Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: NP160028-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. i ur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter lic. i ur. et phil. D. Glur und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichts- schreiberin MLaw N. Seebacher. Urteil vom 1. Februar 2017
i n Sachen
A._____ GmbH, Klägerin und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____, Beklagter und Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend Forderung
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes (1. Abteilung) des Be- zirksgerichtes Zürich vom 19. Mai 2016; Proz. FV150169
Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2) 1. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 30'000.00 nebst Zins zu 5% seit 8. Mai 2013 zu bezahlen. 2. Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass es sich bei der vorlie- genden Klage um eine Teilklage im Sinne von Art. 86 ZPO handelt und über die Restforderung eine Nachklage ausdrück- lich vorbehalten wird. 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beklagten. Verfügung des Bezirksgerichtes Zürich, 1. Abteilung - Einz elgericht, vom 19. Mai 2016: 1. Auf die Klage wird nicht eingetreten. 2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'000.– festgesetzt, der Klägerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Vorschuss verrechnet. 3. Die Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten eine Parteientschädigung von Fr. 2'200.– (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 4./5. (Mi ttei lungen und Rechtsmi ttel) Berufungsanträge: der Klägerin und Berufungsklägerin (act. 34 S. 2):
zuheben, es sei auf die Zuständigkeit der Vorinstanz zur materiel- len Beurteilung der Klage zu erkennen, und es sei die Vorinstanz anzuweisen, auf die Klage einzutreten und materiell zu beurteilen. 3. Subeventualiter: Es sei die Verfügung des Bezirksgerichts Zürich vom 19. Mai 2016 (Geschäfts-Nr. FV150169-L/U) vollumfänglic h aufzuheben, und die Sache sei zur Neubeurteilung der Frage der Zuständigkeit der Vorinstanz, einschliesslich der Durchführung eines Beweisverfahrens, an die Vorinstanz zurückzuweisen. 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen für das Verfahren vor der Vorinstanz und für dieses Berufungsverfahren (zzgl. MWST von 8% auf der Parteientschädigung) zulasten des Beklagten. Erwägungen: I. 1. Mit Eingabe vom 7. Oktober 2015 reichte die Klägerin bei der Vorinstanz ei- ne Teilklage mit dem eingangs genannten Rechtsbegehren ein. Auf seine Mittei- lung, er wolle sich vorgängig zur Zuständigkeit des angerufenen Gerichts äus- sern, wurde dem Beklagten mit Verfügung vom 21. Januar 2016 Frist angesetzt, um sich zur Frage der Zuständigkeit des Bezirksgerichts Zürich zu äussern. Mit Eingabe vom 14. bzw. 15. März 2016 beantragte der Beklagte, auf die Klage sei wegen fehlender örtlicher Zuständigkeit nicht einzutreten. Die Klägerin nahm am 20. April 2016 dazu Stellung, worauf sich der Beklagten am 28. April 2016 und die Klägerin am 11. Mai 2016 erneut schriftlich vernehmen liess. Mit Verfügung vom 19. Mai 2016 trat die Vorinstanz auf die Klage nicht ein. 2. Gegen den vorinstanzlichen Entscheid, der ihrem Vertreter am 27. Mai 2016 zugestellt worden war (act. 30), erhob die Klägerin mit Eingabe vom 27. Juni 2016 rechtzeitig Berufung (act. 34). Der mit Verfügung vom 1. Juli 2016 (act. 38) aufer- legte Vorschuss von CHF 2'000 für die mutmasslichen Verfahrenskosten wurde innert der gesetzten Frist geleistet (act. 40). Der Beklagte beantwortete die Beru- fung am 7. November 2016 (act. 43).
II. 1. Gegenstand dieses Verfahrens ist die Provision aus ei nem Exklusiv- Mäklervertrag zwischen der Klägerin und Berufungsklägerin (fortan Klägerin) als Auftragnehmerin und dem Beklagten und Berufungsbeklagten (fortan Beklagter) als Auftraggeber (Exklusivauftrag im Zusammenhang mit Liegenschaftenverkauf vom 27. Februar 2012, act. 3/2). Mit einer Teilklage macht die Klägerin den Be- trag von CHF 30'000 geltend, wobei sie anmerkt, insgesamt sei eine Provision von CHF 107'000 geschuldet, und sich eine Nachklage vorbehält (act. 1 S. 6 Ziff. 13). 2. Im erwähnten Vertrag vereinbarten die Parteien unter dem Titel Geri chts- stand und anwendbares Recht (act. 3/2 S. 3): Als Gerichtsstand für allfällige Streitigkeiten aus vorliegender Vereinba- rung wird das Handelsgericht Zürich vereinbart. Es gilt Schweizer Recht. Da der Beklagte unbestrittenermassen weder im schweizerischen Handelsregister noch in einem vergleichbaren ausländischen Register verzeichnet ist, ist das Handelsgericht des Kantons Zürich für die Beurteilung der vorliegenden Streitsa- che ni cht zuständi g (vgl. Art. 6 Abs. 2 lit. c ZPO). Da unter der am 1. Januar 2011 in Kraft getretenen Schweizerischen Zivilprozessordnung die sachliche Zustän- digkeit der Parteidisposition entzogen ist, ändert die zitierte Gerichtsstandklausel nichts an diesem Ergebnis. 3. Die Klägerin räumt ein, dass die Vereinbarung der Zuständigkeit des Han- delsgerichts ungülti g i st. Aus der entsprechenden Vereinbarung leitet sie jedoch ab, die Parteien hätten die örtliche Zuständigkeit in der Stadt Zürich vorgesehen, wo sich das Handelsgericht befinde, und sie hätten die Stadt Zürich auch dann als örtlichen Gerichtsstand gewählt, wenn sie um die sachliche Unzuständigkeit des Handelsgerichts gewusst hätten, und begründet so die Zuständigkeit des von ihr angerufenen Bezirksgerichts Zürich (act. 1 S. 5 f. Ziff. 11 f.; act. 34 S. 9 Ziff. 20). Der in Monaco wohnhafte Beklagte lässt sich nicht auf das Verfahren ein und be- streitet die örtliche Zuständigkeit des Bezirksgerichts Zürich (act. 18).
dieser Fall insofern, als das Handelsgericht zwar existiert, aber bei der gegebe- nen Parteirollenverteilung sachlich nicht zuständig ist (act. 34 S. 21 Ziff. 47). 6. Als Vorfrage i st zu klären, ob der Ungültigkeit der Prorogation des Handels- gerichts auch der Rest der Gerichtstandklausel und allenfalls sogar der ganze Vertrag zum Opfer fällt. Sollte das der Fall sein, wäre die Zuständigkeit aufgrund den anwendbaren Gesetze zu beurteilen, wo sich keine Grundlage für die Zu- ständigkeit der Vorinstanz findet, wie diese richtig erkannte. Auch der Erfüllungs- ort hilft nicht weiter, da sich dieser nach herrschender Lehre beim Mäklervertrag am Sitz des Mäklers (als Erbringer der charakteristi schen Lei stung i .S. von Art. 113 i.V.m. Art. 117 Abs. 3 lit. c IPRG) und somit vorliegend in D._____ / SZ befindet (Amstutz / Wang, BSK, Art. 117 IPRG N 36). Nach der allgemeinen Regel von Art. 20 Abs. 2 OR, die auf dem Grundsatz des favor contractus beruht, hat ein Mangel, der nur Teile des Vertrages betrifft, nur dann die Nichtigkeit des ganzen Vertrages zur Folge, wenn anzunehmen ist, dass der Vertrag ohne den nichtigen Teil überhaupt nicht geschlossen worden wäre. Wer Ganznichtigkeit geltend macht, trägt die Beweislast für ihre Voraussetzun- gen, da es sich nach der gesetzlichen Konzeption dabei um die Ausnahme han- delt (BK, Kramer, Art. 19 / 20 OR N 327 f.). Im internationalen Verhältnis führt die Unwirksamkeit einer Vereinbarung über die örtliche Zuständigkeit nicht zur Unwirksamkeit der Vereinbarung der internationa- len Zuständigkeit, weil anzunehmen ist, dass die Parteien auch in diesem Fall gewollt hätten, dass die Gerichte dieses Staates entscheiden. Behauptet eine Partei, das sei ausnahmsweise nicht der Fall, hat sie dies zu behaupten und zu beweisen (Geimer / Schütze, Europäisches Zivilverfahrensrecht, Kommentar, 2. A., München 2004, Art. 23 EuGVO N 150, insbes. Fn. 190). Gerichtsstandklauseln und Schiedsabreden behalten wegen ihrer besonderen Funktion im Zweifel sogar bei Totalnichtigkeit des übrigen Vertrages (was hier nicht vorliegt) ihre Geltung, da sie ihren Sinn gerade auch dann, etwa bei Rechts- streitigkeiten über die Nichtigkeit und die Rückabwicklung von Geleistetem, entfal- ten können (Kramer, BK, Art. 19 / 20 OR N 336).
Was über die Entstehung des Vertrages bekannt ist, deutet vielmehr i n ei ne ande- re Ri chtung. Wie der Beklagte in anderem Zusammenhang selbst betont, ist die Gerichtsstandklausel Teil eines von der Klägerin "selbst redigierten vorformulier- ten Mustervertragstexts" (act. 43 S. 6 Ziff. 7.3.3). Weder der Umstand, dass diese Klausel Vertragsbestandteil wurde, noch i hre Formuli erung ist demnach auf sein Zutun zurückzuf ühre n. Das spricht dagegen, dass diese Klausel Verhandlungsgegenstand war oder aus Sicht der Klägerin überhaupt verhandelbar war und deutet vielmehr darauf hi n, dass es sich um den Teil eines Pakets handelte, das als Ganzes zu akzeptieren hat, wer i hre D i enste als Mäkleri n i n Anspruch nehmen wi ll. Wie es sich damit verhält, kann jedoch offen bleiben, da es von vornherei n kei ne Anhaltspunkte für einen anderen hypothetischen oder gar tatsächlichen Willen des Beklagten gibt, so dass nicht davon auszugehen ist, dass die Parteien eine andere oder gar keine Vereinbarung über die örtliche Zuständigkeit getroffen hätten, wenn sie gewusst hätten, dass eine Vereinbarung über die sachliche Zuständigkeit nicht möglich ist. 8. Der Beklagte mei nt, die Bestimmung des sachlich zuständigen Gerichts, nämlich des Handelsgerichts, stehe klarerweise im Vordergrund bzw. das Haupt- gewicht, der Hauptfokus oder die primäre Anknüpfung liege darauf, während der örtli chen Zuwei sung nur sekundärer bzw. beiläufiger Charakter zukomme. Aus der Gerichtsstandklausel "Handelsgericht Zürich" könne nicht einfach auf eine ir- gendwie geartete örtliche Zuständigkeit im Kanton Zürich geschlossen werden. Vielmehr erweise sich eine solche Gerichtsstandklausel zufolge der Unmöglich- keit, das mit der Klausel bestimmte Gericht anzurufen, als ungültig (act. 43 S. 8 Ziff. 12, S. 9 Ziff. 13.2, S. 12 Ziff. 16.1; S. 13 Ziff. 17 und S: 14 Ziff. 19). Mit ihrer Vereinbarung haben sich die Parteien sowohl über die sachliche als auch über die örtliche Zuständigkeit geeinigt, wobei letztere eine internationale und ei- ne nationale Facette hat: Einerseits haben sie international-örtlich die Schweizeri- schen Gerichte prorogiert, was zur in der gleichen Ziffer getroffenen Wahl des Schweizerischen Rechts passt. Andererseits haben sie mit der Bezeichnung des "Handelsgericht(s) Zürich" neben der sachlichen Zuständigkeit des Handelsge-
richts auch die örtliche Zuständigkeit des Kantons Zürich (und nicht eines anderen Handelsgerichtskantons) vereinbart. Mit der zu beurteilenden Gerichtsstandklausel verzichteten beide Parteien auf ih- ren Heimatsgerichtstand, der sich beim Beklagten in Monaco und bei der Klägerin i n D._____ / SZ befindet. Ein solcher Verzicht wiegt vergleichsweise schwer und ist daher im Streitfall nicht leichthin anzunehmen. Das gilt in besonderem Aus- mass für den Beklagten, der sich anstatt in Monaco in der Schweiz verklagen lässt, während die Klägerin damit nur eine Verschiebung in einen Nachbarkanton mit gleicher Amtssprache und gleichem Prozessrecht in Kauf nimmt. Die Ein- schätzung des Beklagten, die Vereinbarung der örtlichen Zuständigkeit sei neben der Vereinbarung der sachlichen Zuständigkeit nebensächlich, kann vor diesem Hintergrund nicht geteilt werden. Steht jedoch fest, dass die Parteien eine Vereinbarung mit derart weitreichenden Folgen abschliessen wollten - was hier grundsätzlich unbestritten ist -, so besteht kein Anlass zu einer besonders restriktiven Auslegung ihres Inhalts, sondern es ist analog zur Rechtsprechung zur Auslegung von Schiedsabreden (BGE 129 III 675 E. 2.3; BGE 116 Ia 56E. 3.b) diesem Anliegen der Parteien zum D urchbruch zu verhelfen, indem Lücken oder Mängel der Vereinbarung nicht zur Ungültigkeit der ganzen Geri chtsstandklausel führen, wenn sie sich mi t den Mitteln der Ausle- gung beheben lassen, was hier der Fall ist (vgl. unten 10 und 11). 9. Der Beklagte beruft sich auf die sogenannte Unklarheitsregel in dubio contra stipulatorem, "wonach eben eine aus einer Unklarheit herrührende Unwägbarkeit letztlich von demjenigen zu vertreten ist, der diese in einem von ihm selbst redi- gierten vorformulierten Mustervertragstext quasi gesetzt hat" (act. 43 S. 6 Ziff. 7.3.3). Der Beklagte habe sich in guten Treuen darauf verlassen dürfen, dass die im Standardvertrag der Klägerin enthaltene Klausel gültig vereinbart werden könne. Wenn das wegen der Nachlässigkeit der Klägerin nicht der Fall sei, recht- fertige es sich, die Folgen davon im Rahmen des Grundsatzes in dubio contra sti- pulatorem der Klägerin anzurechnen (act. 43 S. 11 Ziff. 15.6).
