Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: NG190004-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichter Dr. S. Mazan sowie Gerichtsschreiberin MLaw M. Schnarwiler Beschluss vom 11. Juni 2019 in Sachen
Pensionskasse der A._____ Group (Schweiz), Beklagte und Berufungsklägerin,
vertreten durch B._____ AG diese vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____,
gegen
C., 2. D., 3. E., 4.1. F., 4.2. G., 5. H., 6. I., 7. J., 8.1. K., 8.2. L., 9.1. M., 9.2. N., 10. O., 11. P., 12. Q._____,
R._____, Kläger und Berufungsbeklagte,
alle vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____
betreffend Forderung
Berufung gegen einen Entscheid des Mietgerichtes Zürich vom 6. Dezember 2018 (MG150023)
Letztes Rechtsbegehren: (act. 98 S. 1 f., Prot. S. 26 sinngemäss)
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen plus Mehrwertsteuer zu Lasten der Beklagten. Beschluss und Urteil des Mietgerichtes Zürich: (act. 191 = act. 195 = act. 197, S. 68 f.) Es wird beschlossen: 1. Die Klage wird betreffend Rechtsbegehren Ziffer 1 hinsichtlich Heizkosten, Allgemeinstrom, Wasser-/Abwasserkosten, Bewa- chung/Brandschutz, Kehricht, Lüftung Sammelgarage, Verwal- tungskosten der Betriebskostenabrechnung sowie betreffend
Rechtsbegehren Ziffer 3 als durch Rückzug erledigt abgeschrie- ben. 2. Im übrigen Umfang wird auf das Klagebegehren Ziffer 1 nicht ein- getreten. 3. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil.
Es wird erkannt: 1. In teilweiser Gutheissung von Rechtsbegehren Ziffer 12 der modi- fizierten Klage wird die Beklagte verpflichtet, den Klägern folgen- de Beträge zu bezahlen: Klägerin 1 C._____ Fr. 1'981.80 Klägerin 2 D._____ Fr. 1'626.80 Kläger 3 E._____ Fr. 1'635.05 Kläger 4.1+4.2 F.+F. Fr. 1'038.70 Kläger 5 H._____ Fr. 1'189.80 Klägerin 6 I._____ Fr. 1'486.65 Kläger 7 J._____ Fr. 871.00 Kläger 8.1+8.2 K._____ Fr. 1'624.15 Kläger 9.1+9.2 M.+N. Fr. 1'718.60 Klägerin 10 O._____ Fr. 698.75 Kläger 11 P._____ Fr. 842.99 Kläger 12 Q._____ Fr. 1'434.05 Kläger 13 R._____ Fr. 2'134.05 Im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 6'521.00 ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 60.00 Barauslagen (Zeugenentschädigung) Fr. 6'581.00 Kosten total
Innenverhältnis nach Massgabe des Obsiegens und Unterliegens jeder klagenden Partei zu erfolgen. 4. Die Beklagte wird verpflichtet, den Klägern eine reduzierte Partei- entschädigung von Fr. 2'154.– (inkl. MwSt.) zu bezahlen. Weiter wird sie verpflichtet, den Klägern die über ihren Anteil hinaus durch Vorschüsse getragenen Gerichtskosten zu ersetzen, mithin den Betrag von Fr. 3'119.–. Die Aufteilung der reduzierten Parteientschädigung unter den Klägern hat im Innenverhältnis nach Massgabe des Obsiegens und Unterliegens jeder klagenden Partei zu erfolgen. 5.–6. [Mitteilung/Rechtsmittel] Berufungsanträge der Beklagten und Berufungsklägerin (act. 196 S. 2): 1. Dispositiv-Ziffer 1 des angefochtenen Urteils sei aufzuheben und die Klagen der Kläger 1–13 seien vollumfänglich abzuweisen, so- weit darauf eingetreten werden kann. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Kläger. der Kläger und Berufungsgeklagten (act. 203 S. 2): 1. Die Berufungsklage sei vollumfänglich abzuweisen. 2. Das Urteil des Mietgerichts Zürich vom 6. Dezember 2018 (Ge- schäfts-Nr. MG150023) sei zu bestätigen. 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (einschliesslich des erstinstanzlichen Verfahrens zuzüglich 7.7% MWST) zulasten der Berufungsklägerin.
Erwägungen: I. (Übersicht zum Sachverhalt und Prozessgeschichte) 1. Sachverhalt 1.1. Bei den Klägern und Berufungsbeklagten1–13 (fortan Kläger) handelt resp. handelte es sich um Mieter von Wohnungen in der Überbauung S., ... Zürich. Der S. umfasst insgesamt sechs Gebäudekomplexe. Die Klä- ger/innen 1 und 3 wohnen im Gebäudekomplex W1 ["Wohnen 1"], welcher die Liegenschaften an der T.-Strasse ...–... umfasst, die Kläger/innen 2 sowie 4–13 wohnen resp. wohnten im Gebäudekomplex W2 ["Wohnen 2"]. Dieser um- fasst die T.-Strasse ...–.... Bei der Beklagten und Berufungsklägerin (fortan Beklagte) handelt es sich um die Vermieterin. 1.2. Am 1. April 2009 wurden die Wohnungen des Gebäudekomplexes W1 und am 30. Juni 2012 diejenigen des Gebäudekomplexes W2 aus einer dreissigjähri- gen staatlichen Mietpreiskontrolle entlassen. In der Folge passte die Beklagte die Mietzinse der Wohnungen an die orts- und quartierüblichen Verhältnisse an. Die Betriebskosten wurden (teilweise mittels Vergleich, teilweise mittels Vertrag resp. Vertragsänderung für die Kläger zu verschiedenen Zeitpunkten zwischen 1. April 2010 und 1. Juli 2012, vgl. entsprechende Aufstellung durch die Vorinstanz act. 195 S. 5) – aus dem Nettomietzins ausgeschieden und neu separat akonto bezahlt und einmal jährlich abgerechnet. 1.3. Nach vorinstanzlicher Darstellung der Kläger hätten "die Mieter" – nachdem ihnen aufgefallen sei, dass die Nebenkosten seit dem Jahr 2011 nahezu explo- diert seien – Einsicht in die Belege genommen und bezüglich der Nebenkosten 2010/2011, 2011/2012, 2013/2013 sowie 2013/2014 Ungereimtheiten festgestellt (vgl. act. 1 S. 6).
II. (Prozessuale Vorbemerkungen) 1. Zur Berufung 1.1. Mit der Berufung sind erstinstanzliche Endentscheide anfechtbar (Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO). In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Berufung nur zulässig, wenn der Streitwert mindestens Fr. 10'000.– beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Da die Kläger 1 bis 13 den Prozess als einfache Streitgenossen führen, sich die geltend gemachten Ansprüche nicht gegenseitig ausschliessen und des- halb zur Streitwertberechnung zu addieren sind (vgl. Art. 93 Abs. 1 ZPO), ist der Streitwert vorliegend ohne Weiteres erreicht (act. 196 Rz. 10 u. 203 Rz. 6), womit die Berufung zulässig ist. 1.2. Mit der Berufung kann die unrichtige Feststellung des Sachverhalts durch die Vorinstanz sowie eine unrichtige Rechtsanwendung der Vorinstanz geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO), zu der auch die unrichtige Anwendung des pflichtgemässen Ermessens gehört, weshalb das Gesetz dies nicht eigens er- wähnt. Gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO sind die entsprechenden Beanstandungen von der Berufung führenden Partei in der Berufungsschrift einzeln vorzutragen und zu begründen. Fehlt ein Antrag und/oder eine hinreichende Begründung, tritt die Rechtsmittelinstanz insoweit auf die Berufung nicht ein. Neue Tatsachen und Beweismittel können nur noch in den Schranken von Art. 317 ZPO vorgetragen werden, und zwar auch in Verfahren, die erstinstanzlich noch der Untersu- chungsmaxime sowie der Offizialmaxime unterstehen. Bei der Begründung ihrer Entscheidung darf sich die Berufungsinstanz auf die wesentlichen Überlegungen konzentrieren, von welchen sie sich hat leiten lassen. 2. Nicht angefochtener Teil des vorinstanzlichen Entscheids Mit Beschluss schrieb die Vorinstanz einen Teil des Rechtsbegehrens Zif- fer 1 sowie das Rechtsbegehren Ziffer 3 der Kläger (vgl. oben S. 3 f.) als durch Rückzug erledigt ab und trat im übrigen Umfang auf das Klagebegehren Ziffer 1 nicht ein (act. 195 S. 67 sowie E. II./3 u. II./4.3. insb. S. 12 f.). Dieser Beschluss
blieb im Rahmen der Berufung unangefochten. Er ist daher in Rechtskraft er- wachsen, wovon Vormerk zu nehmen ist. III. (Zur Berufung im Einzelnen) 1. Einleitendes zu den Nebenkosten 1.1. Thematik dieses Verfahrens bilden wie gezeigt mietrechtliche Nebenkosten. Nebenkosten sind das Entgelt für Leistungen des Vermieters oder eines Dritten, die mit dem Gebrauch der Sache zusammenhängen (Art. 257a Abs. 1 OR). Sie sind grundsätzlich Teil des Mietzinses und zusätzlich zu diesem nur dann ge- schuldet, wenn dies besonders vereinbart ist (Art. 257a Abs. 2 OR), ansonsten sind sämtliche anfallenden Nebenkosten mit dem Nettomietzins abgegolten (Art. 257 OR). Mittels gesonderter Vereinbarung auf den Mieter weiterbelastbar (und in diesem Sinne "nebenkostenfähig") sind gemäss Gesetz aber nur Neben- kosten, die mit dem Gebrauch der Mietsache zusammenhängen. Darunter fallen Heizungs- und Warmwasserkosten (Art. 257b OR), sowie Kosten für Hauswar- tung, Garten- und Umgebungspflege, Allgemeinstrom, Betriebs- und Servicekos- ten für Lift, etc. Keine auf den Mieter überwälzbaren Nebenkosten sind beispiels- weise Aufwendungen für den ordentlichen Unterhalt, Ersatzbeschaffungen oder Erneuerungen sowie Kosten für den "kleinen Unterhalt" (vgl. Art. 259 OR), Leis- tungen des Vermieters ohne Bezug zum Gebrauch der Mietsache etc. (vgl. zum Ganzen z.B.: ZK OR-HIGI/BÜHLMANN, 5. Aufl. 2019, Art. 257a/257b N 7 f.; Miet- recht für die Praxis/B ÉGUIN, 9. Aufl. 2016, N 14.1.4; SVIT-Kommentar/BIBER, 4. Aufl. 2018, Art. 257–257b N 11 ff.; je m.w.H.). 1.2. Sind die Nebenkosten im Mietvertrag ausgeschieden, so erfolgt deren Wei- terbelastung auf den Mieter entweder, indem dieser die Nebenkosten direkt an ei- ne Drittpartei leistet, durch Leistung einer Pauschale oder durch Akontozahlun- gen, wobei Letzteres in der Praxis weitverbreitet ist. Der Mieter zahlt dabei perio- disch einen vereinbarten Betrag im Voraus. Am Ende der Abrechnungsperiode erhält jeder Mieter eine eigene Abrechnung, in welcher die Aufwendungen des
Vermieters und die geleisteten Akontozahlungen des Mieters aufgeführt sind (vgl. z.B.: ZK OR- HIGI/BÜHLMANN, 5. Aufl. 2019, Art. 257a/257b N 17 f.; SVIT- Kommentar/BIBER, 4. Aufl. 2018, Art. 257–257b N 38 ff. ). Weiteres zur Weiterbe- lastung mittels System der Akontozahlungen und darauf folgender Abrechnung, vgl. nachfolgend E. III./3.2.1. 2. Ausgangslage und Überblick vorinstanzlicher Entscheid 2.1. Im Rahmen der Berufungsschrift und -antwort unstrittig ist, dass die Neben- kosten zwischen den Parteien separat abgerechnet wurden über das System mit Akontozahlungen, sowie dass die Beklagte den Klägern für die hier interessieren- den Abrechnungsperioden 2010/2011, 2011/2012, 2012/2013 und 2013/2014 je- weils die sie betreffenden Nebenkostenabrechnungen zukommen liess. Streitpunkt zwischen den Parteien bildet im vorinstanzlichen wie auch im Be- rufungsverfahren, ob und in welchem Umfang den Klägern durch die Beklagte für die genannten Abrechnungsperioden nicht verrechenbare resp. zu viele Neben- kosten im Rahmen der Nebenkostenabrechnungen in Rechnung gestellt bzw. ab- gerechnet wurden. Die Kläger machten resp. machen diesbezüglich einen Rück- forderungsanspruch für die ihrer Ansicht nach zu viel bezahlten Kosten geltend. 2.2. Das vorinstanzliche Verfahren drehte sich hierbei vereinfacht (zuletzt und hier noch relevant) um die folgenden vier Fragestellungen: - ob die Beklagte den Klägern in der Position "Hauswartung" u.a. nicht neben- kostenfähige Hauswartungskosten weiterverrechnete und die Beklagte diese den Klägern entsprechend zurückzuerstatten hat (act. 195 S. 26 ff. E. III./3.); - ob die Verwaltungskostenpauschale für Heizungs- und Warmwasserkosten unzulässig hoch ist und den Klägern entsprechend ein Rückforderungsan- spruch bezüglich der zu viel bezahlten Pauschale zusteht (act. 195 S. 34 ff. E. III./4.); - ob die Beklagte den Klägern mit Blick auf die Abrechnungsperiode 2012/2013 (wo ein Teil der Positionen für einen Zeitraum von anderthalb
Jahren abgerechnet wurde) zu viele Kosten abgerechnet und daher zurück- zuerstatten hat (act. 195 S. 39 ff. E. III./5.); - ob im Rahmen der Liftservicekosten nicht nebenkostenfähige Kosten weiter- verrechnet wurden, welche durch die Beklagte daher zurückzuerstatten sind (act. 195 S. 45 ff. E. III./6.). 2.3. Nach durchgeführtem Beweisverfahren, u.a. zu den Hauswartungs- und den Liftservicekosten (vgl. Beweisbeschluss, act. 139), erachtete die Vorinstanz die Begehren der Kläger über weite Teile als begründet und verpflichtete die Beklagte in teilweiser Gutheissung der Klage zur Rückzahlung der zu viel bezahlten Beträ- ge an die Kläger (act. 195): 2.3.1 Namentlich verpflichtete die Vorinstanz die Beklagte, sämtliche Hauswar- tungskosten für die fraglichen Perioden an die Kläger zurückzubezahlen, da nach Durchführung des Beweisverfahrens unbewiesen geblieben sei, ob und wenn ja, in welchem Umfang in den in Rechnung gestellten Beträgen für Hauswartungs- kosten auch Kosten enthalten waren, welche den Mietern nicht weiterbelastet werden durften. Die Vorinstanz erkannte in diesem Zusammenhang die Beklagte als beweisbelastet, weshalb diese letztlich die Folgen der Beweislosigkeit zu tra- gen habe (act. 195 E. III./3. S. 26 ff.). 2.3.2 Im weiteren erachtete die Vorinstanz die mit den Klägern abgerechneten Verwaltungskosten von pauschal 4% auf die gesamten Heizkosten als unzulässig hoch, da den Klägern in diesem Zusammenhang auch von Dritten generierte Kos- ten für die Verbrauchserfassung abgerechnet worden seien, welche zu einer Ver- ringerung des Verwaltungsaufwandes bei der Beklagten geführt hätten. Die Vor- instanz sah eine Verwaltungskostenpauschale von 1% als angebracht an und verpflichtete die Beklagte, den Klägern die darüber hinausgehenden Verwal- tungskosten zurückzuerstatten (act. 195 E. III./4. S. 34 ff. ). 2.3.3 Sodann kam die Vorinstanz zum Schluss, im Zusammenhang mit einem Systemwechsel bei den Nebenkostenabrechnungen (in den Abrechnungen 2011/2012 [1. Juli 2011 bis 30 Juni 2012] wurden bezüglich einzelner Positionen
Kosten abgerechnet, die effektiv im Zeitraum 1. Januar 2011 bis 31. Dezember 2011 anfielen, nach Systemwechsel wurden die Kosten übereinstimmend mit der Abrechnungsperiode 2013/2014 vom 1. Juli 2013 bis 30. Juni 2014 verrechnet; dazwischen wurden in der Periode 2012/2013 für die betreffenden Positionen die Kosten für die Zeit zwischen 1. Januar 2012 und 30. Juni 2013, also für 1.5 Jahre abgerechnet), seien den Klägern teilweise Nebenkosten abgerechnet worden, die angefallen seien, bevor sie in der Liegenschaft gewohnt hätten resp. bevor das Recht der Beklagten zur Abrechnung der genannten Positionen gemäss den ge- schlossenen Vergleichen überhaupt bestanden habe. Die Vorinstanz kürzte die zwischen dem 1. Januar 2012 und dem 30. Juni 2013 angefallenen Kosten für die Positionen "Hauswartung/Verbr. Material", "Serviceabo Lift", Brandmelde- /Sprinkleranlage", "Stromverbrauch" und "Wasserverbrauch" auf 2/3 und gestand den Klägern einen entsprechenden Rückforderungsanspruch zu (act. 195 E. III.5. S. 39 ff. ). 2.3.4 Schliesslich kam die Vorinstanz bezüglich der Liftservicekosten zum Schluss, dass den im Gebäudekomplex W1 wohnhaften Klägern für die Abrech- nungsperioden 2010/11 und 2011/12 und den im Gebäudekomplex W2 wohnhaf- ten Klägern für die Abrechnungsperiode 2011/12 und 2012/13 nicht nebenkosten- fähige Reparaturkosten belastet worden seien, welche zurückzuerstatten seien. Alsdann erachtete es die Vorinstanz bezüglich gewissen im Zusammenhang mit den Liftservicekosten verrechneten Kosten als unbewiesen, dass es sich dabei um betriebliche Liftkosten gehandelt habe. Infolge der bei der Beklagten verorte- ten Beweislast verpflichtete die Vorinstanz diese zur Rückerstattung der betref- fenden Kosten (act. 195 E. III.6. S. 45 ff.). 2.4. Die Beklagte wehrt sich vollumfänglich gegen die von der Vorinstanz gutge- heissenen Rückforderungsansprüche. Zentrales Thema der Berufung bildet hier- bei unter anderem die Frage der Verteilung der Beweislast durch die Vorinstanz. So erachtete die Vorinstanz – wie gezeigt – die Beklagte als beweisbelastet, was sich im Ergebnis insbesondere bei den Hauswartungskosten sowie den Liftser- vicekosten auswirkte. Auf diese Thematik ist vorab einzugehen.
