge (Urk. 49 S. 2 f.). Der einverlangte Kostenvor- schuss von Fr. 3'600.– ging fristgerecht ein (Urk. 54 und 57). 4. Die Berufungsantwort datiert vom 18. November 2016 (Urk. 59). Die darauf- hin erfolgte Stellungnahme des Klägers vom 9. Dezember 2016 wurde der Be- klagten zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 63B). Die Beklagte liess sich in der Folge ni cht mehr vernehmen. 5. Auf die Parteivorbringen ist nachfolgend insoweit einzugehen, als dies für die Entscheidfindung erforderlich ist. II. 1. Mit der Berufung können sowohl unrichtige Rechtsanwendung als auch un- richtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Ebenfalls gerügt werden kann die (blosse) Unangemessenheit eines Entscheides, da es sich bei der Berufung um ein vollkommenes Rechtsmittel handelt. Unange- messenheit liegt vor, wenn ein Entscheid innerhalb des gerichtlichen Ermessens- spi elraumes li egt, auf sachli chen Kri teri en beruht und auch ni cht unverständli ch ist, jedoch unter Berücksichtigung sämtlicher Gegebenheiten des konkreten Fal- les trotzdem als unzweckmässig erscheint (Reetz/Hilber, in: Sutter-Somm/Hasen- böhler/Leuenberger, ZPO-Komm., Art. 310 N 6 und 36). 2. Die Berufungsinstanz wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO). Sie ist weder an die Begründung der Berufungsanträge noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden. Ihre Kognitionsbefugnis ist in tatsächli cher und rechtli- cher Hinsicht umfassend. Aufgrund der allgemeinen Begründungspflicht der Beru- fung (Art. 310 ZPO) prüft das Berufungsgericht aber nur die ihm vorgetragenen Sachverhaltsrügen. Es ist nicht verpflichtet, den erstinstanzlichen Entscheid von
sich aus auf alle denkbaren Mängel zu untersuchen, wenn diese von keiner Partei gerügt werden, es sei denn, der Sachverhalt sei geradezu willkürlich festgestellt worden und die Fehlerhaftigkeit trete klar zu Tage (Hohl, Procédure civile, Tome II, N 2265 und N 2405 ff.; Reetz/Theiler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuen- berger, ZPO-Komm., Art. 311 ZPO N 36; Gehri, OFK-ZPO, ZPO 310 N 3: "im Rahmen der vorgetragenen Berufungsgründe"). III. 1. Vorab ist über den formellen Antrag des Klägers zu entscheiden, es sei auf- grund der fehlenden mündlichen Verhandlung im vorinstanzlichen Verfahren, eine solche i m Berufungsverfa hre n durchzuführen (Urk. 49 S. 5). 2. Die Rechtsmittelinstanz entscheidet nach Eingang der Berufungsantwort über das weitere verfahrensrechtliche Vorgehen. Sie kann eine Verhandlung durchführen, einen zweiten Schriftenwechsel anordnen oder aufgrund der Akten entscheiden (Art. 316 Abs. 1 und 2 ZPO). Dabei kommt ihr ein grosser Gestal- tungs- bzw. Ermessensspielraum zu (OGer ZH LB130059 vom 28.02.2014, E. II/2; Reetz/Hilber, a.a.O., Art. 316 N 10 und 17). In aller Regel wird das Beru- fungsverfahren als reiner Aktenprozess geführt ohne Durchführung einer Partei- verhandlung und Abnahme von Beweisen (BGE 142 III 413, E. 2.2.1). Ei ne münd- li che Verhandlung ist – nach Abwägung sämtlicher Umstände und in Berücksich- tigung des bisherigen Verfahrens – nur dann anzuordnen, wenn ei ne solche ge- boten erscheint. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn weitere Beweise ab- zunehmen sind oder die bisherigen (schriftlichen) Eingaben der Parteien im Beru- fungsverfahren zu wenig Aufschluss geben für eine Beurteilung der Akten. Über- dies, wenn die Berufungsverhandlung zu einer Verfahrensbeschleunigung führt. Von einer Verhandlung kann hingegen abgesehen werden, wenn der Sachverhalt und die Rechtslage klar sind, keine Noven eingebracht wurden oder sich die Streitsache infolge Komplexität nicht für eine mündliche Verhandlung eignet (Reetz/Hilber, a.a.O., Art. 316 N 18 mit weiteren Hinweisen).
ten Preis und dem an die Beklagte geleisteten Kaufpreis als Schadenersatz zu ersetzen (vgl. Urk. 2 S. 9 und Urk. 4/7). 2.2. Die Vorinstanz wies die Klage in der Folge (ohne D urchführung ei ner münd- li chen Verhandlung sowie eines Beweisverfahrens) ab. Dazu erwog sie Folgen- des: a) Zwi schen den Parteien sei kein Kaufvertrag entstanden. Vielmehr würden die Kaufverträge jeweils direkt zwischen den Nutzern geschlossen, was sich aus Zif- fer 1.2 der AGB (siehe zum Wortlaut Urk. 50 E. V III/1 .1 ) der Beklagten ergebe. Auch die vom Kläger als Beweis offerierte Zeugenaussage von F., wonach die Beklagte gesagt habe, sie würde die Tickets selber liefern, vermöge daran ni chts zu ändern. Ei ne solche Abmachung hi esse – insbesondere auch unter Be- rücksichtigung von Ziffer 2.12 der AGB – noch nicht, dass die Beklagte auch die Verkäuferin der Tickets sei. Im Übrigen ergebe sich auch aus Ziffer 2.11 der AGB, dass die Beklagte nur als Vermittlerin des Kaufgeschäfts aufgetreten sei (Urk. 50 E. V III/1.). b) Auch sei es weder zu einem Garantievertrag im Sinne von Art. 111 OR ge- kommen noch zu einem anderen Vertrag mit dem Inhalt, dass sich die Beklagte verpflichtet habe, im Falle der Nichtleistung durch den ursprüngli chen Verk äufer dem Kläger entsprechende Tickets für die fraglichen Spiele zu beschaffen. Vorlie- gend sei umstritten, ob sich die Beklagte mit ihrer "B.-Garantie" gemäss Zif- fer 1.3 der AGB dazu verpflichtet habe, gleich- oder höherwertige Ersatztickets für den Käufer zu beschaffen, falls der Verkäufer der Tickets seiner Lieferverpflich- tung nicht nachkomme. Für die Auslegung der "B._____-Garantie" sei dabei auf die zum Vertragszeitpunkt gültige Version abzustellen. Dabei sei auf den Wortlaut abzustellen, wie ihn die Beklagte selbst in ihrem Schreiben vom 30. März 2015 (Urk. 4/11) zitiert habe und auf deren Stelle sich auch der Kläger berufe. Gemäss dem Wortlaut von Ziffer 1.3 der AGB erkläre die Beklagte, dass sie sich in dem höchst unwahrschei nli che n Fall, dass der ursprüngliche Verkäufer nicht in der La- ge sei, die zum Verkauf angebotenen Karten zu liefern, um gleich- bzw. höher- wertigen Ersatz kümmern werde. Nach dem klaren Wortlaut dieser Bestimmung erkläre die Beklagte jedoch nicht, dass sie diesfalls die Verpfli chtung des ur-
sprünglichen Verkäufers übernehme und an dessen Stelle in den Vertrag eintrete. Sie erkläre lediglich, dass sie sich um einen Ersatz kümmern werde. Dieser Aus- druck – im Gegensatz zum Begriff "beschaffen" – bringe lediglich eine Absicht bzw. den Wi llen zum Ausdruck, es zu versuchen. Dies ergebe sich auch aus dem nächsten Satz von Ziffer 1.3 der AGB, in welchem festgehalten werde, dass die Beklagte den Betrag zurückerstatte, falls es ihr nicht gelingen sollte, gleich- bzw. höherwertige Tickets zu beschaffen. Daraus ergebe sich nochmals klar verständ- lich, wozu sich die Beklagte verpflichtet habe, nämlich zur Rückerstattung des be- reits bezahlten Kaufpreises. Im Weiteren könne Ziffer 1.3 der AGB nicht losgelöst von den übrigen Bestimmungen ausgelegt werden. Ziffer 6.2 der AGB sehe be- züglich des Verzichts auf Ersatz von Folgeschäden und der Haftungsgrenze aus- drücklich vor, dass die Beklagte keine Haftung für Folgeschäden übernehme, wo- bei sie in ihrer Aufzählung explizit die Kosten für bei einem Dritten (oder bei einem anderen Verkäufer auf der B._____-Plattform) gekaufte Ersatztickets als Folge- schaden bezei chne. Zudem sei in Ziffer 1.3 der AGB nie die Rede davon, dass die Beklagte die Mehrkosten von teureren Ersatztickets selber trage. Als halbpro- fessioneller Tickethändler habe der Kläger denn auch nicht ohne weiteres davon ausgehen dürfen. Dies gelte umso mehr, als die Beklagte für den Fall, dass ihr "Kümmern" um Ersatztickets erfolglos bliebe, einzig und allein die Rückerstattung des Kaufpreises vorsehe und nicht die Übernahme der Mehrkosten aus De- ckungskäufen (oder auch nur di e Rückerstattung von unnütze n Aufwendungen für Reisekosten und dergleichen). Damit ergebe sich bereits aus Ziffer 1.3 der AGB, dass die Beklagte einzig für den direkten Schaden aus einer gescheiterten Trans- aktion aufkomme, indem sie den bezahlten Ticketpreis zurückerstatte, dass sie aber umgekehrt nicht für Folgeschäden und erst recht nicht für entgangenen Ge- winn aufzukommen bereit sei. Aus allen diesen Gründen hätte ein erfahrener Tickethändler nach der Lektüre von Ziffer 1.3 der AGB nicht davon ausgehen dürfen, dass er im Falle des Schei- terns einer Transaktion von der Beklagten gleich- oder sogar höherwertige Tickets erhalten würde. Daran vermöge auch das auf der Website unter der Rubrik "Über uns" Festgehaltene nichts zu ändern. Auch hier garantiere die Beklagte klarer- weise, dass bei einer Nichtlieferung der Tickets der Kaufpreis zurückerstattet
werde. Zwar werde im letzten Abschnitt von einem "Besorgen" von vergleichbaren Ersatzkarten gesprochen, doch ergebe sich wiederum durch den Begriff der "Ver- gleichbarkeit" der Tickets eine deutliche Einschränkung. Ein Ersatzticket, das zu einem deutlich höheren Preis verkauft werde, sei nicht mit einem ursprünglichen vergleichbar. Der Kläger habe aber bei Dritten gerade teurere – und ni cht ver- gleichbare – Ersatztickets beschaffen müssen. Entsprechend habe der Kläger als erfahrener Tickethändler nicht in guten Treuen davon ausgehen dürfen, dass die Beklagte die entsprechenden Mehrkosten trage. Eine Pflicht zur Lieferung von Ersatztickets bzw. eine Haftung für die Mehrkosten von Deckungskäufen wäre darüber hinaus auch ni cht sachgerecht und zudem auch unternehmensfremd, handle es sich doch bei der Beklagten um eine Han- delsplattform, über welche Käufer und Verkäufer ihren Tickethandel abwickeln könnten. Nachdem die Beklagte nicht als Ticketverkäuferin auftrete, wäre es we- sensfremd, wenn die Plattform beschaffen müsste, was auf ihr von den Nutzern zum Verkauf angeboten werde. Dies könne offenkundi g ni cht Si nn und Zweck ei- ner solchen Plattform sein und auch deshalb könnten die entsprechenden Bestim- mungen nicht im erwähnten Sinne verstanden werden. Dem geschäftserfahrenen Kläger hätte dies klar sein müssen (Urk. 50 E. V III/2.). c) Schliesslich lasse sich eine Leistungspflicht der Beklagten auch nicht auf eine Qualifikation der "B._____-Garantie" als Bürgschaft abstützen, zumal die Former- fordernisse von Art. 493 Abs. 1 OR in Verbindung mit Art. 13 und 14 OR nicht er- füllt seien. Die Bürgschaft wäre dami t ohnehi n formungülti g und dami t ni chti g (Urk. 50 E. V III/3.). 3. Anspruch aus Kaufvertrag 3.1. Der Kläger beanstandet, die Vorinstanz habe sich in diesem Punkt auf eine isolierte Betrachtung von Ziffer 1.3 der AGB versteift, in dem sie sich auf die "an sich klare Aussage in den AGB" berufe. Der Wortlaut dieser Ziffer gehe zwar da- hin, dass die Beklagte nicht als Verkäuferin auftrete. Jedoch sei dem Kläger zu keinem Zeitpunkt bekannt gewesen, wer – wenn nicht die Beklagte selbst – sei n tatsächlicher Vertragspartner sein solle. Wenn diese Ziffer standhalten solle, so müsste dem Kläger im Einzelfall mitgeteilt werden, wer der effektive Verkäufer der
Tickets sei, ansonsten er nicht wisse, wen er behaften solle. Diese Information sei die Beklagte bis heute schuldig geblieben. Die erwähnte Klausel sei demnach missverständlich und führe zu keinem eindeutigen Ergebnis, weshalb sie im Sinne der Unklarheitenregel zugunsten des Klägers auszulegen sei. Hi nsi chtli ch des von der Vorinstanz erwähnten Art. 32 OR sei im Übrigen zu sagen, dass bei einer Be- jahung des Vertretungsverhältnisses die Beklagte sehr wohl berechtigt und ver- pflichtet würde. Dies, weil sie sich gemäss Art. 32 Abs. 2 OR bei Vertragsschluss nicht als Vertreterin zu erkennen gegeben habe und der Kläger aufgrund des diesbezüglich unklaren Wortlauts der AGB und der mündlichen Zusicherung, dass die Beklagte die Tickets selber liefern würde, nicht auf das Vertretungsverhältnis schliessen musste. Es komme jedoch vorliegend nicht darauf an, ob die Beklagte selber Verkäuferi n gewesen sei oder nicht, da sie mit der B.-Ticketgarantie eine eigene Garantie abgegeben habe. Zwar habe der Kläger erwähnt, dass er davon ausgehe, die Beklagte sei Verkäuferin. Gleichzeitig habe er aber den viel wichtigeren Fakt vorgebracht, dass die Beklagte eine eigene Garantie abgegeben habe. Und selbst wenn ein Kaufvertrag zwischen der Beklagten und dem Kläger verneint würde, hätte die Beklagte dennoch durch die Abgabe der "B.- Garantie" die Primärleistungspflicht, die Tickets zu liefern oder Ersatz zu beschaf- fen (Urk. 49 S. 8 ff.). 3.2. Vorliegend hat der Kläger im vorinstanzlichen Verfahren weder klare Be- hauptungen aufgestellt, inwiefern und gestützt worauf zwischen den Parteien ein Kaufvertrag entstanden sein soll (vgl. Urk. 2 S. 2 ff.). Noch vermochte er – wie die Vorinstanz bereits zutreffend festhielt (vgl. Urk. 50 E. V III/1 .) – für das Vorliegen eines Kaufvertrags den Beweis zu erbringen. Im Gegenteil gi ng er offenbar selbst von der Geltung der AGB aus (siehe Urk. 2 S. 3 und 7 ff.), i n deren Ziffer 1.2 klar festgehalten wurde, dass die jeweiligen Kaufgeschäfte zwischen den Nutzern (als "Käufer" und "Verkäufer" bezeichnet) zustande kommen und die Beklagte kein Eigentum an den gehandelten Tickets erwirbt (vgl. Urk. 2c). Dem setzt der Kläger i n sei ner Berufungsschri ft denn auch ni chts entgegen. Entsprechend erweist sich die Berufung diesbezüglich als unbegründet.
verpflichtende Formulierung angeführt habe. Die Vorinstanz sei auf den von i hr selbst definierten Voraussetzungen zu behaften. Schliesslich anerkenne die Vorinstanz, dass einzelne Ziffern der AGB ni cht losge- löst von anderen Ziffern ausgelegt werden könnten. Sie ziehe in der Folge jedoch ni cht in letzter Konsequenz den Schluss, dass auch die AGB in ihrer Gesamtheit bei deren Auslegung nicht losgelöst vom Gesamtauftritt der Beklagten betrachtet werden dürften. Die Vorinstanz führe sodann Ziffer 6.2 der AGB an, der einen Haftungsausschluss (insbesondere bezüglich Ersatz von Folgeschäden) enthalte. Der Beklagten hätte jedoch die Pflicht oblegen, Ersatztickets zu beschaffen. Sie habe aber bis heute keinen Beweis dafür erbracht, dass sie sich auch nur an- satzweise darum bemüht hätte. Tickets habe sie sodann auch keine besorgt, ob- wohl ihr dies absolut möglich gewesen wäre. Es müsse der Beklagten damit pure Absicht oder zumindest grobe Fahrlässigkeit vorgeworfen werden. Diesfalls könne die Beklagte die Haftung für anfallende Mehrkosten nicht ausschliessen, wie sie es in Ziffer 6.2 der AGB vorsehe. Ziffer 1.3 der AGB könne in dieser Hinsicht nicht losgelöst von Ziffer 6.2 betrachtet werden. Schli essli ch führe die Vorinstanz aus, es werde [auf der Website] zwar von einem "Besorgen" von vergleichbaren Ersatztickets gesprochen, doch ergebe sich wie- derum durch den Begriff der "Vergleichbarkeit" der Ersatztickets eine deutliche Ei nschränkung – Ersatztickets zu ei nem höheren Preis seien nicht mit dem ur- sprünglichen Ticket vergleichbar. Hier betrachte die Vorinstanz erstens die Websi- te wiederum isoliert von den AGB, in denen ganz klar die Rede von gleich- bzw. höherwertigem Ersatz sei. Auf den Preis könne es demnach nicht ankommen, was auch ein Vergleich mit der von der Beklagten in der Zwischenzeit erfolgten Abänderung der AGB (siehe zum Wortlaut Urk. 49 Rz. 53 ff.) zeige. Zweitens zie- he die Vorinstanz zum Vergleich einzig den Faktor "Preis" heran und blende an- dere Vergleichsfaktoren wie "Spiel" und "Kategorie" völlig aus, erwähne diese weiteren Faktoren jedoch wieder an anderer Stelle im Entscheid (Urk. 49 S. 10 ff.). Schliesslich verkenne die Vorinstanz, dass die offerierte Zeugenaussage von F._____ ni cht nur den Bewei s dafür erbringen würde, dass die Beklagte die Ti-
ckets selbst liefere und somit Vertragspartei sei (Lieferweg). Vielmehr würde da- mit der Beweis erbracht werden, dass eine ausdrückliche Zusicherung seitens der Beklagten erfolgt sei, wonach die Tickets auch tatsächlich (überhaupt) geliefert würden (Ticketgarantie). Auf diesen Punkt sei die Vorinstanz nicht eingegangen, weshalb der Verzicht auf die Abnahme des angebotenen Beweismittels unge- rechtfertigt sei und F._____ daher zur Zeugenaussage zuzulassen sei (Urk. 49 S. 9). 4.2. Vorbringen der Beklagten Dem hält die Beklagte im Wesentlichen entgegen, sie habe zwei Si cherungsme- chanismen für den Betrieb der Plattform eingebaut: (1) Dem Käufer werde der Kaufpreis bereits vor dem Event belastet, wohingegen der Verkäufer seine Gut- schrift erst nach erfolgreichem Eventbesuch erhalte. (2) Die Beklagte gewähre mit der sogenannten B.-Garantie einen zusätzlichen Schutz, wobei diese si- cherstelle, dass der Käufer im Rahmen des Kaufvertrags mit dem Verkäufer kein ungebührli ches Risiko eingehe. Falls der Verkäufer seinen Vertragspflichten nicht nachkomme, wisse der Käufer, dass er entweder Ersatztickets erhalte oder ihm der volle Kaufpreis erstattet werde. Die "B.-Garantie" bestehe dabei aus ei- ner Verpflichtung sui generis (Erstattung des Kaufpreises bei Nichtlieferung durch den Verkäufer) und aus einer Kulanzleistung ohne rechtlichen Verpflichtungswil- len durch die Beklagte (Bemühung der Beklagten, sich um gleich- bzw. höherwer- tige Ersatztickets zu kümmern). Aufgrund der Formuli erung von Zi ffer 1.3 der AGB (gemäss Urk. 4/2a) sowie der auf der Website festgehaltenen B._____- Garantie ergebe sich klar, dass sich die Beklagte "nach besten Kräften" (Version AGB) bemühe / sich darum "kümmere" (Version Website), "gleichwertige oder bessere Tickets (Version AGB) / vergleichbare Ersatzkarten (Version Website) zu besorgen. Sei dies der Beklagten nicht möglich, erstatte sie den Käufern "den Kaufpreis in voller Höhe" (Version AGB) / gewähre sie eine "Rückerstattung" (Version Website). Zwar seien der Wortlaut der AGB und jener der Website nicht identisch, vermittle jedoch die gleiche Botschaft: Die Beklagte versuche im Falle einer Leistungsstörung auf Seiten des Verkäufers vergleichbare Ersatzkarten zu besorgen. Darauf habe der Käufer jedoch kei nen rechtli chen Anspruch, sondern einzig darauf, dass ihm der Kaufpreis erstattet werde. Je mehr Tickets betroffen
seien, desto schwieriger sei es für die Beklagte, Ersatztickets zu organisieren, und desto wahrscheinlicher sei die Rückerstattung des Kaufpreises. Die Interpre- tation des Klägers von der Kulanzleistung als eigentliche Leistungspflicht führe denn auch zu einem sinnwidrigen Ergebnis, zumal dem Käufer unterschiedliche Leistungen versprochen würden, je nachdem, ob die Tickets gefälscht gewesen seien oder ob der Verkäufer frühzeitig Lieferschwierigkeiten gemeldet habe. Vorliegend sei die Beklagte ihrer primären Leistungspflicht, der Rückerstattung des Kaufpreises, vollständig nachgekommen, hingegen sei die vom Kläger be- hauptete Primärleistungspflicht unbelegt geblieben. Die 182 bestellten Tickets hätten – nach einer ersten Analyse – nicht einfach durch die Beklagte anderweitig organisiert werden können. Entsprechend liege die Rückerstattung des Kaufprei- ses auf der Hand. Komme hinzu, dass die Beklagte in Ziffer 6.2 der AGB explizit und unmissverständlich darauf hingewiesen habe, dass sie keine Haftung für all- fällige Deckungskäufe übernehme. Ei ne solche Regelung sei marktüblich, für den durchschni ttli che n Nutzer von Onli netauschbörse n – insbesondere für ei nen halb- professionellen Broker wie den Kläger – absolut nachvollziehbar und deshalb auch ni cht überraschend. Sollte eine solche Freizeichnung als unzulässig erachtet werden, hätte dies weitreichende Konsequenzen für den Onlinehandel. Aus der Tatsache, dass der Kläger ein halbprofessioneller Tickethändler sei, könne ledig- lich abgeleitet werden, dass dieser die Funktionsweise der Plattform der Beklag- ten gekannt habe bzw. kennen müsste. Der Kläger sei im Übrigen mit der Praxis der Beklagten betreffend Umgang mit Leistungsstörungen vertraut, schliesslich zeige die im vorinstanzlichen Verfahren unbestritten gebliebene Aufstellung der Beklagten, dass der Kläger mehrfach solche Situationen erlebt und verursacht habe. Sollte das Gericht dennoch zur Auffassung gelangen, dass die Beklagte mit der Rückerstattung des Kaufpreises eine vertragliche Pflicht verletzt habe, sei dem Kläger daraus jedoch kein Schaden entstanden, den er aufgrund der vertraglichen Bezi ehung zur Beklagten geltend machen könnte.
4.3. Rechtliches zum Garantievertrag Wesensmerkmal eines Garantievertrags ist, dass der Promittent (Versprechens- geber) dem Promissar (Versprechensempfänger) in eigenem Namen die Leistung eines Dritten verspricht und bei deren Ausbleiben mittels Ersatzleistung einsteht (vgl. BK OR-Weber, Art. 111 N 4 ff.). Da Art. 111 OR dispositiver Natur ist, kön- nen die Parteien an Stelle des gesetzlich vorgesehenen Schadenersatzes auch vereinbaren, dass der Promittent die Leistung in natura erbringt (BK OR-Weber, Art. 111 N 27). Im Übrigen ist zu r Definition eines Garantievertrags auf die korrek- ten vorinstanzlichen Erwägungen zu verweisen (Urk. 50 E. V III/2 .3 ) . 4.4. Heranzuziehende Version der AGB Die Vorinstanz hat für die Beurteilung der Klage auf folgenden Wortlaut von Zif- fer 1.3 abgestellt (vgl. Urk. 50 E. V III/2 .5 ): "Wenn Sie Tickets bei B._____ kaufen, garantiert B._____ Ihnen, dass Sie die Tickets rechtzeitig vor der Veranstaltung erhalten. In dem höchst unwahrschei nli chen Fall, dass Probleme auftreten und der ur- sprüngli che Verkäufer nicht in der Lage ist, die Karten, die zum Verkauf angeboten wurden, zu liefern, wird B._____ si ch um gleich- bzw. hö- herwertigen Ersatz kümmern. Sollte es B._____ nicht gelingen, gleich- bzw. höherwertige Tickets zu beschaffen, so erstatten wir Ihnen den gesamten Betrag zurück. Wenn Sie Tickets bei B._____ verkaufen – und vorausgesetzt Sie liefern exakt die Tickets, die Sie zum Kauf an- geboten haben, und der Käufer erhält erfolgreich Zugang zu der Ver- anstaltung – garantiert B._____, dass Sie für den Verkauf bezahlt wer- den." Dass diese Version für die Beurteilung der Klage heranzuziehen ist, wurde von keiner Partei beanstandet. Daran ändert auch nichts, dass die Beklagte zur Be- gründung der Berufungsantwort auf eine andere Version von Ziffer 1.3 der AGB abstellte (siehe Urk. 59 Rz. 11 mit Hinweis auf Urk. 4/2a). Für die Beurteilung der erhobenen Berufung ist daher ebenfalls auf den erwähnten Wortlaut von Ziffer 1.3 der AGB abzustellen. Ziffer 6.2 der AGB hat keine Änderung erfahren (vgl. Urk. 4/2a und 2c).
4.5. Vorliegen einer Garantieabrede 4.5.1. Wie die Vorinstanz zutreffend erwog, ist vorliegend von Belang, ob der Ver- sprechensempfänger (der Kläger) unter den gegebenen Umständen annehmen durfte, der Versprechende (die Beklagte) übernehme für den Fall, dass die Dritt- leistung ausbleiben sollte, eine Haftung in dem Sinne, dass er anstelle des ur- sprünglichen Verkäufers die entsprechenden Tickets besorge (Urk. 50 E. V III/2 .4 ). Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Kläger in guten Treuen annehmen durfte, die Beklagte verspreche die Leistung eines Dritten und i n ei nem zwei ten Schri tt, wel- che Folgen für die versprochene Leistung vereinbart wurden. 4.5.2. Ziffer 1.3 der AGB hat folgenden Wortlaut: "Wenn Sie Tickets bei B._____ kaufen, garantiert B._____ Ihnen, dass Sie die Tickets rechtzeitig vor der Veran- staltung erhalten. [...]" (vgl. Urk. 4/2c). Dieser Wortlaut legt durchaus nahe, die Beklagte garantiere, dass ein Dritter (der Verkäufer) die vom jeweiligen Käufer bestellten Tickets (tatsächlich) liefern werde. Impliziert doch das Wort "garantie- ren" bereits, dass etwas versprochen bzw. zugesichert werde. Dieser Eindruck wird durch die auf der Website unter der Rubrik "Unter uns" festgehaltene "B._____-Garantie" (vgl. Urk. 4/17) verstärkt. Gemäss deren Wortlaut "garantiert" die Beklagte jede Bestellung sowie den rechtzeitigen Erhalt der gültigen Karten vor der Veranstaltung. Auch hier vermittelt die Beklagte mit ihrer Wortwahl den Ei ndruck, sie verspreche die (tatsächliche) Lieferung der Tickets durch den Ver- käufer. Gleiches gilt für die auf der Website beworbene "Ticketgarantie". Auch hier verwendet die Beklagte wiederum das Schlagwort "Garantie" in Verbindung mit Tickets. Auch dies kann beim Interessenten durchaus den Eindruck entstehen lassen, dass in jedem Fall mit einem Ticket gerechnet werden könne, mithin sie die Tickets auch tatsächlich durch Lieferung des jeweiligen Verkäufers erhalten werden. Gesamt betrachtet konnte der Kläger damit in guten Treuen davon aus- gehen, die Beklagte verspreche die Leistung eines Dritten, nämlich dessen tat- sächliche Lieferung des Verkäufers. 4.5.3. Da unbestrittenermassen die Leistung des Dritten, die Lieferung der Tickets durch den Verkäufer, ausblieb (siehe Urk. 2 S. 2, Urk. 29 Rz. 3, Urk. 15 S. 7 Rz. 14 ff., Urk. 40 S. 7 Rz. 14), ist in einem nächsten Schri tt zu prüfen, was die
Parteien für diesen Fall vereinbarten. Nachdem die Parteien i m vori nstanzli che n Verfahren unterschi edliche Standpunkte vertreten hatten, nahm die Vori nstanz korrekterweise eine Auslegung der Vertragsbestimmungen nach dem Vertrau- ensprinzip vor (Urk. 50 E. V III/2.1 ff.). Richtig ist, dass sich die Beklagte gemäss Wortlaut von Ziffer 1.3 der AGB im höchst unwahrscheinlichen Fall, dass Probleme auftreten würden und der ur- sprüngliche Verkäufer nicht in der Lage sei, die zum Verkauf angebotenen Karten zu li efern, lediglich um gleich- bzw. höherwertigen Ersatz "kümmern" werde. Der Vori nstanz i st auch zuzusti mmen, dass die Wendung "si ch um Ersatz kümmern" grundsätzlich einzig den Willen zum Ausdruck bri ngt, es zu versuchen. Oder mit anderen Worten, sich [um Ersatztickets] zu bemühen. Der nachfolgende Satz lau- tet jedoch sodann folgendermassen: "Sollte es B._____ nicht gelingen, gleich- oder höherwertige Tickets zu beschaffen, so erstatten wir Ihnen den gesamten Betrag zurück." In Verbindung mit dem ersten Satz kann daraus zweierlei abgelei- tet und verstanden werden: Zum ei nen bemühe sich die Beklagte bei Liefer- schwierigkeiten um die Beschaffung von Ersatztickets und zum anderen erfolge eine Rückerstattung erst dann, wenn die Beschaffungsbemühungen erfolglos blieben. Entgegen der vori nstanzli che n Auffassung kann Ziffer 1.3 der AGB durchaus eine Verpflichtung der Beklagten entnommen werden, nämli ch diejeni- ge, si ch um di e Beschaffung von Ersatztickets zu bemühen. Gleiches ergibt sich unter Heranziehung der auf der Website unter der Rubrik "Unter Uns" festgehal- tenen "B._____-Garantie". Hier hält die Beklagte im letzten Abschni tt ebenfalls fest, dass sie sich im Falle von Schwierigkeiten [bei der Lieferung der Tickets] "kümmere" und vergleichbare Ersatztickets "besorge" oder – i n dem sehr unwahr- schei nli chen Falle, dass keine Ersatztickets verfügbar seien – eine Rückerstat- tung vornehme. Auch hi er verwendet die Beklagte – in Übereinstimmung mit Ziffer 1.3 der AGB – wiederum zunächst di e Wendung "si ch kümmern". Aufgrund des Gesamtzusammenhangs lässt sich jedoch auch hier der Schluss ziehen, dass die Beklagte sich damit bei allfälligen Schwierigkeiten nicht aus der Verantwortung ziehe (sondern sich eben kümmere) und vergleichbare Tickets besorge. Und erst, wenn der unwahrschei nli che Fall eintrete, dass keine Ersatztickets vorhanden seien, eine Rückerstattung vornehme. Auch die Heranzi ehung von Ziffer 6.2 der
AGB (Haftungsgrenze) ergibt keinen gegenteiligen Schluss. Denn aus dem Um- stand allein, dass Kosten für Ersatztickets als Folgeschäden bezeichnet werden, kann noch nicht abgeleitet werden, dass Ziffer 1.3 der AGB keine weitergehende Verpflichtung der Beklagten als eine Rückerstattung beinhalten soll. Insbesondere findet sich darin – wie die Beklagte vorbringt (vgl. Urk. 59 Rz. 34) – kein expliziter Hinweis auf eine alleinige Rückerstattungspflicht. Vi elmehr kann Ziffer 6.2 der AGB dahingehend verstanden werden, dass – sofern seitens der Beklagten keine Ersatztickets besorgt werden könnten, mithin ihr Bemühen erfolglos bliebe – für auflaufende Kosten allfälliger Ersatztickets keine Haftung übernommen werde. Eine solche Auslegung drängt sich umso mehr auf, als auch die Beklagte nicht in Abrede stellt, dass sie sich gemäss dem Wortlaut von Ziffer 1.3 bei Lieferschwie- rigkeiten um Ersatztickets bemühe oder – wie sie selbst ausführt – versuche, Er- satztickets zu besorgen (siehe oben Ziffer IV/4.2.). Dass es sich dabei – wie die Beklagte vorbringt – lediglich um eine Kulanzleistung ohne rechtlichen Verpflich- tungswi llen handeln soll, lässt sich dem Wortlaut nicht entnehmen und ergibt sich auch ni cht aufgrund der Umstände. Auch die Tatsache, dass der Kläger unbestrit- tenermassen ein halbprofessioneller Tickethändler ist, führt ni cht dazu, dass er Ziffer 1.3 der AGB dahingehend auffassen durfte und musste, dass die einzige Verpflichtung der Beklagten in der Rückerstattung des Kaufpreises liege. Denn vorliegend ist nicht einmal behauptet worden ist, dass der Kläger sich als Käufer bereits früher (erfolglos) auf die "B.-Garantie" berufen habe. Auch die Tat- sache, dass der Kläger nur als unzuverlässiger Verkäufer aufgetreten sein soll (Urk. 59 Rz. 36 und 97), mag zutreffend sein, ändert jedoch ni chts, zumal sich der Kläger als Verkäufer wohl kaum auf die "B.-Garantie" berufen hat und damit mit der Praxis der Beklagten vertraut sein dürfte. Ei ne Auslegung im vorgenann- ten Si nn erschei nt denn auch – entgegen der Auffassung der Vorinstanz (vgl. Urk. 50 E. V III/2 .1 2 ) – durchaus als sachgerecht, zumal sich die Beklagte gerade mit ihrer progagierten "B.-Garantie" von anderen Onlineplattformen wie bei- spielsweise H. und I._____ unterscheidet und damit Interessenten anzieht. Darin liegt gerade die Besonderheit der Beklagten. Schliesslich geht auch der Ei nwand der Beklagten fehl, wonach es sinnwidrig wäre, dass unterschiedliche Leistungen versprochen würden, je nachdem, ob die Tickets gefälscht seien oder
ob der Verkäufer frühzeitig die Lieferschwierigkeiten gemeldet habe (Urk. 59 Rz. 36; vgl. auch Urk. 15 Rz. 25). Es liegt auf der Hand, dass bei gefälschten Ti- ckets keine Ersatztickets mehr beschafft werden können, wird ei ne Fälschung i n den meisten Fällen doch erst an der Veranstaltung selbst bemerkt. Eine unter- schiedliche Behandlung ist daher nicht abwegig. Ob sich die Beklagte sodann verpflichtet hat, sich um höherwertige oder lediglich (preislich) vergleichbare Er- satztickets zu bemühen (siehe Urk. 50 E. VIII/2.9), ist erst bei der Frage relevant, ob die Beklagte die vereinbarte Verpfli chtung (si ch um Ersatzti ckets zu bemühen) verletzt hat oder nicht. 4.5.4. Zusammenfassend ergibt damit aufgrund einer gesamtheitlichen Betrach- tung und Auslegung der AGB nach dem Vertrauensgrundsatz, dass – entgegen der Auffassung der Vorinstanz – Ziffer 1.3 der AGB nach Wortlaut und Zusam- menhang sowie den gesamten Umständen seitens des Klägers dahingehend ver- standen werden durfte und musste, die Beklagte verpflichte sich i m Si nne ei ner Garantieabrede für den Fall der Nichtleistung seitens des Verkäufers, sich um die Besorgung von Ersatztickets zu bemühen. 5. Rückwei sung 5.1. Ob die Beklagte die Pflicht, si ch um Ersatzti ckets zu bemühen, verletzt hat, hat die Vorinstanz nicht beurteilt, da sie zum Schluss gekommen ist, es liege kei- ne Garantieabrede vor. Ebenso wenig hat sie beurteilt, ob dem Kläger dadurch ein Schaden entstanden ist bzw. ob seine Schadenersatzforderung begründet ist. Si nd solche Ansprüche aufgrund der vorstehenden Erwägungen jedoch zu prüfen, stellt sich die Frage einer diesbezüglichen Rückweisung des Verfahrens an die Vorinstanz. Eine solche kann erfolgen, wenn die Vorinstanz einen wesentlichen Teil der Klage nicht beurteilt hat (Art. 318 lit. c ZPO). Diese Gesetzesvorschrift stellt ihrem Wortlaut nach eine Kannvorschrift dar. Die Berufungsinstanz ent- scheidet von Amtes wegen darüber und kann insbesondere eine Rückweisung auch ohne entsprechenden Parteiantrag vornehmen (Reetz/Hilber, a.a.O., Art. 318 N 25 mit Hinweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung). Anstelle einer Rückweisung kann die Berufungsinstanz auch selber über einen von der Vorinstanz nicht beurteilten Punkt entscheiden. Es ist dabei nach pflichtgemäs-
sem Ermessen eine Abwägung zwischen der Wahrung der Zweistufigkeit des Entscheidungsprozesses und der Prozessbeschleunigung zu treffen, wobei der Regelfall die neue Entscheidung des Berufungsgerichtes darstellt und die Rück- weisung die Ausnahme bildet. 5.2. Vorliegend i st noch zu entscheiden, ob die Beklagte die in Ziffer 1.3 der AGB statuierte Pflicht, sich um Ersatztickets zu bemühen, verletzt hat, sowie – falls dies zu bejahen wäre – ob dem Kläger eine Schadenersatzforderung zusteht. Entsprechend i st noch ei n wesentli cher Teil der Klage zu beurteilen. Zur Wahrung der Zweistufigkeit des Prozesses ist der angefochtene Entscheid daher aufzuhe- ben und die Sache zur Fortsetzung sowie zur neuen Entscheidung an die Vorin- stanz zurückzuwei se n. Unter diesen Umständen kann offen bleiben, ob die Vor- i nstanz zu Recht von ei ner mündli chen Verhandlung im vereinfachten Verfahren sowie einer Beweisverhandlung absah (Urk. 49 S. 3 Rz. 1 und S. 5 Rz. 10). Die Vori nstanz wird angesichts des Rückweisungsentschei ds erneut darüber zu be- fi nden haben. V. 1. Schliesslich ist über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Berufungs- verfahrens zu bestimmen. 2. Vorliegend rechtfertigt es sich, die Verteilung der Prozesskosten des Beru- fungsverfahrens sowie den Entscheid über die Parteientschädigung dem neuen Entscheid der Vorinstanz vorzubehalten. Die Vorinstanz wird darüber zusammen mit den bei ihr aufgelaufenen Prozesskosten (sowie den Kosten für das Schlich- tungs- und das Verfahren um vorsorgli che Bewei sführung) nach Massgabe des (endgültigen) Verfahrensausganges zu entscheiden haben (Art. 104 Abs. 4 ZPO). 3. Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren ist i n Anwendung der §§ 2 Abs. 1 i.V.m. 4 Abs. 1 und 12 GebV OG auf Fr. 3'600.– festzusetzen. Vorzumer- ken ist, dass der Kläger i m Berufungsverfahren ei nen Kostenvorschuss von Fr. 3'600.– geleistet hat.
Es wird beschlossen: 1. Das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 10. Abteilung - Einzelgericht, vom 4. Juli 2016 wird aufgehoben und die Sache zur Fortsetzung des Verfahrens und zu neuer Entschei dung i m Si nne der Erwägungen an die Vori nstanz zu- rückgewiesen. 2. Der Antrag des Klägers, es sei im Berufungsverfahren eine mündliche Ver- handlung durchzuf ühre n, und es seien die von ihm genannten Zeugen zu laden, wird abgewiesen. 3. Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren wird auf Fr. 3'600.– festge- setzt. Es wird vorgemerkt, dass der Kläger für das vorliegende Berufungsverfahren einen Gerichtskostenvorschuss von Fr. 3'600.– geleistet hat. 4. Die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des Berufungsverfah- rens wird dem Endentscheid der Vorinstanz vorbehalten. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Die erst- sowie zweiti nstanzli c hen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist an die Vorinstanz. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist i nnert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde ri chten si ch nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 24'128.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Züri ch, 16. Februar 2017
Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Die Vorsitzende:
D r. L. Hunzi ker Schni der Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. C. Faoro
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