Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: NG220009-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter Dr. M. Sarbach und Oberrichterin lic. iur. A. Strähl sowie Gerichts- schreiberin lic. iur. D. Tolic Hamming Urteil vom 29. September 2022 in Sachen
A._____, Beklagter und Berufungskläger,
vertreten durch Rechtsanwältin MLaw X._____,
gegen
B._____, Klägerin und Berufungsbeklagte,
vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Y._____,
betreffend Anfechtung einer ordentlichen Kündigung, ev. Erstreckung
Berufung gegen einen Zwischenentscheid des Mietgerichtes des Bezirksge- richtes Pfäffikon vom 1. Juni 2022 (MJ210010)
Rechtsbegehren: (act. 7/1 S. 2) "1. Es sei die Kündigung vom 10. Juni 2021 betreffend die 3- Zimmerwohnung im 1. Stockwerk an der C._____ 1 [Strasse] in D._____ aufzuheben. 2. EVENTUALITER sei das Mietverhältnis betreffend die 3- Zimmerwohnung im 1. Stockwerk an der C._____ 1 [Strasse] in D._____ um vier Jahre zu erstrecken. 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MwSt. zulasten der Beklagten."
Anträge der beklagten Partei: (act. 7/9 S. 2) "1. Es sei die Klage vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf überhaupt einzutreten ist. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 7.7% MWST) zu Lasten der Klägerin."
Prozessuale Anträge der beklagten Partei: (act. 7/9 S. 2) "1. Es sei das Verfahren einstweilen auf die Frage der Passivlegitimation und der Prozessvoraussetzung der Partei- und Prozessfähigkeit der Beklagten zu beschränken. Es sei nach durchgeführtem Schriftenwechsel zur Passivlegitimation und Prozessvoraussetzung einen Zwischenentscheid zu fällen. 2. Es sei der beklagten Partei die Frist gemäss Dispositivziffer 3 des Be- schlusses vom 10. November 2021 abzunehmen. 3. Eventualiter sei die mit Beschluss vom 10. November 2021 angesetzte Frist angemessen zu erstrecken. 4. Es sei das Rubrum wie folgt zu berichtigen: E., F.-strasse 2, ... G._____."
Anträge der Klägerin: (act. 7/13) "1. Es sei der Hauptantrag von A._____ abzuweisen und auf die Klage ein- zutreten. 2. Es seien die prozessualen Anträge von A._____ abzuweisen, soweit sie nicht gegenstandslos geworden sind."
(Zirkular-) Zwischenentscheid des Mietgerichtes des Bezirksgerichtes Pfäffikon: (act. 7/18 = act. 6) 1. Die Anträge der beklagten Partei vom 6. Dezember 2021 (act. 9) werden abgewiesen. 2. Auf die Klage wird eingetreten, sie bleibt rechtshängig. 3. Es wird festgestellt, dass A._____ als beklagte Partei passivlegitimiert ist. 4. Das Rubrum wird hinsichtlich der beklagten Partei wie folgt angepasst: "A., E., F.-strasse 2, ... G." 5. Dem Beklagten wird eine Frist von 20 Tagen ab Zustellung dieses Ent- scheides angesetzt, um im Sinne von Art. 245 Abs. 2 ZPO eine schriftliche Stellungnahme im Doppel einzureichen. 6. Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen ist im Rahmen des Endent- scheides zu befinden. 7./8. [Mitteilung / Rechtsmittelbelehrung]. Berufungsanträge: des Beklagten und Berufungsklägers (act. 2 S. 2):
"1. Es sei der Zwischenentscheid vom 1. Juni 2022 vollumfänglich aufzuheben und es sei auf die Klage nicht einzutreten bzw. diese sei vollumfänglich ab- zuweisen soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen: I. 1.1 Zwischen den Parteien besteht eine Streitigkeit über die Kündigung des Mietverhältnisses. Mit Eingabe vom 25. Oktober 2021 (act. 7/1 inkl. Beilagen
act. 7/3/1-4) erhob die Klägerin und Berufungsbeklagte des vorliegenden Verfah- rens (fortan Klägerin) beim Mietgericht des Bezirksgerichtes Pfäffikon (fortan Vorinstanz) Klage gegen die "E." mit den vorstehend wiedergegebenen An- trägen. Dem gerichtlichen Verfahren war ein Schlichtungsverfahren bei der Schlichtungsbehörde am Bezirksgericht Pfäffikon vorausgegangen, welches mit der Klagebewilligung vom 15. September 2021 seinen Abschluss gefunden hatte (act. 7/4/10); die entsprechenden Akten wurden von der Vorinstanz beigezogen (act. 7/4/1-12). 1.2.1 Die Vorinstanz führte das Verfahren zunächst als Prozess zwischen der Klägerin und der "E., A." als beklagter Partei (vgl. act. 7/5). Nachdem sie der Letzteren mit Beschluss vom 10. November 2021 Frist zur Stel- lungnahme zur Klage angesetzt hatte (act. 7/5), stellte diese die eingangs wieder- gegebenen Anträge und machte fehlende Partei- und Prozessfähigkeit sowie Passivlegitimation der E. geltend. Sie monierte, die Klägerin habe sowohl vor Schlichtungsbehörde wie vor Mietgericht gegen die E._____ geklagt und nicht gegen A._____ persönlich, weshalb eine Anpassung des Rubrums durch das Ge- richt unzulässig sei. E._____ sei ein Phantasiename, welchen A._____ zur Ab- grenzung seiner Einnahmen aus der Liegenschaftsverwaltung und seinem Res- taurationsbetrieb verwende. Selbst wenn die Klägerin in guten Treuen davon hät- te ausgehen dürfen, die E._____ sei ein Einzelunternehmen, fehle es einem sol- chen an der Partei- und Prozessfähigkeit und hätte A._____ persönlich eingeklagt werden müssen. Auf die Klage sei daher mangels Prozessvoraussetzung nicht einzutreten. Des Weiteren sei die E._____ auch nicht sachlegitimiert. Bei der An- fechtung einer Kündigung im Mietrecht sei der Vermieter passivlegitimiert. Dies sei gemäss Mietvertrag A._____ persönlich. Somit sei die Klage, selbst wenn auf diese eingetreten würde, wegen fehlender Passivlegitimation abzuweisen (act. 7/9). 1.2.2 In der Folge forderte die Vorinstanz die Klägerin auf, zum Hauptan- trag und den prozessualen Anträgen der beklagten Partei Stellung zu nehmen. Die der beklagten Partei mit Beschluss vom 10. November 2021 angesetzte Frist wurde einstweilen abgenommen (vgl. act. 7/11). Die Klägerin liess sich mit Einga-
be vom 31. Januar 2022 vernehmen und stellte die vorstehend wiedergegebenen Anträge (act. 7/13). Sie machte im Kern geltend, die Klage richte sich gegen A._____ persönlich, welcher Mietvertragspartei sei. Der Mietvertrag sei von der E._____ ausgestellt worden, wobei als Vermieter A._____ aufgeführt sei. Dieser sei jedoch zu keinem Zeitpunkt mit seinem vollständigen Namen aufgetreten, sondern stets unter seiner Einzelfirma E.. Er habe mit seinem irreführenden Auftritt gegen aussen für Verwirrung gesorgt. Die Berufung auf die fehlende Pas- sivlegitimation sei daher rechtsmissbräuchlich. Die Kündigung sei so angefochten worden, wie die kündigende Partei im Kündigungsschreiben bezeichnet gewesen sei. Da es sich beim Inhaber des Einzelunternehmens und der dahinter stehen- den natürlichen Person um ein und dasselbe Rechtssubjekt handle, habe die Klä- gerin von Beginn weg A. persönlich eingeklagt. Die vom Gericht im Rubrum aufgeführte Bezeichnung sei daher nicht zu beanstanden (act. 7/13). 1.2.3 Anschliessend äusserten sich beide Parteien unaufgefordert im Rahmen des sog. ewigen Replikrechts (beklagte Partei act. 7/14 und act. 7/17; Klägerin act. 7/16). Mit Zwischenentscheid vom 1. Juni 2022 wurden die pro- zessualen Anträge der beklagten Partei abgewiesen. Auf die Klage wurde einge- treten und es wurde festgestellt, dass A._____ als beklagte Partei passivlegiti- miert und das Rubrum entsprechend auf A., E., zu berichtigen sei (act. 7/18 = act. 6). 2. Dagegen erhob die beklagte Partei mit (elektronischer) Eingabe vom 17. Juni 2022 rechtzeitig Berufung bei der hiesigen Instanz und stellte die einlei- tend wiedergegebenen Anträge (act. 2 inkl. Beilage act. 4; zur Rechtzeitigkeit vgl. act. 7/21/2 und act. 5/1). Die Parteibezeichnungen gemäss Rubrum des an- gefochtenen Entscheids wurden im Rechtsmittelverfahren übernommen. Der der beklagten Partei mit Verfügung vom 23. Juni 2022 auferlegte Kostenvorschuss in Höhe von Fr. 1'700.– (act. 8) wurde innert Frist geleistet (act. 9 und act. 10). 3. Die vorinstanzlichen Akten wurden von Amtes wegen beigezogen (act. 7/1-23). Auf das Einholung einer Berufungsantwort wurde verzichtet (Art. 312 Abs. 1 ZPO). Das Verfahren ist spruchreif. Der Klägerin ist mit dem vorliegenden Entscheid eine Kopie der Berufungsschrift (act. 2) zuzustellen.
II. 1. Die Vorinstanz erwog zusammengefasst, es brauche nicht näher ge- klärt zu werden, ob die nicht im Handelsregister eingetragene E._____ eine Ein- zelfirma (mit einem Jahresumsatz von unter Fr. 100'000.–) resp. eine Immobilien- verwaltungsfirma verkörpere, oder ob es sich um einen blossen Fantasienamen handle. Die E._____ habe offensichtlich keine Rechtspersönlichkeit, weshalb es ihr an der Partei- und Prozessfähigkeit fehle. Sie könne auch nicht als (beklagte) Partei auftreten, mithin fehle ihr materiellrechtlich die Passivlegitimation. Dies sei seitens der Klägerin nicht bestritten. Diese Ausgangslage sei für das Gericht bei Eingang der Klage offenkundig gewesen. Aufgrund der Klagebegründung der Klägerin, den von ihr eingereichten Akten sowie den beigezogenen Akten aus dem Schlichtungsverfahren sei indes ohne Weiteres ersichtlich gewesen, dass A._____ als Privatperson die Gegenpartei der Klägerin sei. Es bestünden keine Anhaltspunkte, dass eine weitere (Dritt-)Person mit eigener Rechtspersönlichkeit mit der vorliegenden Streitsache zu tun habe, weshalb zu keinem Zeitpunkt eine Verwechslungsgefahr bestanden habe. Vielmehr sei ab Eingang der Klage klar gewesen, dass die E._____ keine Rechtspersönlichkeit habe und ausschliesslich A._____ als Vermieter und Beklagter in Frage komme. Auf Nichteintreten zu er- kennen, würde bei der erwähnten Konstellation eine nicht zu rechtfertigende ex- zessive Formstrenge bedeuten. Im Rubrum sei daher als beklagte Partei "A ., E." aufzuführen (act. 6 S. 11 f.). Weiter wurde erwogen, dass be- reits der Mietvertrag vom September 1983 hinsichtlich der Vermieterschaft nicht konsequent ausgestaltet sei und Unklarheiten darüber ausschliesslich der Ver- mieterschaft anzurechnen seien. Diese habe als Urheberin weiterer Urkunden wahlweise die Bezeichnung "Vermieter A.", "E. A.", resp. nur die eine oder andere Bezeichnung, "A." oder wie im Kündigungsschreiben nur "E._____" verwendet. Die beklagte Partei verhalte sich rechtsmissbräuchlich, wenn sie unter Verweisung auf die selbst geschaffene Unklarheit geltend mache, die Klägerin habe die falsche Partei eingeklagt (act. 6 S. 13-15). 2. Die beklagte Partei macht unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend. Mit der Feststellung der Vorinstanz, die
Klägerin habe nicht den Vermieter A._____ persönlich eingeklagt, sondern die E., welche weder partei- noch prozessfähig noch passivlegitimiert sei, sei offensichtlich, dass die Prozessvoraussetzungen nicht gegeben seien, weshalb von Amtes wegen und ohne weitere Prüfung auf die Klage nicht einzutreten bzw. die Klage wegen fehlender Passivlegitimation abzuweisen gewesen wäre. Der angefochtene Entscheid verletze Art. 60 i.V.m. Art. 59 Abs. 1 und Abs. 2 lit. c ZPO und Art. 9 BV (act. 2 S. 5 f. und 17 f.). Die Klägerin rügt sodann eine unzulässige Berichtigung der Parteibezeichnung durch die Vorinstanz und damit eine Verlet- zung von Art. 132 ZPO und Art. 221 Abs. 1 lit. a ZPO (act. 2 S. 9-12). Die beklag- te Partei sei rechtskundig vertreten gewesen und hätte wissen müssen, dass Fan- tasienamen und Einzelfirmen nicht eingeklagt werden können, sondern nur die dahinter stehende Privatperson. Unerheblich sei, ob dabei eine Verwechslungs- gefahr bestehe oder nicht (act. 2 S. 13). Auch habe die Vorinstanz den Sachver- halt unrichtig festgestellt, indem sie davon ausgegangen sei, die Vermieterschaft sei unklar, habe doch die Klägerin in ihrer Stellungnahme anerkannt, dass A. Vermieter der streitgegenständlichen Wohnung sei, folglich die Vermie- terschaft gerade nicht unklar und einzig strittig gewesen sei, ob die Klägerin die richtige Person eingeklagt habe (act. 2 S. 6-9). 3.1 Das Schlichtungsgesuch und die Klage müssen die Prozessparteien genau bezeichnen (vgl. Art. 202 Abs. 2 und Art. 221 Abs. 1 lit. a ZPO sowie für die vereinfachte Klage Art. 244 Abs. 1 lit. a ZPO). Das ist zentral für die Prüfung ihrer Partei- und Prozessfähigkeit als Prozessvoraussetzung (Art. 59 Abs. 2 lit. c und Art. 60 ZPO) wie auch ihrer Legitimation. Parteien und allfällige Vertreter sind daher so zu bezeichnen, dass über ihre Identität kein Zweifel besteht (vgl. BGer 4A_510/2016 vom 26. Januar 2017, E. 3.1; BGer 4A_116/2015 vom 9. November 2015, E. 3.5.1; CHK-Sutter-Somm/Seiler, Art. 221 N 3 m.w.H.). Klarheit über die Identität der Partei kann sich auch aus dem Streitgegenstand, dem Inhalt der Kla- ge bzw. den Akten ergeben; diesfalls, d.h. wenn weder für das Gericht noch für die Parteien die Gefahr einer Verwechslung besteht, ist die Berichtigung einer un- richtigen oder unklaren Parteibezeichnung von Amtes wegen oder auf Antrag ei- ner Partei zulässig (vgl. BGer 4A_242/2016 vom 5. Oktober 2016, E. 3.4 m.w.H.; BVerwGer A-654/2012 vom 22. April 2013, E. 1.2; SHK-Fischer, Art. 66 N 2
m.w.H.). Das trifft bspw. zu, wenn in der Klageschrift die Einzelfirma als Prozess- partei bezeichnet wurde anstatt die in den Akten erwähnte Person des Inhabers oder wenn bei einer einfachen Gesellschaft die «Firma» aufgeführt ist statt die einzelnen in den Akten genannten Gesellschafter, wenn die Zweigniederlassung statt des Stammhauses als Partei benannt wurde oder wenn sich die Anfechtung einer Kündigung gegen die Verwaltung richtet statt gegen die Mitglieder des Ver- mieter-Konsortiums (BGer 4A_17/2016 vom 29. Juni 2016, E. 2.3; BVerwGer A- 654/2012 vom 22. April 2013, E. 1.2; BK ZPO-Killias, Art. 221 N 7; CHK-Sutter- Somm/Seiler, Art. 221 N 3; ZK ZPO-Leuenberger, 3. A. 2016, Art. 221 N 22; SHK- Fischer, Art. 66 N 2). Ist der Mangel in der Parteibezeichnung so gravierend, dass die Identität einer Partei gänzlich unbestimmt bleibt, ist auf die Klage nicht einzu- treten. Die blosse Berichtigung einer Parteibezeichnung ist von einem eigentli- chen Parteiwechsel abzugrenzen, der nach Art. 83 Abs. 4 ZPO grundsätzlich nur mit Zustimmung der Gegenpartei zulässig ist (vgl. BGer 4A_510/2016 vom 26. Januar 2017, E. 3.1). 3.2 Die Berichtigung setzt weiter voraus, dass das Schlichtungsgesuch bzw. die Klage der passivlegitimierten Partei (und nicht etwa einem Dritten) zuge- stellt wurde. Die beklagte Partei muss davon Kenntnis haben, ansonsten es of- fensichtlich unmöglich wäre, zu unterstellen, dass sie wusste oder nach Treu und Glauben hätte wissen müssen, dass gegen sie geklagt worden ist. Damit die un- richtige Parteibezeichnung in einem hängigen Verfahren berichtigt werden kann (etwa vor dem mit der Klage befassten Gericht), ist überdies vorauszusetzen, dass die unrichtig bezeichnete klagende Partei persönlich zur Schlichtungsver- handlung erschienen ist (Art. 204 ZPO). Ist dies nicht der Fall, so ist die ausge- stellte Klagebewilligung ungültig und auf die eingereichte Klage ist nicht einzutre- ten, zumal es an einer Prozessvoraussetzung fehlt (vgl. Bohnet/Droese, Präjudi- zienbuch ZPO, Art. 66 N 2). 4.1 Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Der Streitgegenstand war klar, nämlich die Anfechtung der Mietvertragskündigung vom 10. Juni 2021 (act. 7/1). Aus der Klageschrift ergibt sich sodann eindeutig, dass sich die Klage gegen die (unbestritten passivlegitimierte) Vermieterschaft der streitgegenständli-
chen Wohnung richtet (act. 7/1 S. 4 f.). Die Identität des Vermieters ist aus dem eingereichten Mietvertrag vom September 1983 ersichtlich (act. 7/3/1a), auf wel- chen die Klägerin im Zusammenhang mit der Bezeichnung der Mietvertragspar- teien auch explizit verwiesen hat (act. 7/1 S. 4 f.). Im Mietvertrag ist als Vermieter "A ." aufgeführt, während in der Kopfzeile des Dokuments "E., H.-strasse 3, ... I." und in der Unterschriftenzeile auf Seiten der Ver- mieterschaft der Stempel "E., A., H.-strasse 3, ... I." an- gebracht ist (act. 7/3/1a). Es bestand keine Verwechslungsgefahr, auch wenn die Klägerin im Rubrum der Klageschrift die vermeintliche "Einzelfirma von A." (act. 2 S. 5), nämlich die E., als Beklagte aufgeführt hat, welchen Namen A._____ im Zusammenhang mit seinen Immobiliengeschäften unbestrittenermas- sen verwendete (vgl. act. 7/2 S. 5; act. 7/9 S. 4); so ist im amtlichen Formular für Mietzinsanpassungen vom 30. März 2020 wie auch im Schreiben der Vermieter- schaft vom 9. Juli 2019 als Absender "E., A." bzw. "E., A." aufgeführt (act. 7/3/1b und act. 7/3/2) und im Kündigungsformular nur die "E." (act. 7/3/3). Vor dem Hintergrund des vorstehend Gesagten bestehen keine Zweifel, dass sich die Klage gegen A. richtet. Eine Unklarheit oder Verwechslungs- gefahr kann deshalb im Einklang mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ausgeschlossen werden. Dem Vermieter A._____ ist insoweit beizupflichten, als die von Anbeginn rechtskundig vertretene Klägerin die nicht partei- und prozess- fähige E._____ als beklagte Partei im Rubrum der Klageschrift explizit aufgeführt hat. Dies ändert indessen nichts daran, dass das Einklagen eines (vermeintlichen) Einzelunternehmens auf einem (rechtlichen) Versehen beruht. Es widerspräche jeglicher Vernunft und Lebenserfahrung anzunehmen, die Klägerin habe im Wis- sen um die fehlende Prozess- und Parteifähigkeit ein (nicht existentes) Einzelun- ternehmen einklagen wollen. Die Klägerin hat dieses Versehen vor Vorinstanz er- kannt und bestätigt, dass sich die Klage gegen A._____ richtet (vgl. vorstehend Ziff. I.1.2.2). Ob das Versehen bei Anwendung zumutbarer Sorgfalt hätte vermie- den werden können, ist im Lichte der vorstehend wiedergegebenen bundesge- richtlichen Rechtsprechung (vgl. Ziff. II.3.1) nicht entscheidend. Der Umstand, dass versehentlich die E._____ und nicht A._____ eingeklagt wurde, führt wie ge-
zeigt nicht dazu, dass die Identität der beklagten Partei unklar ist, was beim vor- liegenden Sachverhalt entscheidend ist. Sodann konnte A._____ vernünftiger- weise keine Zweifel darüber haben, dass er als Vermieter der streitgegenständli- chen Wohnung im Rahmen der Anfechtung der Mietvertragskündigung vom 10. Juni 2021 beklagt werden sollte und nicht die irrtümlich angeführte E.. Er hatte sodann Kenntnis vom Verfahren und ist persönlich in Begleitung seiner Rechtsvertreterin zur Schlichtungsverhandlung erschienen (vgl. act. 7/4/10 S. 2). 4.2 Es bestand nach dem Gesagten keine Verwechslungsgefahr, auch wenn die Klägerin in der Klageschrift die E. statt A._____ als beklagte Par- tei bezeichnete. Die Vorinstanz verstiess nicht gegen Bundesrecht, indem sie da- von ausging, es handle sich im vorliegenden Fall um eine unzutreffende Parteibe- zeichnung, die berichtigt werden könne. Die nach Anhörung der Klägerin schliess- lich vorgenommene Berichtigung und das Eintreten auf die Klage sind im Ergeb- nis nicht zu beanstanden. Entsprechend ist das Rubrum auch im Rechtsmittelver- fahren anzupassen. Auf einen unzulässigen Parteiwechsel läuft diese Berichti- gung nicht hinaus. Auf die weiteren Entscheidgründe der Vorinstanz und die ent- sprechenden Rügen der beklagten Partei braucht bei diesem Ergebnis nicht ein- gegangen zu werden. 4.3 Die Berufung der beklagten Partei erweist sich nach dem Gesagten als unbegründet und ist abzuweisen. Die Sache ist zur Fortsetzung des Verfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen. III. 1. Ausgehend von einem Verfahrensstreitwert von Fr. 45'160.– (vgl. act. 8 S. 2) ist die Entscheidgebühr für das zweitinstanzliche Verfahren in Anwen- dung von § 12 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 7 lit. a GebV OG auf Fr. 1'000.– festzusetzen. Die Kosten sind der beklagten Partei (A._____) aufzuer- legen (Art. 106 Abs. 1 ZPO) und von dem von ihr geleisteten Vorschuss von Fr. 1'700.– zu beziehen. Im Mehrbetrag wird ihr der Vorschuss zurückerstattet.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. D. Tolic Hamming
versandt am: 30. September 2022