3.1.1.2 Im Zusammenhang mit den Hauswartungskosten erwog die Vorinstanz in der Folge ausdrücklich, die Beweislast für das Ausmass der erbrachten Leistun- gen der Hauswarte sowie der Zulässigkeit deren Verrechnung – mithin, dass mit den in die Nebenkostenabrechnungen eingeflossenen Beträge ausschliesslich Tätigkeiten der Hauswarte abgegolten worden seien, welche nebenkostenfähig seien – trage die Beklagte (act. 195 E. III./3.3. u. III./3.4. S. 28 f.). Auch hinsicht- lich der strittigen Liftservicekosten sei es an der Beklagten zu beweisen, dass Lift- kosten angefallen seien und wofür genau (act. 195 E. III./6.4.). Dies entspricht mehr oder minder den Beweissätzen, welche die Vorinstanz in ihrem Beschluss vom 2. November 2017 formuliert und mit denen sie der Beklagten jeweils den Hauptbeweis für die entsprechenden Beweisthemen auferlegt hatte (act. 139 S. 5 u. 7). 3.1.2 Dagegen wendet die Beklagte im Wesentlichen ein, die Vorinstanz sei be- reits bei der Formulierung der Beweissätze gemäss Beweisbeschluss vom 2. November 2017 (act. 139) davon ausgegangen, es sei bezüglich sämtlicher angefochtener Nebenkostenabrechnung nirgends zu einer Saldoanerkennung ge- kommen. Die Feststellung der Vorinstanz, wonach in den strittigen Abrechnungen kein Saldo anerkannt worden sei, sei willkürlich und offensichtlich unrichtig. Die Vorinstanz wäre unter Geltung der sozialen Untersuchungsmaxime gehalten ge- wesen, diesen Punkt zu klären, soweit diesbezüglich Zweifel bestanden hätten. Die Vorinstanz habe aber nie erkennen lassen, davon auszugehen, es sei kein Saldo gezogen und ausgeglichen worden. Hätte die Vorinstanz auch nur eine der Parteien aufgefordert, zu dieser Frage Stellung zu nehmen, wäre sofort bestätigt worden, dass sämtliche Abrechnungen den Klägern zugestellt und die Saldi aus- geglichen worden seien. Die Saldi seien gezogen worden und ein allfälliger Rück- erstattungsanspruch beurteile sich nach den Regeln der ungerechtfertigten Berei- cherung, und die Kläger treffe die Beweislast. Die Kläger verlangten Nebenkosten zurück, da diese nicht (gültig) vereinbart gewesen seien oder Posten in die Ab- rechnung eingeflossen seien, die nicht nebenkostenfähig seien. Dafür seien die Kläger beweispflichtig. Die Auferlegung der Beweislast (vgl. act. 139) hinsichtlich der Beweissätze B/2 (vereinfacht: Beweis, dass ausschliesslich Hauswartungs-
kosten in die Berechnung eingeflossen sind, welche mit dem Gebrauch der Sache zusammenhingen) und B/3 (vereinfacht: Beweis, dass die weiterbelasteten Lift- kosten nur Betriebskosten sind), sei damit falsch. Allfällige Beweisschwierigkeiten rechtfertigten ebenfalls keine Umkehr der Beweislast, und die Mitwirkungstheorie der Vorinstanz finde in der Literatur keinen Rückhalt. Ohnehin beziehe sich die Mitwirkungspflicht der Beklagten auf die Sammlung des Prozessstoffes und ergebe sich in diesem Zusammenhang aus dem allgemeinen Gebot des Handelns nach Treu und Glauben; Schranke bilde die Erarbeitung des Klagefundaments durch die klagende Partei. Auch sei das den Mietern zustehende Einsichts- und Auskunftsrecht gegenüber dem Vermieter im Sinne von Art. 8 Abs. 2 VMWG zu beachten, wovon die Kläger Gebrauch ge- macht hätten und womit die Beklagte ihre diesbezügliche vorprozessuale Pflicht vollumfänglich erfüllt habe. Auch während des Verfahrens habe die Beklagte ihre Mitwirkungspflicht stets nach Treu und Glauben wahrgenommen und auf Auffor- derung hin nach bestem Wissen und Gewissen Auskünfte erteilt und Unterlagen eingereicht. Der Vorwurf der Vorinstanz, die Beklagte habe ihre Mitwirkungspflicht nicht erfüllt und nun die Folgen davon zu tragen, gehe damit fehl (act. 196 S. 8 ff. Rz. 16 ff.). 3.1.3 Die Kläger tragen in ihrer Berufungsantwort vor, bei der von der Beklagten behaupteten erfolgten Saldoziehung handle es sich um ein nicht zu berücksichti- gendes Novum. Ohnehin könnte bei einem Kontokorrentverhältnis nur dann von einer Genehmigung ausgegangen werden, wenn das Schweigen nach dem Ver- trauensprinzip als Zustimmung zu deuten sei. So könne sich der Widerspruch ei- ner Saldoanerkennung nur bei voller Kenntnis der Tatsachen aufdrängen. Indes hätten die Kläger erst nach dem Beweisverfahren Kenntnis gehabt, dass in den Nebenkostenabrechnungen Unterhalt, Reparaturen und Verwaltungskostenauf- wand verrechnet worden seien. Es treffe nicht zu, dass die Vorinstanz falsche Grundsätze bei der Verteilung der Beweislast angewendet habe. Die Nebenkostenabrechnung müsse klar und verständlich sein, der Mieter müsse ersehen können, für welche Nebenkostenpo- sitionen er in welchem Umfang korrekterweise belastet werde. Dieser Pflicht sei
die Beklagte nicht nachgekommen, da nicht offengelegt worden sei, dass ein An- teil Unterhaltskosten in den Nebenkosten abgerechnet worden sei. In diesem Sin- ne finde die Genehmigungsfiktion nur dann berechtigte Anwendung, wenn ein Vermieter vom Grundvertrag nicht in einem Mass abweiche, dass er nicht mehr gutgläubig auf die Zustimmung des Schweigenden vertrauen dürfe. Die Beklagte habe nicht offengelegt, dass nebenkostenfremde Positionen in die Nebenkosten- abrechnung Eingang gefunden hätten, da sie dann von einer ausdrücklichen Nichtgenehmigung hätte ausgehen müssen. Die Kläger seien nicht davon ausge- gangen, dass die Beklagte nicht Nebenkostenfähiges via Nebenkosten in Rech- nung stelle. Selbstverständlich hätten die Kläger in Kenntnis aller Umstände die Abrechnung nicht akzeptiert. Entsprechend finde die Genehmigungsfiktion hier keine Anwendung. Gehe man davon aus, dass die Nebenkostenabrechnungen nichtig seien, da sich darin nicht nebenkostenfähige Beträge befunden hätten, könnten die Akontozahlungen zurückverlangt werden (act. 203 Rz. 27 ff.). 3.2 Rechtliches und Würdigung 3.2.1.1 Haben die Parteien eine Akonto-Vereinbarung getroffen – leistet also der Mieter vereinbarungsgemäss einen Akontobetrag für die anfallenden und verein- barungsgemäss separat zu bezahlenden Nebenkosten –, so besteht eine Ab- rechnungspflicht auf Seiten des Vermieters. Durch Zustellung der Nebenkosten- abrechnung wird der Saldo gezogen, durch nicht erfolgte Einsprache innert (Prü- fungs-)Frist wird dessen Richtigkeit durch die Mieter anerkannt (vgl. auch BSK OR I-G ABRIEL, 6. Aufl. 2015, Art. 117 N 12), und es kommt zu einer Novation der Forderung. Im Rahmen der Prüfungsfrist trifft den Mieter damit die Obliegenheit, die Nebenkostenabrechnung zu prüfen, wobei ihm auch das grundsätzliche Recht zusteht, Einsicht in die dazugehörigen Belege zu nehmen (Art. 257b Abs. 2 OR, vgl. auch Art. 8 Abs. 2 VMWG; vgl. z.B. ZK OR-H IGI/BÜHLMANN, 5. Aufl. 2019, Art. 257a/257b N 28 ff.; Mietrecht für die Praxis/B ÉGUIN, 9. Aufl. 2016, N 14.7). 3.2.1.2 Bestehen auf Seiten des Mieters Unklarheiten, kann er die ihm in Rech- nung gestellten Kosten nicht nachvollziehen oder ist er aus anderen Gründen damit nicht einverstanden, so hat er innert der Frist die Abrechnung zu beanstan- den – es kommt zu keiner Anerkennung des Saldos, und ein allfälliger Rückforde-
rungsanspruch für zu viel bezahlte Akontobeträge ist vertraglicher Natur. Es ist am Vermieter zu belegen, dass die in Rechnung gestellten Positionen und Beträ- ge geschuldet sind, und ihn trifft ihm Falle eines Prozesses das Risiko, wenn ihm dies nicht gelingt (OGer ZH NG190007 vom 10. April 2019, E. 5.3. m.w.H.). 3.2.1.2 Beanstandet der Mieter die Abrechnung nicht fristgerecht, ist der gezoge- ne Saldo wie gezeigt anerkannt – die Parteien haben eine Saldovereinbarung ge- schlossen. Danach ist die Korrektur einer zum Nachteil des Mieters falschen Ne- benkostenabrechnung nach Literatur und Rechtsprechung zwar noch möglich. Der vom Mieter geltend gemachte Rückforderungsanspruch aus zu viel bezahlten Nebenkosten richtet sich dann aber nach den Grundsätzen der ungerechtfertigten Bereicherung (Art. 62 ff. OR), und es hat nicht mehr der Vermieter die Richtigkeit der Abrechnung zu beweisen, sondern der Mieter deren Unrichtigkeit (vgl. insb. BGer 4C.24/2002 vom 29. April 2002, E. 3.3.2; BGE 133 III 356 E. 3.2.2; vgl. auch OGer ZH NG170005 vom 7. Juli 2017 E. 3.2.1; NG150022 vom 3. Februar 2016 E. 4.5.). Es kommt zu einer Umkehr der Beweislast und der Mieter als nun be- weisbelastete Partei trägt das Risiko der Beweislosigkeit. Bei fehlgeschlagenem Beweis ist namentlich so zu entscheiden, als ob feststünde, dass die von der be- hauptungs- und beweisbelasteten Partei geltend gemachte Tatsache nicht be- steht (vgl. z.B.: BK ZGB-WALTER, 2012, Art. 8 N 165 ff.; BSK ZGB I- L ARDELLI/VETTER, 6. Aufl. 2018, Art. 8 N 4). Dort, wo aber etwas bewiesen werden kann, spielt die Beweislastverteilung keine Rolle mehr (vgl. z.B. BGer 5A_377/2018 vom 20. November 2018, E. 3.6.2.). Hat der Mieter somit die Beanstandung innert Frist unterlassen und stellt im Nachhinein fest, dass er die Abrechnung (z.B. mit Blick auf die Unterlagen) nicht nachvollziehen kann oder er mit abgerechneten Positionen resp. deren Höhe nicht einverstanden ist, ist es folgerichtig, dass er über die geänderte Beweislast- verteilung sein Versäumen der nicht rechtzeitig erfolgten Prüfung resp. Beanstan- dung zu tragen hat, sollte ihm der Nachweis der Unrichtigkeit der Abrechnung nicht gelingen. Nach Saldoanerkennung – nachdem also keine Beanstandung er- folgte – ist der Vermieter grundsätzlich in seinem aufgrund der Anerkennung be- rechtigten Vertrauen zu schützen, dass der Mieter mit der (nicht nachweislich fal-
schen) Abrechnung einverstanden ist, hat er doch seinerseits ein berechtigtes In- teresse daran, nicht während unbestimmter Zeit mit Beanstandungen der Neben- kostenabrechnung rechnen zu müssen. 3.2.2 Aufgrund des Ausgeführten kann dem durch die Vorinstanz gezogenen Schluss, die Frage, ob es zu einer Saldoanerkennung gekommen sei, spiele letzt- lich keine Rolle, nicht gefolgt werden (so insb. in act. 195 E. II./5 S. 15). Gerade dort, wo bezüglich einzelner Positionen – nach Durchführung des Beweisverfah- rens – nach Ansicht der Vorinstanz unklar und damit unbewiesen blieb, ob in die- se auch nicht Nebenkostenfähiges eingeflossen ist oder nicht, ist entscheidend, wer die Beweislast trägt. Dies gilt hier insbesondere für die Hauswartungs- und die Liftkosten: 3.2.2.1 Bezüglich der Hauswartungskosten stellte sich – wie gezeigt – die Frage, ob in den entsprechenden Beträgen, welche den Mietern weiterverrechnet wur- den, nur nebenkostenfähige Hauswartungsarbeiten enthalten waren. Die Sachla- ge stellte sich so dar, dass die von der Beklagten beauftragte Liegenschaftenver- waltung Hauswarte für die Überbauung S._____ angestellt hatte, welche sowohl nebenkostenfähige wie auch nicht nebenkostenfähige Arbeiten erledigten. Deren (Lohn-)Kosten wurden nach Verteilschlüsseln auf die Gebäudeeinheiten – worin Wohn- und Geschäftsräume mitumfasst sind – aufgeteilt, es wurde festge- legt, in welchem Umfang diese nebenkostenfähig sind und entsprechend an die Mieter weiterverrechnet. In diesem Zusammenhang arbeitete die Beklagte offen- bar mit pauschalen Annahmen und u.a. Gutschriften, welche sie buchhalterisch an die Wohnkomplexe leistete (vgl. dazu ausführlich Entscheid der Vorinstanz, act. 195 E. III./3. S. 26 ff., insb. S. 29 ff.). Die entsprechenden Belege, aus wel- chen sich Kosten und Gutschriften, sowie das System, wie abgerechnet wurde, ergeben, liegen bei den Akten (z.B. act. 20/1/1; 20/5/1; 20/5/2; 37/1; 37/2; 37/5; 37/6; 67/1; 67/2; 78/3; 78/6; 157/2/1; 157/2/2; 157/4/1–3). 3.2.2.2 Nach durchgeführtem Beweisverfahren erwog die Vorinstanz, hinsichtlich der effektiv weiterverrechneten Kosten für die Hauswartung sei unbewiesen ge- blieben, dass darin ausschliesslich Arbeiten eingeflossen seien, die mit dem Ge- brauch der Sache zusammenhängen würden und damit nebenkostenfähig seien.
