Art. 32 Abs . 2, 171 und 172 Ziff. 3 SchKG; § 56 ZPO. Konkurseröffnung; rechtliches Gehör. Anhörung durch den Richter, Tilgung der Konkursforderung im Rahmen der Konkurseröffnungsverhandlung. Zur Konkurseröffnungsverhandlung vorgeladene und erschienene Prozessparteien haben Anspruch auf Anhörung durch den Richter; dem Konkursrichter- nicht der Gerichts- kanzlei - ob liegt die Prüfung der Voraussetzungen für die Durchführung der Verhandlung (Erw. 3. c). Tilgung der Konkursforderung anlässlich des Vorladungstermins an das Konkursgericht zuhanden des Gläubigers; gegeb enenfalls ist die Zahlung im Sinne von Art. 32 Ab s. 2 SchKG an das zuständige Betreibungsamt wei- terzuleiten (Erw. 3.d).
Aus einem Rekursentscheid des Obergerichts:
«3. a) Ist das Konkursbegehren gestellt, so wird den Parteien die gerichtliche Verhandlung angezeigt; diesen steht es frei, vor Gericht zu erscheinen (Art. 168 SchKG). Das Gericht entscheidet ohne Aufschub, auch in Abwesenheit der Parteien (Art. 171 SchKG).
b) Mit Anzeige vom 27. März 2001 informierte der Konkursrichter die Parteien, dass die
c) Werden Prozessparteien ausdrücklich zu einer Verhandlung vorgeladen, und erscheinen sie zum anbe- raumten Termin, so haben sie- auch ohne expliziten Wunsch nach einem Gespräch - Anspruch auf die Anhö- rung durch den Richter selbst und nicht nur durch dessen Kanzleiangestellte im Rahmen von formellen Ab- klärungen. Dies entspricht dem Recht auf rechtliches Gehör (Frank /Sträuli/Messm er, N. 1 ff. zu§ 56 ZPO). Den Prozessparteien bleibt es allerdings unbenommen, ausdrücklich auf die Teilnahme an einer solchen Verhandlung zu verzichten. Ein Verzicht darf indes nicht leichthin und schon gar nicht usanzgemäss ange- nommen werden, zumal wenn die Partei durch keinen Anwalt vertreten ist. Dass dem Schuldner in diesem fortgeschrittenen Verfahrensstadium nur mehr wenige Einreden zur Abwendung des Konkursdekretes zu r Verfügung stehen, rechtfertigt jedenfalls nicht, die anberaumte Verhandlung- wie hier- durch die Kanzleian- gestellte absagen zu lassen, nur weil noch kein Zahlungsbeleg für die Konkursforderung vorliegt. Ein Akten- entscheid hat nur dann zu ergehen, wenn der Schuldner zur festgesetzten Verhandlung nicht erschienen ist oder auf deren Durchführung verzichtet hat. Da die Prüfung von konkurshindernden Tatsachen/Einreden von Amtes wegen zu erfolgen hat (Giroud, SchKG II, Basler Kommentar 1998, N. 3 zu Art. 171 SchKG) und mit rechtserheblichen und einschneidenden Folgen für einen Schuldner verbunden ist, obliegt diese dem Konkursrichter selbst. Erscheint daher ein Schuldner zum Verhandlungstermin und erhebt er Einreden, so liegt der Entscheid darüber, ob die Voraussetzungen für die Durchführung einer Verhandlung oder nur eines Aktenentscheides gegeben sind, beim Konkursrichter und nicht bei den - wenn auch instruierten - Kanzlei- angestellten im Rahmen von blossen Vorabklärungen anlässlich des Vorladungstermins. Indem der Konkurs- richter über die Schuldnerin den Konkurs aussprach, ohne zuvor - entgegen deren Erwartungen - eine Ge- richtsverhandlung durchzuführen, wurde ihr Anspruch auf rechtliches Gehör missachtet. Dies führt dazu, dass der Rekurs gutzuheissen und die Sache grundsätzlich zur Verbesserung des Mangels an die Vorinstanz zurückzuweisen is t.
d) Der Vollständigkeit halber ist zur Vernehmlassung der Vorinstanz und zu Ziffer 2 der
Konkursgericht wäre vom Gericht entgegen zu nehmen und unverzüglich dem zuständigen Betreibungsamt zuhanden des Gläubigers weiterzuleiten. Schliesslich erschiene unter der vorliegenden Konstellation, wo nicht der Gläubiger, aber der - nicht rechtskundige - Schuldner zum Vorladungstermin beim Konkursrichter erscheint und Barzahlung offeriert, gar angezeigt, dem offenkundig zahlungswilligen Schuldner eine kurze, wenn auch nur in Stunden bemessene Frist einzuräumen, damit die Zahlung direkt beim Gläubiger oder Betreibungsamt vorgenommen und der Quittungsbeleg alsdann noch gleichentags dem Konkursrichter vo rgelegt werden kann.»
Obergericht, II. Zivilkammer, Beschluss vom 22. Juni 2001 Ges chäfts-Nr.: NN010047-U