Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: NP150030-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. i ur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. i ur. P. Diggelmann und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichtsschreiber lic. i ur. T. Engler Beschluss und Urteil vom 23. Juni 2016
i n Sachen
1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
C._____, Beklagte und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend Nachbarrecht
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im vereinfachten Verfahren des Bezirksgerichtes Meilen vom 18. November 2015; Proz. FV150023
Rechtsbegehren: " 1. Es sei die Beklagte unter Androhung einer Ordnungsbusse von CHF 500.– für jeden Tag der Nichterfüllung i.S.v. Art. 343 Abs. 1 lit. c ZPO zu verpflichten, das auf ihrem Grundstück D.-Strasse 1, E. [Ortschaft], Kat.Nr. 1, entlang der Grenze zum Grundstück der Kläger D.-Strasse 2, E., Kat.Nr. 2, aufgestellte Sichthinder- nis (dunkelgrüne Plache mit einer Fläche von ca. 10 m2 [ca. 10m x 1m], welches mit an zwei Pfosten befestigten Seilen gehalten wird) sowie den in der südöstlichen Ecke des Grundstücks der Beklagten aufgestell- ten Masten mit einer Höhe von 4.10m umgehend, vollständig und dau- ernd zu entfernen; alles unter Kosten und Entschädigungsfolgen (letztere zuzüglich der gesetzlichen Mehrwertsteuer) zulasten der Beklagten."
Urteil des Bezirksgerichtes Meilen, Einzelgericht im vereinfachten Verfahren vom 18. November 2015 (act. 30 S. 25 f.): 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf CHF 3'650.–. 3. Die Gerichtskosten werden den Klägern – unter solidarischer Haftung – im Umfang von CHF 3'400.– und der Beklagten im Umfang von CHF 250.– auferlegt und – soweit ausreichend – mit dem von den Klägern geleisteten Kostenvorschuss von CHF 3'500.– verrechnet. Der Fehlbetrag von CHF 150.– wird von der Beklagten nachgefordert. Den Klägern wird im Um- fang von CHF 100.– das Rückgriffsrecht auf die Beklagte eingeräumt. Die Kosten des Schlichtungsverfahrens in der Höhe von CHF 450.– sind von den Klägern zu tragen. 4. Die Kläger werden – unter solidarischer Haftung – verpflichtet, der Beklag- ten eine Parteientschädigung von CHF 5'076.– (8 % MwSt. darin enthalten) zu bezahlen. (5./6. Mitteilung/Rechtsmittelbelehrung.)
Berufungsanträge: der Kläger und Berufungskläger (act. 34 S. 2): Es sei die Beklagte in Aufhebung des Urteils des Bezirksgerichtes Meilen vom 18. November 2015 (Geschäfts-Nr. FV150023) unter Androhung ei- ner Ordnungsbusse von CHF 500.- für jeden Tag der Nichterfüllung i.S.v. Art. 343 Abs. 1 lit. c ZPO zu verpflichten, das auf ihrem Grundstück D.-Strasse 1, E., Kat.Nr. 1, entlang der Grenze zum Grund- stück der Kläger D.-Strasse 2, E., Kat.Nr. 2, aufgestellte Sichthindernis (dunkelgrüne Plache mit einer Fläche von ca. 10m2 [ca. 10m x 1m], welches mit an zwei Pfosten befestigten Seilen gehalten wird) sowie den in der südöstlichen Ecke des Grundstücks der Beklagten auf- gestellten Masten mit einer Höhe von 4.10m umgehend, vollständig und dauernd zu entfernen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (letztere zuzüglich der ge- setzlichen Mehrwertsteuer) für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren zulasten der Beklagten. Eventualantrag: Es sei die Sache unter Aufhebung des Urteils des Bezirksgerichtes Meilen vom 18. November 2015 an die Vorinstanz zurückzuweisen mit der Aufla- ge, einen Augenschein durchzuführen und hernach ein neues Urteil zu fäl- len; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten.
der Beklagten und Berufungsbeklagten (act. 42 S. 2): Es sei die Berufung vom 18. Dezember 2015 abzuweisen. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich MWST) zu Lasten der Kläger und Berufungskläger.
Erwägungen: I. (Übersicht zum Sachverhalt/Prozessgeschichte) 1. - 1.1 Die Parteien sind die Eigentümer der benachbarten Grundstücke Kat. Nr. 1 und Kat. Nr. 2 an der D.-Strasse i n E.. Die Grundstücke liegen an einem in Richtung Nordost zu Südwest gegen den Zürichsee abfallenden
Hang. Die Grenze zwischen ihnen befindet sich auf den jeweiligen Längsseiten (Westgrenze für Kat. Nr. 2, Ostgrenze für Kat. Nr. 1), und verläuft i n der Ri chtung des Hanges (vgl. act. 5/3, letztes Blatt, und act. 5/9). Das Grundstück mit Kat. Nr. 1 steht i m Ei gentum der Beklagten, das Grundstück mi t der Kat. Nr. 2 im Eigen- tum der Kläger. Im nördlichen Bereich beider Liegenschaften befinden sich Vor- plätze mit Garagen und sind die Grundstücke durch eine Hecke getrennt (vgl. act. 54, Bild A: rechts die [schmale Zufahrt], dann in der Bildmitte Gebäude und Vor- platz der Liegenschaft der Beklagten, links neben der Hecke der Vorplatz mit Ge- bäude und Garagen auf der Liegenschaft der Kläger). Seit 1937 bestehen für beide Grundstücke zwei gegenseitige, privatrechtlich begründete Dienstbarkeiten (vgl. act 19/27). Die Dienstbarkeit SP 1 legt für die Grundstücke Kat. Nr. 1 (Beklagte) und Kat. Nr. 2 (Kläger) einen gegenseitigen Baulinienabstand von 12 Metern fest, jeweils gemessen von der Südwestgrenzli- nie des Grundstückes alt Kat. Nr. 3 (heute Kat. Nr. 4 und 5; vgl. act. 5/8-9). Die Dienstbarkeit SP 1 regelt überdies auf 8 Meter Abstand beschränktes Analoges für die Grundstücke Kat. Nr. 1 (Beklagte) und Kat. Nr. 6 (Grundstück, das östlich des Grundstücks der Kläger liegt; vgl. act. 5/9). Die Dienstbarkeit SP 2 hat ei n be- schränktes Pflanzungsverbot zum Gegenstand, gemäss dem innerhalb der in SP 1 erwähnten Bauli ni enzone auf den Grundstücken Kat. Nr. 1 (Beklagte), Kat. Nr. 2 (Kläger) und Kat. Nr. 6 keine hohen Bäume und Sträucher gepflanzt werden dür- fen, die die Aussicht der beteiligten Grundstücke irgendwie beeinträchtigen könn- ten. 1.2 Die Beklagte bewohnt mit ihrer Familie das auf ihrem Grundstück (Kat. Nr. 1) stehende Haus. D as Grundstück der Kläger (Kat. Nr. 2) ist mit einem Mehrfamilienhaus überbaut, in dessen Erdgeschoss die Eltern der Kläger wohnen, in den übrigen Geschossen Mietparteien. Die Kläger haben ihr Grund- stück im November 2011 von ihrem Vater gegen ei ne Nutzni essung zugunsten beider Eltern übertragen erhalten (vgl. act. act 5/5 sowie act. 19/27) und wohnen andernorts. Im südli chen Tei l beider Grundstücke befinden sich aneinander grenzende Gärten; ist im Folgenden von Garten bzw. Gärten die Rede, bezieht sich das aus- schliesslich auf diesen Bereich der Liegenschaften. Im Garten des klägerischen
Grundstücks, und zwar auf der vom Grundstück der Beklagten entfernteren Gar- tenseite, befindet sich ei n zur Wohnung im Erdgeschoss gehörender Gartensitz- platz (vgl. act. 18A, S. 1: "Sitzplatz der Kläger"; vgl. zudem act. 5/10, oberstes Bild, dort rechts). Der Sitzplatz wurde rund zwei Meter über dem (gewachsenen) Boden angelegt (vgl. auch act. 54, Bild 2). Auf ähnli cher Höhe über dem gewach- senen Boden befindet sich im Garten der Beklagten vor deren Wohnhaus eben- falls ein Gartensitzplatz (vgl. act. 54, Bild 7 [links im Bild, oberhalb der Stufen/ Stützblöcke aus Stein), hinter dem eine hohe Hecke steht, die den Platz vom üb- rigen Garten der Beklagten i n Ri chtung des klägeri schen Grundstücks trennt. Et- was unterhalb des Sitzplatzes der Beklagten befindet sich zudem ei n Schwi mm- becken (s og. Pool), das vom Wohnhaus her gesehen parallel zum Gartensitzplatz angelegt ist (vgl. act. 5/3; in act. 54, Bild 7, sieht man den Boden, in den der Pool eingelassen ist, links unten neben der weissen Stange sodann noch ei n Stücklei n des Rands des Pools). Die beiden Grundstücke der Parteien si nd im Bereich der Gärten doppelt voneinander getrennt: Auf dem klägerischen Grundstück befindet sich eine Bret- terwand, an der teilweise Pflanzen emporranken; auf dem Grundstück der Beklag- ten steht eine ca. 2 Meter hohe Hecke aus Kirschlorbeer (vgl. etwa act. 5/10 und 5/11, ferner act. 3/23 sowie act. 54, Bilder 4 und 5). 1.3 Zwi schen den Nachbarn kam es u.a. deswegen in der jüngeren Vergangen- heit wiederholt zu Streitigkeiten, mit denen sich die Gerichte oder Behörden be- fassen mussten: - Im Januar 2008 verpflichtete sich die Beklagte gegenüber den Eltern der Klä- ger in einem Vergleich, die Hecke entlang der gemeinsamen Grundstückgren- ze auf zwei Meter (gemessen ab gewachsenem Boden) herabzuschneiden und auf dieser Höhe unter Schnitt zu halten; die Parteien des Vergleichsvertrages verpflichteten si ch zudem, die sie aus dem Vergleich treffenden Rechte und Pflichten auf allfällige Rechtsnachfolger im Grundeigentum zu überbinden, mit der Verpflichtung weiterer Überbindung (vgl. 21/1; siehe auch act. 21/3 S. 2 f.). - Im Sommer 2010 verpflichtete sich die Beklagte zusammen mit ihrem Ehegat- ten in einem Vergleich, eine "Buschwand" in ihrem Garten auf der Höhe von maximal drei Metern, gemessen ab dem Sitzplatz auf ihrem Grundstück, unter
Schni tt zu halten; i m Gegenzug dazu verpflichteten sich die Eltern der Kläger u.a. zu ei nem teilweisen Rückbau der vorhi n erwähnten Bretterwand an der Grenze zum Grundstück der Beklagten, und zwar bis zum 12. Pfosten von der D._____-Strasse her gesehen, die im Nordosten der beiden Liegenschaften liegt (der Gartenteil, um den es vorliegend geht, liegt im Süden). Ferner einig- ten sich die damaligen Parteien auf ein Prozedere für den Fall von Streit über die konkrete Höhe der nachwachsenden und daher unter Schnitt zu haltenden Kirschlorb eerhecke sowie der "Buschwand" (vgl. act. 21/2). - Im Jahr 2011 kam es zu einem geri chtli chen Verfahren des Vaters der Kläger gegen die Beklagte, das durch Klagerückzug erledigt wurde. Es ging damals um ein vom Vater der Kläger gewünschtes Verbot eines "Sonnensegels" auf dem Grundstück der Beklagten (vgl. act. 9 S. 2 f. und dazu act. 18 S. 2 f., fer- ner act. 5/10 [Bilder]). - Am 30. September 2013 untersagte die Baubehörde der Beklagten die Anlage, die sie zum Befestigen des eben erwähnten "Sonnensegels" in der Grösse von 3.60 x 3.60 Meter auf einer Höhe von 3.60 Metern (ab Boden) hatte erstellen lassen, und zwar wegen unbefriedigender Gestaltung (Grösse und Farbe des "Sonnensegels") in Bezug auf die bauliche und landschaftliche Umgebung (vgl. act. 5/14, dort insbesondere S. 3). Öffentlich-re cht li ch war die Anlage, die im Abstand von 3.35 Metern parallel zum Grundstück der Kläger angebracht war, in den Einzelteilen (umfassend zwei in Bodenhülsen steckende Fahnenstangen und Seile) nicht zu beanstanden. - Im November 2013 beschwerten sich die Eltern der Kläger bei der örtlichen Baubehörde darüber, dass die Beklagte an den vorhin erwähnten Fahnenstan- gen usw. Fahnen aufgezogen hatte (vgl. act. 5/15-16 [Bilder], vgl. überdies act. 23 [Bilder]), und sie verlangten die Entfernung der Fahnen. Die Baubehör- de trat darauf nicht ein, weil sie die Fahnenstangen und das Seil zwischen die- sen nicht als bewilligungspflichtige Anlage erachtete (vgl. act. 5/17). - Im März 2014 gelangten die Eltern der Kläger mit dem Ersuchen um Vollstre- ckung des Rückschnittes der Kirschlorbeerhecke durch die Beklagte an das Einzelgericht. Das Einzelgericht wies das Ersuchen ab. Abgewiesen wurde am
Im Oktober 2015 beantragten die Kläger die Abschreibung des Verfahrens wegen Gegenstandslosigkeit unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten und erklärten, sie zögen die Klage hinsichtlich der Fahnenstange zurück (vgl. act. 22). Die Beklagte nahm dazu Stellung und wies darauf hin, dass keine Gegenstandslosigkeit vorliege (act. 26); Stellung zur Stellungnahme der Beklagten nahmen danach die Kläger und verlangten einen Entschei d (act. 29). Am 18. November 2015 erging das angefochtene Urteil (act. 30 [= act. 35 = act. 36]), dessen Dispositiv diesen Erwägungen vorangestellt ist. 3. Mit Schriftsatz vom 18. Dezember 2015 (act. 34 f.) erhoben die Kläger Beru- fung. D i e Akten des Einzelgerichtes wurden beigezogen. Die Kläger leisteten den ihnen auferlegten Kostenvorschuss (vgl. act. 39) und die Beklagte beantwortete hernach die Berufung (act. 42). Ein Doppel der Berufungsantwort wurde den Klä- gern zugestellt (vgl. act. 44 f.). Mit Verfügung vom 23. März 2016 wurde ein Au- genschein angeordnet. Der Augenschein fand am 24. Mai 2016 statt (vgl. Prot. S. 7 ff. und dazu act. 54). Im Anschluss daran konnten die Parteien Stellung zum Ergebnis des Augenscheins nehmen (vgl. a.a.O., S. 9 ff.). D i e Sache i st nunmehr spruchrei f. II. (Zur Berufung im Einzelnen) 1. - 1.1 Das Berufungsverfahren gemäss den Art. 308 ff. ZPO stellt im Grundsatz die Fortsetzung des Prozesses aufgrund des vor der ersten Instanz vorgetrage- nen Sachverhaltes dar (zu den Ausnahmen vgl. Art. 317 ZPO). Mit der Berufung ist daher die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes durch die Vorinstanz so- wie eine unrichtige Rechtsanwendung der Vorinstanz zu rügen (Art. 310 ZPO). Gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO sind die entsprechenden Rügen von der Berufung führenden Partei in der Berufungsschrift einzeln vorzutragen und zu begründen (Begründungslast; vgl. dazu BGE 138 III 375 oder OGer ZH, Urteil LB110049 vom 5. März 2012, E. 1.1 und E. 1.2, je mit Verweisen). Wiederholungen des bereits vor der ersten Instanz Vorgetragenen genügen den gesetzlichen Anforderungen
an eine Begründung daher ebenso wenig wie allgemeine Kritik am angefochtenen Entscheid bzw. den erstinstanzlichen Erwägungen (vgl. auch BGE 138 III 375). Neue Tatsachen und Beweismittel si nd i m Berufungsverfahre n ausnahms- weise gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO nur dann noch zu berücksi chti gen, wenn si e ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor der ersten Instanz hatten vorgebracht werden können (vgl. dazu BGE 138 III 625). Ist das nicht der Fall, bleiben die neu vorgetragenen Tatsachen und/oder Be- weismittel im Berufungsverfahren unbeachtlich, und zwar unbeschadet dessen, dass zum einen eine Partei, die neue Tatsachen und/oder Beweismittel im Beru- fungsverfahren einführen will, der Rechtsmittelinstanz und der Gegenpartei ohne- hi n jeweils darzulegen hat, dass dies ohne Verzug erfolgt ist und weshalb es ihr trotz zumutbarer Sorgfalt nicht möglich gewesen war, die Tatsache und/oder das Beweismittel bereits vor erster Instanz vorzubringen (vgl. etwa OGer ZH, Urteil LB110049 vom 5. März 2012, E. 1.1 und E. 1.2); zum anderen erweist sich eine Berufung bzw. Berufungsantwort, die sich nicht dazu äussert, inwieweit die mit i hr vorgetragenen neuen Tatsachenbehauptunge n und/oder Beweismittel i n noch zu- lässiger Art angerufen wurden, insofern ohnehin unbegründet, ausser es läge die Zulässigkeit sozusagen auf der Hand. 1.2 D i e Partei en haben si ch i n i hren Rechtsschri ften i m Berufungsverfa hre n brei t geäussert. Alle i hre (zulässigen) Vorbringen in act. 34 und 42 werden im Folgen- den berücksichtigt, und zwar auch dort, wo nicht ausdrücklich darauf hingewiesen wird. Ausdrückli ch hi nzuwei sen i st indessen vorab darauf, dass die Beklagte in der Berufungsantwo rt (act. 42) streckenweise Sachverhalte vortragen liess (ohne das zu erwähnen), die sie so dem Einzelgericht nicht vorgetragen hatte (vgl. act. 9, act. 20 und act. 18A), aber durchaus schon hätte vortragen können (vgl. etwa act. 42 S. 5 f. [i n den Ergänzungen zum Urteil des Einzelgerichtes] oder S. 16 f. [zu den Themen übermässig neugierige Nachbarn und Fotografien]). Wei- ter liess die Beklagte mit der Berufungsantwort Beweismittel einreichen, die sie ohne Weiteres schon im einzelgerichtlichen Verfahren hätte vorlegen können, aber nicht vorgelegt hat. Das betrifft namentlich – und entgegen etwa act. 42 S. 10 – die Fotografien in act. 43/1, ferner die Fotografien in act. 43/4 und 43/5,
dort nur Blatt 2 (vgl. dazu act. 5/3-24, act. 11/2-3, act. 19/25-27, act. 21/1-4 und act. 23). Die entsprechenden neuen Sachverhaltsbehauptungen in act. 42 und die neuen Beweismittel samt den Ausführungen zu di esen i n act. 42 bleiben im Fol- genden gestützt auf Art. 317 Abs. 1 ZPO unbeachtli ch. Unbeachtlich bleiben auch die Ausführungen beider Parteien, die sie im Rahmen ihrer Stellungnahme zu Ergebnis des Augenscheins abgegeben haben und die sich mit anderem als dem befassten, so insbesondere die Ausführungen der Beklagten zu den Störungen durch die Nachbarn (Prot. S. 11, dort: seit 2004 ...), die sie in dieser Weise dem Einzelgericht noch nicht vorgetragen hatte, aber offensichtli ch hätten vorbri ngen können. 2. - 2.1 Das Einzelgericht hat im angefochtenen Urteil einlässlich dargelegt, dass und warum die vorübergehende Wegnahme der strittigen Si chtschutzblache i m Herbst 2015 – anders als von den Klägern in act. 22 noch angenommen – ni cht zur Gegenstandslosigkeit des Verfahrens führe (vgl. act. 30 Erw. III). Weiter er- wog das Einzelgericht, die Kläger hätten mit Eingabe vom 14. Oktober 2015 (act. 22) den Klagerückzug in Bezug auf den klagegegenständlichen Masten (Fahnenstange) erklärt. Ob ein solcher Teilrückzug im Rahmen der zu beurteilen- den Beseitigungsklage zulässig bzw. möglich sei und das Verfahren teilweise durch Rückzug abzuschreiben wäre, könne aufgrund des Verfahrensausganges offen gelassen werden. Indessen sei dem Klagerückzug insofern Bedeutung zu- zumessen, als daraus geschlossen werden könne, der Masten (die Fahnenstan- ge) stelle für die Kläger keine wesentliche Beeinträchtigung dar. Darauf sei noch zurückzukommen (vgl. act. 30 S. 6). Die Kläger halten in der Berufung an ihrem dem Einzelgericht unterbreiteten Rechtsbegehren vollumfänglich fest. Insbesondere beantragen sie weiterhin die Beseitigung des "in der südöstlichen Ecke des Grundstücks der Beklagten aufgestellten Masten mit einer Höhe von 4.10m". Die Folgerungen, die das Einzelgericht aus ihrer Erklärung in act. 22 gezogen hatte, es stelle die Fahnenstange für sie keine we- sentliche Beeinträchtigung dar (act. 30 S. 6), erachten sie zudem als falsch (vgl. act. 34 S. 4).
Die Beklagte bestreitet das und ist der Auffassung, die Feststellungen des Einzelgerichts, die Fahnenstange störe die Kläger nicht, sei folgerichtig (vgl. act. 42 S. 4). 2.2 Klagerückzug und Klageanerkennung sind einseitige Parteierklärungen ge- genüber dem Gericht, die ihre Wirkung mit Zugang beim bzw. mit Kenntni snahme durch das Gericht entfalten (analog den einseitigen rechtsgeschäftlichen Willens- erklärungen im Privatrecht; vgl. dazu auch Art. 9 OR). Gemäss Art. 241 Abs. 1-2 ZPO erledigen ein Klagerückzug und eine Klageanerkennung das Verfahren ohne Weiteres und es kommt i hnen die Wirkung eines rechtskräftigen Entscheides zu. Die gerichtliche Verfahrensabschreibung hat lediglich deklaratorische Bedeutung (vgl. BGE 139 III 133). Zulässig si nd bei Klagen wie der, die die Kläger dem Ein- zelgericht zur Beurteilung vorgelegt haben, aufgrund der Dispositionsmaxime ebenfalls bloss teilweise Klagerückzüge bzw. -anerkennung (sog. Teilabstand; gl. M., statt vieler: N AEGELI/RICHERS, i n KuKo-ZPO, 2. A., Basel 2014, LEUMANN LIEBSTER, in: Kommentar zur Schweizerischen ZPO, 3. A., Zürich 2016, Art. 241 N 9 oder T APPY, in: CPC commenté, Bâle 2011, Art. 241 N 9), die dann hi nsi cht- lich des zurückgezogenen oder anerkannten Teils die Wi rkungen eines entspre- chenden rechtskräftigen Entscheides entfalten. Mit Eingabe vom 14. Oktober 2015 (act. 22) beantragten die Kläger dem Einzelgericht die Abschreibung des Verfahrens hi nsi chtli ch der Si chtschutzblache wegen Gegenstandslosigkeit (vgl. act. 22 S. 1). Sie hielten dabei wörtlich weiter fest (Hervorhebungen durch das Gericht): "Die Aufrechterhaltung der Klage einzig wegen des noch aufgestellten Fahnenmastes, welche die Kläger ebenfalls bean- standet haben, rechtfertigt sich klägerseits nicht. Diesbezüglich ziehen sie mithin die Klage zurück. Die störende Plache wurde samt Seil definitiv entfernt und durch einen anderen 'Sichtschutz' ersetzt. Bezüglich Plache gilt es somit nichts mehr zu entscheiden" (vgl. act. 22 S. 2, Ziff. 2, zweiter Absatz). Die Kläger haben demnach i hre Klage, soweit mit dieser auch die Beseiti- gung der Fahnenstange, nämlich des " in der südöstlichen Ecke des Grundstücks der Beklagten aufgestellten Masten mit einer Höhe von 4.10m" verlangt wurde, im einzel- gerichtlichen Verfahren zurückgezogen. Und es entfaltete dieser Rückzug mit Kenntni snahme durch das Ei nzelgeri cht (also spätestens am 16. Oktober 2015;
vgl. act. 24) die Wirkungen eines rechtskräftigen Urteils (sog. res iudicata). Das Einzelgericht hätte daher das Verfahren insoweit abschreiben müssen. Auch ohne diesen bloss deklaratorischen Akt des Einzelgerichtes, der im Übrigen weder mit Berufung noch mit Beschwerde hätte angefochten werden können (vgl. Art. 328 Abs. 1 lit. c ZPO), bleibt es beim erklärten Rückzug. Das ist der Klarheit halber vorzumerken. Die Rechtskraftwi rkunge n des Rückzugs, die von Amtes wegen zu berücksichtigen sind, stehen einer Beurteilung der Klage in Bezug auf die Fah- nenstange im Berufungsverfahre n entgegen. Auf die Klage kann i n di esem Punkt i m Berufungsverfa hre n ni cht mehr eingetreten werden (vgl. – e contrario – Art. 59 Abs. 2 lit. e ZPO) und daher ebenso wenig mangels entsprechender Beschwer auf di e Berufung. 3. - 3.1 Das Einzelgericht hat die Klage unter den Gesichtspunkten des Nachbar- rechts, der Dienstbarkeiten sowie des Rechtsmissbrauchs geprüft. Es hat dabei jeweils die für die Beurteilung der Klage unter di esen Gesi chtspunkten massge- blichen Rechtsgrundlagen dargestellt (vgl. act. 30 S. 10 f. [Erw. 2.2, a und b], S. 16 f., 18 f. [Erw. c], S. 24 [Erw. 2.4, a]), und zwar grundsätzlich zutreffend (das stellen auch die Kläger in der Berufung richtigerweise nicht in Abrede). Um unnö- tige Wiederholungen zu vermeiden, kann daher vorab auf die entsprechenden Erwägungen des Einzelgerichtes im angefochtenen Urteil verwiesen werden. So- weit diese allenfalls noch einer Ergänzung, Präzisierung oder Verti efung bedür- fen, kann das im sachlich gegebenen Zusammenhang erfolgen. 3.2 - 3.2.1 Das Einzelgericht hat die Klage, soweit sie sich auf Nachbarrecht ab- stützt, als nicht hinreichend substanziert betrachtet (vgl. act. 30 S. 13 f.), nach brei ten Ausführunge n zur Behauptungs-, Substanzi erungs- und Beweislast (vgl. a.a.O., S. 11 f.). Und es erwog ebenso, dass die Klage unter dem nachbarschafts- rechtlichen Aspekt selbst dann abzuweisen sei, wenn man die Behauptungen der Kläger als hinreichend detailliert (bzw. substanziert) erachte (vgl. a.a.O., S. 15 f.). Auch das alles erweist sich grundsätzlich als zutreffend, weshalb wiederum zur Vermeidung von Wiederholungen auf die entsprechenden Erwägungen im ange- fochtenen Urteil verwiesen werden kann. Ergänzend bzw. verdeutlichend ist dem hi er noch bei zufügen, dass die Kläger im einzelgerichtlichen Verfahren im We-
sentli chen einzig geltend gemacht haben, die Blache der "Sichtschutzanlage" der Beklagten sei unnütz und hässlich, die "Sichtschutzanlage" sei permanent aufge- stellt, nämlich auch im Winter, wie Fotos zei gten, und führe zu ei ner völli g unnüt- zen Störung der Aussicht (vgl. etwa act. 2 S. 7 f., act. 18 S. 3). Damit ist ein Übermass an Immi ssi onen bzw. Einwirkungen (vgl. Art. 684 Abs. 1 ZGB) jeden- falls noch nicht hinreichend dargetan, zumal di e Aussi cht durch di e "Si chtschutz- anlage" nicht wesentlich tangiert ist, wie das Einzelgericht einlässlich dargetan hat (vgl. act. 30 S. 15: marginal beschnitten; einzig der Mast tangiert die Berg- und Seesicht). Die Kläger übergehen das, wenn sie in der Berufung darauf verweisen, was sie dem Einzelgericht gegenüber alles behauptet hätten (vgl. act. 34 S. 5). 3.2.2 Das Einzelgericht hat die Klage, soweit sie sich auf Dienstbarkeiten stützt, ebenfalls geprüft (vgl. act. 30 S. 16 ff.) und die Klage verworfen (vgl. a.a.O., S.19-21). Dabei liess es die von den Klägern aufgeworfene Frage ungeprüft, ob die "mobile Sichtschutzanlage" der Beklagten eine Umgehung der Baulinien- dienstbarkeit (SP 1) darstelle. Es begründete das damit, dass die entsprechenden Vorbringen der Kläger in der Hauptverhandlung erst in der Stellungnahme zu Noven in der Duplik und damit verspätet vorgetragen worden seien (vgl. a.a.O., S. 20 f. und dazu ebenso S. 18 [mit Verweis auf BGE 140 III 312 und den dort er- wähnten Aktenschluss]). Die Kläger rügen das als falsch bzw. gesetzeswidrig (vgl. act. 43 S. 11 f.), und zwar mi t Fug. Im vereinfachten Verfahren gelangen für die Verhandlung näm- lich die Regeln des Art. 228 ZPO zur Hauptverhandlung aufgrund von Art. 219 ZPO analog zu Anwendung. Darauf verweist auch die Literatur zutreffend, soweit sie sich mit diesem Aspekt des Verweises von Art. 219 ZPO im vereinfachten Ver- fahren näher befasst (wie etwa T APPY, in: CPC commenté, Bâle 2011, Art. 245 N 16, oder F RAEFEL, in: KuKo ZPO, 2. A., Basel 2014, Art. 243 N 7 f., ferner HAUCK, i n: Kommentar zur ZPO, 3. A. Zürich 2016, Vorbemerkungen zum Art. 243, N 10; allgemeiner gehalten z.B. B RUNNER/STEININGER, in: Dike-Komm ZPO, 2. A., Zürich 2016, Art. 243 N 24). Analog zu gelten hat im vereinfachten Verfahren ebenfalls die Novenschranke i.S. des Art. 229 ZPO, und es kommt ihr in aller Regel – nur schon, weil es selten zu einem zweiten Schriftenwechsel oder einer Instruktionsverhandlung kommt – keine wesentliche Bedeutung zu (in die-
sem Sinne zutreffend etwa BRUNNER/STEININGER, a.a.O., Art. 246 N 6 oder FRAE- FEL , a.a.O., Art. 247 N 13 sowie TAPPY, a.a.O., Art. 247 N 11, ferner etwa MAZAN, in: BSK ZPO, 2. A., Basel 2013, Art. 247 N 23). Diese Grundregeln hat das Ein- zelgericht übersehen, indem es den ersten Vortrag der Kläger an der Verhand- lung gleich als "Replik" entgegennahm und den ersten Vortrag der Beklagten als "Duplik" (vgl. act. 18A [Vi-Prot. zur Verhandlung] S. 2 f.). Die danach eingeholten "Novenstellungnahmen" beider Parteien waren jedenfalls erst deren je zweiter Vortrag (und hätten in der Sprache des Gesetzes Replik und Duplik geheissen; vgl. Art. 228 ZPO). Die Behauptung der Kläger, in der "mobilen Sichtschutzanla- ge" liege eine Umgehung der Bauliniendienstbarkeit (SP 1), erwies sich daher als zulässig. Im Übrigen haben die Kläger die Dienstbarkeit SP 1 schon in der Klagebe- gründung als Grundlage ihrer Klage erwähnt (vgl. act. 2 S. 3 f.) sowie im ersten Vortrag an der Verhandlung (vgl. act. 18 S. 6) und zuglei ch allgemein der Beklag- ten eine Umgehung vorgeworfen (vgl. etwa act. 18 S. 9) bzw. rechtsmissbräuchli- ches und schikanöses Verhalten. Die Umgehung von Geboten bzw. Verboten stellt einen Anwendungsfall des Rechtsmissbrauchs dar (vgl. etwa T UOR/SCHNY- DER/SCHMID, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 14. A., Zürich 2015, S. 56 [zur sog. Gesetzesumgehung]), der im konkreten Sachzusammenhang ggf. als offen- sichtlicher i.S. des Art. 2 Abs. 2 ZGB zu bewerten ist. Inwieweit die Behauptung der Kläger, welche das Einzelgericht als verspätet erachtete, überhaupt eine neue Tatsachenbehauptung darstellte und nicht bloss eine rechtliche Würdigung des Verhaltens der Beklagten durch die Kläger im Lichte des Art. 2 Abs. 2 ZGB, kann beim eben gezeichneten Ergebnis allerdings offen gelassen werden. 3.3 - 3.3.1 Geprüft hat das Einzelgericht die Klage daher richtigerweise ebenfalls unter dem Aspekt des Rechtsmissbrauchs (vgl. act. 30 S. 21 f.). Es zog dabei den von den Klägern geltend gemachten "Umgehungssachverhalt" (vgl. a.a.O., S. 21) allerdings nicht in seine Überlegungen ein, sondern verneinte diesen, weil er auch bei "extensiver Auslegung" nicht in den Anwendungsbereich des beschränkten Pflanzungsverbotes gemäss SP 2 falle (vgl. a.a.O.). Gewiss bildet die "mobile Si chtschutzanlage" der Beklagten, wie das Einzelgericht richtig feststellte (vgl. act. 30 S. 20), kein auf Dauer angelegtes natürliches Sichthindernis, welches
von der Dienstbarkeit untersagt ist . Gleich lässt sich ebenso hinsichtlich der Dienstbarkeit SP 1 argumentieren, weil die "mobile Sichtschutzanlage" der Be- klagten in enger Deutung kein auf Dauer angelegtes künstliches Sichthindernis darstellt, das sich aufgrund seiner Beschaffenheit nicht ohne weiteres entfernen lässt (vgl. dazu act. 30 S. 20). Damit ist indes einzig gesagt, dass die Klage, so- weit sie sich direkt auf Dienstbarkeiten abstützt, nicht zum von den Klägern ange- strebten Ziel führt bzw. führen mag, was das Einzelgericht hinsichtlich der Dienst- barkeit SP 2 denn auch zutreffend erkannt hat. Nichts gesagt ist damit hingegen zu einer Umgehung, deren Wesen ja darin liegt, dass Untersagtes mit anderen als den dafür üblichen oder allenfalls zugleich untersagten Mitteln erreicht werden kann bzw. soll. 3.3.2 Nach Art. 2 Abs. 2 ZGB ist der offenbare Missbrauchs eines Rechts verpönt und fi ndet keinen Rechtsschutz. Die Norm visiert Fälle an, bei denen die Berufung auf einzelne Rechtsregeln im konkreten Einzelfall dem Grundsatz von Treu und Glauben offensichtlich widerspricht, also klar zu Tage tritt bzw. ins Auge springt. Rechtsprechung und Lehre haben anhand dafür typischer Fälle verschiedene Fallgruppen bzw. Kategorien gebildet, so die der "unnützen Rechtsausübung", ferner die damit verwandte Kategorie des Verstosses gegen das "Gebot der schonenden Rechtsausübung", weiter etwa die Kategorie des "krassen Missver- hältnisses der Interessen" oder die Kategorie des "widersprüchlichen Verhaltens" (venire contra factum vel dictum proprium) oder die Kategorie der Umgehung, welche indessen dann, wenn es nicht um eine Gesetzesumgehung geht, auch von anderen Kategorien erfasst wird. Massgeblich ist allerdings letztlich nicht, un- ter welche Kategorie des so gesehen Typischen ein konkreter Einzelfall allenfalls eingeordnet werden kann, sondern ist es dieser Einzelfall selbst im Lichte der konkreten Verhältnisse sowie mit Blick auf den Grundsatz des Art. 2 Abs. 1 ZGB. Die Behauptungs- und Beweislast für das Vorhandensein der Umstände, die auf Rechtsmissbrauch schliessen lassen, trägt die Partei, die sich darauf beruft (vgl. etwa BGE 138 III 431). Es steht i hr dabei der Anspruch zu, dass das Geri cht di e von i hnen fri st- und formgerecht offerierten tauglichen Beweismittel abnimmt (vgl. Art. 152 Abs. 2 ZPO). Nicht zu beweisen ist hingegen, was unstrittig geblie-
ben ist oder aufgrund der Vorbringen der Parteien und den von i hnen produzi er- ten Akten bereits als erstellt betrachtet werden darf. Die Kläger machten vor dem Einzelgericht schikanöses Verhalten der Be- klagten usf. geltend und erachten ihr Recht auf Beweis als verletzt, weil sie dem Einzelgericht dazu korrekt den Augenschein als Beweismittel offeriert hätten (vgl. act. 34 S. 8 f.). Ein Entscheid lediglich aufgrund der eingereichten Fotos genüge nicht. Denn das Einzelgericht hätte beim Augenschein u.a. erkennen können, dass die Blache auch von einem tieferen Standpunkt im Garten als dem des Fo- tografen ihre – der Kläger – Berg- und Seesicht tangiere (a.a.O., S. 9 und 10). Der Augenschein hätte zudem ergeben, dass der Sichtschutz ein Ärgernis sei, schi- kanös, da ein Sichtschutz bereits aufgrund der zwei Meter hohen Hecke bestehe (a.a.O., S. 10). Der Augenschein ist ein taugliches Beweismittel, um die von den Klägern geltend gemachten Sachverhalte zu erhellen, zumal diese von der Beklagten grundsätzli ch bestritten sind. Stichhaltige Gründe dafür, weshalb kein Augen- schein durchgeführt wurde, vermochte das Einzelgericht im angefochtenen Urteil denn auch kei ne anzuführe n. D eswegen – und nicht etwa wegen der gewisser- massen prozessfolkloristischen Reminiszenzen, welche die Kläger zur Stützung i hres Anspruchs auf Bewei s i n der Berufungsschri ft ebenfalls noch breit bemühen (vgl. act. 34 S. 8) –, wurde i m Berufungsverfahre n ei n Augenschei n durchgeführt . 3.4 - 3.4.1 Wie das Einzelgericht zutreffend erkannte, bezwecken die Dienstbar- keiten SP 1 und 2 die Vermeidung von Beeinträchti gungen der Aussi cht durch auf Dauer angelegte, mit dem Boden fest verbundene natürli che und künstli che Si chthindernisse (vgl. act. 30 S. 20). Die Grundstücke der Parteien sind u.a. durch eine Hecke getrennt, die sich auf dem Grundstück der Beklagten befindet und ein natürliches Sichthindernis bildet, sowie durch eine Bretterwand auf dem Grund- stück der Kläger, welche Blicke durch die Hecke auf tieferem Niveau verhindert. Im Vergleich vom 15. Januar 2008 verpflichtete sich die Beklagte, die Hecke ni cht höher als zwei Meter wachsen zu lassen, gerechnet ab dem gewachsenem Bo- den. Weil die Höhe der Bretterwand auf dem klägerischen Grundstück geringer ist, wird durch die im Vergleich bestimmte Höhe der Hecke die Sichtbehinderung durch die Hecke als natürliches Sichthindernis limitiert. Und es gilt dieses Limit,
das einzuhalten die Beklagte versprach, auch gegenüber den Klägern. Jedenfalls i st heute – anders als noch im Verfahren, das mit dem Urteil des Obergerichtes des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, beendet wurde (vgl. act. 21/3) – die Übertra- gung der Verpflichtungen aus dem Vergleich vom 15. Januar 2008 von den Eltern der Kläger auf die Kläger kein Thema mehr (vgl. dazu insbesondere act. 9 und 20). 3.4.2 Vom Zweck, den die Dienstbarkeiten SP 1 und 2 verfolgen, sind bloss vo- rübergehende Sichtbeeinträchtigungen, die bei üblicher Gartennutzung zur Ver- wendung gelangen, offensi chtli ch ni cht erfasst, also im Sommer etwa Sonnen- schirme oder Sonnensegel, ferner etwa sog. Partyzelte, die bei Bedarf aufgestellt und danach wieder weggeräumt werden. Die Beklagte hält ihre Anlage, die die Kläger beanstanden, für eine solche Einrichtung, lässt sie doch hervorheben, es handle sich um einen "mobilen" Si chtschutz (vgl. act. 9 S. 9). Der "mobile" Sichtschutz, den die Beklagte erstellt hat, setzt sich – wie schon erwähnt – aus zwei Fahnenstangen zusammen, zwischen denen Drähte aufgezogen sind. Die Fahnenstangen si nd laut Beklagter in "Hülsen" verankert, die im Boden eingelassen sind (vgl. act. 9 S. 9); insoweit besteht eine feste Ver- bindung der Anlage zum Boden. Die Anlage gestattet das Ausziehen der Blache, die an zwei Drähten zwischen den Masten befestigt ist (vgl. act. 5/19-23, act. 54 Bild 4 [nicht ausgezogen], ferner act. 54, Bilder 6-10), aber ebenso das Aufhän- gen von Fahnen an Drähten in voller Breite, wie act. 23 illustriert. Insoweit ist sie "mobil". Die Blache der Anlage ragt sodann – wie die Fahnen – in der Höhe über die Hecke hinaus (vgl. etwa act. 54 Bild 1, Bild 3, ferner Bilder 6-10), welche die Beklagte zur Vermeidung von Sichtbehinderung auf der Höhe von zwei Metern unter Schni tt zu halten hat. In Si chtbehi nderung, die die Hecke ni cht zu geben vermag, liegt hinwieder genau der Zweck der Anlage. Denn was unter den gege- benen konkreten Verhältnisses aus der Warte der Beklagten ein Sichtschutz ist, den die Hecke nicht zu bieten vermag und darf, stellt aus der entgegengesetzten Warte eine entsprechende Sichtbehinderung dar. Das charakterisiert die "mobile Si chtschutzanlage" als entsprechendes Mittel der Umgehung, jedenfalls dann, wenn die Blache ständig vorgezogen bleibt und nicht bloss Verwendung findet wie z.B. ei n Sonnenschi rm usf. Letzteres behauptet die Beklagte so nicht. Sie stellt
auf die Behauptung der Kläger hin, die Blache sei permanent auf- bzw. vorgezo- gen (vgl. act. 2 S. 7), auch nicht in Abrede, dass die Blache im Sommer und Win- ter aus- bzw. vorgezogen ist (vgl. act. 9 S. 11 ff.). Sie hält lediglich die Behaup- tung der Kläger, belegt durch fünf Fotografien, die Blache sei permanent vorge- zogen, ni cht als hinreichend substanziert (vgl. act. 9 S. 13/14 und act. 20 S. 16). Zugleich räumte sie an der Hauptverhandlung aber ei n, der Si chtschutz sei "seit letzten Donnerstag etwa" zurückgezogen (vgl. act. 18A, S. 4), womit doch zuge- standen ist, dass die Blache im Sommer und Winter jeweils über längere Zeit vor- gezogen war und nicht nur dann, wenn sich die Beklagte oder ihre Familie im Garten aufhielt. Und es darf das daher als erstellt gelten. Als erstellt gelten darf insoweit dann aber ebenfalls, dass die vorgezogene Blache ni cht nur ei nem tem- porären Si chtschutz dient, welcher Schutz der Privatsphäre gewährt (vgl. aber act. 20 S. 3). 3.4.3 Die Kläger betrachten die aktuelle "Si chtschutzanlage" mit Blache lediglich als jüngstes Beispiel des nachbarlichen Verhaltens der Beklagten; darauf wurde schon hingewiesen. Nach der Darstellung der Beklagten steht die aktuelle "Sicht- schutzanlage" in der Nachfolge einer Anlage mit einem blauen "Sonnensegel" (vgl. act. 9 S. 10). Das scheint analoge Zwecke beider Anlagen zu implizieren und deckt sich insofern mit der klägerischen Auffassung, weshalb eine entsprechende Gesamtbetrachtung angezeigt ist. Grund für das Aufstellen der Anlage mit dem "Sonnensegel" war das Anlie- gen der Beklagten sowie ihrer Familie (Ehemann und Tochter), ihre Privatsphäre zu wahren und i hr Leben auch i n i hrem schönen Garten i n Ruhe geni essen zu können (vgl. act. 9 S. 3). Der Schutz der Privatsphäre war laut der Beklagten auch der einzige Grund, um die aktuelle "Sichtschutzanlage" zu installieren (vgl. act. 20 S. 3). Um sich den Genuss des Gartens zu sichern, hat die Beklagte nach ei ge- nem Bekunden mit ihrer Familie "im Jahr 2011 einen neuen Sitzplatz mit blauem Sonnensegel (Klagebeilage 10) errichtet. Das Sonnensegel spendete Schatten und ermöglichte einen schönen Blick auf ihren Garten" (vgl. act. 9 S. 3). Dessen Aussehen und Installati on, gut drei Meter vom Grundstück der Kläger entfernt, ist i n act. 5/10 dokumentiert (vgl. auch act. 5/14 S. 2). Demnach war das Segel mit den Massen von 3.60 Meter auf 3.60 Metern, welches die Beklagten wiederholt
als Schattenspender bezeichnete (vgl. a.a.O., S. 3), in der Vertikalen (senkrecht) aufgehängt, parallel zum Garten der Kläger. Aufgrund dieser Anordnung (Nordost zu Südwest) darf im Lichte der allgemeinen Lebenserfahrung bezweifelt werden, dass das Segel dem Sitzplatz breiteren Schatten zu spenden vermochte, i nsbe- sondere am Mittag (Sonnenstand im Zenit), am Nachmittag und Abend (Sonnen- stände vom Zenit übergehend nach Westen). Immerhin behauptet die Beklagte heute für die Blache keinen gleichen Zweck, sondern ausschliesslich Sichtschutz. Auf letzteres schloss im Übrigen auch di e Baubewilligungsbehörde, als sie das Gesuch der Beklagten, ein "kleines Sonnensegel" zwischen zwei Fahnenmasten aufstellen zu dürfen (vgl. act. 5/13, Blatt 1), näher prüfte und verwarf (vgl. act. 5/14 S. 1: "Anlage zwecks Sicht- oder Sonnenschutz"). Das kommt der Sache denn auch näher bzw. trifft sie. Die Beklagte behauptet nicht, der erst 2011 neu angelegte Sitzplatz sei mitt- lerweile wieder entfernt worden. Worin er genau besteht, ist fraglich. Beim Augen- schein war jedenfalls ni chts erkennbar, was als Sitzplatz bezeichnet werden könn- te, der zuerst angelegt werden musste. Vorhanden war lediglich eine Wiese bzw. ein Rasen, auf dem unterhalb des "mobilen Sichtschutzes" (der sich an der Stelle des früheren "Sonnensegels" befindet), zwei dünne Metallstühle hingestellt wor- den waren (vgl. act. 54 Bild 10 und Bilder 5-7), die keinen Eindruck häufiger Be- nutzung vermi ttelten, sondern neu wirken (vgl. act. 54 Bild 10). Die Behauptung, es sei ein Sitzplatz angelegt worden, erscheint folglich als sehr euphemistisch und wirkt insoweit vorgeschoben. D i e Stühle auf dem "Sitzplatz" standen beim Augenschein unterhalb der zwei Meter hohen Hecke an einem Ort, der auch ohne Si chtschutz durch di e Bla- che weder vom Garten der Kläger noch vom Sitzplatz der Eltern der Kläger ein- gesehen werden kann (vgl. act. 54 Bild 1 und 4; die Person, deren Kopf auf Bild 4 zu erkennen ist, sitzt nicht auf einem der Stühle, sondern steht auf der Höhe des Hauses der Beklagten im unteren Gartenteil). Der seit 2011 neue Sitzplatz bietet i nsowei t kei nen Anlass für besonderen Si chtschutz durch ei ne Blache und bot schon keinen für das wesentlich grösser dimensionierte "Sonnensegel". Ei n offenkundig schon seit langem angelegter Sitzplatz befindet sich hinge- gen vor dem Haus der Beklagten neben dem Pool (vgl. act. 54 Bild 7 [dort links]),
der sich u.a. mit einem Sonnenschirm beschatten lässt und hinter einer hohen Hecke liegt, di e zusätzli ch zur Hecke an der Grenze zum Grundstück der Kläger Sichtschutz bietet (vgl. a.a.O.). Einsicht in den Garten der Beklagten bi s zum vor- deren, vom Haus der Beklagten entfernteren Teil des Pools, ist im Übrigen auch mit dem aktuellen Sichtschutz (ausgezogene Blache) ab den Balkonen den Mie- tern im Haus der Kläger möglich, die im ersten und zweiten Stockwerk wohnen (vgl. act. 54 Bilder 6-7; siehe zudem etwa act. 5/22). In den Garten der Beklagten einsehen können ferner Nachbarn, welche andere angrenzende Grundstücke be- wohnen (vgl. act. 54 Bilder 8-10), woran auch das frühere blaue "Sonnensegel" nichts änderte. Der Sichtschutz richtet sich denn auch, wie die Beklagte selbst geltend macht (vgl. act. 20 S. 11), gegen die Eltern der Kläger, die 2011, als der Sitzplatz neu "angelegt" wurde, noch Grundeigentümer waren. Diese lässt die Beklagte als übertrieben neugierige Nachbarn charakterisieren (vgl. a.a.O.), ohne indessen darzutun, worin sich diese übertriebene Neugier manifestierte, so dass bereits 2011 ein Si chtschutz erforderlich wurde, um den Garten vom neuen Si tz- platz aus i n Ruhe geni essen zu können. Soweit sie sich konkret äussert, trägt die Beklagte jedenfalls anderes vor als Sachverhalte, welche im Jahre 2011 einen Sichtschutz erforderlich machten (unnötige, beleidigende Äusserungen des Va- ters der Kläger, letztmals als die Tochter die aktuell als Sichtschutz verwendete Blache vor einem Sturm zurückzog; vgl. act. 20 S. 3/4). Dass sich die Beklagte und die Eltern der Kläger nicht grün sind, gerade auch wegen der Gartengestal- tung bzw. der noch zulässigen Höhe von Hecken, ist evident. Evident ist ebenso, dass im Zeitpunkt, als die Beklagte das "Sonnensegel" aufstellen liess, um den nahe der Grenze zum Grundstück der Kläger neu "ange- legten" Sitzplatz gewissermassen zu beschatten, lediglich drei Jahre seit i hrer Verpflichtung verstrichen waren, die Hecke an der Gartengrenze auf der Höhe von zwei Metern unter Schni tt zu halten. Und es war lediglich ei n Jahr verstri chen seit der Auseinandersetzung zwi schen i hr und den Eltern der Kläger, die neben der Gartengrenzgestaltung und Bepflanzung der Gärten auch die Hecke bzw. de- ren Schni tt wieder zum Gegenstand hatte (vgl. vorn Ziff. I/1.3 sowie act. 21/2, dort Dispositivziffer 8).
3.5 - 3.5.1 Zi eht man ein Fazit, so ist zunächst festzuhalten, dass die Beklagte die Hecke an der Grenze zum Grundstück der Kläger auf der Höhe von zwei Metern unter Schni tt zu halten hat, um di e Si cht ni cht zu behi ndern. Die aktuelle "mobile Sichtschutzanlage" bietet bei ausgezogener Blache der Beklagten Sichtschutz wie eine nicht unter Schnitt gehaltene Hecke und behindert in gleicher Weise die Sicht vom Grundstück der Kläger. Die Blache ist sodann zwar ni cht durchge- hend (permanent) ausgezogen, aber doch häufig, selbst im Winter (vgl. dazu auch act. 5/22). Ihre Verwendung durch die Beklagte kommt insoweit einem He- ckenersatz sehr nahe, mi thi n ei ner Umgehung sowohl des Zwecks der Dienstbar- keit als auch des im Jahr 2008 Vereinbarten (venire contra). Diese Verwendung der Blache durch die Beklagte verbietet jedenfalls die Wertung, es gehe bloss um Schutz vor Ei nbli ck in die Privatsphäre beim Gartengenuss. Der künstli che Sicht- schutz ist als künstli che Si chtbehi nderung zudem ohnehi n nur gegen die Eltern der Kläger gerichtet, die als Bewohner der Nachbarliegenschaft eine entspre- chende Si chtbehi nderung durch di e Hecke ni cht hi nnehmen müssen. D er Schutz der Privatsphäre taugt daher ni cht zur Rechtfertigung des "mobilen Si chtschutzes" mittels der Blache. Der Sichtschutz erschei nt vi elmehr sozusagen als Retorsion für Reklamationen hinsichtlich der Hecke und damit ebenso unter diesem Aspekt als offensichtlich missbräuchlich i m vorhi n erwähnten Si nn, nämlich schikanös, wie es die Kläger geltend machen. Dieses Ergebnis wird durch Folgendes bekräftigt: Ohne den künstli chen Sichtschutz ist der erst 2011 nach dem letzten Streit um die Höhe der Hecke neu "angelegte" Sitzplatz der Beklagten, der sodann gar keiner ist, weder vom Garten der Kläger noch von dem sich dort befindenden erhöhten Sitzplatz aus einzu se- hen. Insofern erwies sich sowohl das 2011 angebrachte "Sonnensegel" von fast 13 m 2 als unnöti g und offensichtlich überdimensioniert, kurz als eine Art "Neid- mauer", erwies sich ebenso der "mobile Sichtschutz" in der auch einmal gewähl- ten Fasson von in der Breite aufgezogenen Fahnen als offenkundig unnöti g und erweist sich auch der aktuelle Sichtschutz in Gestalt der Blache ni cht als irgend- wie erforderlich. Dass die Blache farblich dezenter ist und kleiner als das "Son- nensegel", ändert daran ebenso wenig wie die Auffassung der Beklagten, die Bla- che sei ni cht hässli ch. Als schön kann die Blache, nur wei l si e farbli ch ni cht so
"schrei end" wirkt wie einst das "Sonnensegel", jedenfalls nicht bezei chnet wer- den. Und es lässt sich ebenfalls nicht sagen, der Anblick der Blache bzw. der ge- samten Anlage (vgl. dazu etwa act. 5/22) erfreue sozusagen jeden unbefangenen Dritten, auch dann, wenn die Blache zurückgezogen ist. I nsoweit mit Fug hat die Beklagte denn auch nicht behauptet, der Anblick der Blache bzw. Anlage erfreue z.B. die Mieter der Kläger. Im Gegensatz zu den Bewohnern der klägerischen Liegenschaft bleibt der Beklagten aufgrund der Platzierung der "Si chtschutzanla- ge" der Anblick der Blache im Wesentli chen erspart – zurückgezogen i st die Bl a- che durch die hohe Hecke neben dem Haus der Beklagten ebenso verdeckt wie die eine (Fahnen-)Stange, welche die Drähte hält (vgl. act. 54 Bilder 4 und 5). Die andere (Fahnen-)Stange ist im Übrigen wie die ausgezogene Blache wegen der gleichen Hecke vom Haus der Beklagten aus kaum zu sehen, den Nachbarn ragt die Stange dafür mitten ins Blickfeld, und es wird letzteres durch die Blache ent- sprechend gestört (vgl. act. 54, Bilder 4, 7-8, ferner etwa act. 5/22). 3.5.2 Weitere Gesichtspunkte, die insbesondere auch geeignet wären, den "mobi- len Sichtschutz" der Beklagten in Gestalt der Blache anders als rechtsmiss- bräuchli ch zu werten, sind nicht ersichtlich. Der Standpunkt der Kläger, die Blache sei zu entfernen, und zwar dauerhaft, erweist sich somit als berechtigt. Die Klage ist folglich gutzuheissen, soweit sie noch Gegenstand des Berufungsverfahrens ist . 4. Die Kläger verlangen Anordnung zur Vollstreckbarkeit des Urteils, unter Andro- hung einer Ordnungsbusse i.S. des Art. 343 Abs. 1 lit. c ZPO von Fr. 500.- je Tag der Nichterfüllung (siehe Rechtsbegehren, das diesen Erwägungen vorangestellt ist). Das ist zulässig und wird von der Beklagten ebenso wenig in Frage gestellt wie die Höhe der beantragten Ordnungsbusse (vgl. act. 9 und act. 20 sowie act. 18A). Dem Begehren ist daher auch i nsowei t zu entsprechen. Der Klarheit halber ist jedoch noch festzuhalten, ab welchem Tag eine Nichterfüllung vorliegt, die zur Leistung einer Ordnungsbusse verpflichtet, und zwar ausgehend von der Zustellung des Urteils an die Bekagte.
III. (Kosten- und Entschädigungsfolgen) 1. Die Kläger haben die Klage hinsichtlich der (Fahnen-)Stange bereits vor Vor- i nstanz zurückgezogen, weshalb auf i hre Berufung i nsofern ni cht ei nzutreten i st. In der Sache obsiegen sie jedoch im Grundsatz sowie hinsichtlich der Blache. Letztere stellt, ist sie ausgezogen, das eigentliche Sichthindernis dar und wirkt sich optisch auch dann störend aus, wenn sie zurückgezogen ist. Das rechtfertigt es, insgesamt von einem Obsiegen der Kläger im Umfang von 80% sowie von einem Unterliegen im Umfang von 20% auszugehen; umgekehrt unterliegt die Beklagte zu 80% und obsiegt sie zu 20%. Die Prozesskosten beider Verfahren si nd diesem Ausgang entsprechend zu verlegen (vgl. Art. 106 ZPO). 2. Das Einzelgericht hat der Bemessung sei ner Gerichtskosten sowie der Partei- entschädigung für sein Verfahren einen Streitwert von Fr. 20'000.- zu Grunde ge- legt (vgl. act. 30 S. 23-24). Dieser Streitwert wird im Berufungsverfa hre n von kei- ner der Parteien mehr in Frage gestellt (vgl. act. 34, dort insbes. S. 3, und act. 42, dort insbes. S. 4). Nicht in Frage gestellt werden (vgl. a.a.O.) ebenfalls die Fest- setzung der vollen, also 100% entsprechenden Parteientschädigung (Fr. 5'076.-; Mehrwertsteuerersatz darin inbegriffen) sowie die Bemessungen der vollen, also 100% entsprechenden Entscheidgebühr durch das Einzelgericht auf Fr. 3'150.- (vgl. act. 30 S. 24 f.). Das Einzelgericht hat auf der von ihm festgesetzten vollen Entscheidgebühr sodann einen Zuschlag von Fr. 500.- für "den Schriftenwechsel betreffend Ge- genstandslosigkeit" (vgl. act. 30 S. 24 f.) erhoben. Dieser Zuschlag wurde beiden Parteien je zur Hälfte auferlegt, und es wurden für den zusätzli chen Schriften- wechsel "betreffend Gegenstandslosigkeit" die Parteientschädigungen wettge- schlagen (vgl. a.a.O., S. 25). Diese separate, vom Verfahrensausgang abwei- chende Kostenverlegung greift heute keine der Parteien mehr näher auf, weshalb es insoweit dabei bleibt. Demnach ist den Klägern ein Anteil an den Entscheidge- bühren i m Umfang von Fr. 880.- aufzuerlegen (Fr. 630.- + Fr. 250.-), der Beklag- ten der Rest (Fr. 2'520.- + Fr. 250.- = Fr. 2'770.-). Ferner ist die Beklagte zu ver- pflichten, den Klägern eine auf 60% reduzierte Parteientschädigung von i nsge-
samt Fr. 3'046.- zu bezahlen, in der der Mehrwertsteuerersatz bereits inbegriffen ist). Bei der Liquidation der erstinstanzlichen Gerichtskosten sind die geleisteten Vorschüsse (inklusive Kosten der Klagebewilligung) zu berücksi chti gen. 3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist, ausgehend vom vorerwähnten Streitwert, gestützt auf § 12 Abs. 1-2 GebV OG i.V.m. § 4 Abs. 1 GebV OG fest- zusetzen. Damit ist der Hinweis zu verbinden, dass weder der Zeitaufwand des Gerichtes noch die Schwierigkeit des Falles eine Ermässigung oder Erhöhung der Grundgebühr rechtfertigen. Den anwaltlich vertretenen Klägern ist für das zweitinstanzliche Verfahren eine auf 60% reduzierte Parteientschädigung zuzusprechen. Auszugehen ist da- bei von einer vollen Parteientschädigung, die gemäss § 13 Abs. 1-2 AnwGebV (Reduktion der Grundgebühr bei endgültiger Streiterledigung) gestützt auf die §§ 4 Abs. 1 und 11 Abs. 1-2 AnwGebV zu bemessen ist; für die Teilnahme am Augenschein ist daher ein Zuschlag von 20% auf der nach § 13 Abs. 1-2 Anw- GebV ermi ttelten Grundgebühr anzurechne n. Ferner ist die Mehrwertsteuer zu er- setzen. Es wird beschlossen: 1. Es wird vorgemerkt, dass die Kläger die Klage, soweit mit ihr die Beseitigung des "in der südöstlichen Ecke des Grundstücks der Beklagten aufgestellten Masten mit einer Höhe von 4.10m" verlangt wird, am 14. Oktober 2015 zurückgezogen haben. 2. Auf die Berufung wird, soweit mit ihr die Beseitigung des "in der südöstlichen Ecke des Grundstücks der Beklagten aufgestellten Masten mit einer Höhe von 4.10m" verlangt wird, nicht eingetreten. 3. Schri ftli che Mi ttei lung und Rechtsmi ttel mi t nachfolgendem Erkenntni s.
Es wird erkannt: 1. In Guthei ssung der Berufung wi rd die Beklagte verpflichtet, spätestens am 10. Tag nach Zustellung dieses Urteils an sie das auf i hrem Grundstück D.-Strasse 1, E., Kat.Nr. 1, entlang der Grenze zum Grundstück der Kläger D.-Strasse 2, E., Kat.Nr. 2, aufgestellte Sichthinder- nis (dunkelgrüne Blache mit einer Fläche von ca. 10 m2 [ca. 10m x 1m], welches mit an zwei Pfosten befestigten Seilen gehalten wird, vollständig und dauernd zu entfernen, unter Androhung ei ner Ordnungsbusse von Fr. 500.– für jeden Tag der Ni chterfüllung. 2. Die erstinstanzlichen Gerichtskosten von Fr. 3'650.- werden im Umfang von Fr. 880.- den Klägern sowie im Umfang von Fr. 2'770.- der Beklagten aufer- legt und mit dem von den Klägern geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 3'500.- verrechnet. Der Restbetrag von Fr. 150.- wird von der Beklagten nachgefordert. Die Beklagte wird verpflichtet, den Klägern die aus dem Kostenvorschuss bezogenen erstinstanzliche Gerichtskosten im Umfang von Fr. 2'620.- sowie den Anteil von Fr. 360.- der Kosten der Klagebewilligung zu ersetzen. 3. Die Beklagte wird verpflichtet, den Klägern für das erstinstanzliche Verfah- ren eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 3'046.- (8% Mehrwertsteuer darin inbegriffen) zu bezahlen. 4. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'137.- festgesetzt; die weiteren Kosten betragen Fr. 13.- (Kosten Augenschei n). 5. Die zweitinstanzlichen Gerichtskosten von insgesamt Fr. 3'150.- werden den Klägern zu 20% und der Beklagten zu 80% auferlegt und mit dem von den Klägern geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Die Beklagte wird ver- pflichtet, sie den Klägern im Umfang von Fr. 2'520.- zu ersetzen.
Obergericht des Kantons Züri ch II. Zi vi lk a mme r
Die Vorsitzende:
lic. iur. A. Katzenstein Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. T. Engler
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