Art. 312 ZPO; Art. 143 Abs. 2 ZPO, Art. 52 ZPO; Art. 8 DSG, Art. 1 Abs. 7 VDSG. "Mechani smus" der Äusserungsmöglichkeiten im Berufungsverfahre n; Übermitt- lung elektronischer Eingaben mit "doppelter" Verschlüsselung; Auskunftsrecht nach D atenschutzrecht bezogen auf Verstorbene, insbesondere Verwandte und Ehegatten
Art. 312 ZPO. Wird dem Berufungsbeklagten Frist zur Erstattung einer Beru- fungsantwort angesetzt, so wird die dem Gericht eingereichte Berufungs- antwort nicht automatisch der Berufungsklägerin zugestellt. Eine solche Zustellung hat erst zu erfolgen, wenn sich abzeichnet, dass der Berufungs- beklagte obsiegt (E. I./4./a), b)). Art. 143 Abs. 2 ZPO, Art. 52 ZPO. Elektronische Übermittlung und doppelte Verschlüsselung. Solange die Zustellplattform des Obergerichts dem Ab- sender einer elektronischen Eingabe keine Eingangsbestätigung zustellt, ist auf den fristgerechten Eingang abzustellen und auf die Bestätigung durch die Zustellplattform zu verzichten (Bestätigung der Rechtsprechung). Wird die elektronische Eingabe nicht nur über eine vom Bund anerkannte Zu- stellplattform eingereicht, sondern zusätzlich auch noch verschlüsselt, so dass sie nur von einer besonders registrierten Person geöffnet und gelesen werden kann, so gilt die Eingabe derzeit, d.h. bevor ein entsprechender Hinweis publiz iert ist, dennoch als rechtz eitig (E. II./1.). Art. 8 DSG, Art. 1 Abs. 7 VDSG. Auskunftsrechte nach Art. 8 DSG gehören zu den Persönlichkeitsrechte und beziehen sich auf die eigene Person. Die auf dem Verordnungsweg erfolgte Erweiterung auf Verstorbene, insbeson- dere auf Verwandte und Ehegatten, ist bundesrechtswidrig (E. IV./2.). Frage, ob Beurteilung als erbrechtliche oder ererbte Informationsansprüche mög- lich verneint (E. IV./4.).
(Aus den Erwägungen des Obergerichts):
I. (...) 4. a) Mit Schreiben vom 24. August 2016 erkundigte sich der Rechtsvertreter der Beklagten, ob der Kläger eine Berufungsantwort eingereicht habe und ersuch- te für den Fall, dass dies geschehen sei, um eine Zustellung dieser Eingabe. Die Referentin bestätigte den Eingang der Berufungsantwort, wies jedoch darauf hin, dass die Kammer Rechtsschriften an die Gegenpartei nicht schematisch zustelle, sondern nur, wenn und in dem Zeitpunkt das im Hinblick auf den Gang des Ver-
fahrens nötig sei. Selbstverständlich würde eine allfällige Obliegenheit, sich zu äussern, erst durch eine solche Zustellung ausgelöst. Der Rechtsvertreter der Klägerin zeigte sich mit dieser Antwort unzufrieden: Bekanntlich bestehe seit län- gerem ein unbedingtes Replikrecht, das als reines Recht ausgestaltet sei und kei- ne Obliegenheit darstelle. Er zitierte aus einem Merkblatt des Bundesgerichts fol- gende Passage: "Nach der Rechtsprechung haben die Parteien gestützt auf Art. 29 Abs. 1 und 2 BV und Art. 6 EMRK ein unbedingtes Repli krecht, d.h. ei nen un- bedingten Anspruch darauf, zu sämtlichen Eingaben der Gegenpartei Stellung zu nehmen, falls sie dies wünschen (BGE 138 I 154 E. 2.3.3 S. 157, 137 I 195 E. 2.3.1 S. 197, 133 I 10 E. 4.3-4.7 S. 102 ff.). Die Parteien haben somit einen ver- fassungsmässigen Anspruch darauf, sich zu jeder Eingabe im Verfahren zu äus- sern, unabhängig davon, ob sie neue oder wesentliche Vorbringen enthält: Es ist Sache der Parteien zu entscheiden, ob sie eine Entgegnung für erforderlich halten oder nicht". Aus diesen Gründen sei die Eingabe der Gegenseite auf jeden Fall zuzustellen, auch wenn die Kammer offenbar bis heute noch nicht in der Lage sei anzukündigen, wann dies sein werde und weshalb dies nicht sofort geschehen könne. b) Im vorliegenden Zusammenhang gilt Folgendes: Gemäss Art. 312 Abs. 1 ZPO (und der gleichlautenden Bestimmung für