Insbesondere sei auch unklar, wie die im von der Beklagten ab 1. Juli 2013 an- gewendeten Verteilschlüssel (vgl. act. 20/1/1) vorgenommene prozentuale Vertei- lung der Hauswartungskosten (20% für Unterhalt) errechnet worden sei und auf welchen Grundlagen dies beruhe. Solange nicht nachvollziehbar sei, in welchem Umfang die vollzeitangestellten Hauswarte nebenkostenfähige bzw. nichtneben- kostenfähige Arbeiten leisteten, hätten die Kläger die verrechneten Hauswar- tungsarbeiten nicht zu bezahlen, bzw. könnten sie diese Beträge zurückfordern (act. 195 S. 26 ff. E. III./3., vgl. insb. Fazit S. 32 ff.). 3.2.2.3 Hinsichtlich der Liftservicekosten kam die Vorinstanz teilweise (insb. für das Jahr 2011 betr. W1 und für das Jahr 2012 betr. W2) zum Schluss, es sei den Mietern nicht Nebenkostenfähiges in Rechnung gestellt worden, weshalb diese Kosten zurückzuerstatten seien. Bezüglich einzelner weiterverrechneter Kosten erwog die Vorinstanz aber, es sei unklar, um was für Kosten es sich handle – na- mentlich sei unbewiesen geblieben, dass es sich bei den fraglichen Kosten um betriebliche (und damit weiterverrechenbare) Liftkosten handle. Entsprechend ih- ren Ausführungen zur Beweislast kam die Vorinstanz auch diesbezüglich zum Schluss, die Beklagte habe diese Kosten zurückzuerstatten (act. 195 E. III./6.4 S. 47 ff., vgl. insb. S. 49 u. 50 f.). 3.2.3 Im Ergebnis blieb somit unbewiesen, dass nicht nebenkostenfähige Haus- wartungskosten in die Abrechnung eingeflossen sind, wie auch (im Umkehr- schluss) unbewiesen blieb, dass dies tatsächlich der Fall war. Das Beweisverfah- ren lieferte kein Ergebnis. Dasselbe gilt für die unklar gebliebenen Liftkosten. Bleibt ein behaupteter Umstand unbewiesen, klärt die Beweislast, wer die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen hat. Um dies zu beantworten, ist wie gezeigt in der vorliegenden Konstellation entscheidend, ob es zu einer Saldoziehung und Aner- kennung gekommen ist. Entsprechend wäre es an der Vorinstanz gewesen, dies im Hinblick auf jede Mieterpartei und hinsichtlich jeder beanstandeten Nebenkos- tenabrechnung festzustellen. 3.2.3.1 Dies lässt sich nicht dadurch umgehen, dass die Vorinstanz die Mitwir- kungsobliegenheit und die "Beweisherrschaft" – gemeint sein dürfte der Umstand, dass sich die Beklagte als Vermieterin naturgemäss näher am Beweisthema der
Nebenkosten befindet – heranzieht, um der Beklagten die Beweislast, selbst wenn die Saldoanerkennung erfolgt wäre, faktisch anzulasten (so sinngemäss in act. 195 E. II./5. S. 15). So ist darauf hinzuweisen, dass die Vorinstanz hier die Thematik der Mitwirkungspflicht, der sog. sekundären Behauptungslast bzw. qua- lifizierten Bestreitungslast und des Beweismasses resp. der Beweiswürdigung mit der (erst) in einem nachgelagerten Schritt (allenfalls) zu behandelnden Thematik der Beweislast in schwer durchschaubarer Weise vermischt. 3.2.3.2 Es trifft zwar zu, dass sich die Mieterschaft im Hinblick auf die Nebenkos- ten regelmässig weniger nahe am Beweisthema befindet als die Vermieterschaft, welche die nebenkostengenerierenden Umstände organisiert, über die Unterlagen verfügt und die Nebenkosten letztlich abrechnet. Um dieses Ungleichgewicht aus- zugleichen, trifft den Vermieter die von der Vorinstanz genannte Mitwirkungsob- liegenheit. Damit soll verhindert werden, dass er durch Nichtherausgabe der Un- terlagen den Beweis ohne für ihn nachteilige Wirkung vereiteln kann. Eine Vereit- lung könnte im Rahmen der Beweiswürdigung berücksichtigt werden (vgl. Art. 164 ZPO; z.B. BK ZGB-W ALTER, Art. 8 N 320; BSK ZGB I-SCHMID/LARDELLI, 6. Aufl. 2018, Art. 8 N 81; ZK ZPO-HASENBÖHLER, 3. Aufl. 2016, Art. 164 N 4 ff.; HIGI, DI- KE-Komm-ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 164 ZPO N 1 ff. ; vgl. zur Mitwirkungsobliegen- heit auch OGer ZH NG160009 vom 24. November 2016, E. 6.2). Dass die Beklag- te diese prozessuale Mitwirkungsobliegenheit im Zusammenhang mit den Haus- wartungskoten und den Liftkosten verletzt hätte, wurde weder konkret dargetan noch ist dies ersichtlich (vgl. act. 195 E. III./3. u. III./6.). Eine Beweiswürdigung zu Ungunsten der Beklagten rechtfertigte sich nicht. Die erhöhte Mitwirkungspflicht führt aber insbesondere nicht dazu, dass die Behauptungs- und Beweislast (insb. nach erfolgter Saldoanerkennung) auf der Beklagtenseite zu verorten ist . Soweit die Beklagte ihrer prozessualen Mitwir- kungspflicht nachgekommen ist und den Klägern auch ihr unabhängig von einem Verfahren zustehendes Einsichtsrecht (Art. 257b Abs. 2 OR u. Art. 8 Abs. 2 VMWG, vgl. E. III./3.2.1.1) gewährt hat (was von den Klägern grundsätzlich nicht in Frage gestellt wurde), ist es immer noch in erster Linie Aufgabe der Kläger, ihre Ansprüche hinreichend zu behaupten und zu substantiieren. Aufgrund der Ein-
sichtnahme wird der Mieter namentlich regelmässig in die Lage versetzt, die Be- streitung der Abrechnung bzw. der Nachforderung zu substantiieren. Vom Mieter kann aufgrund dieses Einsichtsrechts erwartet werden, die seiner Ansicht nach fehlerhaften, von der Vermieterseite in Rechnung gestellten Leistungen möglichst genau zu bezeichnen (vgl. etwa Mietrecht für die Praxis/B ÉGUIN, 9. Aufl. 2016, Rz. 14.9; B ÉGUIN, Wirtschaftlichkeit von Nebenkosten, a.a.O., S. 194 f.; DONATO DEL DUCA, Serviceverträge und Nebenkosten unter besonderer Berücksichtigung von Serviceverträgen für Aufzüge, in: mp 2016 S. 1 ff., S. 15 f.). 3.2.3.3 Sodann wird teilweise diskutiert, in Fällen der erschwerten Beweisführung bzw. Beweisnot, (welche ihre Ursache allenfalls auch im vorprozessualen Verhal- ten der nicht beweisbelasteten Partei, welche sich insgesamt näher am Beweis- thema befindet, haben kann), das Beweismass zu Gunsten des Beweisbelasteten zu reduzieren, sofern die Beweisschwierigkeiten nicht nur im Einzelfall, sondern typischerweise in einer Vielzahl von Fällen besteht; die Rechtsdurchsetzung soll namentlich nicht an Beweisschwierigkeiten scheitern, welche für bestimmte Sach- verhalte charakteristisch bzw. notorisch sind (OGer ZH NG160009 vom 24. November 2016, E. 6.3; BGE 137 III 255 E. 4.1.2.; BGer 4A_293/2011 vom 23. August 2011, E. 2.1.1). Eine derartige Herabsetzung des Beweismasses lässt sich rechtsstaatlich aber nur in engen Grenzen und mit Zurückhaltung rechtferti- gen und sie hat dem Abstraktheitsgebot zu genügen, bedarf mithin einer normati- ven Grundlage, sei es im Gesetz oder in fallübergreifendem Richterrecht (BK ZGB-W ALTER, 2012, Art. 8 N 139 ff.). Zu einer Umkehr der Beweislast kommt es aber auch im Falle der Herabsetzung des Beweismasses nicht (vgl. z.B. BK ZGB- W ALTER, 2012, Art. 8 N 313 u. 358; BSK ZGB I-LARDELLI/VETTER, 6. Aufl. 2018, Art. 8 N 71; auch BGE 114 II 91, E. 3.). Obwohl es hier nicht um ein falsch angewendetes Beweismass, sondern die Verteilung der Beweislast geht, sei der Vollständigkeit halber zu erwähnen, dass es für eine Reduktion des Beweismasses (resp. bereits der Anforderungen an die Behauptungs- und Substantiierungslast, wie dies die Vorinstanz zu erkennen gibt, vgl. act. 195 E. II./5. S. 15) nach erfolgter Saldoanerkennung der Nebenkostenab- rechnung zum einen an einer normativen Grundlage resp. an einer gefestigten
(oder überhaupt an einer) Rechtsprechung fehlt. Zum andern erschiene eine Re- duktion des Beweismasses zu Gunsten der Mieter auch nicht sachgerecht: Zwar zeigt sich auch hier der Fall, dass durch ein pauschalisierendes Vorgehen der Beklagten beim Abrechnen der Nebenkosten ein späteres Aufschlüsseln der ein- zelnen Kostenpositionen erschwert bis verunmöglicht wurde (und damit auch der entsprechende Beweis durch die Kläger, soweit sie beweisbelastet sein sollten). Im Falle der rechtzeitigen Prüfung und Beanstandung (was in der Hand der Mieter liegt) – und damit nichterfolgter Saldoanerkennung –, käme die Beweislast aber ohnehin bei der Beklagten als Vermieterin zu liegen, und die genannten Schwie- rigkeiten träfen sie. Es wäre an ihr, die nötigen Behauptungen aufzustellen und zu beweisen, dass die Kosten tatsächlich in diesem Umfang angefallen und neben- kostenfähig sind (OGer ZH NG180006 vom 15. März 2019, E. 3.3.2.1., m.H.a. Mietrecht für die Praxis-B ÉGUIN, 9. Aufl. 2016, Rz. 14.9). Soweit die Kläger aber den Saldo anerkannt haben sollten, ist – wie gezeigt (E. III./3.2.1.3) – die Beklagte darin zu schützen, dass erstere mit den abgerechneten Positionen und deren Hö- he (und in diesem Sinne auch mit der Art, wie abgerechnet wurde) einverstanden sind. Eine Reduktion des Beweismasses – welche im Ergebnis meist dasselbe sein dürfte, wie eine gewendete Beweislast (vgl. BK ZGB-W ALTER, 2012, Art. 8 N 321) – rechtfertigte sich nicht. Dadurch würde auch nicht zuletzt die bundesge- richtliche Rechtsprechung ihres Sinngehalts entleert, denn die Beweislosigkeit im Hinblick auf die Nebenkosten dürfte sich regelmässig in der Sphäre der Vermieter begründen, weshalb – zumindest im Ergebnis – immer die Vermieterseite die Fol- gen der Beweislosigkeit zu tragen hätte. 3.2.4. Zuzustimmen ist der Vorinstanz insofern, als es die Beklagte im Tatsächli- chen unterlassen hat, sich zur Frage der Saldoziehung und -anerkennung zu äus- sern (vgl. act. 195 E. II./5. S. 14 unten), obwohl dieser Umstand für ihre Stellung im Hinblick auf die Beweislast entscheidend ist. Dahingegen machten aber auch die Kläger nirgends geltend, es sei eben gerade nicht zu einer Saldoziehung und -anerkennung gekommen, wobei sich eine Bejahung dieses Standpunktes wiede- rum positiv auf ihre Stellung auswirkte. Damit haben es beide – anwaltlich vertre- tenen – Parteien im gesamten vorinstanzlichen Verfahren versäumt, sich zu die-
ser in der vorliegenden Streitkonstellation relevanten Thematik zu äussern. Damit sind beide Parteien ihrer Behauptungslast nicht genügend nachgekommen. Das Gericht darf in einem solchen Fall nicht von sich aus Annahmen treffen. Zeigt sich dem Gericht wie hier, dass es beide Parteien – allenfalls aus Nachläs- sigkeit – übersehen haben, sich zu einem für die Beurteilung beidseits relevanten Umstand zu äussern, hat das Gericht die Parteien darauf hinzuweisen und ihnen Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben (vgl. auch ZK ZPO-H AUCK, 3. Aufl. 2016, Art. 247 N 12). 3.2.5 In diesem Sinn ist den Klägern zwar grundsätzlich zu folgen, dass es sich bei den nun erfolgten tatsächlichen Ausführungen zur Frage der Saldoanerken- nung um ein unechtes Novum handelt, welches bereits vor erster Instanz hätte geltend gemacht werden können (so in act. 203 Rz. 27), weshalb die Vorausset- zungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO beachtlich sind. Hat aber die Vorinstanz von sich aus Annahmen getroffen, hat sie in diesem Rahmen das rechtliche Gehör der Parteien verletzt, und es ist die Voraussetzung von Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO re- gelmässig als erfüllt anzusehen. 3.2.6.1 Ergänzend sei darauf hingewiesen, dass entgegen den Klägern eine Sal- doanerkennung nicht schon aus dem Grund ausgeschlossen ist, weil die Beklagte nicht offengelegt habe, dass nicht nebenkostenfähige Positionen abgerechnet worden seien und die Kläger sich deshalb in einem Irrtum befunden hätten (so sinngemäss in act. 203 Rz. 27 u. 31 ff.). Die Kläger sind darauf hinzuweisen, dass (entgegen ihrer offensichtlichen Auffassung, vgl. z.B. act. 206 Rz. 38 u. 45 f.) die Vorinstanz bezüglich der Hauswartungskosten gerade nicht festgestellt hatte, dass nebenkostenfremde Positionen Eingang in die Abrechnung gefunden hatten, sondern dies unbewiesen blieb – mithin diesbezüglich auch nicht ausgeschlossen ist, dass nur Nebenkostenfähiges durch die Beklagte abgerechnet wurde. Indem die Kläger der Beklagten nun (zumindest implizit) unterstellen, diese habe ab- sichtlich und damit bösgläubig nicht Nebenkostenfähiges abgerechnet und eine Genehmigungsfiktion sei schon aus diesem Grund nicht statthaft (insb. act. 203 Rz. 33), so ist darauf nicht weiter einzugehen. Dort, wo der Nachweis gelungen ist, dass nicht Nebenkostenfähiges Eingang in die Abrechnung gefunden hat,
spielt die Argumentation ohnehin keine Rolle, da die Kosten trotz Saldoanerken- nung zurückverlangt werden können. 3.2.6.2 Sodann schliesst der (sinngemäss) geltend gemachte Irrtum auf Seiten der Kläger die Saldoanerkennung nicht aus. Die Beanstandungsfrist dient gerade dazu, im Rahmen der Prüfung der Nebenkosten einen solchen Irrtum aufzude- cken; verzichten die Mieter auf eine weitergehende Prüfung, so kommt es trotz al- lenfalls nachträglich entdecktem Irrtum zu einer Genehmigung. Das Vorliegen ei- nes Irrtums bildet Voraussetzung, um die zu viel bezahlten Kosten über die Be- stimmungen der ungerechtfertigten Bereicherung – eben nach erfolgter Saldoan- erkennung – zurückzuverlangen (vgl. Art. 63 Abs. 1 OR). Denn hätten die Mieter die Nebenkostenabrechnung irrtumsfrei (also in voller Kenntnis, dass darin allen- falls auch nicht Verrechenbares enthalten ist) anerkannt, bestünde gestützt auf das Bereicherungsrecht von Vornherein keine Handhabe, dieses Geld zurückver- langen (vgl. auch BGer 4D_13/2015 vom 3. Juni 2015, in: mietrechtspraxis, 4/2015, S. 242 ff.). Im Übrigen bewirkt der Umstand, dass sich eine Nebenkos- tenabrechnung im Nachhinein als falsch (oder unklar) erweist, nicht per se deren Ungültig- oder gar Nichtigkeit (so die Kläger, vgl. act. 206 Rz. 26, 35; vgl. z.B. zur Frage der Unklarheit der Abrechnung und deren Folgen: OGer ZH NG180006 vom 15. März 2019, E. III./3.3.2.2 m.w.H.). Ansonsten würde sich die Frage nach der Rückerstattung von Nebenkosten nach Saldoanerkennung gar nie stellen, da es im Rahmen der fehlerhaften Abrechnung nicht zu einer Anerkennung kommen könnte, soweit die Mieter nicht trotz Kenntnis des Fehlers damit einverstanden wären. 3.2.6.3 Soweit die Kläger sodann geltend machen, die Beklagte habe es verpasst, die Beweisverfügung vom 7. November 2017 [recte: den Beweisbeschluss vom 2. November 2017, vgl. act. 139] anzufechten, und sie mache die falsche Vertei- lung der Beweislast erst nach unerwünschtem Ausgang des Beweisverfahrens geltend (act. 203 Rz. 36), so ist weder dargetan noch ersichtlich, was die Kläger aus diesem Umstand ableiten. Ein Beweisbeschluss kann regelmässig nicht selb- ständig angefochten werden, sondern ist im Rahmen des Hauptrechtsmittels zu- sammen mit dem Endentscheid anzufechten, wodurch es für eine selbständige
Beschwerde am nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil nach Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO fehlt (z.B. ZK ZPO-H ASENBÖHLER, 3. Aufl. 2016, Art. 154 N 34). Dass die Beklagte die falsche Verteilung der Beweislast nun vorbringt, ist damit nicht zu beanstanden. 3.2.7 Entsprechend des Ausgeführten ist es damit für den Ausgang des vorlie- gendes Verfahrens entscheidend, ob und in welchem Umfang es bezüglich der erfolgten Nebenkostenabrechnungen zu Anerkennungen des Saldos gekommen ist. Die Vorinstanz hat den Sachverhalt folglich in wesentlichen Teilen nicht fest- gestellt, weshalb ein Rückweisungsgrund nach Art. 318 lit. c. Ziff. 2 ZPO vorliegt. Die Sache ist daher zur Vervollständigung des Sachverhaltes im Sinne der Erwä- gungen an die Vorinstanz zurückzuweisen; eines Rückweisungsantrages der Par- teien bedarf es hierzu nicht (vgl. S EILER, Die Berufung nach ZPO, 2013, Rz. 1519 ff., insb. auch Rz. 1526). Soweit sich in weiterer Durchführung des Ver- fahrens zeigen sollte, dass bezüglich strittiger Nebenkostenabrechnungen der Saldo anerkannt wurde, hat die Vorinstanz die Beweislast unter Verletzung von Art. 8 ZGB falsch verteilt, was zu korrigieren wäre. Sodann ist auf Folgendes hinzuweisen: Zwar ist die Frage, ob Verfahren ge- trennt oder vereinigt zu führen sind, Sache der Prozessleitung, und damit nach er- folgter Rückweisung wieder der ersten Instanz (Art. 124 ff. ZPO). Es sei aber dennoch erwähnt, dass sich hier eine (erneute) Trennung der Verfahren der ein- zelnen Mieterparteien zur Vereinfachung und Übersichtlichkeit anbieten könnte. So wird die Vorinstanz für jeden der Kläger im Einzelnen festzustellen haben, für welche Nebenkostenperioden resp. Abrechnungen von einer Saldoanerkennung auszugehen ist oder nicht, und die Folgen je nach individuellem Ergebnis für die einzelnen Klägerparteien festsetzen müssen. Dass eine getrennte Behandlung auch im Hinblick auf die Übersichtlichkeit der Begründung sachdienlich sein könn- te, zeigt sich an den im vorinstanzlichen Entscheid befindlichen, über Seiten hin- weg erstreckenden tabellarischen Berechnungen der "Zusammenfassung der Rückforderungsansprüche". Diese "Zusammenfassung" – wobei es sich nicht um eine Zusammenfassung, sondern um eine erstmalige Berechnung der konkreten Ansprüche handelt – liess sich offenbar aufgrund ihres Umfanges nicht mehr in
die Begründung integrieren (vgl. act. 195 S. 52–64), und deren Berechnungs- grundlagen erschliessen sich auch nur unter gleichzeitigem Studium der Akten. 3.2.8 Das Verfahren ist aus den dargetanen Gründen zurückzuweisen. Dennoch ist hier noch kurz auf weitere, von der Beklagten am vorinstanzlichen Entscheid vorgebrachte Kritikpunkte einzugehen. Das nachfolgend Erwogene wird die Vor- instanz im Rahmen des erneuten Entscheids zu berücksichtigen haben: 4. Verwaltungskostenpauschale betr. Heizungs- und Warmwasserkosten 4.1. Entscheid der Vorinstanz und Parteistandpunkte 4.1.1 Die Vorinstanz hatte erwogen, aus den Detailjournalen gehe hervor (vgl. act. 37/5–6 S. 1 f.; act. 37/1–2 S. 1 f.; act. 67/1–2 S. 1), dass die Beklagte zum ei- nen Kosten für die Abrechnungsfirma 'U._____ AG' sowie eine Verwaltungskos- tenpauschale von 4% (zzgl. 8% MwSt.) auf die gesamten Heizkosten abgerechnet habe; auf die gelieferte Fernwärme sei sodann eine Verwaltungsentschädigung von 3% (weiter)verrechnet worden, wobei eine Weiterverrechnung der vom Fern- wärmelieferanten in Rechnung gestellten gesamten Kosten zulässig sei (vgl. Art. 6a VMWG). Es stelle sich aber die Frage, inwiefern es gerechtfertigt sei, ne- ben dem Verwaltungsaufwand für die Fernwärme und den Kosten für die Abrech- nungsfirma 'U._____ AG' eine Verwaltungspauschale von 4% zu verrechnen. Ei- ne Pauschale von 3–4% erscheine dann als gerechtfertigt, wenn die Vermieter- schaft auch tatsächlich einen wesentlichen Aufwand für die Abrechnung der Heiz- kosten gehabt habe. Werde aber die Energielieferantin und/oder eine Abrech- nungsfirma mit der Verbrauchserfassung beauftragt und werde bereits mit der Ab- rechnung der Fernwärme ein gewisser, wenn auch fremder Verwaltungsaufwand abgegolten, so sei die Verwaltungspauschale zu verringern, ansonsten mehr als die tatsächlichen Kosten weiterverrechnet würden. Ein Satz von 1% (zzgl. 8% MwSt.) auf die angefallenen Heizkosten erscheine als angebracht. Aufgrund des zwingenden Charakters von Art. 257b OR sei dabei unbeachtlich, dass die Kläger mit der Beklagten einen höheren Ansatz vereinbart hätten. Den Klägern stehe ein anteilmässiges Rückforderungsrecht für zu viel bezahlte Verwaltungskosten zu (act. 195 S. 34 ff., insb. S. 37 ff.).
4.1.2 Die Beklagte bringt vor, mit den Klägern vereinbart zu haben, 4% auf den abgerechneten Betrag betreffend Heiz- und Warmwasserkosten als Honorar zu verrechnen. Präzisierend hält sie fest, dass sich das Verwaltungshonorar nicht bloss auf die Erstellung der Abrechnung für Heizungs- und Warmwasserkosten beziehe, sondern auch auf die Abrechnung aller übrigen Nebenkosten. Die Ver- einbarungen würden nicht gegen Art. 257b Abs. 1 OR verstossen; diese Bestim- mung erwähne einzig, dass der Vermieter berechtigt sei, die "tatsächlichen Auf- wendungen" für die von ihm erbrachten Leistungen in die Nebenkostenabrech- nung zu stellen. Konkretisiert werde dieses Recht zur Abrechnung nach tatsächli- chem Aufwand durch Art. 4 Abs. 3 und Art. 5 Abs. 3 VMWG, worin festgehalten werde, dass auch eine Abrechnung "im Rahmen der üblichen Ansätze" erfolgen dürfe. Eine Verwaltungskostenpauschale von 4% entspreche durchaus dem übli- chen Rahmen. Die Reduktion von 4% auf 1% erweise sich als Musterbeispiel will- kürlichen Handelns (act. 196 S. 19 f.). 4.1.3 Die Kläger tragen vor, die Vermieterin könne entweder die tatsächlichen Gebühren oder einen üblichen Verwaltungsaufwand verlangen. Den Klägern sei- en aber tatsächliche Kosten im Zusammenhang mit der 'U._____ AG' in Rech- nung gestellt worden, wie auch ein abstrakter Aufwand, welcher weit über der in der Lehrmeinung üblichen Pauschale von 1% liege. Zudem habe die Beklagte nochmals Verwaltungsaufwand im Zusammenhang mit der Fernwärme weiterver- rechnet. Es könnten wegen der zwingenden Natur von Art. 257b Abs. 1 OR nur die tatsächlichen Kosten in Rechnung gestellt werden (act. 203 Rz. 51). 4.2. Rechtliches und Würdigung 4.2.1 Nebenkosten können dann separat verrechnet werden, wenn dies beson- ders vereinbart wurde (Art. 257a Abs. 2 OR). Gewöhnlicher Verwaltungsaufwand der Vermieter ist dabei grundsätzlich nicht nebenkostenfähig und gilt als mit dem Mietzins abgegolten. Eine Ausnahme davon bilden die Kosten für die Erstellung der Nebenkostenabrechnung (Art. 4 Abs. 3 VMWG) und für die Verwaltung von Heizungs- und Warmwasser (Art. 5 Abs. 2 lit. i VMWG). Das Verwaltungshonorar ist damit auch geschuldet, wenn es im Mietvertrag nicht ausdrücklich geregelt ist, da es Bestandteil der Heizungs- und Warmwasserkosten bildet, sofern diese se-
parat ausgeschieden sind. Thema sind vorliegend – wie dies die Vorinstanz fest- hält und wie sich auch aus ihren Berechnungsblättern ergibt (act. 195 S. 52 ff.) – nur die Verwaltungskosten für die Heizungs- und Warmwasserkosten. Auf den (neuen) Einwand der Beklagten, dass sich das Verwaltungshonorar nicht nur auf die Heizungs- und Warmwasserkosten, sondern auch die Abrechnung der übrigen Betriebskosten beziehe, ist daher nicht einzugehen. Denn die entsprechenden Verwaltungskosten für die übrigen Betriebskosten wurden – soweit ersichtlich – ohnehin separat abgerechnet (vgl. z.B. act. 111/3/4–7; act. 112/3/4–7; act. 113/3/4–7; act. 114/3/2, 114/3/5 ff.; u.s.w.), und diese Beträge bildeten nicht Gegenstand des vorinstanzlichen Entscheids. Entsprechend interessiert hier die Bestimmung von Art. 5 VMWG, welche sich auf die Heizungs- und Warmwasser- kosten bezieht. 4.2.2 Gemäss Art. 5 Abs. 1 VMWG sind als Heizungs- und Warmwasserkosten die tatsächlichen Aufwendungen anrechenbar, die mit dem Betrieb der Heizungs- anlage oder der zentralen Warmwasseraufbereitungsanlage direkt zusammen- hängen. Art. 5 Abs. 2 VMWG enthält eine beispielhafte Aufzählung von Aufwen- dungen, welche unter die anrechenbaren Heizungs- und Warmwasserkosten fal- len. Gestützt auf Art. 5 Abs. 2 lit. f VMWG sind dies unter anderem die Aufwen- dungen für "die Verbrauchserfassung und den Abrechnungsservice für die ver- brauchsabhängige Heizkostenabrechnung". Sodann fällt gemäss lit. i die "Verwal- tungsarbeit, die mit dem Betrieb der Heizungsanlage zusammenhängt" darunter. Art. 5 Abs. 3 VMWG hält weiter fest, dass die Kosten für die Wartung und die Verwaltung der Heizungs- und Warmwasserkosten nach Aufwand oder im Rah- men der üblichen Ansätze abgerechnet werden können. Die üblichen Ansätze richten sich nach der Ortsüblichkeit. Vorteil einer derart pauschalisierten Abrech- nung nach "üblichen Ansätzen" ist, eine Vereinfachung herbeizuführen, ohne dass sämtliche tatsächlichen Kosten im Detail belegt sein müssen. Ein Pauschal- betrag stimmt naturgemäss nicht zwingend mit den tatsächlichen Kosten überein – zuweilen können diese effektiv höher oder tiefer als diese ausfallen. Damit der Vermieter aber nicht nach Belieben verfahren kann, haben sich die Pauschalen eben im Rahmen des Üblichen zu bewegen. Gemäss Literatur (und wie dies auch die Vorinstanz grundsätzlich nicht in Frage stellt, vgl. act. 195 S. 37 E. III./4.4.)
bewegen sich die als üblich umschriebenen Ansätze zwischen 3–4% (vgl. SVIT- Kommentar/B IBER, 4. Aufl. 2018, Art. 257–257b N 37; HAP Immobiliarmietrecht- WYTTENBACH, N 6.21 m.w.H.; Mietrecht für die Praxis/BÉGUIN, 9. Aufl. 2016, N 14.6.3.5.; O BERLE, Nebenkosten Heizkosten, 5. Aufl. 2012, S. 104). 4.2.3.1 Gestützt auf diese Bestimmungen von Art. 5 Abs. 2 VMWG ist die Beklag- te berechtigt, die mit der Verbrauchserfassung entstandenen Kosten weiter zu be- lasten, als auch eine Verwaltungspauschale im Rahmen der üblichen Ansätze (oder nach tatsächlichem Aufwand) zu erheben. Diese beiden Kostenpositionen schliessen sich nach der Bestimmung von Art. 5 Abs. 2 VMWG nicht gegenseitig aus, sondern stellen beide mögliche Bestandteile der verrechenbaren Heizungs- und Warmwasserkosten dar. Durch die Vorinstanz behandelt wurde, wie sich das Verhältnis von durch Dritten erbrachten Leistungen zur Bestimmung von Art. 5 Abs. 3 VMWG verhält. Dabei stützte sie sich auf eine in der Literatur vertretene Meinung, dass wenn im Zusammenhang mit der verbrauchsabhängigen Heizkos- tenabrechnung (VHKA) die VHKA-Installationsfirma mit der Kostenaufteilung auf die Mieter und allenfalls mit der Erstellung der Heiz- und Warmwasserkostenab- rechnung beauftragt werde, auf diese Kosten nicht noch die volle Verwaltungs- pauschale des Vermieters berechnet werden dürfe, da durch Fremdvergabe der Verwaltungsaufwand allenfalls stark reduziert werde – die Erhebung einer Verwal- tungspauschale von 3% und mehr lasse sich dann unter Umständen nicht mehr rechtfertigen. Angebracht sei aber jedenfalls eine minimale Verwaltungspauschale von 1%, da dem Vermieter doch stets ein gewisser Verwaltungsaufwand verblei- be (HAP Immobiliarmietrecht-W YTTENBACH, N 6.22; OBERLE, Nebenkosten Heiz- kosten, 5. Aufl. 2015, S. 105). Dieser Meinung folgend reduzierte die Vorinstanz die abgerechnete Pauschale von 4% auf 1%. 4.2.3.2 Indes ist vorliegend nicht erkennbar, inwiefern sich eine Anwendung die- ser Literaturmeinung auf den vorliegenden Fall im von der Vorinstanz vorgenom- menen Umfang rechtfertigt, resp. dieser Meinung hier überhaupt zu folgen ist. Der Aufwand der 'U._____ AG' beschränkt sich offenbar darauf, die unter Art. 5 Abs. 2 lit. f VMWG zu subsumierende und verrechenbare "Verbrauchserfassung" zu voll- bringen und die Werte der Verwaltung zukommen zu lassen (anderes behaupten
auch die Kläger nicht: act. 1 S. 7 u. 13; act. 27 S. 12 u. 22; act. 45 S. 9). Die da- rauf folgenden mit der verbrauchsgerechten Abrechnung im Zusammenhang ste- henden Aufwendungen verbleiben offenbar bei der Beklagten, wobei diese Arbei- ten unter Art. 5 Abs. 2 lit. i VMWG zu subsumieren sind. Wie gezeigt, schliessen diese Kostenpositionen sich laut Verordnung grundsätzlich nicht aus – sie diffe- renziert klar zwischen der "Verbrauchserfassung und Abrechnungsservice" (lit. f) sowie der "Verwaltungsarbeit" (lit. i); es handelt sich hierbei um zu unterscheiden- de Aufwendungen. Und auch gemäss der Literaturmeinung rechtfertigt sich eine Reduktion der Verwaltungskosten erst dort, wo nachweislich Verwaltungsarbeiten im Sinne von lit. i durch einen Dritten vollbracht wurden und sich der Verwal- tungsaufwand des Vermieters tatsächlich reduziert. 4.2.3.3 Zur von der Vorinstanz zitierten Literaturmeinung und der durch sie erfolg- ten Anwendung auf den vorliegenden Fall ist ohnehin Folgendes festzuhalten: Zwar kann allenfalls tatsächlich davon ausgegangen werden, dass der eigene Aufwand der Beklagten dadurch geringer ausfällt, weil sie durch Verbrauchserfas- sung für die einzelnen Mieterparteien mithilfe technischer Geräte und Ablesung durch eine Dritte selbst nicht rechnerisch unter Anwendung eines Verteilschlüs- sels ein Total an Kosten auf die Mieterparteien aufzuteilen braucht, sondern die vorgegebenen Zahlen übernehmen kann. Diese Reduktion des Aufwandes dürfte aber in der Praxis regelmässig wiederum andernorts erhöhtem Aufwand gegen- überstehen und durch diesen wettgemacht werden (wie dies auch die Beklagte geltend macht, vgl. act. 18 S. 13, act. 35 S. 16, act. 65 S. 13.), beispielsweise durch die Organisation der Ablesung durch einen Dritten (Korrespondenz usw.) und die nun nötig gewordene Kontrolle der übermittelten Daten etc. Solange die Vermieterin die Erstellung der Heiz- und Warmwasserabrechnung zuhanden der Mieter weiterhin selbst vollbringt und in diesem Zusammenhang auch die ent- sprechenden Belege zu kontrollieren und zu verarbeiten hat, namentlich diese Verwaltungsarbeit nicht vollständig oder in essentiellem Ausmass an die 'U._____ AG' oder eine andere Dritte auslagert und mit deren Kosten den Mietern verrech- net wird, rechtfertigt sich die von der Vorinstanz vorgenommene Reduktion der nach Art. 5 Abs. 2 lit. i VMWG unter Anwendung der üblichen Ansätze erhobenen Pauschale jedenfalls nicht. Nicht hinreichend begründet wurde und auch nicht er-
sichtlich ist sodann, weshalb der Umstand, dass die im Fernwärmebezug (diesbe- züglich die Vorinstanz zu Recht darauf verweist, dass die tatsächlichen Kosten abgerechnet werden dürfen, vgl. Art. 6a VMWG) von der 'A._____ Energiezent- rale' abgerechnete Verwaltungsentschädigung zu einer Reduzierung des Verwal- tungsaufwandes der Beklagten führte und sich gestützt darauf eine Reduktion de- ren Verwaltungsaufwandes rechtfertigte. 5. Nebenkostenabrechnung 2012/2013 – drei Semester verrechnet 5.1. Entscheid der Vorinstanz und Parteistandpunkte 5.1.1 Wie einleitend gezeigt (E. III./2.4.3), ergab sich vor Vorinstanz für die Ne- benkostenperiode 2012/13 – welche formell den Zeitraum vom 1. Juli 2012 bis 30. Juni 2013 betroffen habe –, dass darin gewisse Positionen für den Zeitraum von eineinhalb Jahren abgerechnet wurden, namentlich von Januar 2012 bis und mit Juni 2013 (vgl. Detailjournale, act. 20/5/1–2; act. 37/1–2; act. 37/5–6; act. 67/1–2). Dies, da es bei der Beklagten zu einem Systemwechsel in der Ab- rechnung gekommen war und die Kosten danach in Übereinstimmung mit der je- weiligen Abrechnungsperiode abgerechnet werden sollten. Vorher waren in der Abrechnung 2011/12 resp. 2010/11 für die fraglichen Positionen jeweils effektiv die Zeiträume von Januar bis Dezember 2010 resp. Januar bis Dezember 2011 abgerechnet worden (vgl. act. 195 E. III./5., insb. E. III./5.3). 5.1.2 Die Vorinstanz hatte erwogen, nach dem alten System habe die Beklagte stets auf Kosten zurückgegriffen, welche bereits ein halbes Jahr zurückgelegen hätten. Dies habe dazu geführt, dass unabhängig davon, wann ein Mietverhältnis begonnen resp. eine Vertragsänderung wirksam geworden war, Kosten in die Rechnung eingeflossen seien, welche vor dem massgeblichen Stichtag (Mietbe- ginn, Inkrafttreten Vergleich) angefallen seien. Mit dem Systemwechsel habe den Klägern eine Belastung mit Kosten gedroht, welche ihnen zur Zeit der Ausschei- dung der Nebenkosten nicht hätten verrechnet werden können. Den Mietern seien stets Kosten verrechnet worden, welche ein halbes Jahr vor dem Stichtag ange- fallen seien. Diese Systemungenauigkeit habe sich so lange nicht ausgewirkt, als die Kosten der verschobenen Positionen in etwa gleich hoch ausgefallen seien.
Mit dem Systemwechsel hätte die Beklagte dafür sorgen müssen, dass den Klä- gern nach Stichtag verrechnete, aber zuvor angefallene Kosten zurückvergütet würden (vgl. auch wörtliche Wiedergabe nachfolgend, E.III./5.2.2.2). Da die Be- klagte es unterlassen habe, sich auf Aufforderung hin zur Höhe der Kosten zu äussern resp. die entsprechenden Belege für die Jahre 2009 und 2010 einzu- reichen, und damit ihre Mitwirkungspflicht verletzt habe, seien – damit der Wech- sel der massgeblichen Kostenperiode für die Kläger möglichst neutral ausfalle – die zwischen dem 1. Januar 2012 und dem 30. Juni 2013 angefallenen Kosten auf ein Jahr umzurechnen, sprich auf 2/3 zu kürzen. Den Klägern stehe ein ent- sprechender Rückforderungsanspruch zu. Dies betreffe die Positionen "Hauswar- tung/Verbr. Material", "Serviceabo Lift", Brandmelde-/Sprinkleranlage", "Strom- verbrauch" und "Wasserverbrauch" (act. 195 S. 39 ff., insb. S. 42 ff.). 5.1.3 Die Beklagte trägt vor, bei keinem der Kläger sei auch nur eine angefallene Rechnung für Nebenkosten zweimal verrechnet worden. Den Detailjournalen könne entnommen werden, dass die in Abrechnung gestellten Aufwendungen der Lieferanten entweder monatlich (z.B. Treppenhausreinigung/Hauswartung und Kehrichtabfuhr), quartalweise (Januar bis März, April bis Juni, Juli bis September, Oktober die Dezember, z.B. Serviceabonnement Lift), oder mittels Akonti (Strom) in Rechnung gestellt worden seien (mit Verweis auf Detailjournal W1 2012/2013 [act. 37/1] und W2 2012/2013 [act. 37/2]). Dort, wo dies ausnahmeweise nicht möglich gewesen sei, habe die Rechnung lediglich einmal Eingang in eine Ab- rechnung gefunden. Unzulässig sei es, wenn die Beklagte einem (oder mehreren) der Kläger Kosten für eine Zeitperiode anteilmässig verrechnet hätte, in welcher diese oder dieser noch gar nicht Mieter gewesen sei(en). Davon scheine die Vo- rinstanz indes auszugehen, wobei es ihr nicht gelinge, auch nur eine Rechnung zu nennen, welche in der Abrechnungsperiode 2012/2013 berücksichtigt worden sei, bei welchem die Berücksichtigung zum Nachteil des einen oder anderen Mie- ter geführt haben solle (act. 196 Rz. 46 ff. ). 5.1.4 Die Kläger halten grundsätzlich an ihrem bereits vorinstanzlich vorgetrage- nen Standpunkt fest, ihnen seien zu Unrecht Kosten doppelt verrechnet worden (act. 203 Rz. 47 ff.).
5.2. Rechtliches und Würdigung 5.2.1 Vorab ist darauf hingewiesen, dass sich das Gericht auch unter Geltung der sozialen Untersuchungsmaxime im Verfahren zurückzuhalten hat. Die soziale Un- tersuchungsmaxime entbindet namentlich die Parteien nicht davon, das Tatsäch- liche des Streites vorzutragen sowie die allenfalls zu erhebenden Beweismittel nach Möglichkeiten zu bezeichnen (vgl. BGE 107 III 233 E. 2c; BGer 5C.142/2000 vom 11. August 2000, E. 2a; BGer 4C.255/2005 vom 26. Oktober 2006, E. 3.4; vgl. Dike Komm ZPO-B RUNNER/STEININGER, 2. Aufl. 2016, Art. 247 N 10). Die rich- terliche Initiative geht insoweit nicht über eine Aufforderung an die Parteien hin- aus, Beweismittel zu nennen und beizubringen (BGE 125 III 231 E. 4a). Die sozia- le Untersuchungsmaxime dient in erster Linie zum Ausgleich eines Machtgefälles zwischen den Parteien (hier Mieter und Vermieter) oder bei ungleichem Knowhow (Laie gegen anwaltlich vertretene Partei). Wenn sich jedoch – wie vorliegend – zwei anwaltlich vertretene Parteien gegenüberstehen, darf und soll sich das Ge- richt wie in einem ordentlichen Prozess zurückhalten (BGE 141 III 569 E. 2.3.1; vgl. insb. Botschaft ZPO vom 28. Juni 2006, BBl. 2006 7221 ff., S. 7348), und es ist nicht seine Aufgabe, im Falle der ungenügenden Behauptung und Substantiie- rung aus den Akten selbst den Prozessstoff zusammenzutragen. 5.2.2.1 Entsprechend bedarf es bezüglich des Vorwurfes, die Beklagte habe den Klägern Kosten ungerechtfertigt – nach Ansicht der Kläger offenbar ein Semester doppelt (vgl. z.B. act. 1 S. 10; act. 27 S. 11, 19 f., 23; vgl. auch act. 203 Rz. 47 ff. ) – angelastet, in einem ersten Schritt der hinreichenden Behauptung und (insbe- sondere im Bestreitungsfalle) der Substantiierung durch die anspruchstellende und hier anwaltlich vertretene Klägerseite (welche im Übrigen soweit ersichtlich nie geltend machte, ihr fehlten diesbezüglich relevante Unterlagen und eine hin- reichende Substantiierung sei deshalb nicht möglich). Namentlich muss sich er- geben, bezüglich welcher Kläger im Hinblick auf welche Positionen, in welchem Umfang und aus welchem Grund konkret von zu viel abgerechneten Kosten aus- gegangen wird. Gestützt darauf hat das Gericht in seinem Entscheid zu prüfen, ob diese konkreten Vorbringen aufgrund der eingereichten und genannten Belege ausreichend begründet sind und der Argumentation der Kläger gefolgt werden
kann. Das Gericht hat daher zuerst zu prüfen, ob die Behauptung und Substanti- ier ung genügend klar erfolgt ist. Bejaht es dies, muss sich aus der darauf folgen- den Begründung des Gerichts, in welcher es wie vorliegend den Anspruch der Kläger gutheisst, ebenfalls schlüssig ergeben, weshalb es den (genügend be- hauptet und substantiiert vorgetragenen) Standpunkt aufgrund der vorhandenen Belege resp. des durchgeführten Beweisverfahrens konkret als gegeben erachtet und die Klage in diesem Umfang gutheisst. Die Parteien haben namentlich An- spruch darauf, dass die Entscheidbegründung so abgefasst ist, dass sie sich über die Tragweite des Entscheids und über allfällige Anfechtungsmöglichkeiten ein Bild machen können sowie die Möglichkeit haben, die Sache in voller Kenntnis um die Entscheidgründe an die obere Instanz weiterzuziehen (BGE 136 I 229 E. 5.1 und 5.2; BGer 5A_532/2011 E. 3.1). 5.2.2.2 Aufgrund des von der Vorinstanz hier Erwogenen ist nicht nachvollziehbar, wie sie letztlich zu ihrem Ergebnis kam. Insbesondere nicht, weshalb durch sämt- liche Kläger für die Nebenkostenperiode von 2012/13 pauschal einen Drittel der Kosten zurückfordern können. Die entsprechenden Erwägungen erfolgen weitge- hend ohne Bezug zu einzelnen Mietverhältnissen und Belegen. Die Vorinstanz stellt lediglich abstrakte Überlegungen an, namentlich erwägt sie: " (...) Dennoch wirk- te sich das Vorgehen insgesamt sehr wohl zum Nachteil der Kläger aus, denn nach dem alten System hatte die Beklagte für die Abrechnung stets auf Kosten zurückgegriffen, welche um ein halbes Jahr früher angefallen waren. Wie die Kläger zu recht rügen, bestand das alte beklagtische Abrechnungsschema schon zurzeit der Neuregelung der Nebenkosten. Dieses bewirkte unabhän- gig davon, wann im Jahr ein Mietverhältnis begonnen oder ein Mietzinsvergleich wirksam gewor- den war, dass Kosten in die Rechnung einflossen, die effektiv vor dem massgeblichen Stichtag (Mietbeginn bzw. Inkrafttreten eines Vergleichs) angefallen waren. Erst aufgrund des System- wechsels hatten die Mieter auch Anlass, sich gegen den alten Abrechnungsmodus zur Wehr zu setzen, denn erst jetzt drohte ihnen eine Belastung mit Kosten, die ihnen zur Zeit der Ausschei- dung der Nebenkosten eigentlich nicht hätten verrechnet werden dürfen. Die Benachteiligung durch den Wechsel des Abrechnungsmodus entstand unabhängig vom Zeitpunkt des Mietbeginns bzw. Inkrafttretens des jeweiligen Vergleichs über die Ausscheidung der Nebenkosten (...) " Sie erwog sodann weiter: "Stets wurden den Mietern im Ergebnis jeweils die Kosten verrechnet, die während des halben Jahres vor dem Stichtag angefallen waren, mithin bevor sie überhaupt im Mietobjekt wohnten oder bevor das Recht der Beklagten zur Abrechnung der genannten Positio- nen gemäss den geschlossenen Vergleichen überhaupt entstanden war. " Und sodann: "Die
Ungenauigkeit des alten Systems war so lange nicht von entscheidender Bedeutung, als die Kos- ten in den beiden verschobenen Perioden in etwa gleich hoch ausfielen. Als die Beklagte aber das System änderte, hätte sie dafür sorgen müssen, dass den Klägern die bei der ersten Abrechnung (...) nach dem Systemwechsel bzw. des Mietbeginns verrechneten, aber vor dem genannten Zeit- punkt angefallenen Kosten zurückvergütet werden. " (vgl. act. 195 S. 42 ff.). Diese abstrak- ten Erwägungen ohne Bezug zu den Akten belegt die Vorinstanz mit beispielhaft drei Klägern, ohne dass ersichtlich wäre, wie hoch die durch diese angelblich zu viel bezahlten und daher zurückzufordernden Kosten effektiv sind und insbeson- dere auch, ohne dass sich ergäbe, was konkret für die weiteren Klägerparteien zu gelten hat. Die getroffenen Annahmen, welche die Vorinstanz in abstrakter Weise auf sämtliche Klägerparteien anwendet, genügen einer Begründung nicht. 5.2.3 Überdies sei auf Folgendes hingewiesen: Weshalb sich eine Kürzung der abgerechneten (und effektiv angefallenen, vgl. act. 195 S. 42 unten) Kosten für die Periode 2012/13 rechtfertigen soll, nur weil für einen längeren Zeitraum abge- rechnet wurde als normal (aber wohlgemerkt keine der Positionen doppelt – da- von geht die Vorinstanz offenbar nicht aus), erschliesst sich nicht. Soweit die Vo- rinstanz den Grund für die von ihr angenommene "Doppelbelastung" der Kläger offenbar darin ersieht, dass den Mietern in einer früheren Periode aufgrund des dort erfolgten Abrechnungssystems Kosten in Rechnung gestellt worden sind, welche sich vor dem für sie relevanten Stichtag (Zeitpunkt Beginn resp. Mietver- tragsänderung) verwirklicht hätten (was von den Klägern im Übrigen in dieser Form soweit ersichtlich ohnehin nirgends substantiiert behauptet wurde, vgl. act. 1, 45, 65, 98), so wäre dieser Fehler nicht über eine Kürzung der Abrechnung für die Periode 2012/13 zu korrigieren, sondern durch Anfechtung derjenigen früheren Nebenkostenabrechnungen, in welchen den Mietern effektiv Kosten für eine Zeit abgerechnet wurden, zu der sie noch nicht in der Liegenschaft wohnten, bzw. die Nebenkosten noch nicht aus dem Mietzins ausgeschieden waren. Denn in diesem Fall sind es diese früheren Abrechnungen, welche fehlerhaft sind. 5.2.4 Insgesamt zeigt sich bei dieser Thematik ebenfalls, dass eine gemeinsame Behandlung der diversen Klagen in einem einzigen Verfahren, bei welchen indivi- duell von anderen Grundlagen auszugehen ist, kaum praktikabel erscheint. Denn die Situation bezüglich der einzelnen Mieter kann sich bereits aus dem Grund
nicht einheitlich darstellen, weil die "Stichtage", ab wann die Nebenkosten aus dem Mietzins ausgeschieden waren, resp. die Mieter ihr Mietverhältnis antraten, sehr unterschiedlich ausfallen (vgl. act. 195 S. I./1. S. 5). Für einzelne Parteien dürften beispielsweise die gemäss Vorinstanz bei der Beklagten nicht erhältlich gemachten Belege für die Jahre 2009 und 2010 gar keine Relevanz haben. Es sei daher nochmals darauf hingewiesen, dass eine Behandlung der einzelnen Klagen in getrennten Verfahren sachgerecht erschiene (so schon in E. III./3.2.7). IV. (Kosten- und Entschädigungsfolgen) 1. Ist der Prozess zur Ergänzung des Verfahrens und zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen, so ist das angefochtene Urteil auch hinsichtlich der Kosten- und Entschädigungsfolgen aufzuheben und die Vorinstanz wird neu darüber zu befinden haben. Es erübrigt sich daher, auf die Vorbringen der Beklag- ten einzugehen, wonach im Falle ihres Unterliegens den Klägern aufgrund eines von der Vorinstanz falsch angenommenen Streitwerts im Hinblick auf die vor- instanzlichen Klagebegehren 60% der Entscheidgebühr aufzuerlegen und über die Parteientschädigung neu zu befinden sei (act.196 Rz. 4 ff. , 14 f., 60 ff.). Fest- zusetzen ist heute einzig die Entscheidgebühr für das zweitinstanzliche Verfah- ren, und zwar in Anwendung von § 12 Abs. 1–2 i.V.m. § 4 Abs. 1 und 2 und § 10 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 2'500.–. Die Gerichtskosten sind mit dem von der Be- klagten geleisteten Vorschuss von Fr. 2'900.– zu verrechnen (Art. 111 Abs. 1 ZPO). Der Entscheid über die Verteilung der Gerichtskosten und damit über eine allfällige Ersatzpflicht nach Art. 111 Abs. 2 ZPO ist der Vorinstanz zu überlassen (Art. 104 Abs. 4 ZPO). 2. Für das zweitinstanzliche Verfahren ist gestützt auf § 13 Abs. 1 und 4 i.V.m. § 4 Abs. 1 und 2 AnwGebV eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.– zuzüglich Mehrwertsteuer – sofern eine solche verlangt wurde – festzusetzen (vgl. act. 196 und 203). Der Entscheid über die Verteilung der Parteientschädigung ist der Vor- instanz zu überlassen (Art. 104 Abs. 4 ZPO).
Es wird beschlossen: 1. Es wird vorgemerkt, dass der Beschluss des Mietgerichts Zürich vom 6. Dezember 2018 in Rechtskraft erwachsen ist. 2. Das Urteil des Mietgerichts Zürich vom 6. Dezember 2018 wird aufgehoben, und die Sache wird zur Ergänzung des Verfahrens und zu neuer Entschei- dung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. 3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'500.– festgesetzt und mit dem von der Beklagten und Berufungsklägerin geleisteten Kostenvor- schuss verrechnet. 4. Die Parteientschädigung für das zweitinstanzliche Verfahren wird auf Fr. 2'500.– zuzüglich allfälliger Mehrwertsteuer festgesetzt. 5. Der Entscheid über die Verteilung der Prozesskosten des vorliegenden Be- rufungsverfahrens wird dem neuen Entscheid des Mietgerichts vorbehalten. 6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte unter Beilage eines Doppels von act. 203, die Obergerichtskasse und – unter Beilage der Ak- ten – an das Mietgericht Zürich, je gegen Empfangsschein. 7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 22'145.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw M. Schnarwiler
versandt am: 14. Juni 2019