Wie ihre Bezeichnung sagt, setzt die Anwendung der Unklarheitsregel eine Un- klarheit voraus. Eine Unklarheit liegt hi er jedoch nicht vor, sondern es geht um die Rechtsfolgen der Teilungültigkeit, welche für si ch genommen ni cht unklar ist. Auch di ese Rechtsfolgen si nd ni cht unklar, sondern es gibt zwei klar umschriebe- ne Alternativen und es ist lediglich umstritten, welche von ihnen zum Tragen kommt. Die analoge Anwendung der Unklarheitsregel auf diesen Streit erscheint ni cht sachgerecht und ist ausserdem nicht mit dem Grundsatz von Art. 20 Abs. 2 OR vereinbar. Hinzu kommt, dass die Anwendung der Unklarheitsregel voraussetzt, dass von mehreren Varianten eine ungünstiger als die andere ist. Die von der Beklagten vertretene Rechtsfolge - vollständige Ungültigkeit - wäre zwar im vorliegenden Prozess für den Beklagten günstiger. Das lässt sich jedoch nicht verallgemeinern, da der Beklagte in diesem Fall bei umgekehrter Parteirollenverteilung ebenfalls nicht am Handelsgericht gegen die Klägerin klagen könnte, sondern diese an ih- rem Sitz in D._____ / SZ ei nklagen müsste. Vergegenwärtigt man sich, wie wich- tig dem Beklagten nach eigenem Bekunden die Zuständigkeit des Handelsgericht ist , wäre das für ihn nicht günstig, so dass er in dieser Situation an der Restgültig- keit interessiert wäre. Das würde bedeuten, dass die Unklarheitsregel je nach prozessualer Konstellation zu unterschiedlichen Ergebnissen führen würde. Das würde dem Sinn einer Auslegungsregel widersprechen, welche eine Auslegungs- frage klären und nicht eine Partei für ein bestimmtes Verhalten sanktionieren soll. 10. Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass der Rest der Gerichtsstandklau- sel von der einseitigen Ungültigkeit der sachlichen Prorogation nicht berührt wird. Dieses Ergebnis entspricht der Grundregel von Art. 20 Abs. 2 OR (vgl. oben 6). Mit der Prorogation des Handelsgerichts des Kantons Zürich haben sich die Par- teien in örtlicher Hinsicht auf die Zuständigkeit der Gerichte des Kantons Zürich (und nicht eines anderen Handelsgerichtskantons) geeinigt. Überträgt man diese Besti mmung auf die ordentlichen Gerichte, ist sie nicht eindeutig, da für Zivilver- fahren i m Kanton Züri ch in jedem Bezirk ein Bezirksgericht besteht mit unter- schiedlicher örtlicher Zuständigkeit (§ 3 lit. a GOG).
Nach dem Lugano-Übereinkommen ist es zulässig, nur die international-örtliche Zuständigkeit zu regeln, und das Schweizerische Recht lässt eine unbestimmt- örtliche Prorogation der Gerichte eines Kantons ebenfalls zu. Eine solche Rege- lung ist demnach zulässi g und somit grundsätzlich nicht ergänzungsbedürftig. Da nicht ersichtlich ist, mit welcher Bestimmung die Parteien den Vertrag ergänzt hätten, wenn sie dieses Problem vorausgesehen hätten, und da ein Verzicht auf eine Ergänzung im Übrigen die geringste Abweichung vom Vereinbarten darstellt (BSK, Hugueni n / Meise, Art. 19 / 20 OR N 65), ist auf eine ri chterli che Ergänzung der Gerichtsstandklausel zu verzichten und von einer unbestimmt-örtli chen Ei ni- gung der Parteien auf die Gerichte des Kantons Zürich auszugehen. Die Unklarheitsregel, auf die sich der Beklagte in anderem Zusammenhang be- ruft, kommt auch hier nicht zum Tragen, da keine alternative Auslegung ersichtlich ist, deren Bedeutung für ihn günstiger wäre (vgl. ZK, Jäggi / Gauch, Art. 18 OR N 456). Der Beklagte hat zwar ein prozessuales Interesse daran, dass die Vor- i nstanz ni cht zuständi g i st. Davon abgesehen macht es für i hn jedoch kei nen Un- terschied, welches Bezirksgericht im Kanton Zürich örtli ch zuständig ist. 11. Regeln die Parteien nur die international-örtliche Zuständigkeit, bestimmt sich die örtliche Zuständigkeit grundsätzlich nach den Regeln der lex fori. Si eht diese keinen Anknüpfungspunkt vor, überlässt die Lehre dem Kläger die Wahl oder erklärt - im Sinne einer ungeschriebenen europäischen Regel - die Gerichte der Hauptstadt für zuständig, wobei dieser Gerichtsstand in Deutschland auch im nationalen Recht bekannt ist (BSK, Berger, Art. 23 LugÜ N 32; Killias, Hand- komm, Art. 23 LugÜ N 55 f.; Geimer / Schütze, Europäisches Zivilverfahrensrecht, Art. 23 EuGVO N 146 und N 150; Kropholler / von Hein, Europäisches Zivilverfah- rensrecht, 9. A., Frankfurt a.M. 2011, EuGVO Art. 23 N 78 m.H. auf § 15 I 2 ZPO- D). Nach Schweizerischem Recht überlässt eine unbestimmte örtliche Prorogation der Gerichte eines Kantons nach herrschender Lehre dem jeweiligen Kläger die Wahl unter den erstinstanzlich zuständigen Gericht dieses Kantons (vgl. KUKO ZPO-Haas / Schlumpf, Art. 17 N 14 m.w.H.).
Demnach ist die Vorinstanz für die Behandlung der Klage zuständig. Obwohl es sich um einen internationalen Sachverhalt handelt, hat sie keine Ablehnungsbe- fugnis, da die Parteien das Schweizerische Recht gewählt haben (Art. 5 Abs. 3 litb. b IPRG). Ein Bezugspunkt der Streitsache zum Bezirk Zürich ist darüber hin- aus ni cht nötig. Der Umstand, dass sich das Verkaufsobjekt im Bezirk Meilen be- findet - was im Übrigen nicht als Erfüllungsort gilt und daher keinen gesetzlichen Gerichtstand begründet (vgl. oben 6) -, hat darauf kei nen Ei nfluss. 12. Die Berufung ist demnach gutzuheissen und der angefochtene Entscheid ist aufzuheben. Da die Vorinstanz auf die Klage nicht eingetreten ist und die Klage damit materiell noch ni cht beurteilt hat, ist das Verfahren zur Durchführung des Verfahrens und zur Entschei dung an di e Vori nstanz zurückzuweisen (Art. 318 Abs. 1 lit. c ZPO). III. Das ist kein Endentscheid, sondern das Verfahren wird an die Vorinstanz zurück- gewiesen. Die Prozesskosten si nd daher nur der Höhe nach festzusetzen, i hre Verteilung sowie die Regelung der Entschädigungsfolgen si nd hingegen dem Ent- scheid der Vorinstanz zu überlassen (Art. 104 Abs. 4 ZPO). Es ist vorzumerken, dass die Klägerin für die Kosten des Berufungsverfahrens einen Vorschuss von Fr. 2'000.– geleistet hat. Es wird erkannt: 1. Die Verfügung des Bezirksgerichts Züri ch, 1. Abtei lung - Einzelgericht, vom 19. Mai 2016 wird aufgehoben und die Sache zur Durchführung des Verfah- rens und zur Entschei dung an di e Vori nstanz zurückgewi esen. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'000.– festgesetzt. 3. Die Verlegung der Prozesskosten und die Regelung der Entschädigungsfol- gen dieses Berufungsverfahrens wird der Vorinstanz überlassen. Es wird
vorgemerkt, dass die Klägerin für die Kosten des Berufungsverfahrens einen Vorschuss von Fr. 2'000.– geleistet hat. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin unter Beilage des Doppels von act. 43, sowie an das Bezirksgericht Züri ch und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an di e Vori nstanz zurück. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist i nnert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde ri chten si ch nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 30'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r
Der Vorsitzende:
lic. iur. P. Diggelmann Die Gerichtsschreiberin:
MLaw N. Seebacher
versandt am: