Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: NG240004-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur und Oberrichter Dr. E. Pahud sowie Gerichtsschreiber M.A. HSG M. Toscanelli Urteil vom 20. Dezember 2024 in Sachen A., Klägerin und Berufungsklägerin vertreten durch Rechtsanwältin MLaw, LL.M. X., gegen B., Beklagte und Berufungsbeklagte vertreten durch C., vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____, betreffend Anfechtung Mietzinserhöhung / Vertragsänderung Berufung gegen ein Urteil des Mietgerichtes des Bezirksgerichtes Horgen vom 23. Oktober 2023 (MJ210017)
Rechtsbegehren der Klägerin und Berufungsklägerin: (act. 1 S. 2) "Es sei die Erhöhung des Nettomietzinses vom 16. Juni 2021 (Erhöhung um CHF 524.01) für die 5.5. Zimmerwohnung, 3. Obergeschoss, D.-weg ..., E. per 1. Oktober 2021 im Umfang von CHF 424.01 durch die Beklagte als missbräuchlich zu erklären. Eventualiter sei für den Fall, dass das vorgenannte Rechtsbegehren nicht oder nicht vollständig gutgeheissen wird, festzustellen, dass ein monatlicher Nettomietzins nach durchgeführter Mietzinserhöhung für die 5.5 Zimmerwoh- nung, 3. Obergeschoss, D.-weg ..., E. missbräuchlich sei und dieser sei auf CHF 2'151.00 zu reduzieren. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich 7.7% MWST zulasten der Beklagten." Rechtsbegehren der Beklagten und Berufungsbeklagten: (act. 73 S. 2) "1.Es sei die Klage vollumfänglich abzuweisen und 2.es sei der Mietzins für die 5.5-Zimmerwohnung, 3. Obergeschoss, in der Liegenschaft D.-weg ..., E., mit Wirkung ab 1. Oktober 2021 auf CHF 2'575.00 netto zuzüglich CHF 360.00 akonto Nebenkosten gemäss Formular vom 16. Juni 2021, insge- samt somit auf CHF 2'935.00 brutto pro Monat festzusetzen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 7.7% Mehrwert- steuer) zu Lasten der Klägerin." Urteil des Mietgerichts: (act. 97 S. 24–25) "1.In teilweiser Gutheissung der Klage wird der monatliche Mietzins für die 5.5-Zimmerwohnung, 3. Obergeschoss, D.-weg ..., E., per 1. Oktober 2021 auf netto Fr. 2'484.– zuzüglich akonto Nebenkosten von Fr. 360.– festgesetzt. Entsprechend gilt ab dem 1. Oktober 2021 ein monatlicher Brutto- mietzins in Höhe von Fr. 2'844.–. 2.Der Mietzins gemäss Dispositivziffer 1 basiert bezüglich der Kauf- kraftsicherung des risikotragenden Kapitals auf dem Landesindex der Konsumentenpreise des Bundesamtes für Statistik (Basis 1982), Stand vom Mai 2021 mit 159.7 Punkten; die allgemeine Kostensteigerung ist bis 30. Juni 2021 ausgeglichen. 3.Der Mietzins gemäss Dispositivziffer 1 basiert auf einem Referenz- zinssatz von 1.25 %.
4.Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 8'800.– festgesetzt. 5.Die Gerichtskosten werden zu 3/4 der Klägerin und zu 1/4 der Be- klagten auferlegt. Die Gerichtskosten werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss der Klägerin verrechnet. 6.Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin den Vorschuss im Um- fang von 1/4 der Gerichtskosten zu ersetzen. 7.Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine auf die Hälfte re- duzierte Parteientschädigung von Fr. 5'500.– (zzgl. MwSt.) zu be- zahlen. [8./9. Schriftliche Mitteilungen / Rechtsmittel: Berufung, 30 Tage]" Berufungsanträge der Klägerin und Berufungsklägerin: (act. 98 S. 2) Rechtsbegehren: "1.Es sei das Urteil des Mietgerichts des Bezirkes Horgen vom 23. Oktober 2023 (Geschäfts-Nr. MJ210017-F) aufzuheben und es sei die Erhöhung des Nettomietzinses vom 16. Juni 2021 (Erhö- hung um CHF 524.01) für die 5.5 Zimmerwohnung, 3. Oberge- schoss, D.-weg ..., E. per 1. Oktober 2021 im Umfang von CHF 424.01 durch die Berufungsbeklagte als missbräuchlich zu erklären und aufzuheben. 2.Eventualiter sei für den Fall, dass das vorgenannte Rechtsbegeh- ren nicht oder nicht vollständig gutgeheissen wird, der monatliche Nettomietzins nach durchgeführter Mietzinserhöhung für die 5.5 Zimmerwohnung, 3. Obergeschoss, D.-weg ..., E. für missbräuchlich zu erklären und es sei der monatliche Nettomiet- zins auf CHF 2'151.00 zu reduzieren. 3.Subeventualiter sei die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 4.Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zzgl. MWST zu Las- ten der Berufungsbeklagten." Prozessualer Antrag: "1.Es sei die Noveneingabe der Berufungsklägerin vom 20. Oktober 2023 (act. 77) samt allen Beilagen (act. 78) zu den Prozessakten zu nehmen bzw. zuzulassen und bei der materiellen Beurteilung der vorliegenden Streitsache vollumfänglich zu berücksichtigen."
Berufungsanträge der Beklagten und Berufungsbeklagten: (act. 105 S. 2) "Die Berufung und der prozessuale Antrag der Klägerin seien vollum- fänglich abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist und demgemäss das Urteil des Mietgerichts Horgen vom 23. Oktober 2023 (Geschäfts- Nr. MJ210017-F) zu bestätigen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Klägerin bzw. Berufungsklägerin." Inhaltsübersicht: 1.Prozessgeschichte und Sachverhalt ......................................................5 2.Prozessuales..........................................................................................7 3.Noveneingabe der Klägerin vom 20. Oktober 2023 ...............................8 4.Urteil der Vorinstanz.............................................................................10 5.Aufbau ..................................................................................................12 6.Rüge § 1 - Anwendung der sozialen Untersuchungsmaxime ..............12 7.Rüge § 2 - Beurteilung des Eventualantrags durch die Vorinstanz......16 8.Rüge § 7 - Diverse prozessuale Rügen ...............................................19 9.Rüge § 3 - Feststellung einer umfassenden Überholung gemäss Art. 14 VMWG ......................................................................................21 10.Rüge § 4 - Gegenbeweis zur Vermutung von Art. 14 VMWG ..............25 11.Rüge § 5 - Ermessensausübung durch die Vorinstanz ........................28 12.Rüge § 6.I. - Verteilung Sanierungskosten nach Quadratmetern ........34 13.Rüge § 6.II. - anwendbarer Verzinsungssatz .......................................37 14.Fazit .....................................................................................................39 15.Kosten- und Entschädigungsfolgen .....................................................39
Erwägungen: 1.Prozessgeschichte und Sachverhalt 1.1.Die Klägerin und Berufungsklägerin (fortan: Klägerin) mietete mit Mietver- trag vom 12. August 1991 eine 5.5-Zimmer-Wohnung am D.-weg ..., E., deren Eigentümerin nunmehr die Beklagte und Berufungsbeklagte (fortan: Beklagte) ist (act. 71/1). Streitgegenstand des Verfahrens bildet eine Miet- zinserhöhung und einseitige Vertragsänderung durch die Beklagte vom 16. Juni 2021 per 1. Oktober 2021. Konkret hat die Beklagte den monatlichen Nettomiet- zins von Fr. 2'214.– um Fr. 163.– aufgrund eines Systemwechsels bei den Ne- benkosten gesenkt und gleichzeitig um Fr. 524.– erhöht, womit ein neuer Netto- mietzins von Fr. 2'575.– resultierte (vgl. act. 4/2–3). Der Erhöhung lagen ein Teu- erungsausgleich von Fr. 5.02, ein Ausgleich der allgemeinen Kostensteigerungen von Fr. 11.99 sowie die Umlage von wertvermehrenden Investitionen im Umfang von Fr. 507.01 zugrunde (act. 4/2; fortan diesbezüglich nur noch auf Fr. 1.– ge- rundete Beträge). 1.2.Im Rahmen des Schlichtungsverfahrens vor der Schlichtungsbehörde des Bezirks Horgen wurde ein Urteilsvorschlag erlassen und von der Klägerin abge- lehnt, was zur Ausstellung der Klagebewilligung vom 27. Oktober 2021 an sie führte (act. 3). 1.3.Mit Eingabe vom 9. Dezember 2021 (act. 1) machte die Klägerin ihre Klage mit den eingangs genannten Rechtsbegehren bei der Vorinstanz anhängig. Die Vorinstanz führte am 20. Januar 2023 eine Instruktionsverhandlung und am 25. September 2023 die Hauptverhandlung durch (Prot. VI S. 5–6 und S. 9–24). Am Ende der Hauptverhandlung erklärte die Vorsitzende, dass das Verfahren in die Phase der Urteilsberatung übergehe, aber mit dem Versand des Urteils zur Ermöglichung von Vergleichsgesprächen noch bis zum 23. Oktober 2023 abge- wartet werde (Prot. VI S. 24). Mit Eingabe vom 20. Oktober 2023 (act. 77) samt Beilagen (act. 78) erstattete die Klägerin eine Noveneingabe. Auf weitere rele- vante Prozessschritte wird – wo nötig – im Rahmen der materiellen Prüfung ein-
gegangen. Im Übrigen wird für die vorinstanzliche Prozessgeschichte auf den an- gefochtenen Entscheid verwiesen (act. 97 E. A.1 ff.). 1.4.Die Vorinstanz hiess die Klage mit vorstehend im Dispositiv zitiertem Urteil vom 23. Oktober 2023 teilweise gut und setzte den monatlichen Mietzins für die Wohnung der Klägerin ab 1. Oktober 2021 auf netto Fr. 2'484.– zuzüglich akonto Nebenkosten von Fr. 360.– fest (act. 97 Dispositiv-Ziff. 1). Das Urteil erging zuerst in unbegründeter (act. 80) und hernach – auf Antrag der Klägerin (act. 85) – in be- gründeter Fassung (act. 92 = act. 97 [Aktenexemplar] = act. 99). 1.5.Die Klägerin stellte mit Eingabe vom 30. November 2023 (act. 86) bei der Vorinstanz ein Protokollberichtigungsgesuch. In ihrer diesbezüglichen Stellung- nahme vom 11. Dezember 2023 beantragte die Beklagte ebenfalls eine Protokoll- berichtigung (act. 89). Beide Gesuche wies die Vorinstanz mit Verfügung vom 22. Januar 2024 ab (act. 94). 1.6.Gegen das Urteil in der Sache erhob die Klägerin mit Eingabe vom 26. Fe- bruar 2024 Berufung und stellte die vorgenannten Rechtsbegehren (act. 98). Den ihr mit Verfügung vom 4. März 2024 (act. 100) auferlegten Kostenvorschuss von Fr. 8'000.– leistete sie fristgerecht (act. 102). Die Akten der Vorinstanz wurden von Amtes wegen beigezogen (act. 1–95). 1.7.Mit Verfügung vom 9. September 2024 wurde der Beklagten Frist zur Er- stattung der Berufungsantwort angesetzt (act. 103). Diese erstattete sie fristge- recht (vgl. zur Frist act. 104) am 7. Oktober 2024 (act. 105). 1.8.Die Berufungsantwort wurde der Klägerin mit Brief vom 23. Oktober 2024 (act. 106/1) unter Hinweis darauf zugestellt, dass eine Stellungnahme innert 10 Tagen zu erstatten wäre. Innert Frist (vgl. act. 107) erstattete die Klägerin mit Eingabe vom 4. November 2024 (act. 108) eine Stellungnahme zur Berufungsant- wort. 1.9.Mit Verfügung vom 6. November 2024 (act. 110) wurde die Stellungnahme der Klägerin vom 4. November 2024 der Beklagten mit dem Hinweis zugestellt,
dass das Verfahren spruchreif scheine und in die Phase der Urteilsberatung über- gehe. 1.10. Mit Eingabe vom 18. November 2024 (act. 112) äusserte sich die Beklagte erneut. Dieses Schreiben wurde der Klägerin mit Brief vom 19. November 2024 (act. 113/1) unter Hinweis darauf zugestellt, dass eine Stellungnahme innert 10 Tagen zu erstatten wäre. 1.11. Weitere Eingaben sind nicht eingegangen. Das Verfahren erweist sich als spruchreif. 2.Prozessuales 2.1.Gegen erstinstanzliche Endentscheide in vermögensrechtlichen Angele- genheiten ist die Berufung zulässig, wenn der Streitwert mindestens Fr. 10'000.– beträgt (Art. 308 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 ZPO). Der Streitwert des vorinstanzlichen Verfahrens belief sich gemäss den zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren der Klägerin auf Fr. 101'760.– (strittige Mietzinserhöhung von Fr. 424.– / Mt. x 12 x 20; vgl. act. 5 E. 2 und act. 97 E. D.2) und übersteigt damit die erforderliche Streitwertgrenze. Entsprechend ist die Berufung grundsätzlich zulässig. 2.2.Die Berufung ist bei der Rechtsmittelinstanz innert der Rechtsmittelfrist schriftlich und begründet einzureichen (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Die Berufung vom 26. Februar 2024 wurde innert Rechtsmittelfrist schriftlich, mit Anträgen versehen und begründet bei der Kammer als der zuständigen Rechtsmittelinstanz einge- reicht (vgl. act. 98). Die Klägerin ist durch den angefochtenen Entscheid be- schwert und zur Berufung legitimiert. Es ist daher auf die Berufung einzutreten. 2.3.Mit der Berufung kann die unrichtige Rechtsanwendung und die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Eben- falls gerügt werden kann die (blosse) Unangemessenheit eines Entscheides, da es sich bei der Berufung um ein vollkommenes Rechtsmittel handelt. Bei der An- gemessenheitskontrolle hat sich die Rechtsmittelinstanz allerdings eine gewisse Zurückhaltung aufzuerlegen (BLICKENSTORFER, DIKE Komm. ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 310 N 10). Dies bedeutet zudem nicht, dass die Berufungsinstanz gehalten
wäre, von sich aus wie ein erstinstanzliches Gericht alle sich stellenden tatsächli- chen und rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn die Parteien diese in oberer Instanz nicht (mehr) vortragen. Vielmehr hat sie sich – abgesehen von offensicht- lichen Mängeln – grundsätzlich auf die Beurteilung der in der Berufungsbegrün- dung (und gegebenenfalls in der Berufungsantwort) erhobenen Beanstandungen zu beschränken (BGE 142 III 413 E. 2.2.4). 3.Noveneingabe der Klägerin vom 20. Oktober 2023 3.1.Vorab ist auf den prozessualen Antrag der Klägerin einzugehen, mit wel- chem sie verlangt, dass ihre Noveneingabe vom 20. Oktober 2023 (act. 77) samt allen Beilagen (act. 78) zu den Prozessakten zu nehmen bzw. zuzulassen und bei der materiellen Beurteilung der vorliegenden Streitsache vollumfänglich zu be- rücksichtigen sei (act. 98 S. 2). 3.2.Die Klägerin führt diesbezüglich aus, dass die Parteien am Ende der Hauptverhandlung nochmals Vergleichsgespräche geführt hätten und sie geäus- sert habe, dass sie ohne ihre Rechtsvertretung keinen Vergleich abschliessen könne, und um Zeit gebeten habe, um diesbezügliche Gespräche zu führen, was von der Vorinstanz genehmigt worden sei. Diese Gespräche seien von der Be- klagten blockiert worden. Da die Klägerin an der Hauptverhandlung, an welcher sie alleine teilgenommen habe, überfordert gewesen sei, hätten sich die Rechts- vertreterinnen nachträglich dazu veranlasst gesehen, dem Gericht innert der mit- geteilten Frist für die Abhaltung von Vergleichsgespräche eine Noveneingabe zu erstatten. Aufgrund der noch zu führenden Vergleichsgespräche habe es keinen Grund gegeben, die Schutzbedürftigkeit der Klägerin zu ignorieren und direkt nach Ende der Hauptverhandlung in die Phase der Urteilsberatung überzugehen. Die Vorinstanz habe durch ihre Vorgehensweise die soziale Untersuchungsma- xime verletzt und sich wider Treu und Glauben verhalten. Die Kammer habe die Noveneingabe zu beachten (act. 98 Rz. 16). 3.3.Aus Sicht der Beklagten erfolgte die Noveneingabe verspätet, da sie erst nach Beginn der Urteilsberatung erstattet worden sei (act. 105 Rz. 28 ff.). Sie sei
sowohl für das vorinstanzliche Verfahren als auch für das Berufungsverfahren aus dem Recht zu weisen (act. 105 Rz. 35). 3.4.Gemäss Art. 229 Abs. 3 ZPO gilt, dass im Falle der Sachverhaltsabklärung von Amtes wegen neue Tatsachen und Beweismittel bis zur Urteilsberatung be- rücksichtigt werden. Sofern es sich um ein Verfahren handelt, das der einge- schränkten Untersuchungsmaxime unterliegt, findet der genannte Artikel aber nur für die erste Instanz Anwendung und im Berufungsverfahren gilt in Bezug auf No- ven Art. 317 Abs. 1 ZPO (BGE 144 III 349 [= Pra 108 (2019) Nr. 88] E. 4.2.1 m.w.H.). 3.5.Der Klägerin kann in Bezug auf die Pflicht zur Berücksichtigung der Nove- neingabe durch die Vorinstanz nicht gefolgt werden. Die Vorinstanz kommuni- zierte gemäss Protokoll am Ende der Hauptverhandlung den Übergang in die Phase der Urteilsberatung, wobei mit dem Versand des Urteils bis zum 23. Oktober 2023 abgewartet werde, um den Parteien die Führung von Ver- gleichsgesprächen zu ermöglichen (Prot. VI S. 24). Die entsprechende Protokoll- stelle wurde von der Klägerin in ihrem Protokollberichtigungsgesuch vom 30. No- vember 2023 nicht beanstandet (vgl. act. 86). Es entspricht dem üblichen Verfah- rensgang, dass das Verfahren nach durchgeführter Hauptverhandlung geschlos- sen wird und in die Phase der Urteilsberatung übergeht. Gemäss ihren eigenen Ausführungen war es die Klägerin, die am Ende der Hauptverhandlung um wei- tere Zeit zur Führung von Vergleichsgesprächen bat (act. 98 Rz. 16). Das diesbe- zügliche Entgegenkommen der Vorinstanz zum genannten Zweck kann aber nicht genutzt werden, um trotz bereits begonnener Urteilsberatung nachträglich Einga- ben zur Sache zu erstatten. Nach Beginn der Urteilsberatung soll es nämlich nicht möglich sein, mit Noveneingaben eine Wiederaufnahme des Beweisverfahrens und damit den Unterbruch der Urteilsberatung zu erzwingen (vgl. BGE 142 III 413 E. 2.2.5). Daran ändern auch die von der Klägerin geltend gemachte Überforde- rung oder die soziale Untersuchungsmaxime nichts. Ebenfalls ist kein Verstoss gegen Treu und Glauben durch die Vorinstanz auszumachen. 3.6.Es verbleibt zu prüfen, ob die Noveneingabe vom 20. Oktober 2023 im Be- rufungsverfahren berücksichtigt werden kann. Die Noveneingabe bezieht sich
mehrheitlich auf Tatsachen, die bereits vor Aktenschluss, d.h. dem Beginn der erstinstanzlichen Urteilsberatung am 25. September 2023 (Prot. VI S. 24), ent- standen sind. Es handelt sich daher um unechte Noven. Vor der Rechtsmittelinstanz muss die novenwillige Partei bei unechten Noven substantiie- ren und beweisen, dass ihr deren Vorbringen i.S.v. Art. 317 Abs. 1 ZPO trotz zu- mutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz möglich war (ZK ZPO-REETZ/HIL- BER, 3. Aufl. 2016, Art. 317 N 60 f.). Die Klägerin begründet – mit wenigen Aus- nahmen, auf die individuell einzugehen ist – die Zulässigkeit der Noven im vorlie- genden Berufungsverfahren nicht. Diese sind somit grundsätzlich unbeachtlich. 4.Urteil der Vorinstanz 4.1.Die Vorinstanz hat festgestellt, dass sowohl der Systemwechsel in Bezug auf die Nebenkosten und die damit einhergehende Reduktion des Nettomietzin- ses von Fr. 163.– (unter gleichzeitiger Fixierung der Akonto-Zahlungen auf Fr. 360.–) als auch die Erhöhung um Fr. 17.– aufgrund der Anpassung der Kos- tenstände von der Klägerin anerkannt worden seien (act. 97 E. C.2 und C.4.1). Die Veränderung des vormaligen Nettomietzinses von Fr. 2'214.– auf neu Fr. 2'068.– galt damit als akzeptiert. Es verblieb die Erhöhung um Fr. 507.– auf- grund wertvermehrender Investitionen, deren Missbräuchlicherklärung im Umfang von Fr. 424.– die Klägerin verlangte (und es im vorliegenden Berufungsverfahren weiterhin tut). Zur Ausgangslage erwog die Vorinstanz weiter, dass die formellen Aspekte der Mietzinserhöhung bzw. Vertragsänderung als auch die Rechtzeitig- keit der Anfechtungsklage unbestritten seien (act. 97 E. C.1.5). 4.2.In Bezug auf die wertvermehrenden Investitionen erwog die Vorinstanz, dass die Sanierungsarbeiten, die sowohl an den einzelnen Wohneinheiten als auch am Gesamtgebäude vorgenommen worden seien, als umfassende Überho- lung im Sinne von Art. 14 Abs. 1 VMWG zu qualifizieren seien (act. 97 E. C.3.2.3). Nach Würdigung einzelner Elemente setzte die Vorinstanz die relevanten Sanie- rungskosten auf Fr. 3'923'904.– fest (act. 97 E. C.3.3.6). Sie hielt weiter fest, dass angesichts der festgestellten umfassenden Überholung eine widerlegbare Vermu- tung gelte, dass 50–70 % der Kosten als wertvermehrend zu betrachten seien, wobei im Falle des Bestands der Vermutung die konkrete Festsetzung nach den
Umständen des Einzelfalls zu erfolgen habe und auf Ermessen beruhe (act. 97 E. C.3.4.1). Da die Klägerin nur pauschal behaupte, dass die Sanierung nicht wertvermehrend gewesen sei, und dies nicht genüge, sei der Anteil innerhalb der zuvor genannten Bandbreite festzusetzen (act. 97 E. C.3.4.3). Nach Auseinander- setzung mit den diesbezüglichen Parteivorbringen erachtete die Vorinstanz einen wertvermehrenden Anteil von 60 % als angemessen (act. 97 E. C.3.4.3). Dieser sei auf die einzelnen Wohnungen gemäss vom Vermieter gewählter Methode zu verteilen, sofern sich dessen Methode nicht als unhaltbar erweise (act. 97 E. C.3.5.1). Die von der Beklagten vorgenommene Verteilung nach der Wohnflä- che sei vorliegend nicht unhaltbar (act. 97 E. C.3.5.3). 4.3.Sodann prüfte die Vorinstanz den angemessenen Satz für Verzinsung, Amortisation und Unterhalt der Investition nach Art. 14 Abs. 4 VMWG. Sie kam zum Schluss, dass von einer durchschnittlichen Amortisationsdauer von 30 Jah- ren auszugehen und damit ein Amortisationssatz von 3.333 % anzuwenden sei. In Bezug auf den anwendbaren Verzinsungssatz hielt sie fest, dass der Referenz- zinssatz zum Zeitpunkt der Mietzinserhöhung 1.25 % betragen habe und aufgrund der analogen Anwendung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur zulässi- gen Nettorendite um 2 % zu erhöhen sei, wobei aufgrund der linearen Amortisa- tion aber nur der hälftige Zinssatz, d.h. 1.625 % (= [1.25 % + 2 %] / 2), zu berück- sichtigen sei. Zuletzt sei ein Satz von 1 % für den Unterhalt einzusetzen. Gesamt- haft ergebe sich damit ein Zinssatz von 5.958 % (act. 97 E. C.3.6.2 ff.). 4.4.Es ergaben sich zu einer Mietzinserhöhung berechtigende wertvermeh- rende Investitionen von Fr. 2'354'342.40 (= 60 % von Fr. 3'923'904.–). Zu einem Kapitalisierungssatz von Fr. 5.958 % führte dies zu einem Betrag von Fr. 140'271.72 pro Jahr. Dieser wurde auf die Wohnung der Klägerin von 136 m 2
bei einer Gesamtfläche von 3818 m 2 umgelegt. Daraus ermittelte die Vorinstanz eine zulässige Mietzinserhöhung von Fr. 4'996.58 pro Jahr bzw. rund Fr. 416.– pro Monat (act. 97 E. C.3.7). 4.5.Gesamthaft resultierte damit – unter Einbezug der anerkannten Mietzinsan- passungen – ein zulässiger neuer monatlicher Nettomietzins von Fr. 2'484.–.
5.Aufbau Die Klägerin beanstandet Rechtsfehler der Vorinstanz in prozessualer (Rügen § 1, 2 und 7) sowie materieller (Rügen § 3–6) Hinsicht. Es erweist sich als sinn- voll, die prozessualen Rügen vor den materiellen Rügen zu behandeln. 6.Rüge § 1 - Anwendung der sozialen Untersuchungsmaxime 6.1.Die Klägerin wirft der Vorinstanz vor, die aufgrund von Art. 243 Abs. 2 lit. c i.V.m. Art. 247 Abs. lit. a ZPO anwendbare soziale Untersuchungsmaxime mehr- fach verletzt zu haben. Die unter diesem Titel ebenfalls erhobene Rüge der nicht beachteten Noveneingabe wurde bereits zuvor behandelt (vgl. E. 3). 6.2. 6.2.1. Die Klägerin führt aus, dass ihr früherer Rechtsvertreter sein Mandat kurz vor dem ersten Termin der Hauptverhandlung niedergelegt habe. Danach habe sie aufgrund ferienbedingter Abwesenheiten vieler Anwälte während den Som- merferien und der hohen Auslastung von Mietrechtsanwälten aufgrund der Refe- renzzinssatzerhöhung Schwierigkeiten gehabt, einen neuen Mietrechtsspezialis- ten zu finden und habe die neue Rechtsvertretung erst kurz vor der zweiten Hauptverhandlung mandatieren können. Ein Verschiebungsgesuch wenige Tage vor dem zweiten Termin der Hauptverhandlung sei abgewiesen worden, was dazu geführt habe, dass die Klägerin persönlich und auf der Seite der Beklagten deren Rechtsvertreter sowie F._____ als Vertreter der Verwaltung an der Verhandlung teilgenommen hätten (act. 98 Rz. 13). 6.2.2. Es ist unklar, ob die Klägerin damit geltend machen möchte, dass das zweite Verschiebungsgesuch für die Hauptverhandlung von der Vorinstanz nicht hätte abgelehnt werden dürfen. Wie nachfolgend zu zeigen sein wird, war die Ab- weisung des Verschiebungsgesuchs zulässig. Eine Würdigung der Umstände er- gibt das Folgende: Der frühere Rechtsvertreter der Klägerin informierte die Vorinstanz über die Mandatsniederlegung am 1./2. Februar 2023 (act. 55 und act. 57). In der Folge wurden die Parteien mit Verfügung vom 16. Februar 2023 auf den 13. Juni 2023 zur Hauptverhandlung vorgeladen (act. 56). Diese Verfü-
gung wurde der Klägerin am 24. Februar 2023 zugestellt (act. 58/2). Am 5. Juni 2023 stellte sie ein Verschiebungsgesuch und gab an, dass sie alleine habe er- scheinen wollen, aber nun doch einen Rechtsvertreter mandatieren möchte (act. 62). Mit (nachträglichen) Anzeigen vom 21. Juni 2023 verschob die Vorinstanz die Hauptverhandlung auf den 25. September 2023 (act. 63/2–3). Am 18. September 2023 zeigte die aktuelle Vertreterin der Klägerin der Vorinstanz ihre Mandatsübernahme an und ersuchte um Verschiebung der angesetzten Hauptverhandlung, da sie erst am 15. September 2023 mandatiert worden sei (act. 65). Die Vorinstanz wies dieses Verschiebungsgesuch mit Verfügung vom 19. September 2023 (act. 67) unter Hinweis darauf ab, dass die Klägerin bereits seit Längerem von der anstehenden Verhandlung gewusst und über ein halbes Jahr Zeit gehabt habe, eine Rechtsvertretung zu mandatieren. Dies nun weniger als zwei Wochen vor der Verhandlung zu tun und die Mandatierung als Grund für eine erneute Verschiebung geltend zu machen, wirke geradezu treuwidrig und verdiene keinen Schutz. In der Folge erschien die Klägerin ohne Rechtsvertretung an der Hauptverhandlung vom 25. September 2023. 6.2.3. Die Klägerin hatte – wie die Vorinstanz richtig festhielt – seit der Mandats- niederlegung ihres früheren Rechtsvertreters im Februar 2023 genügend Zeit, um eine neue Rechtsvertretung für die Hauptverhandlung zu mandatieren. Bereits zwischen der Niederlegung und dem ersten Verschiebungsgesuch vergingen ein wenig mehr als drei Monate. Spätestens danach hätte die Klägerin ihre Suche in- tensivieren müssen. Dass die Mandatierung der neuen Rechtsvertretung erst zehn Tage vor dem zweiten Termin der Hauptverhandlung erfolgen konnte, er- scheint auch bei allfälligen Schwierigkeiten bei der Suche nicht nachvollziehbar. Da die Klägerin somit genügend Zeit für die Mandatierung einer neuen Rechtsver- tretung gehabt hätte, ist die Abweisung des Verschiebungsgesuchs und die Durchführung der Hauptverhandlung mit der Klägerin persönlich ohne Begleitung ihrer Rechtsvertretung nicht zu beanstanden. 6.3. 6.3.1. Sodann bringt die Klägerin vor, dass sie während des Prozesses überfor- dert gewesen sei, was von der Vorinstanz nicht in das Protokoll aufgenommen
worden sei. Sie habe als rechtliche Laiin nicht wissen können, welche Vorausset- zungen sie habe erfüllen müssen, um ihre Ansprüche durchsetzen zu können. Der Rechtsvertreter der Beklagten habe an der Hauptverhandlung ein Plädoyer anhand seiner 20-seitigen Plädoyernotizen gehalten und erstmals im Detail die Berechnung der Mietzinserhöhung dargelegt. Ihr werde mehrmals vorgehalten, Sachen nicht bestritten bzw. sich nicht dazu geäussert zu haben, wobei es aber an der Vorinstanz gelegen hätte, sie zu den wichtigsten Punkte zu fragen, ob diese zutreffen bzw. bestritten würden (act. 98 Rz. 14 ff.). 6.3.2. Die Beklagte stellt sich hingegen auf den Standpunkt, dass die Klägerin sich dazu ausschweige, welche Fragen die Vorinstanz konkret anlässlich der Hauptverhandlung hätte stellen sollen bzw. welche objektiven Umstände zu ent- sprechenden Fragen Anlass gegeben hätten (act. 105 Rz. 14). Weiter sei der Klä- gerin aufgrund des gesamten Prozessverlaufs (Schlichtungsverhandlung, ausser- gerichtliche Vergleichsgespräche, Instruktionsverhandlung) der Standpunkt der Beklagten bereits seit längerer Zeit und nicht erst seit dem Plädoyer des Rechts- vertreters der Beklagten anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung be- kannt gewesen (act. 105 Rz. 16 ff.). Die Klägerin sei anlässlich der vorinstanzli- chen Verhandlungen nicht überfordert gewesen, da sie den einschlägigen Sach- verhalt zu diesem Zeitpunkt seit rund zwei Jahren habe studieren können (act. 105 Rz. 26). 6.3.3. Auch wenn sich die Klägerin anlässlich der Hauptverhandlung subjektiv überfordert gefühlt haben mag, war ihr Erscheinen ohne Rechtsvertretung letztlich einem von ihr zu verantwortenden Umstand geschuldet. Bei einer früheren Man- datierung hätte sie auch nicht alleine erscheinen müssen und kann dies nun nicht der Vorinstanz zum Vorwurf machen, deren Abweisung des zweiten Verschie- bungsgesuchs – wie ausgeführt – zulässig war. Zudem ist das vereinfachte Ver- fahren ohnehin grundsätzlich auf Laientauglichkeit ausgelegt. 6.4. 6.4.1. Somit bleibt zu prüfen, ob die Vorinstanz die soziale Untersuchungsmaxime verletzte, indem sie der Klägerin in ihrem Urteil vorhielt, gewisse Sachverhaltsele-
mente nicht (genügend) bestritten oder sich dazu nicht geäussert zu haben. Die Klägerin verweist diesbezüglich auf die Kosten der Bauabrechnung, die verbes- serte Isolation durch die Sanierung der Sanitäranlagen und die Dämmung der Kellerdecke und die verwendeten Flächenangaben ihrer Wohnung (act. 98 Rz. 17). 6.4.2. Bei der Anwendbarkeit der sozialen Untersuchungsmaxime gemäss Art. 247 Abs. 2 ZPO ist das Gericht verpflichtet, die Parteien bezüglich des erheb- lichen Sachverhalts und allfälliger Beweismittel zu befragen, was aber die Par- teien nicht davon entbindet, die wesentlichen Behauptungen selbst vorbringen zu müssen (BGE 141 III 569 [= Pra 105 (2016) Nr. 99] E. 2.3.1). Das Gericht beteiligt sich nur ergänzend an der Sammlung des Prozessstoffs (BSK ZPO-MAZAN, 4. Aufl. 2024, Art. 247 N 13 m.w.H.). 6.4.3. Die erste von der Klägerin beanstandete Passage des vorinstanzlichen Ur- teils betrifft die Kosten der Sanierung, in Bezug auf welche die Klägerin auf Befra- gen die darin enthaltenen Posten einer Inkonvenienzentschädigung, der Asbest- sanierung sowie der Rohrsanierung, aber nicht weitere Positionen bestritt (act. 97 E. C.3.3.1; Prot. VI S. 13). Auch wenn die Klägerin vor der Nennung dieser Punkte ausführte, dass es für sie schwierig sei, etwas dazu zu sagen, zeigen die von ihr beanstandeten Posten, dass sie sich mit der Abrechnung auseinander- setzte, andernfalls es ihr nicht möglich gewesen wäre, ihre diesbezüglichen Ein- wände vorzubringen. Eine darüber hinausgehende Befragung zu allen Posten der Bauabrechnung ohne jegliche Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin zu gewis- sen Posten Einwände erheben möchte, kann aber selbst im Anwendungsbereich der sozialen Untersuchungsmaxime nicht verlangt werden. 6.4.4. Weitere beanstandete Passagen betreffen die Wirkung einer verbesserten Isolation (durch die Sanierung von Sanitäranlagen und die Dämmung der Keller- decke) sowie die verwendeten Flächenangaben der Wohnung der Klägerin. Auch diesbezüglich gilt, dass es grundsätzlich Sache der Parteien ist, ihren Standpunkt vorzutragen. Wiederum kann vom Gericht nicht erwartet werden, jedes mögliche Sachverhaltselement ausfindig zu machen, das allenfalls von einer Partei bestrit-
ten werden könnte, andernfalls es sich zum Anwalt einer Partei machen würde, was nicht Zweck der sozialen Untersuchungsmaxime ist. 6.4.5. Im Übrigen zeigt sich, dass die Klägerin durch die Vorinstanz zu ihren (rela- tiven) Einwänden gegen die Mietzinserhöhung, zum Umfang der ausgeführten Ar- beiten und zu weiteren entscheidenden Punkten befragt wurde (Prot. VI S. 9–15, 18–21, 23–24). Die Vorinstanz hat also die ergänzende Rolle bei der Sachver- haltsermittlung durch Ausübung der Fragepflicht genügend ausgeübt und eine weitergehende "Erforschung" des Sachverhalts war im vorliegenden Verfahren nicht geboten. 6.5.Gesamthaft dringt die Klägerin mit der Rüge § 1 nicht durch. 7.Rüge § 2 - Beurteilung des Eventualantrags durch die Vorinstanz 7.1.Die Klägerin führt zur Rüge § 2 aus, dass die Vorinstanz den von ihr ge- stellten Eventualantrag nicht beurteilt habe. Sie habe damit für den Fall, dass das Hauptbegehren nicht oder nicht vollständig gutgeheissen werde, verlangt, dass festgestellt werde, dass der monatliche Nettomietzins nach durchgeführter Miet- zinserhöhung missbräuchlich und auf den Betrag von Fr. 2'151.– zu reduzieren sei. Da der Hauptantrag nicht vollständig gutgeheissen worden sei, hätte die Vorinstanz den Eventualantrag beurteilen und die Beklagte die Angemessenheit des Mietzinses behaupten und beweisen müssen. Die Beklagte habe dazu keine Belege oder Einwände, insbesondere in der Form einer Nettorenditenberechnung vorgebracht. Falls die Vorinstanz eine eingehende Begründung ihres Antrags ge- wünscht hätte, wäre sie in der Pflicht gewesen, danach zu fragen. Die Verletzung der Begründungspflicht führe mangels Erbringung eines Beweises der Beklagten im Falle der Abweisung des Hauptantrags zur Gutheissung des Eventualantrags oder subsidiär zur Rückweisung zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz (act. 98 Rz. 20 ff.). 7.2.Die Beklagte bringt demgegenüber vor, dass die Vorinstanz durch Gutheis- sung der Mietzinserhöhung im Betrag von Fr. 433.– zum Schluss gekommen sei, dass diese nur im Differenzbetrag zur mit amtlichem Formular angezeigten Erhö-
hung als missbräuchlich qualifiziert werde. Der klägerische Eventualantrag habe somit nicht mehr behandelt werden müssen, sondern sei in der Konsequenz ab- gewiesen worden. Die Vorinstanz sei an der Hauptverhandlung nicht verpflichtet gewesen, die Klägerin zu fragen, ob sie den Einwand des übersetzten Ertrags geltend machen wolle, zumal sie (aufgrund von ihr behaupteter mangelhafter Rechtskenntnis) eine solche Frage ohnehin nicht verstanden hätte. Der Einwand des übersetzten Ertrags werde damit erstmals in der Berufung erhoben und sei unbeachtlich (act. 105 Rz. 38 ff.). 7.3.Die Klägerin stellte vor der Vorinstanz das folgende Rechtsbegehren (act. 1 S. 2): "Es sei die Erhöhung des Nettomietzinses vom 16. Juni 2021 (Erhöhung um CHF 524.01) für die 5.5. Zimmerwohnung, 3. Obergeschoss, D.-weg ..., E. per 1. Oktober 2021 im Umfang von CHF 424.01 durch die Beklagte als missbräuchlich zu erklären. Eventualiter sei für den Fall, dass das vorgenannte Rechtsbegehren nicht oder nicht vollständig gutgeheissen wird, festzustellen, dass ein monatlicher Nettomietzins nach durchgeführter Mietzinserhöhung für die 5.5 Zimmerwoh- nung, 3. Obergeschoss, D.-weg ..., E. missbräuchlich sei und dieser sei auf CHF 2'151.00 zu reduzieren. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich 7.7% MWST zulasten der Beklagten." 7.4.Die Vorinstanz hat das Eventualbegehren bei der Zusammenstellung der Rechtsbegehren aufgeführt (act. 97 S. 2) und führte in den Erwägungen aus, dass mit der Klage verlangt werde, die angefochtene Erhöhung des Nettomietzinses für missbräuchlich zu erklären und eventualiter, für den Fall der nicht vollständigen Gutheissung des Hauptbegehrens, die Feststellung der Missbräuchlichkeit des Nettomietzinses nach durchgeführter Mietzinserhöhung und dessen Reduktion auf Fr. 2'151.– pro Monat (act. 97 E. C.1.1). 7.5.Sowohl Mieter als auch Vermieter können gegenüber einem auf einen rela- tiven Grund gestützten Mietzinsanpassungsbegehren einredeweise einen absolu- ten Anpassungsgrund vorbringen (BGE 140 III 433 E. 3; Mietrecht für die Praxis/BRUTSCHIN, 10. Aufl. 2022, Ziff. 21.9.2; vgl. die Zusammenstellung der bun- desgerichtlichen Rechtsprechung zur Einrede des Mieters bei SVIT-Kommen-
tar/ROHRER, 4. Aufl. 2018, Vorbemerkungen zu Art. 269–270e OR N 33). Im Falle einer Mietzinserhöhung geht die absolute Methode vor, soweit die damit errech- neten Resultate nicht über denjenigen liegen, die sich aus der Anwendung der re- lativen Methode ergeben (ZK OR-HIGI, 5. Aufl. 2022, Art. 269 N 506). Die abso- lute Einrede kann eine relativ zulässige Erhöhung somit (nur) begrenzen (vgl. das Beispiel bei ZK OR-HIGI, Art. 269 N 509). 7.6.Vorliegend ergibt sich aus dem Hauptbegehren, dass damit geltend ge- macht wurde, dass die Mietzinserhöhung für missbräuchlich erklärt werden soll, d.h. es wird der relative Erhöhungsgrund in Frage gestellt. Aus dem Eventualbe- gehren ergibt sich, dass der Mietzins nach durchgeführter Erhöhung, d.h. das Re- sultat in absoluten Zahlen, als missbräuchlich festzustellen und der Mietzins auf Fr. 2'151.– zu reduzieren sei. Das vor der Vorinstanz gestellte Rechtsbegehren deutet auf den Willen der Klägerin hin, eventualiter eine absolute Einrede vorbrin- gen zu wollen, welche die relativ zulässige Erhöhung begrenzen soll. Im Falle ei- nes unklaren Vorbringens einer Partei sieht bereits Art. 56 ZPO zur gerichtlichen Fragepflicht vor, dass das Gericht ihr durch entsprechende Fragen Gelegenheit zur Klarstellung und Ergänzung gibt. Umso mehr wäre dies aufgrund der hier an- wendbaren sozialen Untersuchungsmaxime von Art. 247 Abs. 2 ZPO nötig gewe- sen. Eine Befragung zum Eventualantrag fand aber gerade nicht statt (vgl. Prot. VI S. 9–15). 7.7.Selbst wenn aus Sicht der Vorinstanz kein Anlass für eine diesbezügliche Befragung der Klägerin bestanden haben sollte, hätte sie trotzdem in ihrem Urteil zumindest darlegen müssen, aus welchem Grund der Eventualantrag nicht zu be- handeln war. Jedoch lässt sich auch dem Urteil keine Auseinandersetzung mit dem Eventualantrag entnehmen. 7.8.Die Vorinstanz hätte prüfen müssen, ob die Klägerin eine absolute Einrede erheben möchte, aber hat dies in Verletzung der sozialen Untersuchungsmaxime und der Begründungspflicht nicht getan. Diese Prüfung kann nicht erstmals im vorliegenden Berufungsverfahren erfolgen. Vielmehr ist die Sache im Sinne von Art. 318 Abs. 1 lit. c Ziff. 1 ZPO an die Vorinstanz zurückzuweisen, da ein wesent- licher Teil der Klage nicht beurteilt wurde. Da die absolute Einrede des Mieters
unter den vorliegenden Umständen einer relativ begründeten Mietzinserhöhung nur limitierend wirken kann, aber eine über den relativ zulässigen Betrag hinaus- gehende Erhöhung ausgeschlossen ist, können die umstrittenen und spruchreifen Punkte in Bezug auf den relativen Erhöhungsgrund bereits jetzt entschieden wer- den. Der Vorinstanz obliegt es im Anschluss, zu ermitteln, ob aufgrund der abso- luten Einrede der Klägerin der relativ als zulässig ermittelte Mietzins zu reduzieren ist. 7.9.Nach dem Gesagten dringt die Klägerin mit der Rüge § 2 durch und die Be- rufung ist diesbezüglich gutzuheissen. 8.Rüge § 7 - Diverse prozessuale Rügen 8.1.Mit ihrer Rüge § 7 macht die Klägerin geltend, dass die Vorinstanz diverse prozessuale Fehler begangen habe. Vor Vorinstanz habe die Beklagte um Erlass der persönlichen Erscheinungspflicht für sie und den Verwalter ersucht, da dieser möglicherweise als Zeuge aufgerufen werden könnte. Die Vorinstanz habe die Dispensationsgesuche für die Instruktions- und Hauptverhandlung vollumfänglich bewilligt, obwohl es sich bei der Behauptung, dass die Beklagte nicht mit der Streitsache vertraut sei, um eine offensichtliche Unwahrheit gehandelt habe. Da- durch sei das Recht der Klägerin auf faire Verhandlung und Konfrontation mit der Beklagten persönlich verletzt worden. Sodann habe F., Sohn der Beklagten und mit Einzelzeichnungsberechtigung für die C., C._____ AG (fortan: C.), an beiden Verhandlungen trotz Dispensation teilgenommen. Durch seine Teilnahme sei er als (potenzieller) Zeuge beeinflusst worden und die Kläge- rin habe ihn nicht mehr als Zeugen nennen können. Zuletzt hätte die Vorinstanz die Gelegenheit seiner Anwesenheit nutzen sollen, um gewisse bestrittene Äusse- rungen klarzustellen (act. 98 Rz. 63 ff.). 8.2.Die Beklagte führt diesbezüglich aus, dass es durchaus gängig sei, dass Eigentümer, insbesondere jene in einem gewissen Alter, nicht mehr in die Organi- sation von Sanierungsarbeiten involviert seien. Der Vorwurf, dass ohne ihre Prä- senz eine faire Verhandlung nicht möglich gewesen sei, werde bestritten. Weiter sei ein bewilligtes Dispensationsgesuch für F. als Vertreter der Verwaltung
nicht mit einem Teilnahmeverbot gleichzusetzen. Zuletzt habe die Klägerin F._____ nie als Zeugen aufgerufen und es sei auch nicht klar, welche Behauptun- gen sie mit ihm als Zeuge hätte belegen wollen (act. 105 Rz. 89 ff.). 8.3.Auf Antrag der Beklagten entband die Vorinstanz sie und einen namentlich nicht bezeichneten Verwalter für die Instruktionsverhandlung sowie die Hauptver- handlung von der persönlichen Erscheinungspflicht (act. 45 und act. 60). An der Instruktions- und Hauptverhandlung nahm jeweils F._____ für die C._____ teil (Prot. VI S. 5, 9). 8.4.Falls nicht eine speziellere Regelung anwendbar ist, gilt gemäss Art. 68 Abs. 4 ZPO im Falle vertraglicher Vertretung, dass das Gericht das persönliche Erscheinen einer vertretenen Partei anordnen kann. Es stand folglich im Ermes- sen der Vorinstanz, der Beklagten und auch dem Verwalter die persönliche Er- scheinungspflicht zu erlassen. Die Klägerin führt denn auch nicht aus, aus wel- cher rechtlichen Grundlage sich in Zivilverfahren – abgesehen von entsprechen- den Beweisanträgen – ein allgemeines Recht auf Konfrontation mit der Gegen- seite persönlich ergeben sollte. Zwar mag man sich fragen, weshalb die Beklagte auch ein Dispensationsgesuch für die Verwaltung stellte, wenn diese dann trotz- dem – vertreten durch F._____ – an den Verhandlungen teilnahm. Allerdings er- schliesst sich auch nicht, welchen Nachteil die Klägerin durch die blosse Präsenz von F._____ an den Verhandlungen erlitten haben soll. Die hypothetische Mög- lichkeit der Befragung als Zeuge, ohne dass eine konkrete Absicht der Klägerin zuvor durch entsprechende Beweisanträge kommuniziert worden wäre, genügt hierfür nicht. Sodann erscheint es widersprüchlich, dass die Klägerin der Vorin- stanz zwar vorhält, dass F._____ als (potenzieller) Zeuge gar nicht an der Haupt- verhandlung hätte teilnehmen dürfen, sie aber gleichzeitig verlangt, dass die Vor- instanz seine Anwesenheit für eine (informelle) Befragung hätte nutzen sollen. 8.5.Gesamthaft dringt die Klägerin mit der Rüge § 7 nicht durch.
9.Rüge § 3 - Feststellung einer umfassenden Überholung gemäss Art. 14 VMWG 9.1.Mit der Rüge § 3 macht die Klägerin geltend, dass die Vorinstanz fälschli- cherweise festgestellt habe, dass es sich bei der Sanierung ihrer Wohnung um eine umfassende Überholung im Sinne von Art. 14 VMWG gehandelt habe. Nebst einer neuen Sonnerie und neuen Waschboxen mit Waschmaschine und Tumbler seien nur das Bad und die Küche erstmals nach 40 Jahren saniert worden. Die Lebensdauer von Bad und Küche sei schon lange abgelaufen und eine Ersatzan- schaffung sei schon seit Längerem überfällig gewesen. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz sei es vorliegend von Relevanz, dass im Vertrag mit der Totalunter- nehmerin die Bezeichnung "Teil-Sanierung" verwendet worden sei. Es seien zu- sammengefasst Arbeiten verrichtet worden, die das Minimum notwendiger Unter- haltsarbeiten kaum überschreiten würden. In ihrer Wohnung seien nicht einmal die längst überfälligen und mittlerweile mit Gelbstich versehenen Wände und Tü- ren neu gestrichen worden und auch die 40 Jahre alten, stark abgenützten und mit Verfärbungen und Flecken versehenen Teppiche seien in der Wohnung ge- blieben. Sodann sei die Höhe des Investitionskapitals entgegen der Ansicht der Vorinstanz kein Indiz für eine umfassende Überholung, sondern ergebe sich dar- aus, dass die Teilsanierung längst überfällig gewesen sei. Weiter sei bei der Sa- nierung die von der Beklagten persönlich bewohnte Wohnung in der gleichen Lie- genschaft ebenfalls saniert worden, wobei es sich um eine Luxussanierung ge- handelt habe. In rechtlicher Hinsicht seien sodann Vermutungen (wie jene aus Art. 14 VMWG) restriktiv auszulegen, da sie dem Vermutungsträger den Beweis erleichtern und die gegnerische Partei benachteiligen würden. Gesamthaft finde Art. 14 VMWG keine Anwendung (act. 98 Rz. 27 ff.). 9.2.Dazu wendet die Beklagte ein, dass für die Annahme einer umfassenden Überholung im Sinne von Art. 14 VMWG alleine die Grössenordnung des inves- tierten Kapitals im Verhältnis zu den jährlichen Mietzinseinnahmen entscheidend sei. Nach der Gerichtspraxis liege eine umfassende Überholung immer dann vor, wenn der investierte Betrag die durchschnittlichen jährlichen Unterhaltskosten er- heblich übersteige, was vorliegend aktenkundig der Fall sei. Hingegen sei es un- erheblich, ob nur einzelne Bereiche oder aber mehrere gleichzeitig saniert wür-
den. Die Sanierung im vorliegenden Fall habe sodann mehrere Bereiche betrof- fen, was sie dazu berechtige, 50–70 % des investierten Kapitals auf die Mietzinse zu überwälzen (act. 105 Rz. 44 ff.). 9.3.Gemäss Art. 269a lit. b OR sind Mietzinse in der Regel nicht missbräuch- lich, wenn sie insbesondere durch Kostensteigerungen oder Mehrleistungen des Vermieters begründet sind. Gemäss Art. 14 Abs. 1 Satz 1 VMWG gelten u.a. In- vestitionen für wertvermehrende Verbesserungen als Mehrleistungen im Sinne von Art. 269a OR. Zusätzlich spezifiziert Art. 14 Abs. 1 Satz 2 VMWG, dass die Kosten "umfassender Überholungen" in der Regel zu 50–70 % als wertvermeh- rend gelten. Unter dem Begriff der umfassenden Überholung sind Arbeiten zu ver- stehen, die den laufenden Unterhalt deutlich übersteigen, wesentliche und in der Regel mehrere Bauteile einer Liegenschaft betreffen und dazu führen, deren Le- bensdauer zu verlängern und zu modernisieren. Auch der Kostenumfang der ge- tätigten Investitionen kann eine umfassende Überholung indizieren, wenn die Kosten im Verhältnis zum Mietertrag ein beträchtliches Ausmass erreichen (zu beiden Punkten: BGer 4A_495/2010 & 4A_505/2010 vom 20. Januar 2011 [fortan nur: BGer 4A_495/2010] E. 6.1; ZK OR-HIGI/WILDISEN, Art. 269a N 350 f.). Der Zeitraum seit Erstellung der Liegenschaft respektive der letzten umfassenden Überholung kann nur bei der Festlegung des im konkreten Fall innerhalb des Rahmens von 50–70 % liegenden Mehrwertanteils berücksichtigt werden (BGer 4A_495/2010 vom 20. Januar 2011 E. 6.3). Dieser Zeitraum ist mit anderen Wor- ten für das Vorliegen einer umfassenden Überholung als solches nicht relevant. An diesem Ergebnis würde auch die die von der Klägerin geforderte zurückhal- tende Auslegung nichts ändern. 9.4.Vorab ist auf die Beweislastverteilung einzugehen. Die Klägerin beruft sich diesbezüglich auf ein Urteil des Zivilgerichts Basel-Stadt vom 5. April 2004 (publ. in: mp 2004, S. 158–160). Das Gericht ging dabei davon aus, dass bei zwei klar umrissenen Arbeitsgattungen die individuelle Bestimmung der wertvermehrenden und werterhaltenden Kostenanteile der Pauschalregelung vorgehe. Die Vermiete- rin unterliess gemäss Urteil die individuelle Bestimmung dieser Anteile, obwohl ihr dies möglich gewesen sein soll. Diese Vorgehensweise kann aber nicht korrekt
sein: Sinn einer Vermutung ist es gerade, der sonst zu vollem Beweis verpflichte- ten Partei ihren Beweis zu erleichtern. Wenn aber vorab zu prüfen ist, ob die be- weisbelastete Partei den vollen Beweis erbringen könnte, verschafft ihr die Ver- mutung keinen Vorteil mehr. Vielmehr ist es so, dass der Vermieter belegen muss, dass die Vermutungsbasis anwendbar ist, während dem Mieter sodann der Gegenbeweis gegen den Beweis der Vermutungsbasis oder der Beweis des Gegenteils offen steht (BRUTSCHIN, Ausgewählte Fragen zur Überwälzung von Mehrleistungen auf den Mietzins, mp 2013, S. 81 ff., S. 97). 9.5.Die Vorinstanz hat folgende Sanierungsarbeiten für erstellt erachtet (act. 97 E. C.3.2.1): - Abbruch der bestehenden Kücheneinrichtungen und Ersatz durch neue, zeit- gemässe Einbauküche mit entsprechenden Apparaten inklusive ergänzen- der Elektroinstallationen und neuen Steig- und Zuleitungen (Kalt- und Warm- wasser, Apparate, ergänzende Elektroinstallationen, Einrichtungen und der- gleichen); - Neuer Anstrich auf Wänden und Decken in der Küche sowie neuer Platten- belag und Sockel; - Abbruch der bestehenden Badezimmer- und WC-Einrichtungen, neues Ap- parateprogramm mit Einbauschränken, Armaturen, Garnituren und Spiegeln, keramischen Wand- und Bodenplatten sowie neuer Anstrich an der Decke, Auswechslung der alten sanitären Steig- und Ablaufleitungen; - Neu: Videosonnerie; - Neue Kellerdeckendämmung im Bereich Waschen/Trocknen und neue Ge- räte (Waschen/Trocknung); - Anpassung der elektrischen Installationen (neu Sicherung durch FI-Schutz- schalter); - Sämtliche Nebenarbeiten, insbesondere Gipser-, Maler- und Spenglerarbeiten.
Aus der Aufstellung ergibt sich gemäss Vorinstanz, dass wesentliche und meh- rere Bauteile der gesamten Liegenschaft von der Sanierung betroffen gewesen seien. Es sei davon auszugehen, dass die Lebensdauer der Liegenschaft verlän- gert worden sei und eine wesentliche Modernisierung stattgefunden habe. 9.6.Die Klägerin stellt den von der Vorinstanz festgestellten Umfang der ausge- führten Arbeiten nicht in Abrede. Dass allenfalls gewisse andere Bauteile ihrer Wohnung (verfärbte Wände, Türen und Teppiche) nicht saniert wurden, wie dies die Klägerin behauptet, ändert daran nichts, da für eine umfassende Überholung nicht erforderlich ist, dass alle Teile eines Gebäudes oder einzelner Wohnungen saniert werden. Der vorinstanzlichen Einschätzung, wonach es sich bei den aus- geführten Arbeiten um solche an wesentlichen und mehreren Bauteilen gehandelt habe, ist zu folgen, handelt es sich doch bei Bad und Küche um wesentliche Bau- teile einer Liegenschaft respektive einzelner Wohnungen und kamen diverse wei- tere Arbeiten (Videosonnerie, Dämmung, etc.) hinzu. Sodann ist der Zeitraum seit Erstellung der Liegenschaft für die Frage, ob eine umfassende Überholung vor- liegt, irrelevant. 9.7.Weiter ist der Klägerin nicht zu folgen, wenn sie aus der Bezeichnung der Sanierungsarbeiten im Totalunternehmervertrag als "Teil-Sanierung" ableiten will, dass keine umfassende Überholung vorliege. Entscheidend ist der tatsächliche Umfang der ausgeführten Arbeiten und nicht die im Totalunternehmervertrag ver- wendete Bezeichnung. Im Gegenzug wäre auch eine Bezeichnung als "umfas- sende Überholung" im entsprechenden Vertrag kein Anhaltspunkt dafür, dass tat- sächlich eine solche vorliegt. 9.8.Zuletzt ist auf den Vergleich der Sanierungskosten im Verhältnis zum Mietertrag einzugehen. Die Vorinstanz erachtete anrechenbare Sanierungskosten von Fr. 3'923'904.– als erstellt (act. 97 E. C.3.3.6). Eine explizite Vergleichsrech- nung mit dem Mietzinsertrag oder den jährlichen Unterhaltskosten lässt sich dem Urteil nicht entnehmen, jedoch hält die Vorinstanz an anderer Stelle fest, dass das Investitionsvolumen ein Vielfaches der jährlichen Mietzinseinnahmen betrage (act. 97 E. C.3.4.3 S. 19). Dem hält die Klägerin entgegen, dass der hohe Betrag zeige, dass es sich um aufgeschobenen Unterhalt handle. Dieser Ansicht zu fol-
gen, würde aber dazu führen, dass letztlich ein hoher Investitionsbetrag als Indiz für aufgeschobenen Unterhalt gegen das Vorliegen einer umfassenden Überho- lung zu würdigen wäre und ein tiefer Investitionsbetrag ebenfalls, da dieser ein In- diz für einzelne und nicht umfassende Investitionen wäre. Dieses Ergebnis würde zu einer erheblichen Rechtsunsicherheit führen, da die "ideale" Investitionshöhe im Voraus kaum beziffert werden könnte. Somit bleibt es bei der Würdigung eines hohen Investitionsbetrags als Indiz für und nicht gegen das Vorliegen einer um- fassenden Überholung. Zuletzt handelt es sich bei der von der Klägerin geltend gemachten "Luxussanierung" der Wohnung der Beklagten in der gleichen Liegen- schaft um eine neue Behauptung, deren Zulässigkeit nicht begründet wird, wes- halb sich eine Auseinandersetzung damit erübrigt. 9.9.Gesamthaft dringt die Klägerin mit der Rüge § 3 nicht durch. Es liegt damit vorbehältlich eines Gegenbeweises durch die Klägerin (vgl. dazu nachfolgende Erwägung) eine umfassende Überholung im Sinne von Art. 14 VMWG vor. 10. Rüge § 4 - Gegenbeweis zur Vermutung von Art. 14 VMWG 10.1. Mit ihrer Rüge § 4 macht die Klägerin geltend, dass der sich aus Art. 14 Abs. 1 Satz 2 VMWG ergebende Überwälzungssatz von 50–70 % eine widerleg- bare Vermutung sei und der Mieter den Gegenbeweis erbringen könne, wenn er nachweise, dass einzelne Positionen, welche reinen Unterhalt darstellten, insge- samt mehr als 50 % der Gesamtkosten der Sanierung ausmachen würden. Die Vorinstanz halte ihr diesbezüglich eine bloss pauschale Behauptung, dass die Sa- nierung nicht wertvermehrend sei, vor. Damit habe die Vorinstanz die soziale Un- tersuchungsmaxime verletzt, indem sie sie nicht im Einzelnen zu den relevanten Kostenpunkten befragt, respektive nicht zumindest auf die Pflichten als beweisbe- lastete Partei hingewiesen habe. Aufgrund der Unterlassung durch die Vorinstanz habe sie in der Noveneingabe vom 20. Oktober 2023 im Einzelnen dargelegt, wel- che Kostenpositionen reinen Unterhalt darstellen oder ihre Wohnung gar nicht be- treffen würden. Dabei gelange man zu einer Gesamtsumme von Fr. 1.9 Mio., wel- che höher sei als 50 % der Totalunternehmerpauschale von Fr. 3.485 Mio. (act. 98 Rz. 39 ff.).
10.2. Die Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, dass das Gericht auf die Be- weiserhebung dazu, dass der wertvermehrende Anteil ausnahmsweise unter 50 % betrage, verzichten und die Beweiswürdigung vorwegnehmen könne. Die Vermutung von Art. 14 VMWG sei faktisch unwiderlegbar. Weiter seien die dies- bezüglichen Darlegungen in der Noveneingabe der Klägerin falsch, zu spät erfolgt und unbeachtlich, womit es ihr nicht gelinge, eine lückenlose Unterscheidung zwi- schen reinen Unterhaltsarbeiten und wertvermehrenden Arbeiten darzutun (act. 105 Rz. 60 ff.). 10.3. Die Vorinstanz hielt dazu fest, dass bei einer umfassenden Überholung nach Art. 14 Abs. 1 VMWG von einem wertvermehrenden Anteil von 50–70 % auszugehen sei, sofern nichts Gegenteiliges bewiesen werde. Die pauschale Be- hauptung der Klägerin, dass die Sanierung nicht wertvermehrend sei, genüge hierfür nicht (act. 97 E. C.3.4.3). 10.4. Die Vorinstanz hat der Klägerin an der Hauptverhandlung mehrfach Gele- genheit zur Stellungnahme zu den Sanierungskosten respektive deren wertver- mehrendem Charakter gegeben (je Prot. VI): "Würden Sie diese Arbeiten gesamthaft als "normalen Unterhalt" bzw. werterhaltend bezeichnen?" (S. 12) "Sie schliessen also vor allem aus dem Alter der Liegenschaft sowie der Lebensdauer, dass die Sanierung nicht wertvermehrend ist und eher ein normaler Unterhalt?" (S. 12–13) "Warum sind Sie der Ansicht, dass es sich bei den Arbeiten gesamthaft nicht um eine umfassende Sanierung der Liegenschaft handelt?" (S. 13) "Nach Darstellung der Beklagten hat die Sanierung insgesamt Fr. 4'291'024.10 gekostet. Haben Sie hierzu Bemerkungen?" (S. 13) "Der wertvermehrende Anteil wird von der Beklagtenseite auf 60% fest- gesetzt, was sagen Sie dazu?" (S. 19) "Gehen Sie folglich von einem wertvermehrenden Anteil von 0% aus?" (S. 19–20). Aufgrund dieser Fragen hatte die Klägerin die Gelegenheit, ihre Sicht der Dinge vorzutragen. Den entsprechenden Totalunternehmervertrag (act. 41/1) erhielt sie bereits mit Verfügung vom 8. November 2022 (act. 42) zugestellt. Falls sie weitere
Behauptungen zum wertvermehrenden oder werterhaltenden Charakter der vor- genommenen baulichen Massnahmen hätte aufstellen wollen, wäre es an ihr ge- legen, diese vorzubringen. Das mag zwar für eine Laiin angesichts der Materie eher anspruchsvoll sein, doch ist es nicht am Gericht, durch die Ausübung der Fragepflicht das Verfahren so zu steuern, dass eine Partei von ihrer Behaup- tungslast entbunden wird, indem anlasslos eine Befragung zu allen denkbaren Einwänden stattfindet. Dass die Klägerin wesentliche Einwände zur Bauabrech- nung tatsächlich vortragen konnte, ergibt sich auch daraus, dass sie zu den Kos- ten bemerkte, dass ihrer Ansicht nach die Inkonvenienzentschädigung, die As- bestsanierung sowie eine Rohrsanierung nicht von den Mietern zu tragen wären (vgl. E. 6.4.3). Mit diesen tatsächlich erhobenen Einwänden hat sich die Vorinstanz in ihrem Urteil denn auch eingehend befasst (act. 97 E. C.3.3.2–3.3.5). Eine weitergehende Auseinandersetzung war mangels konkreter Behauptungen nicht erforderlich. Soweit die Klägerin für ihren Standpunkt zudem auf die Nove- neingabe vom 20. Oktober 2023 (act. 78) verweist, kann auf die bereits erfolgte Behandlung derselben verwiesen werden (vgl. E. 3). 10.5. Gesamthaft dringt die Klägerin mit der Rüge § 4 nicht durch und es bleibt beim gemäss Art. 14 VMWG vorgesehenen Überwälzungssatz von 50–70 % der Sanierungskosten als wertvermehrende Investitionen. 11. Rüge § 5 - Ermessensausübung durch die Vorinstanz 11.1. Mit der Rüge § 5 beanstandet die Klägerin eine falsche Ermessensaus- übung durch die Vorinstanz im Hinblick auf die konkrete Festsetzung des Über- wälzungssatzes auf 60 %. Da die einzelnen Arbeiten diesen wertvermehrenden Anteil nicht rechtfertigen würden, habe die Vorinstanz ihr Ermessen falsch ausge- übt. Es rechtfertige sich höchstens ein Überwälzungssatz von 50 % (act. 98 Rz. 48 ff.). 11.2. Die Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, dass der Überwälzungssatz von 60 % angemessen sei und die Klägerin den Entscheid zwar über mehrere Seiten kritisiere, aber nicht ausführe, ob oder dass ein Ermessensmissbrauch oder eine Ermessensüberschreitung vorliege (act. 105 Rz. 68).
11.3. Innerhalb der Bandbreite von 50–70 % ist der wertvermehrende Anteil durch gerichtliches Ermessen zu bestimmen (BGer 4A_495/2010 vom 20. Januar 2011 E. 9.1; BGer 4A_470/2009 vom 18. Februar 2010 E. 4). Der genaue Pro- zentsatz hängt von den im konkreten Fall tatsächlich ausgeführten wertvermeh- renden Arbeiten, dem Alter der Liegenschaft, dem zeitlichen Abstand zu den letz- ten Unterhaltsarbeiten/Renovationen (Mietrecht für die Praxis/BRUTSCHIN, Ziff. 19.5.5) sowie vom Verhältnis der Sanierungskosten zu den Mietzinseinnah- men ab (SVIT-Kommentar/ROHRER, Art. 269a Rz. 71; BGer 4A_416/2007 vom 9. Januar 2008 E. 3.3.2). Weiter ist bei einer Erneuerung respektive einem Ersatz von technischen Installationen zu beachten, dass regelmässig anzunehmen ist, dass bereits nach zwanzig Jahren ein technologischer Fortschritt zu verzeichnen ist, der zu höherwertigen, leistungsfähigeren und energiesparenderen Einrichtun- gen führt (BGer 4A_495/2010 vom 20. Januar 2011 E. 6.3). Zuletzt gelten gemäss ausdrücklicher Anordnung von Art. 14 Abs. 2 VMWG gewisse energetische Ver- besserungen ausdrücklich als Mehrleistungen. Die vorstehenden Grundsätze zur Ermittlung des wertvermehrenden Anteils hat die Vorinstanz korrekt dargelegt (act. 97 E. C.3.4.1). Zu beachten ist, dass sich die Rechtsmittelinstanz bei der An- gemessenheitskontrolle des vorinstanzlichen Entscheids – wie eingangs erwähnt (vgl. E. 2.3) – eine gewisse Zurückhaltung auferlegt. Sie greift zwar nicht erst ein, sobald eine Ermessensüberschreitung oder ein Ermessensmissbrauch vorliegt, doch stellt sie ihr eigenes Ermessen auch nicht anstelle desjenigen der Vorinstanz. Unter Berücksichtigung dieser Ausgangslage sind die Rügen der Klä- gerin zu prüfen. 11.4. Die Vorinstanz würdigte als Indiz für einen tieferen wertvermehrenden An- teil, dass seit dem Einzug der Klägerin vor über 40 Jahren keine wesentlichen Sanierungsarbeiten vorgenommen worden seien (act. 97 E.3.4.3). Hingegen sprä- chen die nachfolgend einzeln zu behandelnden Indizien für einen höheren wert- vermehrenden Anteil (act. 97 E.3.4.3): 11.4.1. Küche: 11.4.1.1. Zum Ersatz der Kücheneinrichtung mit neuen Geräten führte die Vorinstanz aus, dass bereits aufgrund des technischen Fortschritts von einem
Mehrwert der Küche auszugehen sei, was auch in Bezug auf den von der Kläge- rin unbestrittenen geringeren Stromverbrauch der neuen Geräte gelte. 11.4.1.2. Die Klägerin beanstandet diesbezüglich, dass in der Küche diverse wert- erhaltende Arbeiten (neue Einbauschränke, Wandplatten, gestrichene Wände, neuer Boden) vorgenommen worden seien. Weiter seien keine neuen Küchenge- räte eingesetzt worden, sondern lediglich die alten mit neueren Modellen ersetzt worden. Sodann sei der Mikrowellenherd nicht ersetzt worden und der Herd ver- füge neu nur noch über vier statt sechs Herdplatten. Überdies handle es sich bloss um sehr einfache Geräte, welche alle im mittleren Preissegment lägen (act. 98 Rz. 49.1). 11.4.1.3. Die vorinstanzliche Einschätzung zu den Küchengeräten ist nicht zu be- anstanden, da bereits aufgrund des technischen Fortschritts von einem Mehrwert der ersetzten Kücheneinrichtung auszugehen ist. Dass daneben allenfalls auch werterhaltende Arbeiten vorgenommen wurden und der Komfort allenfalls margi- nal zurückging, fällt nicht derart ins Gewicht, dass sich am wertvermehrenden Charakter grundsätzlich etwas ändern würde. 11.4.2. Nasszellen: 11.4.2.1. In Bezug auf die Nasszellen kam die Vorinstanz zum Schluss, dass der Einbau einer zusätzlichen Dusche (zulasten eines Einbauschranks sowie der Ver- kleinerung des Entrées) bei einer 5.5-Zimmer-Wohnung objektiv als nützlich ein- zustufen sei und einen Mehrwert darstelle. Allfällige persönliche Präferenzen der Klägerin seien diesbezüglich nicht von Belang. 11.4.2.2. Die Klägerin wendet dagegen ein, dass nicht ersichtlich sei, inwiefern allgemein eine Sanierung von 40-jährigen Nasszellen als Wertvermehrung ange- sehen werden könne. Ihr sei eine beschädigte Badewanne eingebaut worden, welche habe repariert werden müssen. Sodann habe sie nunmehr nur noch ein statt zwei Lavabos. Zudem müsse, sofern der Einbau einer zusätzlichen Dusche als wertvermehrend angesehen werde, berücksichtigt werden, dass dafür ein Ein-
bauschrank weggefallen sei und der Wohnraum habe verkleinert werden müssen (act. 98 Rz. 49.2). 11.4.2.3. Der Einbau einer zusätzlichen Dusche ist bei einer 5.5-Zimmer-Woh- nung objektiv als wertvermehrend anzusehen. Die von der Klägerin vorgebrach- ten Einwände fallen dagegen nicht ins Gewicht, da der Zeitraum seit der letzten Sanierung bereits separat berücksichtigt wird und jegliche neue Installation dazu führt, dass bisheriger Wohnraum weichen muss. Eine exakte Gegenrechnung in Bezug auf den verlorenen Wohnraum wäre zudem nicht praktikabel, weshalb es genügen muss, wenn die neue Installation als solches wertvermehrend ist, was vorliegend der Fall ist. 11.4.3. Waschmaschine/Tumbler: 11.4.3.1. Die Vorinstanz erachtete es als wertvermehrend, dass neu separate Waschmaschinen und Tumbler zur Verfügung stünden, was den Verlust des ge- meinsam genutzten Trocknungsraums überwiege. Sodann sei bereits aufgrund der Modernisierung der Geräte eine Wertvermehrung anzunehmen. 11.4.3.2. Die Klägerin führt diesbezüglich aus, dass aufgrund der neuen Einrich- tungen der allgemeine Waschraum entfernt worden sei, womit nasse Kleider nun- mehr nur noch in der Wohnung getrocknet werden könnten. Ihr sei weiter ein klei- nerer Waschturm als anderen Wohnungen zugewiesen worden. Sodann würden die Waschmaschinen nur einen Bruchteil der gesamten Sanierungskosten aus- machen (act. 98 Rz. 49.3). 11.4.3.3. Die Beklagte wendet dagegen ein, dass der Einbau von Waschma- schine und Tumbler in der Wohnung eine Wertvermehrung darstellen und zu ge- steigertem Komfort führen würde, da die Mieter nicht mehr für jeden Waschgang in den Keller gehen müssten (act. 105 Rz. 72). Die Klägerin erwidert diesbezüg- lich, dass die Geräte im Keller und nicht in ihrer Wohnung installiert worden seien (act. 108 Rz. 9). 11.4.3.4. Dem vorinstanzlich festgestellten Sachverhalt lässt sich nicht entneh- men, ob die Vorinstanz von einem Einbau im Keller oder in der Wohnung der Klä-
gerin ausgegangen ist. Letztlich erweist sich dies aber auch nicht als entschei- dend, denn die Möglichkeit der Nutzung von zugewiesenen Geräten, sei dies in der eigenen Wohnung oder im Keller, anstelle eines gemeinschaftlichen Wasch- und Trocknungsraums ist als objektiv vorteilhaft anzusehen. Obwohl Kleider nun- mehr in der Wohnung getrocknet werden müssen, überwiegt der Vorteil der durch separate Geräte gewonnenen Flexibilität. Ob und wie gross der zur Verfügung stehende Waschturm ist, ist dabei ohne Belang. Weiter ist entgegen der Klägerin keine mathematisch exakte Ausscheidung vorzunehmen, womit der Anteil der neuen Geräte an den Sanierungskosten dahingestellt bleiben kann. 11.4.4. Isolation: 11.4.4.1. Die Vorinstanz hielt zur Sanierung von Sanitäranlagen und der Däm- mung der Kellerdecke fest, dass die sich daraus ergebende verbesserte Isolation von der Klägerin nicht bestritten werde. Es handle sich um eine energetische Ver- besserung, welche im Sinne von Art. 14 Abs. 2 VMWG als wertvermehrend zu qualifizieren sei. 11.4.4.2. Die Klägerin wirft der Vorinstanz vor, dass sie im Sinne der sozialen Un- tersuchungsmaxime auf die Bestreitungspflicht hätte hingewiesen werden müssen oder die Vorinstanz selbst hätte Nachforschungen tätigen können. Es sei nur ein kleiner Teil der Decke gedämmt worden und nicht erwiesen, dass die Sanierung der Sanitäranlagen und die Dämmung der Kellerdecke zu einer verbesserten Iso- lation führen würden (act. 98 Rz. 49.4). 11.4.4.3. In Bezug auf die Rüge zur sozialen Untersuchungsmaxime kann auf das zuvor Ausgeführte (vgl. E. 6) verwiesen werden. Es hat damit sein Bewenden, dass die verbesserte Isolation von der Klägerin vorinstanzlich nicht bestritten wurde und dies nun nicht im vorliegenden Berufungsverfahren nachgeholt werden kann. Darauf basierend ist der Einschätzung zu folgen, wonach es sich um eine energetische Verbesserung im Sinne von Art. 14 Abs. 2 VMWG handelt, welche als wertvermehrend zu gelten hat.
11.4.5. Videosonnerie: 11.4.5.1. Die Vorinstanz erachtete den Einbau einer Videosonnerie als wertver- mehrend. 11.4.5.2. Die Klägerin macht geltend, dass die Videosonnerie nur einen Bruchteil der gesamten Sanierungskosten ausmache und aufgrund des Umstands, dass bereits zuvor eine Gegensprechanlage ohne Bildübertragung existiert habe, von einem wertvermehrenden Anteil unter 50 % auszugehen sei (act. 98 Rz. 49.5). 11.4.5.3. Der vorinstanzlichen Einschätzung, wonach es sich beim Einbau einer Videosonnerie um eine wertvermehrende Investition handle, ist zu folgen, da eine Gegensprechanlage mit Bildübertragung gegenüber einer klassischen Gegen- sprechanlage vorteilhaft ist. Eine mathematisch exakte Ausscheidung des wert- vermehrenden Anteils ist nicht geboten. 11.4.6. Isolation Leitung, FI-Schutz, Brandschutz: 11.4.6.1. Die Vorinstanz erwog, dass die neue, verbesserte Isolation von Leitun- gen, der Einbau eines FI-Schutzes und die Verbesserung des Brandschutzes so- wie der allgemeinen Sicherheit wertvermehrende Leistungen darstellen würden, zumal die Klägerin dagegen keine Einwände erhebe. 11.4.6.2. Die Klägerin bringt dagegen vor, dass es nicht ersichtlich sei, weshalb die Einhaltung neuer Brandschutzvorschriften dem Mieter einen Mehrwert ver- schaffe solle (act. 98 Rz. 49.6). Zur Wertvermehrung durch die Verbesserung des Brandschutzes äussert sich die Beklagte im Berufungsverfahren nicht. 11.4.6.3. In Bezug auf die Verbesserung des Brandschutzes ist in der Tat nicht einzusehen, weshalb diese einen Mehrwert darstellen sollte. Die übrigen Aspekte der verbesserten Isolation sowie des FI-Schutzes als wertvermehrend werden von der Klägerin hingegen nicht beanstandet und es ist folglich auch nicht weiter dar- auf einzugehen.
11.4.7. Investitionsvolumen: 11.4.7.1. Die Vorinstanz erwog zum Investitionsvolumen, dass dieses ein Vielfa- ches der jährlichen Mietzinseinnahmen betrage. 11.4.7.2. Die Klägerin macht diesbezüglich geltend, dass es sich aufgrund des Al- ters der Liegenschaft um aufgeschobenen Unterhalt handle, was die Höhe der Sanierungskosten begründe. Die Kosten wären überdies verhältnismässig nicht mehr so hoch, wenn man sie auf 31 Wohnungen verteilen würde (act. 98 Rz. 49.7). 11.4.7.3. Die Beklagte erwidert dazu, dass das Verhältnis der Sanierungskosten zu den Mietzinseinnahmen bestehen bleibe, auch wenn man es auf 31 Wohnun- gen verteile. Die unsubstantiierte Behauptung, dass es sich um aufgeschobenen Unterhalt handle, werde bestritten (act. 105 Rz. 77). 11.4.7.4. Die Klägerin verkennt, dass sich das Verhältnis der Sanierungskosten zu den jährlichen Mietzinseinnahmen nicht ändert, wenn man es auf 31 Wohnun- gen verteilt, da dann auch die jährlichen Mietzinseinnahmen durch 31 zu teilen wären. Der Einwand des aufgeschobenen Unterhalts wird nur mit dem Alter der Liegenschaft begründet, was aber bereits als separates Kriterium berücksichtigt wird. Eine erneute Berücksichtigung im Rahmen des Verhältnisses des Investiti- onsvolumens zu den Mietzinseinnahmen ist nicht angezeigt, weshalb dieses dafür spricht, den wertvermehrenden Anteil höher anzusetzen. 11.5. Nach dem Gesagten steht das einzige gewichtige Indiz für einen tieferen wertvermehrenden Anteil (das Alter der Liegenschaft) diversen Indizien für einen höheren wertvermehrenden Anteil (vgl. zuvor ausgeführte Punkte) gegenüber. Die Korrektur der Würdigung in Bezug auf die Verbesserung des Brandschutzes fällt dabei nicht derart ins Gewicht, dass ein Eingriff in die vorinstanzliche Ermessens- ausübung gerechtfertigt wäre. 11.6. Gesamthaft ist der vorinstanzlich festgelegte Überwälzungssatz von 60 % der Sanierungskosten als wertvermehrende Investitionen nicht zu beanstanden. Folglich dringt die Klägerin mit der Rüge § 5 nicht durch.
E. 2.1). Diesen Grundsatz hat die Vorinstanz korrekt dargelegt (act. 97 E. C.3.5.1). 12.4. Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass Kosten für Bodenbeläge aus Holz von Fr. 200'000.– und solche für innere Malerarbeiten von Fr. 30'000.– nur rund 6 % der Gesamtkosten und damit einen geringen Anteil der Sanierungskosten ausmachen würden. Dies gelte auch für eine kleinere Waschbox der Klägerin im Vergleich zu kleineren Wohnungen der gleichen Liegenschaft. Die genannten As- pekte liessen die Verteilungsmethode nach Wohnfläche nicht als unhaltbar er- scheinen (act. 97 E. C.3.5.3). 12.5. Dazu ist festzuhalten, dass ein gewisser Schematismus in der Natur der Sache liegt, denn die Verteilung nach einem Schlüssel soll gerade vermeiden, dass der exakte Sanierungsaufwand für jede Wohnung in einer Liegenschaft se- parat festgestellt werden muss. Die von der Klägerin beanstandeten Posten er- scheinen sodann im Vergleich mit den gesamten Sanierungskosten von unterge- ordneter Bedeutung und lassen eine Verteilung der Gesamtkosten nach Anzahl Quadratmeter nicht als unhaltbar erscheinen. 12.6. Zur von der Klägerin erhobenen Rüge in Bezug auf unterschiedliche Stan- dards der Sanierung ergibt sich, dass sich die Vorinstanz in ihrem Urteil gar nicht auf die Fotos der Beklagten (act. 72/2) gestützt hat. Falls die Klägerin mit den von ihr nach Aktenschluss im Rahmen der Noveneingabe vom 20. Oktober 2023 ein- gereichten Fotos (act. 78) ihre eigene Behauptung der unterschiedlichen Aus- baustandards (Prot. VI S. 19) belegen möchte, ist zu prüfen, um was für ein No- vum es sich handelt. Die Klägerin äussert sich nicht zum Aufnahmezeitpunkt, weshalb davon auszugehen ist, dass es sich um unechte Noven handelt. Selbst wenn diese erst nach Aktenschluss der Vorinstanz aufgenommen worden sein sollten, würde es sich dabei um Potestativ-Noven handeln, d.h. nachträglich von einer Partei geschaffene Noven, die – abhängig vom Entscheid dieser Partei – bereits vor Aktenschluss hätten existieren können (vgl. BGE 146 III 416 E. 5.3 S. 422). In Bezug auf ihre Zulässigkeit sind Potestativ-Noven wie unechte Noven zu behandeln (vgl. BGE 146 III 416 E. 5.3 S. 422). Entsprechend ist Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO zu beachten und die Klägerin hätte begründen müssen, weshalb
es ihr trotz zumutbarer Sorgfalt nicht möglich gewesen sein soll, die Fotos vor dem Aktenschluss der Vorinstanz vorzubringen. Da sie das nicht tut, erübrigen sich Weiterungen dazu. 12.7. 12.7.1. In Bezug auf die Quadratmeteranzahl der Wohnung der Klägerin führt sie aus, dass sie die Berechnung der Beklagten erstmals an der Hauptverhandlung habe sehen können und davon ausgegangen sei, dass diese stimmen würde. Erst nachträglich habe sie anhand des Grundrissbelegs ihrer Wohnung erkennen kön- nen, dass die Wohnung nicht 136 m 2 , sondern 126 m 2 gross sei (act. 98 Rz. 58). 12.7.2. Die Beklagte stellt sich diesbezüglich auf den Standpunkt, dass es nicht stimme, dass die Klägerin die Berechnung der Beklagten anlässlich der mündli- chen Hauptverhandlung zum ersten Mal gesehen habe. Bereits die Stellung- nahme der Beklagten zuhanden der Schlichtungsbehörde vom 28. September 2021 habe eine Aufstellung der Kosten und die Berechnung der Mietzinserhöhung der Klägerin enthalten, welche mit der Berechnung gemäss Plädoyer anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung identisch sei. Diese sei der Vorinstanz als Beilage zur Eingabe vom 13. September 2022 eingereicht worden, deren Doppel der Klägerin zugestellt worden sei (act. 105 Rz. 17). 12.7.3. Die Angaben der Beklagten lassen sich anhand der Akten nachvollziehen. So wurde der Vorinstanz als Beilage zur Eingabe der Beklagten vom 13. Septem- ber 2022 (act. 40) eine Kopie ihrer Eingabe vom 28. September 2021 zuhanden der Schlichtungsbehörde des Bezirks Horgen eingereicht, in welcher die Woh- nungsfläche mit 136 m 2 angegeben wurde (act. 41/5 S. 10). Diese wurde der Klä- gerin mit Verfügung vom 8. November 2022 zugestellt (act. 42 Dispositiv-Ziff. 3). Dass die Klägerin erstmals an der vorinstanzlichen Hauptverhandlung vom 25. September 2023 die Berechnung der Beklagten und insbesondere die zu- grunde gelegte Wohnungsfläche habe zur Kenntnis nehmen können, trifft folglich nicht zu. Es wäre der Klägerin mit zumutbarer Sorgfalt möglich gewesen, den von ihr eingereichten Grundrissplan (act. 78/2) rechtzeitig vor Aktenschluss der
Vorinstanz vorzubringen. Damit kann sie im Berufungsverfahren aufgrund von Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO nicht mehr gehört werden. 12.8. Folglich sind die Rügen der Klägerin zum Verteilschlüssel und zur Wohnflä- che abzuweisen. 13. Rüge § 6.II. - anwendbarer Verzinsungssatz 13.1. Mit der Rüge § 6.II. wendet sich die Klägerin gegen den von der Vorinstanz ermittelten Satz für Verzinsung, Amortisation und Unterhalt der Investitionen, wel- cher nach Art. 14 Abs. 4 VMWG für die Kapitalisierung der Investitionen relevant ist. In Bezug auf den anwendbaren Verzinsungssatz führt sie aus, dass für die Zinsberechnung der bei der Erhöhungsanzeige anwendbare Referenzzinssatz von 1.25 % um 0.5 % zu erhöhen und anschliessend zu halbieren sei, woraus sich ein anwendbarer Zinssatz von 0.875 % ergebe. Die von der Vorinstanz vor- genommene analoge Anwendung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Nettorendite (BGE 147 III 14 E. 8), wonach bei einem Referenzzinssatz von 2 % oder weniger ein Zuschlag von 2 % zulässig sei, sei nicht auf die vorliegende Konstellation einer umfassenden Überholung übertragbar. 13.2. Die Beklagte verweist auf den Bundesgerichtsentscheid vom 30. Juli 2024 (BGer 4A_75/2022), gemäss welchem ein Zuschlag von 2 % statt 0.5 % auf den Referenzzinssatz zulässig sei (act. 105 Rz. 88). 13.3. Gemäss Art. 14 Abs. 4 VMWG gilt, dass Mietzinserhöhungen wegen wert- vermehrender Investitionen und energetischer Verbesserungen nicht missbräuch- lich sind, wenn sie den angemessenen Satz für Verzinsung, Amortisation und Un- terhalt der Investition nicht überschreiten. Damit gemeint ist der Kapitalisierungs- satz, mit welchem die gesamten wertvermehrenden Investitionen in einen jährlich auf den Mietzins überwälzbaren Betrag umgerechnet werden können. Vorliegend werden die von der Vorinstanz angewandten Sätze von 3.333 % für die Amortisa- tion (basierend auf einer durchschnittlichen Amortisationsdauer von 30 Jahren) und 1 % für den Unterhalt von der Klägerin nicht beanstandet.
13.4. Zu prüfen bleibt hingegen der anwendbare Satz für die Verzinsung des in- vestierten Kapitals. Unbestritten ist hierbei, dass der um einen Zuschlag erhöhte Referenzzinssatz nur zur Hälfte zu berücksichtigen ist. Das Bundesgericht erach- tete es im Leitentscheid vom 26. Oktober 2020 (BGE 147 III 14 E. 8.4) zur zuläs- sigen Nettorendite nach Art. 269 OR als angemessen, dass der zulässige Ertrag den Referenzzinssatz um 2 % übersteigen darf, sofern dieser 2 % oder weniger beträgt. In der Lehre war in der Folge umstritten, ob diese Rechtsprechung auch auf die zulässige Verzinsung nach Art. 14 Abs. 4 VMWG anwendbar ist (stellver- tretend für diverse Lehrmeinungen für beide Seiten: pro: ROHRER, Urteil des Bun- desgerichts vom 26. Oktober 2020 (zur Publikation vorgesehen), MRA 4/20, S.163 ff., S. 181; contra: STASNY, Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Nettorendite: quo vadis?, mp 2021, S. 7 ff., S. 31). 13.5. Im zur Publikation vorgesehenen Bundesgerichtsentscheid vom 30. Juli 2024 (BGer 4A_75/2022) hat sich das Bundesgericht vertieft mit den diesbezügli- chen Lehrmeinungen befasst. Es kam zum Schluss, dass bei wertvermehrenden Investitionen nach Art. 14 VMWG hinsichtlich der Verzinsung ein Zuschlag von 2 % (anstelle von 0.5 %) auf den Referenzzinssatz zulässig ist, sofern dieser 2 % oder weniger beträgt (BGer 4A_75/2022 E. 4.3.3). Ein Vertrauensschutztatbe- stand wird von der Klägerin nicht geltend gemacht und wäre vorliegend auch nicht ersichtlich, da vor dem genannten Leitentscheid gerade keine gefestigte gerichtli- che Praxis zur konkret relevanten Frage bestand. Das entsprechende Urteil ist so- mit zu berücksichtigen, obwohl es erst nach dem angefochtenen Entscheid er- ging. Die Berechnung des anwendbaren Satzes für die Verzinsung durch die Vor- instanz ((1.25 % [zum Erhöhungszeitpunkt anwendbarer Referenzzinssatz] + 2 % [Zuschlag]) / 2 = 1.625 %) erweist sich folglich als korrekt. 13.6. Somit ergibt sich – wie durch die Vorinstanz korrekt ermittelt – ein anwend- barer Satz für die Kapitalisierung im Sinne von Art. 14 Abs. 4 VMWG von 5.958 % (= 1.625 % [Verzinsung] + 3.333 % [Amortisation] + 1 % [Unterhalt]). Der diesbe- züglichen Rüge der Klägerin kann nicht gefolgt werden.
Es wird erkannt: 1.In Gutheissung des Subeventualantrags der Berufungsklägerin wird das Urteil des Mietgerichts des Bezirksgerichts Horgen vom 23. Oktober 2023 (Geschäfts-Nr. MJ210017-F) aufgehoben und das Verfahren zur Ergänzung des Sachverhalts und zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2.Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 8'000.– festgesetzt und mit dem von der Klägerin geleisteten Vorschuss in gleicher Höhe verrechnet.
3.Der Entscheid über die Verlegung der zweitinstanzlichen Gerichtskosten (unter Beachtung des verrechneten Vorschusses der Klägerin) und über eine Parteientschädigung für das zweitinstanzliche Verfahren wird dem neuen Entscheid der Vorinstanz vorbehalten. 4.Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie das Bezirksgericht Horgen, je gegen Empfangsschein. Nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück. 5.Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 79'920.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Vorsitzende: lic. iur. E. Lichti Aschwanden Der Gerichtsschreiber: M.A. HSG M. Toscanelli versandt am: