Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: NP160029-O/U.doc
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter Dr. H.A. Müller und Oberrichterin Dr. D. Scherrer sowie Gerichts- schreiber lic. i ur. L. Casciaro Urteil vom 9. August 2016
i n Sachen
A._____, Beklagte und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
B._____ AG, Klägerin und Berufungsbeklagte
betreffend Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Bezirksgericht Meilen vom 25. Mai 2016 (FV150081-G)
Rechtsbegehren (Urk. 2 S. 2): " 1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 22'950.00 nebst Zins zu 5% seit dem 7. August 2014 zu bezahlen. 2. In der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes Fällanden (Zah- lungsbefehl vom 24. Februar 2015) sei der Rechtsvorschlag auf- zuheben, und es sei im obgenannten Forderungsbetrag sowie für die Betreibungskosten die definitive Rechtsöffnung zu erteilen. 3. Unter Kosten und Entschädigungsfolgen (zzgl. 8% MwSt.) zu Las- ten der Beklagten."
Urteil des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Bezirksgericht Meilen vom 25. Mai 2016 (Urk. 39 S. 14 f.): "1. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin CHF 22'950.-- nebst Zi ns zu 5 % seit 7. August 2014 zu bezahlen. Der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. ..., Betreibungsamt Fällanden, Zahlungsbefehl vom 24. Februar 2015, wird im Betrag von CHF 22'950.-- nebst Zins zu 5 % seit 7. August 2014 zuzüglich Betreibungskosten besei- tigt. 2. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf CHF 3'500.-- . 3. Die Gerichtskosten – ei nschli essli ch Kosten des Schli chtungsver fa hre ns von CHF 525.-- – werden der Beklagten auferlegt. 4. Die Entscheidgebühr (ohne Kosten des Schlichtungsverfahrens) wird mit dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss verrechnet, ist ihr aber von der Beklagten zu ersetzen. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin die Kosten des Schlichtungsver- fahrens von C HF 525.– zu ersetzen. 5. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von CHF 500.-- zu bezahlen.
"1. es seien unter Abänderung des Urteils Geschäfts-Nr. FV150081-G/U/Sz- Pi/kg des Bezirksgerichts Meilen vom 25. Mai 2016 die Rechtsbegehren der Klägerin zurückzuweisen;
Erwägungen: I. Sachverhalt / Prozessgeschichte / Prozessuales 1. Sachverhalt Die Klägerin und Berufungsbeklagte (fortan: Klägerin) ist Immobilienmäkleri n. Die Beklagte und Berufungsklägerin (fortan: Beklagte) erteilte der Klägerin am 2. Juni 2013 einen schriftlichen "Verkaufsauftrag" (Urk. 3/2) für i hre Liegenschaft und die ihres Ehegatten in ... im Wert von etwa fünf Millionen Franken. Sie beauftragte damit die Klägerin ausdrücklich als Mäkleri n i m Si nne von Art. 412 ff. OR (Urk. 3/2 S. 1), wobei diese rechtliche Qualifikation des Geschäfts zu Recht unbestritten blieb. Es wurde eine Entschädigung von 2,425% vereinbart, bestehend aus einer
Vermittlungsprovision von 2 % und einer Marketingpauschale von 0,425% (Urk. 3/2 Ziff. 5). Eine Entschädigung sollte gemäss Ziffer 14 des "Verkaufsauf- trags" (fortan: Vertrag) auch dann geschuldet sein, wenn der Verkauf an einen von der Beklagten vermittelten Interessenten innert zwei Jahren nach Beendigung des Vertrags zustande kommen sollte. Bis zur Beendigung des Vertrags per Ende März 2014 kam es zu keinem Verkauf, hingegen wurde die Liegenschaft schliess- lich im August 2014 von einer vo n der Klägerin vermittelten Käuferschaft für Fr. 5'000'000.– erworben. Die Beklagte bezahlte der Klägerin die Provision von 2%, verweigerte indessen die Bezahlung der Marketingpauschale von 0,425%, da erstens keine genügenden Marketingleistungen erbracht worden seien und zwei- tens i m Vertrag für den Fall, dass der Verkauf erst nach dessen Beendigung zu- stande komme, nur vereinbart worden sei, dass die Beklagte "provisionspflichtig" werde. Folglich sei die Marketingpauschale in diesem Fall nicht geschuldet. Aus- serdem habe ihr die Beklagte durch eine unzutreffende Mitteilung an das Steuer- amt dergestalt Schaden zugefügt, dass ei ne zu hohe Grundstückgewi nnste uer veranlagt worden sei. Nachdem die Beklagte die Bezahlung der Marketingpau- schale in der Höhe von Fr. 22'950.– (inkl. MWST) verweigert hatte, leitete die Klä- gerin die Betreibung ein, worauf die Beklagte Rechtsvorschlag erhob. 2. Verfahrensgang Schliesslich erhob die Klägerin gestützt auf die Klagebewilligung vom 2. Dezem- ber 2015 am 29. Dezember 2015 bei der Vorinstanz Klage mit eingangs wieder- gegebenem Rechtsbegehren. Hinsichtlich des vorinstanzlichen Verfahrensgangs ist auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid zu verweisen (Urk. 39 S. 4 f.). Diesen nahm die Beklagte am 31. Mai 2016 in Empfang (Urk. 37/2). Mit Eingabe vom 27. Juni 2016 erhob die Beklagte dagegen rechtzeitig Berufung mit den eingangs wiedergegebenen Anträgen (Urk. 38; Beilagen und -verzei chni s: Urk. 40 und 41/3-7). Den ihr auferlegten Kostenvorschuss von Fr. 3'400.– bezahl- te sie fristgerecht (Urk. 44 und 46). Weil die Berufung, wie unten zu zeigen ist, sich sogleich als unbegründet erweist, wurde auf di e Ei nholung ei ner Berufungs- antwort verzichtet (Art. 312 Abs. 1 ZPO).
Berufungsantrag Die Beklagte beantragt mit der Berufung, "es seien [...] die Rechtsbegehren der Klägerin zurückzuweisen" (Urk. 38 S. 2). Dieser Berufungsantrag ist so zu i nter- pretieren, dass die Beklagte die Abweisung der Klage und nicht die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz verlangt, zumal sich in der Berufungsbegründ ung keine Ausführungen finden, aus welchem Grund bzw. zu welchem Zweck die Sa- che an die Vorinstanz zurückzuweisen wäre. II. Materielles 1. Nicht erbrachte Marketingbemühungen Die Beklagte macht mi t der Berufung zunächst geltend, die Klägerin habe keine ausreichenden Marketingbemühungen unternommen (Urk. 38 Rz 5 und Rz 13 in fine), leitet daraus aber nichts für sich ab. Deshalb ist nicht weiter darauf einzuge- hen. 2. Vermittlungszeitpunkt Sodann führt die Beklagte aus, die Vorinstanz habe den der Klägerin auferlegten Beweis, dass die Liegenschaft bereits im März 2014 (d.h. während der Vertrags- dauer) der späteren Erwerberin angeboten worden sei, nicht abgenommen (Urk. 38 Rz 6), und weist darauf hin, dass die Klägerin einen entsprechenden Be- weis nicht erbracht habe (Urk. 38 Rz 9). Die Beklagte führt dann aber selber aus, dass die Klägerin einen (dem Umfang nach zwar umstri ttenen) Anspruch auf Pr o- vision für einen Verkauf nach Beendigung des Vertrags habe, welcher sich aus den Ziffern 5 und 14 des Vertrags (Urk. 3/2) ergebe (Urk. 38 Rz 9 und 10, i.V.m. Rz 4). Da, wie sogleich zu zeigen ist, der Umfang des Mäklerlohns vorliegend nicht vom Vermittlungszeitpunkt abhängt, spielen die von der Beklagten ange- brachten Rügen bezüglich der Feststellung desselben keine Rolle und es ist da- rauf ni cht ei nzugehen.
Verrechnung mit Schadenersatzanspruch Vor Vorinstanz machte die Beklagte verrechnungswei se einen Schadenersatzan- spruch geltend, welcher sich daraus ergebe, dass die Klägerin vom erfolgten Ver- kauf der Liegenschaft unautorisiert Mitteilung an die Steuerbehörden gemacht habe, was zu einer zu hohen Veranlagung der Grundstückgewinnsteuer geführt habe. Die Vorinstanz verneinte einen solchen Anspruch (Urk. 39 Ziff. V). Die Be- klagte verfolgte diese Argumentation im Berufungsverfahren nicht weiter mit der Begründung, dass es hierauf nicht ankomme (Urk. 38 Rz 8). Daher ist darauf ni cht wei ter ei nzugehen. 4. Vertragsauslegung 4.1. Grundlagen der Vertragsauslegung Gemäss Art. 18 Abs. 1 OR bestimmt sich der Inhalt des Vertrags nach dem über- einstimmenden wirklichen Willen der Parteien. Die empirische oder subjektive hat gegenüber der normativen oder objektivierten Vertragsauslegung den Vorrang. Wenn der übereinstimmende wirkliche Wille der Parteien unbewiesen bleibt, sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen der Parteien auf- grund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zu- sammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten. Dabei ist vom Wortlaut der Erklärungen auszugehen, welche jedoch nicht isoliert, sondern aus ihrem konkreten Sinngefüge heraus zu beurteilen sind. Demnach ist der vom Erklärenden verfolgte Regelungszweck, wie ihn der Erklä- rungsempfänger in guten Treuen verstehen durfte und musste, massgebend (BGE 138 III 659 E. 4.2.1). Während es sich bei der Feststellung des tatsächlichen übereinstimmenden Willens der Parteien um eine Tatfrage handelt, ist die objekti- vierte Auslegung von Willenserklärungen ei ne Rechtsfrage (BGer 4A_364/2013 vom 5. März 2014, E. 5.2). 4.2. Subjektive Auslegung 4.2.1. Mit Bezug auf die subjektive Vertragsauslegung rügt die Beklagte zunächst, die Vorinstanz habe zwar ausgeführt, ein Vertrag sei in erster Linie nach dem
übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen auszulegen, habe in der Folge aber diesen nicht zu ermitteln versucht. Es sei offensichtlich, dass die Beklagte "bei ei- nem Verkauf nach Ablauf des Mäklervertrages dem Mäkler nichts oder allenfalls nur das unabweisbare Minimum zu bezahlen" bereit gewesen sei (Urk. 38 Rz 13). 4.2.2. Vorab ist festzuhalten, dass die Parteien sich vor Vorinstanz nur sehr pau- schal zum Parteiwillen äusserten. Die Klägerin beschränkte sich darauf zu be- haupten, die "rein grammatikalische Auslegung des Vertrags" widerspreche vor- liegend deutlich dem damaligen Parteiwillen. Worin dieser aber bestanden haben soll, führte die Klägerin nicht expli zi t aus. Aus dem Zusammenhang ergibt sich dennoch, dass die Klägerin geltend macht, die Parteien hätten gewollt, dass auch bei einem Verkauf nach Vertragsende Provision und Marketingentschädigung ge- schuldet seien. Sie behauptet jedoch keine Umstände, die einen Rückschluss auf den wirklichen Parteiwillen zulassen würden (Urk. 16 Ziff. 17). Die Beklagte erwi- derte darauf, der Wortlaut des Vertrags sei klar. Es werde von Provision und nicht von Marketinggebühr gesprochen. Es könne heute nicht mehr geltend gemacht werden und werde bestritten, dass etwas anderes dem Parteiwillen entsprochen habe (Prot. I S. 6). Sie beschränkte sich damit auf eine blosse Bestreitung der klägerischen Behauptung zum Parteiwillen, stellte aber keine eigenen Tatsachen- behauptungen auf, welche auf einen bestimmten wirklichen Parteiwillen schlies- sen liessen. Keine der Parteien benannte sodann Beweismittel mit Bezug auf den wirklichen Parteiwillen. Die Kritik der Beklagten, dass die Vorinstanz den wirkli- chen Parteiwillen nicht ermittelt habe, geht somit fehl. Der wirkliche Parteiwille blieb unbewiesen, weil die Parteien keine Behauptungen dazu aufgestellt und keine entsprechenden Beweismittel genannt haben. 4.2.3. Die Behauptung der Beklagten, es sei offensichtlich, dass sie bei einem Verkauf nach Ablauf des Mäklervertrages dem Mäkler nichts oder allenfalls nur das unabweisbare Minimum zu bezahlen bereit gewesen sei, ist neu. Sie ist nicht zu beachten, da sie bereits vor Vorinstanz hätte vorgebracht werden können (Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO). Abgesehen davon taugt sie nicht, um den wirklichen übereinstimmenden Parteiwillen darzutun. Massgeblich sind Tatsachen, die konk- ret dafür sprechen, dass die Parteien sich effektiv i n ei nem bestimmten Si nne ge-
einigt haben. Die Beklagte macht hingegen bloss geltend, es sei offensichtlich, dass sie eine möglichst kleine Entschädigung habe bezahlen wollen. Daraus lässt sich nichts mit Bezug auf die tatsächlich vereinbarte Entschädigung ableiten. 4.3. Objektivierte Auslegung 4.3.1. Mit Bezug auf die Auslegung des Vertrags nach dem Vertrauensprinzip bringt die Beklagte vor, die Vorinstanz sei ohne nachvollziehbare Begründung da- von ausgegangen, der Begriff "provisionspflichtig" sei als Synonym für "entschä- digungspflichtig" verwendet worden. Insbesondere könne nicht die Überschrift zu Ziffer 14 des Vertrags ("Entschädigung") herangezogen worden, um abzuleiten, "provisionspflichtig" bedeute "entschädigungspflichtig" im Sinne von Ziffer 5 des Vertrags, denn in Ziffer 14 würden nebst dem Fall eines Verkaufs nach Vertrags- ende auch diverse andere Konstellationen eines Verkaufs während der Vertrags- laufzeit abgehandelt, bei welchen unstreitig eine Entschädigung gemäss Ziffer 5 geschuldet sei. Komme der Verkauf nach Vertragsende zustande, falle er ausser- dem in eine Zeit, in der gar keine Marketingaufwendungen mehr getätigt worden seien (Urk. 38 Rz 14). Ebenso verfange die Argumentation der Vorinstanz nicht, dass die Regelung in Ziffer 14 Absatz 4 des Vertrags dafür spreche, dass auch bei Verkauf nach Vertragsende eine Entschädigung gemäss Ziffer 5 und nicht bloss die Provision geschuldet sei. Dass der Vertrag vorsehe, die bei Vertragsen- de ohne erfolgreiche Vermittlung zu bezahlende Marketingpauschale von Fr. 6'000.– (gem. Ziff. 6 des Vertrags) sei bei einem nachträglichen Abschluss an die dafür anfallende Entschädigung gemäss Ziffer 5 anzurechnen, lasse nicht den Schluss zu, bei ei nem solchen nachträglichen Abschluss sei eine Entschädigung bestehend aus Vermittlungsprovision und Marketingpauschale geschuldet. Es spreche nämlich nichts dagegen, dass die Klägerin in dem von ihr formulierten Vertrag habe festlegen wollen, dass die Fr. 6'000.– für Marketingaufwendungen in einem solchen Fall an die Vermittlungsprovision anzurechnen seien (Urk. 38 Rz 15). 4.3.2. Richtig ist, dass allein aus der Überschrift "Entschädigung" von Ziffer 14 des Vertrags nicht abgeleitet werden kann, es sei darin (in Ziffer 14) stets – auch wenn ausdrücklich von "Provision" die Rede ist – eine Entschädigung gemeint,
welche im Sinne von Ziffer 5 aus Vermittlungsprovision und Marketingentschädi- gung besteht. Hingegen behandelt Absatz 4 von Ziffer 14 klarerweise nur den Fall eines Verkaufs nach Beendigung des Vertrags. Er enthält für diesen Fall die Re- gelung, wonach die (bei Vertragsende zu bezahlenden) Fr. 6'000.– "bei einem späteren Abschluss mit der Entschädigung gemäss Ziff. 5 verrechnet" würden (Urk. 3/2 S. 3; Hervorhebung durch das Gericht). Die Verwendung des Begriffs "Entschädigung gemäss Ziff. 5" lässt sich jedoch nicht anders deuten, als dass sich der bei einem Verkauf nach Vertragsende geschuldete Betrag nach Ziffer 5 des Vertrags berechnet und damit aus 2% Vermittlungsprovision und 0,425% Marketingpauschale besteht. Betrachtet man Absatz 2 und Absatz 4 von Ziffer 14 zusammen als Ganzes, muss der in Absatz 2 verwendete Begriff "provisions- pflichtig" eindeutig als Synonym für "entschädi gungspflichtig im Sinne von Ziffer 5" verstanden werd en. 4.3.3. Daran vermag auch das Argument, es habe der Klägerin freigestanden, ei- ne Anrechnung der Fr. 6'000.– für Marketingaufwendungen an die Vermittlungs- provision zu stipulieren, ni chts zu ändern. Es ist zwar richtig, dass die Parteien ei- ne solche Anrechnung hätten vereinbaren können, vorliegend wählten sie jedoch, wie soeben gezeigt, eine andere Lösung. Schon dem Grundsatz nach nicht zu überzeugen vermag hingegen das Argument, wenn der Verkauf nach Beendigung des Mäklervertrags zustande komme, falle er in eine Zeit, in der keine Marketing- bemühungen mehr unternommen worden seien. Kommt ein Geschäft zustande, ist die Marketingpauschale von 0,425% gemäss Ziffer 5 des Vertrags ein Be- standteil der vereinbarten Entschädigung. Es spielt damit keine Rolle, wann und i n welchem Umfang tatsächli ch Marketi ngbemühunge n unternommen wurden. Im übrigen schmälert ein späterer Verkaufszeitpunkt die während der Vertragsdauer unternommene n Marketingbemühunge n ni cht. 4.6. Der Vorinstanz ist aus diesen Gründen beizupflichten, dass der Begriff "pro- visionspflichtig" in Ziffer 14 unglücklich gewählt wurde und den Vertrag ausle- gungsbedürftig macht, indessen bei einer systematischen Auslegung eben gerade nicht unklar bleibt, weshalb die Auslegungsregel in dubio contra stipulatorem ni cht greift (vgl. Urk. 39 S. 8 f.; unter Hinweis auf BGE 123 III 35 E. 2c/bb, S. 44). Wie
die Vorinstanz zu Recht feststellte, erschliesst sich dem vernünftigen Leser im Er- gebnis, dass in Ziffer 14 des Vertrags mit "provisionspflichtig" die Pflicht zur Be- zahlung einer Entschädigung gemäss Ziffer 5 des Vertrags gemeint ist. 5. Sämtliche Rügen der Beklagten erweisen sich sogleich als unbegründet. Die Berufung ist deshalb im Sinne von Art. 312 Abs. 1 ZPO offensi chtli ch unbegründet und abzuweisen, der erstinstanzliche Entscheid dementsprechend zu bestätigen. III. Kosten- und Entschädigungsfolgen 1. Das ersti nstanzli che Urtei l i st auch hi nsi chtli ch der Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen zu bestätigen. 2. Im Berufungsverfa hre n unterliegt die Beklagte vollständig und wird deshalb kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Gerichtsgebühr für das zweitinstanzli- che Verfahren i st i n Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 sowie § 4 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 3'400.– festzusetzen und der Beklagten aufzuerlegen. Sie ist mit dem von der Beklagten geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen. Mangels we- sentli chen Aufwands i st der Klägerin keine Parteientschädigung zuzusprechen. Es wird erkannt: 1. Die Berufung wird abgewiesen, und das Urteil des Einzelgerichts im verein- fachten Verfahren am Bezirksgericht Meilen vom 25. Mai 2016 wird bestä- tigt. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'400.– festgesetzt. 3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Beklag- ten auferlegt und mit ihrem Kostenvorschuss verrechnet. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin unter Beilage der Doppel von Urk. 38, 40 und 41/3-7, sowie an die Vorinstanz, je gegen Emp- fangsschei n.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an di e Vori nstanz zurück. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist i nnert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde ri chten si ch nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 22'950.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Züri ch, 9. August 2016
Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. L. Casciaro
versandt am: gs