die Beschwerde in Art. 322 Abs. 1 ZPO) kann die Rechtsmittelinstanz auf die Einholung einer Berufungsantwort ver- zichten, wenn die Berufung ohne weiteres abgewiesen oder darauf ni cht ei ngetre- ten werden kann. Das ist ganz offensichtlich mit Blick darauf ins Gesetz aufge- nommen worden, dass eine Äusserung des Berufungsbeklagten – wenn der Aus- gang des Verfahrens bereits nach Eingang der Berufung feststeht – nur ei n unnö- tiger Aufwand wäre, gegen prozessökonomische Überlegungen spräche und dazu führen würde, dass der Berufungskläger den Berufungsbeklagten entschädigen müsste. Nur wenn die Berufung nicht unmittelbar erledigt werden kann, ist dem Berufungsbeklagten Frist zur Erstattung einer Berufungsantwort anzusetzen. In diesem Zusammenhang – allerdings aber auch erst dann – i st i hm di e Berufungs- schrift zugänglich zu machen, weil es das Gleichbehandlungsgebot gebietet, dass die Parteien eine gleich lang Zeit zur Verfügung haben, um ihre Eingaben im Be- rufungsverfahren auszuarbeiten. Anderenfalls hätte der Berufungskläger seine
Berufung innert 30 Tagen zu begründen, während dem Berufungsbeklagten 30 Tage sowie die Zeit, in der er bereits über die ihm vorab zugestellte Rechtsmittel- schrift verfügte, zur Verfügung stünden. Kann nach Eingang der Berufungsantwort der Entscheid gefällt werden und unterliegt der Berufungsbeklagte, so erübrigt sich die Zustellung der Berufungsantwortschrift an den Berufungskläger: Er ge- wi nnt und woran i n di eser Situation sein Interesse besteht, sich nochmals äussern zu können, ist nicht ersichtlich. Nur wenn der Berufungsbeklagte obsiegt, so ist die Berufungsantwort dem Berufungskläger vorab zuzustellen, weil er als unter- liegende Partei "das letzte Wort" haben muss. Nicht bereits im Rahmen des Rechtsmittelverfahrens zugestellte Eingaben sind zusammen mit dem End- entschei d zur Kenntni s zu bri ngen. In einem neueren Entscheid (BGer 5A_849/2015, Urteil vom 27. Juni 2016, E. 3.1 und 3.2) hat sich das Bundesgericht zum Mechanismus von Art. 312 Abs. 1 und Art. 322 Abs. 1 ZPO geäussert: "Die Vorinstanz hat auf die Einholung einer Stellungnahme bei den Gegenparteien verzichtet, da sie die Beschwerde als of- fensi chtli ch unbegründet ei nstufte und den Handel als spruchreif erachtete [...]. Die Beschwerdeführerin bestreitet die Voraussetzungen für den Verzicht auf eine Beschwerdeantwort. Ihrer Ansicht nach hat die Vorinstanz zu Unrecht eine offen- sichtlich unbegründete Beschwerde angenommen. Dadurch sei ihr als Beschwer- deführerin die Kenntnisnahme der gegnerischen Argumente vorenthalten worden und es habe kein zweiter Schriftenwechsel stattgefunden. Das Verfahren sei nicht korrekt durchgeführt und stelle eine Verletzung des rechtlichen Gehörs dar. [3.2] Die Beschwerdeführerin behauptet zu Recht ni cht, dass si e i hren Standpunkt ge- genüber der Vorinstanz nicht umfassend habe darlegen können. Damit kann von einer Verweigerung ihres rechtlichen Gehörs und einer Verletzung von Art. 29 Abs. 2 BV keine Rede sein [...]". Kann ei n Rechtsmi ttel erledigt werden, ohne dass die durch die Zurückwei- sung des Rechtsmittels (obsiegende) Rechtsmittelbeklagte dazu Stellung nehmen kann, wie das im Gesetz ausdrücklich vorgesehen ist, so spricht sicher nichts da- gegen, dass ebenso darauf verzichtet wird, dem (obsiegenden) Rechtsmittelklä- ger die Rechtsmittelantwort (des unterliegenden Rechtsmittelbeklagten) vorab
zuzustellen. Denn er hat seinen Standpunkt dem Gericht bereits umfassend dar- legen können und obsiegt damit. Es genügt, dass die Rechtsmittelantwort dem Urteil der Rechtsmittelinstanz beigelegt wird. Zustellungen "auf Vorrat" gibt es im Rechtsmittelverfa hre n nicht. (...) II.
ten E-Mail den Abgabezeitpunkt bestätigt. Bei "Status" ist erwähnt: "Angenommen (7. Juli 2016 13:47)". Das eine Problem, das sich vorliegend stellt, ist bereits in früheren Fällen aufgetreten (ZR 2012 S. 162 ff.; RU130001 [publiziert in www.gerichte-zh.c h]). In ZR 2012 S. 162 f. wurde dazu ausgeführt: "Das Eintreffen der Eingabe auf der Zustellplattform des Obergerichts wird dem Absender aufgrund der derzeitigen technischen Ausgestaltung des Datenverkehrs zwischen der anerkannten Zustell- plattform nicht dokumentiert, bzw. erst, wenn die elektronische Eingabe durch einen Mitarbeiter des Obergerichts angenommen bzw. abgelehnt wird. Auf diesen Zeitpunkt abzustellen, wäre (nicht nur im Vergleich mit Eingaben per Post) äus- serst unzweckmässig. So würde nämlich die Fristwahrung bei elektronischen Ein- gaben willkürlich von der Anwesenheit des Gerichtspersonals bzw. der Bedienung des Computersystems durch dieses abhängig gemacht: Das Instrument der elekt- ronischen Eingabe würde dadurch praktisch unbrauchbar, müsste sich der Ab- sender einer elektronischen Eingabe doch stets versichern, dass beim empfan- genden Gericht ein Mitarbeiter am Computer sitzt, der die Eingabe vor Fristablauf anni mmt". Dazu kommt im vorliegenden Fall ein weiteres Problem: Wie si ch aus act. 33/2 ergibt, konnte die E-Mail mit der Berufungsantwort zunächst nicht geöff- net werden. Nach Angaben der IT-Abteilung des Obergerichts beruht dies darauf, dass es "doppelt" verschlüsselt wurde. Obwohl bereits der Versand via PrivaSp- here bzw. IncaMail die Sicherheit der Übermittlung gewährleistet, hat der Rechts- vertreter des Klägers die Sendung zusätzlich verschlüsselt, was dazu führt, dass eine solche E-Mail nur von besonders registrierten Personen geöffnet werden kann, was für den Postdienst des Obergerichts nicht zutrifft. Auf die Problematik der Entgegennahme von zusätzlich vom Absender verschlüsselten E-Mails wird auf der Internetseite von www.gerichte-zh.c h (<http://www.geri c hte- zh.ch/fileadmin/user_upload/Dokumente/obergericht/U_REGLEMENT_ HOME- PAGE.pdf> nicht hingewiesen, offenbar weil es diese Möglichkeit im Zeitpunkt, als das "Reglement an die Kammern des Obergerichts, das Handelsgericht und die Bezirksgerichte betreffend die Einführung des elektronischen Rechtsverkehrs vom
Waldmann (Datenschutzrecht, Bern 2011, N. 21 zu § 11 S. 611) erwähnen im vorliegenden Zusammenhang, dass das datenschutzrechtliche Auskunftsrecht eigene Daten betreffe, mithin ein subjektives, höchstpersönliches Recht, das un- vererblich sei. Und BSK DSG-Niggli/Maeder (3. Auflage 2014, N. 29 zu Art. 34) führen in diesem Zusammenhang Folgendes aus: "Auskunft muss über Daten der anfragenden Person («über sie», Art. 8 Abs. 1 DSG) erteilt werden. Diese gesetz- liche Formulierung sucht Art. 1 Abs. 7 VDSG zu erweitern, wenn es um Daten über Tote geht (und der Gesuchsteller durch nahe Verwandtschaft oder Ehe mit dem Verstorbenen oder sonst wie ein berechtigtes Interesse an der Information dartut). Diese Bestimmung dürfte gesetzwidrig sein. Drittpersonen sind gerade ni cht «betroffene» Personen i.S. des Gesetzes. Zudem kann strafrechtlich nur das im Tatbeststand des DSG (Art. 34 DSG i.V.m. Art. 8 DSG) umschriebene Verhal- ten entscheidend sein. Eine Ausdehnung der Norm (mittels Verordnung!) auf Auskünfte über Verstorbene ist strafrechtlich nicht zulässig. Sie verstösst gegen das Analogieverbot (Art. 1 StGB)". Auch die Ausführungen in BSK DSG- Gramigna/Maurer-Lambrou weisen in dieselbe Richtung: "Das Auskunftsrecht ist ni cht vererblich. Nach dem Wortlaut von Art. 1 Abs. 7 VDSG kann jedermann Auskunft über Daten von verstorbenen Personen erhalten, wobei ein Interesse nachgewiesen werden muss. Der Verordnungsgeber hat zudem die Fiktion auf- gestellt, dass «nahe Verwandtschaft oder Ehe mit der verstorbenen Person» ei n Interesse begründen. [...] Zu Recht wurde die Bestimmung kritisiert und als blos- se Wiedergabe des bei Einführung des DSG aktuellen Stands der Rechtspre- chung zum Aktenei nsi chtsrecht i m öffentli chen Recht bezei chnet [...]". Ausgehend von der dogmatischen Einordnung der Auskunftsrechte nach DSG bei den Per- sönlichkeitsrechten und der Kritik an der Datenschutzverordnung, mit der der ge- setzlich abgesteckte Rahmen des Datenschutzgesetzes offensichtlich erweitert wurde, stellt sich tatsächlich die Frage, ob Erben/Angehörige Daten von Verstor- benen erhältli ch machen können. Die Persönlichkeit endet mit dem Tod (Art. 31 Abs.1 ZGB), wobei bestimmte Persönlichkeitsrechte den Tod überdauern können (vgl. BSK ZGB I-Beretta [5. Auflage 2014], N. 40 ff. zu Art. 31). A.a.O., N. 47 zu Art. 31 wird zusätzlich der Schutz der Persönlichkeitsrechte der Angehörigen, insbesondere deren Pietäts-
gefühl, genannt (vgl. BGE 127 I 115 E. 6; BGE 104 II 225 E. 5b). Dass es sich im vorliegenden Fall um eine solche Thematik handeln könnte, kann aufgrund der Parteivorbringen nicht angenommen werden. Hält man mit Blick auf die überzeu- gende Ansicht der Mehrheit der vorstehend zitierten Autoren Art. 7 Abs. 1 DSV für bundesrechtswidrig, so muss dem Kläger – auf Grundlage des Persönlichkeits- rechts – die datenschutzrechtliche Auskunft bezüglich seines Vaters versagt wer- den. (...) 4. Fraglich kann daher nur noch sein, ob die Klage unter dem Gesichtspunkt eines erbrechtlichen oder eines ererbten Informationsanspruchs geprüft werden kann. a) Der Kläger hat sein Rechtsbegehren ausdrücklich unter Hinweis auf das Datenschutzrecht formuliert. Diesbezüglich schreibt KuKo ZPO-Oberhammer (2. Auflage 2014), N. 4 zu Art. 57: "Nicht ausreichend geklärt ist die Frage, ob das Gericht an eine vom Kläger ausdrücklich vorgenommene Beschränkung des gel- tend gemachten Rechtsgrundes gebunden ist [...] . Nach Ansicht des BGer ergibt si ch für ei n Geri cht ei ne Beschränkung hi nsi chtli ch der rechtli chen Beurtei lung, wenn der Kläger seine Ansprüche im Rechtsbegehren selbst qualifiziert oder be- schränkt, womit das Gericht an den «Gegenstand und Umfang des Begehrens gebunden» sei (BGer 4A_307/2011 E. 2.4, SZZP 2012, S. 293 ff. mit Anmerkung Bohnet und Droese). Auch wenn das Gericht im Geltungsbereich des Dispositi- onsgrundsatzes zweifellos an das Rechtsbegehren des Klägers gebunden ist [...], ist dieses vom geltend gemachten Rechtsgrund bzw. der rechtlichen Qualifikation des geltend gemachten Anspruchs zu unterscheiden. Auch hier handelt es sich um ein Streitgegenstandsproblem [...]". Grundsätzlich steht Oberhammer, wie er weiter ausführt, der Beschränkung des Rechtsbegehrens auf einzelne Rechts- gründe kritisch gegenüber, erwähnt jedoch auch, dass rechtliche Wertungen zu einer engeren Umgrenzung des massgebenden Lebenssachverhalts führen kön- nen. Im zitierten BGer 4A_307/2011 E. 2.4 heisst es: Die Dispositionsmaxime be- deutet, dass die Parteien über den Streitgegenstand bestimmen, d.h. ob, wann, in welchem Umfang und wie lange sie als Kläger einen Anspruch gerichtlich geltend
machen bzw. als Beklagter anerkennen wollen (vgl. BGE 134 III 151 E. 3.2 S. 158; 111 II 358 E. 1 S. 360; 110 II 113 E. 4). Ob ein Gericht mehr oder anderes zugesprochen hat, als eine Prozesspartei verlangt hat, misst sich in erster Linie an den gestellten Rechtsbegehren. Auf deren Begründung wird nur zurückgegrif- fen, wenn das Begehren unklar ist und einer Auslegung bedarf. Wo das Gericht gehalten ist, das Recht von Amtes wegen anzuwenden, verletzt es die Dispositi- onsmaxime nicht, wenn es den gestellten Antrag mit einer anderen rechtlichen Begründung gutheisst als der Antragsteller vorgebracht hat. Nach der bundesge- ri chtli chen Rechtsprechung li egt eine Verletzung des Grundsatzes 'ne eat iudex ultra petita partium' ni cht vor, wenn ei n Geri cht den ei ngeklagten Anspruch i n rechtlicher Hinsicht ganz oder teilweise abweichend von den Begründungen der Parteien würdigt, sofern er vom Rechtsbegehren gedeckt ist (BGE 120 II 172 E. 3a S. 175). Das Gericht ist aber an den Gegenstand und Umfang des Begehrens gebunden, insbesondere wenn der Kläger seine Ansprüche im Rechtsbegehren selbst qualifiziert oder beschränkt (Urteil 4A_464/2009 vom 15. Februar 2010 E. 4.1 mit Hinweis)". Jedenfalls wenn der Ansicht des Bundesgerichts gefolgt wird, wofür im da- tenschutzrechtlichen Sonderfall Gründe angeführt werden können, muss es bei der Prüfung der auf das Datenschutzgesetz bezogenen Anspruchsprüfung blei- ben. b) Das materielle Privatrecht kennt keine allgemeinen Informationsansprü- che (BGE 132 III 677 E. 4.2.1; Peter Breitschmid/Isabel Matt, Informationsansprü- che der Erben und ihre Durchsetzung, successio 2010, S. 85 ff., S. 89 f.; Tarkan Göksu, Informationsrechte der Erben, AJP 2012 S. 953 ff., S. 953). Hingegen sind die Erben gemäss Art. 610 Abs. 2 ZGB gegenseitig auskunftspflichtig und -berechti gt. Auskunftsrechte und -pfli chten bestehen auch i m Verhältni s zum Wil- lensvollstrecker (PraxKomm Erbrecht-Christ/Eichner, 3. Auflage 2015, N. 33 zu Art. 518 ZGB). Bezüglich Auskunftsansprüchen von Erben gegenüber Dritten wird in BGE 132 III 677 E. 4.2.4 ausgeführt: "Daraus ergibt sich, dass jeder geltend gemachte Auskunftsanspruch, der sich nicht unmittelbar aus dem Gesetz ergibt, sorgfältig auf seine Berechtigung geprüft werden muss. Tritt ein Erbe kraft Univer-
salsukzession an die Stelle des Erblassers (Art. 560 ZGB), so besteht kein Be- darf, ihm über das aufgrund einer Vertragsbeziehung – beispielsweise mit der Bank – bestehende und nun durch Erbrecht erworbene Auskunftsrecht hi naus noch ei n ei genes erbrechtli ches Auskunftsrecht ei nzuräumen (Schröder, a.a.O., S. 148)". Wie bereits erwähnt, ist der Kläger als Teil einer Erbengemeinschaft für die gemeinsam ererbten Rechte und Pflichten gegenüber den Miterben und natür- lich auch gegenüber dem Willensvollstrecker auskunftsberechtigt. Gegenüber der Beklagten als Darlehensnehmerin des verstorbenen Vaters gab es – anders als etwa aus Auftragsrecht – kei nen Auskunftsanspruc h des verstorbenen Vaters, welche als erebte Informationsansprüche auf den Erben übergehen könnten, be- stehen die vertraglichen Auskunftsansprüche doch nur in demjenigen Umfang, wie sie für den Erblasser gegolten hätten (Tarkan Göksu, a.a.O., S. 959). Damit können im Rahmen des vorliegenden Verfahrens auch keine erb- rechtlichen oder ererbten Auskunftsansprüche geltend gemacht werden. Die Kla- ge ist daher abzuweisen. Obergericht, II. Zivilkammer Urteil vom 16. November 2016 Geschäfts-Nr.: NP160017-O/U