Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: NG170015-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. i ur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter Dr. P. Higi und Ersatzrichter lic. i ur. A. Hui zi nga sowie Gerichts- schreiberin lic. i ur. O. Canal Urteil vom 4. Oktober 2017 i n Sachen
A._____,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____, gegen
B._____, Beklagter, Widerkläger und Berufungsbeklagter,
vertreten durch Rechtsanwälti n li c. i ur. Y._____,
betreffend Schadenersatzforderung
Berufung gegen ein Urteil des Mietgerichtes des Bezirksgerichtes Meilen vom 30. Mai 2017 (MG160005)
Rechtsbegehren: Hauptklage: (act. 1 und act. 20) " 1. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin als Schadenersatz einerseits für den entgangenen Gewinn (Monatszins für die Monate November, Dezember 2014 und Januar, Februar 2015) infolge ver- zögerter Wohnungsrückgabe und andererseits für die unterlassene Behebung der Mängel bei der zurückgelassenen Wohnung an der C.-Strasse ... i n D. und für di e Nichtbehebung der Schäden im Garten den Betrag von CHF 10'322.35 plus Zins zu 5 % ab 1. August 2015 zu bezahlen. 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Be- klagten." Widerklage: (act. 13) 1. [...] 2. Es sei die Klägerin zu verpflichten, die Betreibungen mit den Nummern 1 und 2 zurückzuzi ehe n. 3. [...] Urteil des Mietgerichtes Meilen vom 30. Mai 2017: (act. 39 = act. 43 = act. 45) 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Widerklage wird abgewiesen. 3. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf CHF 1'795.00. 4. Die Entscheidgebühr wird der Klägerin auferlegt und mit der von ihr geleiste- ten Kostenvorschuss verrechnet. 5. Die Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten eine Parteientschädigung von CHF 2'820.00 (inkl. MWSt) zu bezahlen. 6./7. Mitteilungen/Rechtsmittelbelehrung.
Berufungsanträge: der Klägerin, Widerbeklagten und Berufungsklägerin (act. 44):
"1. Das Urteil des BG Meilen (BG) vom 30. Mai 2017 (Beilage 1) ohne Ziffer 2 und die Verfügung des BG Meilen vom 19. Januar 2017 (Beweisverfügung) seien aufzuheben und die Schadenersatzforde- rung vom 21. Juni 2016 (act. 1) im Betrage von CHF 10'322.35 plus Zins zu 5% ab 1. August 2015 sei gutzuheissen. 2. Das Obergericht Zürich (OGZ) wird aufgefordert, ein neues Be- weisverfahren gemäss Art. 154 ZPO in Verbindung mit Art. 316 und 318 I lit. b ZPO durchzuf ühre n und ei nen neuen Entschei d zu fällen. 3. Das Obergericht soll die Kündigung des Beklagten vom 26.09.2014 (act. 3/2) aus formalrechtlichen Gründen für ungültig erklären (Kla- geergänzung). 3. Die Parteientschädigung zugunsten des Beklagten sei auf CHF 1'880.– zu reduzieren 4. Die Entscheidgebühr von CHF 1'795 soll zwischen den Parteien hälftig geteilt werden."
Erwägungen: I. (Übersicht zum Sachverhalt und Prozessgeschichte) 1. 1.1. Die Klägeri n und Berufungsklägeri n i st Ei gentümeri n und Vermieterin (nach- folgend Vermieterin) der vom Beklagten und Berufungsbeklagten (nachfolgend Mieter) vom 1. Juli 2012 bis 31. Oktober 2014 bewohnten 2½-Zimmerwohnung an der C.-Strasse ... i n D. (vgl. act. 14/7, act. 1 S. 3, act. 13 S. 2 f.). Am 23. Juli 2012 kündigte die Vermieterin das Mietverhältnis auf den 31. März 2013. Diese Kündigung focht der Mieter am 17. August 2012 an. Anlässlich der am 5. März 2013 durchgeführten Schli chtungsver ha ndl ung schlossen die Vermieterin und der Mieter folgenden Vergleich (vgl. act. 14/2):
" 1. Die Parteien vereinbaren, dass die mit Formular vom 23. Juli 2012 auf den 31. März 2013 ausgesprochene Kündigung betreffend das Mietverhältnis der 2.5-Zimmerwohnung im UG an der C.-Strasse ... in D. gültig ist. 2. Das Mietverhältnis wird letztmals bis zum 31. März 2016 erstreckt. Eine weitere Erstreckung ist ausgeschlossen. 3. Der Kläger ist berechtigt, ab sofort vorher auf Ende eines jeden Monats unter schriftlicher Voranzeige eines Monats im voraus das Mietverhältnis aufzulösen. Die Mietzinszahlung endigt mit dem Auszugsmonat. 4. Die Parteien vereinbaren, dass der gesamte grosse Keller im UG dem Kläger vorwiegend zur Verfügung steht (das Kellerabteil mit Lattenrost zum aus- schliesslichen Gebrauch). Der jeweilige Mieter, welcher den Gartenunterhalt macht, ist berechtigt, den Raum zu betreten und für die Lagerung von Gartenge- räten und Rasenmäher zu verwenden. Er erhält dazu einen Kellerschlüssel vom Kläger. 5. Die Parteien vereinbaren, dass das ursprüngliche Kellerschloss bei Mietende vom Kläger wieder einzubauen ist und mit den beiden dazugehörigen Schlüsseln der Beklagten zu retournieren. 6. Die Parteien stellen fest, dass drei Wohnungsschlüssel des Klägers in dessen Besitz sind." 1.2. Mit ni cht unterzei chnetem Schreiben vom 26. September 2014 löste der Mi eter das Mietverhältnis auf den 31. Oktober 2014 auf (vgl. act. 3/2). In der Folge wandte sich die Vermieterin mit Schreiben vom 2., 14. und 30. Oktober 2014 an den Mieter. Darin bestätigte sie den Erhalt des Schreibens vom 26. September 2014 und machte den Mieter darauf aufmerksam, welche Arbeiten er in der Woh- nung und im Garten bi s zu seinem Auszug zu erledigen habe. Erst danach – so die Vermieterin – werde die Wohnungsabnahme samt Schlüsselübergabe statt- fi nden (vgl. act. 14/3, act. 30/2+3). Mit Schreiben vom 27. Oktober 2014 teilte der Mieter der Vermieterin mit, die Übergabe der Wohnung finde am 31. Oktober 2014 um 14:30 Uhr statt (vgl. act. 3/3). Den Erhalt dieses Schreibens bestätigte die Vermieterin mit Schreiben vom 30. Oktober 2014. Da die Vermieterin an dem vom Mieter angekündigten Übergabetermin nicht erschien (vgl. act. 13 S. 4, act. 20 S. 6 f., Prot. Vi S. 13 f.), sandte der Mieter der Vermieterin die Schlüssel mit eingeschriebener Postsendung zu (act. 13 S. 4, Prot. Vi S. 13). Die Vermiet e-
ri n nahm diese Sendung mi t der handschri ftli chen Bemerkung "Schlüssel Annah- me verweigert" nicht entgegen (vgl. act. 14/5, act. 13 S. 4, Prot. Vi S. 13 f., act. 29 S. 7). 1.3. Mit Schreiben vom 21. November 2014 wandte sich der Rechtsvertreter der Vermieterin an den Mieter. Darin führte er i m Wesentli chen aus, die Kündigung sei mangels Unterschri ft ungülti g, und di e Kündi gung sei zu spät erfolgt, da die Vermieterin erst am 2. Oktober 2014 von der Kündigung erfahren habe. Da der nächstmögliche Kündigungstermin der 31. März 2015 sei, habe er – der Mieter – bis dahin den Mietzins zu bezahlen. Ferner teilte er dem Mieter mit, welche Sanie- rungsarbeiten er bis zum 15. Dezember 2014 im Garten vorzunehmen habe. Die Vermieterin werde danach mit einem Abnahmeexperten einen Augenschein durchführen und i hm allenfalls eine Frist zur Nachbesserung ansetzen (vgl. act. 3/4, act. 1 S. 4). Eine Reaktion des Mieters blieb aus. Am 13. Januar 2015 teilte die Vermieterin dem Mieter das Ergebnis des am 15. Dezember 2014 durchgeführte n Augenschei nes i m Garten mit und kündigte einen zweiten Augen- schei n auf den 22. Januar 2015 an, den sie mit einer Wohnungs- und Schlüssel- übergabe verbinden wolle. Zudem forderte sie den Mieter auf, die am 22. Januar 2015 festgestellten Mängel bis am 31. Januar 2015 zu beheben (act. 3/6). Der Mieter erschien zum Termin vom 22. Januar 2015 ni cht (vgl. act. 1 S. 4, act. 20 S. 8, Prot. Vi S. 14). In der Folge liess die Vermieterin die ihrer Ansicht nach für eine erneute Vermietung notwendigen Arbeiten am Mietobjekt vornehmen und vermietete die Wohnung per 1. März 2015 neu (act. 1 S. 4). Die Vermieterin for- derte den Mieter auf, ihr den Schaden von Fr. 4'982.35 zu ersetzen sowie Fr. 5'340.– für die entgangenen Mietzinse für die Monate November 2014 bis Februar 2015 zu bezahlen (vgl. act. 3/14, act. 3/10). Da der Mieter dieser Zah- lungsaufforderung nicht nachkam, leitete die Vermieterin die Betreibung ein, in welcher der Mieter Rechtsvorschlag erhob (vgl. act. 3/12 und act. 3/13). 2. 2.1. Mit Eingabe vom 21. Juni 2016 reichte die Vermieterin – unter Beilage der Klagebewilligung (vgl. act. 2) – ihre Klage mit dem eingangs aufgeführten Rechts- begehren beim Mietgericht Meilen (nachfolgend Vorinstanz) ein (vgl. act. 1). Am
ZPO). Gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO sind die entsprechenden Beanstandungen von der Berufung führenden Partei in der Berufungsschrift einzeln vorzutragen und zu begründen (Begründungslast; vgl. dazu BGE 138 III 374 E. 4 = Pra 102 (2013) Nr. 4 oder OGer ZH LB110049 vom 5. März 2012, E. II. 1.1 und E. II. 1.2, je mit Verweisen). D i e Begründung muss so ausführli ch sein, dass die Berufungs- instanz sie ohne weiteres verstehen kann. Wiederholungen des bereits vor der ersten Instanz Vorgetragenen genügen den gesetzlichen Anforderungen an eine Begründung daher ebenso wenig wie allgemeine Kritik am angefochtenen Ent- scheid bzw. an den ersti nstanzli che n Erwägungen (vgl. auch BGE 138 III 374 E. 4 = Pra 102 (2013) Nr. 4). Neue Tatsachen und Bewei smi ttel können nur noch i n den Schranken von Art. 317 ZPO vorgetragen werden, und zwar auch in Verfah- ren, die erstinstanzlich der Untersuchungsma xi me unterstehen (vgl. dazu auch BGE 138 III 625 = Pra 102 (2013) Nr. 26). Wird von der Berufung führenden Par- tei eine genügende Beanstandung vorgebracht, so wendet die Berufungsinstanz das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO) und prüft sämtliche Mängel frei und unei ngeschränkt – sie ist weder an die Argumente der Parteien noch an die Be- gründung des vorinstanzlichen Entscheides gebunden (vgl. BGE 133 II 249 E. 1.4.1 m.w.H. sowie ZR 110/2011 Nr. 80). Bei der Begründung ihrer Entschei- dung darf sie sich auf die wesentlichen Überlegungen konzentrieren, von welchen sie sich hat leiten lassen. 1.3. Soweit die Vermieterin in ihrer Berufungsschrift den Sachverhalt aus ihrer Sicht schildert und vorinstanzliche Erwägungen wiedergibt, ohne konkret darzu- tun, inwieweit die vorinstanzlichen Erwägungen von ihrer Sicht abweichen, ihrer Ansi cht nach ni cht zutreffen und was si e daraus für si ch ablei tet (insbes. act. 44 S. 4-7 Rz. 6-9 und S. 13 f. Rz 13, S. 15 f. Rz 14), genügt sie den Anforderungen an die Berufungsbegründung nicht. Auf diese bzw. solche Ausführunge n i st ni cht weiter einzugehen. 1.4. Die Berufung wurde rechtzeitig, schriftlich, mit Anträgen versehen und be- gründet bei der Kammer als zuständige Berufungsinstanz eingereicht. Die Ver- mieterin ist durch den angefochtenen Entscheid beschwert und somit zur Beru- fung legitimiert. Es ist daher auf die Berufung ei nzutreten.
III. (Zur Berufung im Einzelnen) 1. 1.1. Die Vermieterin verlangt vom Mieter – nebst der Bezahlung der ihr für die Schadensbehebung entstandenen Kosten (vgl. E. 4. unten) – die Bezahlung der ausstehenden Mietzinse für die Monate November 2014 bis und mit Februar 2015. Sie begründete dies vor Vorinstanz im Wesentlichen wie folgt: Der Mieter habe mit nicht unterzeichnetem Schreiben vom 26. September 2014 ausserter- minlich auf den 31. Oktober 2014 gekündigt. Auf ei ne Kündi gungsanfecht ung ha- be sie verzichtet, weil es ihr recht gewesen sei, den schwierigen Mieter losgewor- den zu sein. Da es sich um eine ausserterminliche Kündigung handle, hätte der Mieter einen zumutbaren Ersatzmieter vorschlagen müssen. Indem er dies unter- lassen habe, hafte er für den dadurch entstandenen Schaden (vgl. act. 1 S. 3 Rz 7+15, act. 20 S. 5 f. Rz 10). Sodann habe der Mieter di e Wohnung sowohl oh- ne Voranmeldung als auch ohne eine gemeinsame Wohnungsabnahme verlas- sen. Der Mieter habe sie zwar mit Schreiben vom 27. Oktober 2014 zur Woh- nungsübergabe auf den 31. Oktober 2014 um 14.30 Uhr aufgeboten. Ein solches einseitiges Aufgebot sei jedoch ungültig (vgl. act. 1 S. 3 Rz 8, act. 20 S. 6 Rz 11). An den von i hr vorgeschlagenen Terminen vom 15. Dezember 2014 und 22. Januar 2015 sei der Mieter nicht erschienen (vgl. act. 1 S. 4 Rz 9+10). Die or- dentliche Wohnungsabnahme sei daher erst am 28. Januar 2015 erfolgt (vgl. act. 1 S. 5 Rz 13). Weil sich der Mieter geweigert habe, die Wohnungs- und Schlüsselrückgabe termingerecht durchzuführen, habe sie die Wohnung nicht weitervermieten können (vgl. act. 1 S. 5 Rz 1+14, act. 20 S. 7 Rz 20). Erst nach- dem sie die Mängel in der Wohnung im Februar 2015 behoben habe, habe sie die Wohnung auf März 2015 wieder vermieten können (vgl. act. 1 S. 4 Rz 11). 1.2. Die Vorinstanz verneinte eine Zahlungspflicht des Mieters. Sie erwog im Wesentli chen, das nicht unterzeichnete Kündigungsschreiben des Mieters sei zwar formungülti g, und die Vermieterin habe den Mieter auf diesen Formmangel mit Schreiben vom 30. Oktober 2014 hingewiesen sowie ihn aufgefordert, die
Kündigung zu wiederholen. Gleichzeitig habe sie dem Mieter aber mitgeteilt, es werde eine Abnahme und Schlüsselübergabe stattfinden, wenn die von ihr formu- lierten Bedingungen erfüllt seien. Das Verhalten der Vermieterin sei daher auf die nach Beendigung des Mietverhältnisses erfolgende Abwicklung des Vertrages ge- richtet gewesen. Damit habe die Vermieterin implizit zum Ausdruck gebracht, dass sie die Kündigung des Mieters akzeptiere. Dass dies auch tatsächlich der Fall gewesen sei, habe die Vermieterin im vorinstanzlichen Verfahren zugegeben. Zum ei nen habe die Vermieterin wiederholt ausgeführt, es sei ihr recht gewesen, den schwierigen bzw. unbequemen Mieter los geworden zu sei n, und zum ande- ren habe sie eingeräumt, die Kündigung des Mieters angenommen zu haben. Das Mietverhältnis – so die Vorinstanz weiter – sei daher per 31. Oktober 2014 aufge- löst worden (vgl. act. 43 S. 11 f. E. 3.1.2. und 3.1.3.). Weiter erwog die Vorin- stanz, der Mieter habe die Wohnung am 31. Oktober 2014 um 14.30 Uhr und da- mit am letzten Tag der Mietdauer während den gewöhnlichen Geschäftszeiten zu- rückgeben wollen. Obwohl die Vermieterin davon Kenntnis gehabt habe, sei sie ohne nachvollziehbare Begründung nicht erschienen. In der Folge habe der Mie- ter die Schlüssel der Vermieterin eingeschrieben zu gesandt, und die Vermieterin habe die Annahme der Sendung verweigert. An der Ernsthaftigkeit des Angebots des Mieters zur Rückgabe der Sache bestünden keine Zweifel. Das Mietobjekt gelte als per 31. Oktober 2014 zurückgegeben. Eine Haftung des Mieters wegen verspäteter Rückgabe des Mietobjekts sei daher ausgeschlossen (vgl. act. 43 E. 3.2.1-3.2.4.). 2. 2.1. D i e Vermi eteri n führt i n i hrer Berufungsschri ft zunächst ei ne Gehörsverlet- zung i ns Feld mit der Begründung, die Vorinstanz habe die erweiterte richterliche Fragepflicht verletzt (vgl. act. 44 S. 4 f. Rz 6b, siehe auch act. 44 S. 7 lit. c), und die Vorinstanz sei zu Unrecht auf ihren Antrag, eine Beweisverfügung zu erlas- sen, nicht eingetreten (vgl. act. 44 S. 5 f. Rz 7). In Bezug auf die Rückgabe der Mietsache bringt die Vermieterin vor, sie habe – entgegen der aktenwidrigen Aus- sage der Vorinstanz – auf S. 6 ihres Schlussvortrages sehr wohl auf die Lücken der Bewei sführung hi nsi chtli ch der i llegalen Wohnungs- und Schlüsselübergabe
hingewiesen (vgl. act. 44 S. 4 f. Rz 6a und S. 10 Mitte), und auf S. 3 ff. habe sie im Einzelnen aufgeführt, welche Behauptungen des Mieters unbewiesen bzw. falsch seien (vgl. act. 44 S. 7, siehe auch act. 44 S. 10 lit. a). 2.2. Ein Beweisverfahren hat stattzufinden, wenn rechtserhebliche streitige Tat- sachen vorliegen und die beweisbelastete Partei form- und fristgerecht taugliche Beweismittel angeboten hat (Art. 150 Abs. 1 und Art. 152 Abs. 1 ZPO). Keine streitigen Tatsachen liegen vor, wenn sich die Parteien im Prozess auf Urkunden berufen, deren Inhalt unbestritten i st. Wer vorbringt, es sei zu einer bestimmten Tatsache(nbehauptung) kein Beweisverfahren durchgeführt bzw. seien angerufe- ne Beweismittel nicht abgenommen worden, hat zu sagen, wo (Aktenstelle) er welche erheblichen und bestrittenen Tatsachen in rechtsgenügender Weise be- hauptet hat. Es i st ni cht Sache der Berufungsi nstanz, i n den vori nstanzli che n Ak- ten nach den Grundlagen zu suchen. 2.3. Die Vermieterin verweist in der Berufung auf i hren Schlussvortrag, i nsbe- sondere auf deren Seiten 3 bis 6. Darin übte die Vermieterin im Wesentlichen all- gemeine Kritik an der vorinstanzlichen Verfügung vom 19. Januar 2017 und ve r- trat die Ansicht, die Vorinstanz hätte eine neue Beweiswürdigung vornehmen müssen, da die Behauptungen des Mieters unbewiesen geblieben seien (vgl. act. 29 S. 3-6). Weder den Ausführunge n i n der Berufung noch denjeni gen i m Schlussvortrag lässt sich entnehmen, wo die Vermieterin die entsprechenden rechtsrelevanten Tatsachen und tauglichen Beweismittel bei der Vorinstanz pro- zesskonform eingebracht hat, mithin worüber die Vorinstanz hätte Beweise ab- nehmen sollen. D anach zu suchen i st ni cht Aufgabe des Geri chts. Aus der pau- schal gehaltenen Kritik der Vermieterin geht auch ni cht hervor, inwiefern die Vor- i nstanz statt von bestrittenen fälschlicherweise von unbestrittenen Tatsachen ausgegangen sein oder ihre Fragepflicht verletzt haben soll. Insgesamt fehlt es an einer Auseinandersetzung mit den vorinstanzlichen Erwägungen, in welchen aus- führlich dargelegt wird, inwiefern sich der von den Parteien vorgebrachte Sach- verhalt als unbestritten erweist (vgl. act. 43 S. 8 ff. E. 2.3.2. und E. 2.3.3.). Ei ne abweichende Sachdarstellung lässt sich in den Ausführunge n der Vermieterin je- denfalls nicht erblicken. Mit der gleichen Begründung entfällt schliesslich auch die
Durchführung eines Beweisverfahrens durch das Obergericht (vgl. act. 44 Antrag Ziff. 2, S. 6 Mitte, S. 10 unten, S. 12 unten, S. 13 Mitte). 3. 3.1. Zu den hiervor dargelegten vorinstanzlichen Erwägungen (vgl. E. III. 1 .2.) wendet die Vermieterin zusammengefasst ein, es könne i hr kei n konkludentes Verhalten angelastet werden. In den an den Mieter gerichteten Schreiben vom 2. und 30. Oktober 2014 habe sie klar zum Ausdruck gebracht, dass sie die aus- sertermi nli che Kündigung zwar zur Kenntni s nehme, aber nicht akzeptiere. Sie habe dem Mieter daher empfohlen, die Kündigung rechtsgültig nachzuholen. Es könne daher nicht von einem konkludenten rechtlichen Akzept der Kündigung ausgegangen werden (vgl. act. 44 S. 8 Rz 10a). Da die letzte Erstreckungsfrist auf den 31. März 2016 angesetzt worden sei, handle es sich – so die Vermieterin weiter – um ei ne aussertermi nli che Kündi gung. Bei einer vorzeitigen Rückgabe im Si nne von Art. 264 i.V.m. Art. 272d OR sei der Mieter von seinen vertraglichen Pflichten nur befreit, wenn er einen für die Vermieterin zumutbaren Mieter vor- schlage. Diese Voraussetzungen habe der Mieter nicht erfüllt, weil keine ordentli- che Rückgabe stattgefunden und er keinen zumutbaren Nachmieter gestellt habe (vgl. act. 44 S. 8 f. Rz 10b und S. 11 Mitte). Neu bringt die Vermieterin in ihrer Be- rufung vor, di e Kündi gung sei aus formalrechtli chen Gründen ungülti g und das Obergericht habe die mangelhafte Kündigung für ungültig zu erklären (vgl. act. 44 S. 8 Rz 10a, S. 9 Rz 10c, si ehe auch S. 3 Rz 5). 3.2. Zur vori nstanzli che n Erwägung, wonach si e – die Vermieterin – im Verfahren zugegeben habe, die Kündigung akzeptiert zu haben, erklärt sie einzig, sie habe die ausserterminliche Kündigung des Mieters zur Kenntnis genommen, aber nicht akzeptiert. Dass ihr Verhalten auf die von der Beendigung des Mietverhältnisses unberührt gebliebenen Verpflichtungen des Mieters und damit auf die i m Zusam- menhang mit der Rückgabe der Mietsache stehenden Pflichten gerichtet gewesen sei, bestreitet die Vermieterin nicht. Neu beruft sie sich auf die Formungültigkeit der Kündi gung und möchte damit wohl geltend machen, der Mieter habe die ver- langten Mietzinse zu begleichen, weil er trotz ungültiger Kündigung ausgezogen
sei und keinen zumutbaren Ersatzmieter vorgeschlagen habe und sie die Woh- nung erst auf März habe weitervermieten können. Im vori nstanzli che n Verfahren brachte die Vermieterin in ihrer Klagebegründung vor, sie habe gewusst, dass der Mieter mit seiner Kündigung vom 26. September 2014 die Wohnung auf den 31. Oktober 2014 habe kündigen wollen und führte anschliessend aus: "Diese Kündigung hat die Klägerin denn auch angenommen" (vgl. act. 20 S. 6 Rz 11). Darin liegen Tatsachenbehauptungen, nämlich zunächst die, dass die Vermieterin das Schreiben vom 26. September 2014 dem Mieter zu- gerechnet hat, obwohl die Unterschrift fehlte, sowie die, dass sie mit dem vom Mieter darin zum Ausdruck gebrachten Willen, den Vertrag aufzulösen, einver- standen war. Nach Art. 52 ZPO haben sich alle an einem Verfahren beteiligten Personen nach Treu und Glauben zu verhalten. Diese Bestimmung übernimmt in Bezug auf das prozessuale Verhalten die Massstäbe, welche der Art. 2 ZGB für das Handeln der Parteien im Privatrechtsverkehr generell aufstellt. Verboten bzw. unbeachtlich ist daher prozessuales Verhalten der Parteien, welches den Tatbe- stand von Art. 2 Abs. 2 ZGB erfüllt. Darunter fällt u.a. das sog. widersprüchliche Verhalten, also ein venire contra factum (vel dictum) proprium (vgl. OGer ZH NP130005 vom 10. Juli 2013 E. II.4.4.). Die Vermieterin hat vor Vorinstanz die Kündi gung des Mieters – i n Kenntni s der fehlenden Unterschri ft – anerkannt. Be- ruft si e si ch heute nun auf di e Formungülti gkei t bzw. Nichtigkeit des Schreibens vom 26. September 2014, so setzt si e si ch i n ei nen offensi chtli chen Wi derspruch zu ihrem früher eingenommenen Standpunkt und erweist sich die Berufung auf den Formmangel als offensichtlich rechtsmissbräuchlich. Soweit sie ihre vor- i nstanzli chen Tatsachenbehaupt unge n heute nicht mehr gelten lassen will, verhält sie sich zudem im Tatsächli chen offensi chtli ch wi dersprüchli ch. Auch dari n liegt ei n unbeachtli ches venire contra factum vel dictum proprium, das sich im Übrigen nahtlos in die offenkundig unzutreffende Rechtsauffassung der Vermieterin ein- fügt, der Mieter habe den Vertrag – entgegen dem Vergleich vom 5. März 2013 – auf den 31. März 2015 kündigen müssen. Das Mietverhältnis wurde folglich per 31. Oktober 2014 aufgelöst. Die im Zusammenhang mit einer vorzeitigen Rück- gabe stehenden und von der Vermieterin geltend gemachten Verpflichtungen des Mieters (vgl. Art. 264 OR) stehen damit ausser Frage.
3.4. Die Rückgabe der Sache hat auf das Ende des Mietverhältnisses hin zu er- folgen, und zwar unter Rückgabe der Sache selbst oder der Mittel, die dem Ver- mieter die Verfügungsmacht darüber verschaffen. Bei der Miete von Räumlichkei- ten muss der Mieter sämtliche (noch) vorhandenen Schlüssel zur Sache zurück- geben. Massgebender Zeitpunkt der Rückgabe, der auch die Fälligkeit der Rück- gabeleistung bewirkt, ist der Tag, an dem das Mietverhältnis endet. Die Mietsache ist zu den üblichen Geschäftszeiten zu übergeben. Die Parteien können jedoch eine von diesem Grundsatz abweichende Vereinbarung zum für sie massgeben- den Rückgabezeitpunkt treffen. Eine Verspätung der Rückgabeleistung des Mie- ters ist ausgeschlossen, wenn die Rückgabe an einem pflichtwidrigen Verhalten des Vermieters scheitert und dieser dadurch in Annahmeverzug gerät. Der An- nahmeverzug des Vermieters befreit den Mieter von der Leistung eines Mietzin- ses über den Rückgabetermin hinaus sowie von Schadenersatz aus verspäteter Rückgabe, sofern der Mieter die Mietsache nicht weiter gebraucht (vgl. ZK-H IGI, Art. 267 N 13, N 48 f., N 54, N 61 m.H., N 63, si ehe auch BGer 4A_388/2013 vom 7. Januar 2014 E. 2.2.2., publiziert in mp 2/2014 S. 143, sowie die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz in act. 43 S. 12 f. E. 3.2.1.). Mit Schreiben vom 27. Oktober 2014 kündigte der Mieter der Vermieterin den Übergabetermin der Wohnung auf den 31. Oktober 2014, 14.30 Uhr, an (vgl. act. 3/3). Der Mieter bot der Vermieterin daher – wie die Vorinstanz zutreffend er- wog – die Rückgabe der Mietsache nicht zu Unzeiten, sondern am letzten Tag der Mietdauer während den gewöhnlichen Geschäftszeiten an. Der Rückgabe der Mietsache am letzten Tag des Mietverhältnisses braucht die Vermieterin – entge- gen ihrer Ansicht (vgl. act. 44 S. 10 lit. a und S. 11 lit. b) – ni cht zuzusti mmen. Die Vermieterin, die auf das vorerwähnte Schreiben des Mieters schriftlich reagierte (vgl. act. 30/3 und act. 44 S. 11 lit. b, siehe auch act. 14/3 und act. 30/2), erschi en am besagten Termin nicht, obwohl sie in der gleichen Liegenschaft wohnt. Dass die Parteien einen anderen Rückgabezeitpunkt vereinbart haben, behauptet die Vermieteri n ni cht, und eine Abwesenheit oder Krankheit, die sie objektiv am Er- schei nen gehi ndert hätte, machte sie – wie auch die Vorinstanz zutreffend er- kannte (vgl. act. 43 S. 13 E. 3.2.2.) – ni cht geltend. Die Vermieterin stellt sich auch ni cht auf den Standpunkt, sie sei vor Ort gewesen, aber der Mieter sei nicht
erschi enen. Insofern erübrigen sich auch Weiterungen zu i hren ohnehi n unver- ständli chen Ausführunge n zur sinngemäss beantragten Einvernahme der vier an der Abnahme anwesenden (und namentlich nicht genannten) Zeugen (vgl. act. 44 S. 7 und S. 14 Mitte). Als Begründung für i hr Ni chterschei nen bringt die Vermiete- ri n – nebst dem Argument, sie sei zur Rücknahme nicht verpflichtet – einzig vor, sie habe die Benachrichtigung des Mieters lediglich drei Tage vor dem Rückga- bezeitpunkt erhalten, und in dieser kurzen Zeit habe sie keinen Abnahmeexperten aufbieten können (vgl. act. 44 S. 11 lit. b). Inwiefern sich die Vermieterin erfolglos um den Beizug eines solchen Experten bemühte, legt sie nicht dar, und überdies muss – wie die Vorinstanz bereits erwog – ein solcher Experte auch nicht anwe- send sein (vgl. act. 43 S. 13 E. 3.2.2.). Abgesehen davon wusste die Vermieterin um die anstehende Rückgabe der Mietsache seit dem Empfang des Schreibens des Mieters vom 26. September 2014, dessen vertragsauflösende Wirkung sie anerkannte, und konnte seit da um eine ordnungsgemässe Rückgabe selbst be- sorgt sein, inklusive Beizug eines Experten. Nach dem Gesagten geht unmissver- ständlich hervor, dass die Vermieterin die vom Mieter korrekt angebotene Rück- gabe der Wohnung bewusst und damit pflichtwidrig verweigert hat. Dadurch ist sie in Annahmeverzug geraten und dies befreit den Mieter, der die Sache nicht weiter gebrauchte, von der Leistung eines Mietzinses über den Rückgabetermin hinaus sowie von Schadenersatz aus verspäteter Rückgabe. Zur Schlüsselrückgabe er- wog die Vorinstanz, nach der gescheiterten Wohnungsübergabe habe der Mieter der Vermieterin die Schlüssel zu den damals vorhandenen Schlösser am 31. Oktober 2014 per Einschreiben zukommen lassen, und die Vermieterin habe die Sendung mit dem handschriftlichen Vermerk "Schlüssel Annahme verweigert" nicht entgegengenommen (vgl. act. 43 S. 13 E. 3.2.2.). Dies stellt die Vermieterin nicht in Abrede. Inwiefern diese Feststellungen der Vori nstanz zur Rückgabe- handlung tatsachen- und aktenwidrig sei n bzw. Lücken aufweisen soll, welche die Vorinstanz durch eine ergänzende Befragung hätte schliessen müssen (vgl. act. 44 S. 10 lit. a, S. 11 unten), legt die Vermieterin weder i n verständlicher Wei- se dar, noch ist dies ersichtlich. Die Rückgabehandlung gilt damit im Zeitpunkt der Annahmeverweigerung der Sendung als erfolgt (vgl. ZK-H IGI, Art. 276a N 15).
Das Vorbringen der Vermieterin, der Mieter habe nicht sämtliche Schlüssel re- tourniert (vgl. act. 44 S. 10 unten), ohne dabei darzutun, welche Schlüssel ihrer Ansi cht nach gefehlt haben, ist unzurei che nd substanziert. Was den Schlüssel zur Messung des Stromverbrauchs der Waschmaschine anbelangt (vgl. act. 44 S. 12 unten), so ist der Vorinstanz beizupflichten, dass es sich dabei nicht um einen Schlüssel handelt, dessen Übergabe erforderlich ist , damit die Vermieterin wieder in den Besitz der Mietsache kommt. Das Fehlen eines solchen Schlüssels vermag an der Gültigkeit der Rückgabe der Mietsache nichts zu ändern und stellt allen- falls eine Vertragswidrigkeit vor, die den Mieter (bezogen auf diesen fehlenden Schlüssel) schadenersatzpflichtig machen könnte (vgl. act. 43 S. 14 E. 3.2.3.). In Bezug auf das Kellerschloss erwog die Vorinstanz, eine Vertragswidrigkeit könne auch darin erblickt werden, dass der Mieter das Schloss nicht bereits per 31. Oktober 2014 ausgewechselt habe, wie dies in der Vereinbarung vom 5. März 2013 vorgesehen sei. An der gültigen Übergabe der Wohnung vermöge dieser Umstand ebenfalls ni chts zu ändern (vgl. act. 43 S. 14 E. 3.2.3.). Dazu wendet die Vermieterin einerseits ein, am 11. November 2014 und damit im Zeitpunkt der Übergabe der Schlüssel, sei das ausgewechselte Kellerschloss nicht wiederher- gestellt gewesen (vgl. act. 44 S. 10 unten und S. 13 oben), und andererseits führt sie neu aus, der Mieter habe zugegeben, das Schloss der Wohnung und des Kel- lers am 7. November 2014 ausgewechselt zu haben (vgl. act. 44 S. 12). Weder in act. 20 S. 7 noch in act. 29 S. 7 fi nden si ch nämli ch Behauptungen zum Wechsel auch des Wohnungsschlosses, und dem Protokoll der Vorinstanz lässt sich ent- nehmen, dass die Vermieterin das Schloss sowohl in der Wohnung als auch des Kellers am 7. November 2014 hat auswechseln lassen (vgl. Prot. Vi S. 15). Die sachlich offensichtlich wi dersprüchli che und unverständli che Kri ti k an der Vor- i nstanz stellt keine sachbezogene Auseinandersetzung mit deren Argumentation dar und vermag den vorinstanzlichen Erwägungen daher nichts entgegen zu hal- ten. Bei diesem Ergebnis ist es müssig darauf hinzuweisen, dass die neuen Be- hauptungen gestützt auf Art. 317 ZPO unbeachtlich bleiben.
Kosten neue Schlösser organisiert habe (v gl. act. 44 S. 8 unten, si ehe auch S. 14 f.). 4.3. Bei der Rückgabe muss der Vermieter den Zustand der Sache prüfen und Mängel, für die der Mieter einzustehen hat, diesem sofort melden (vgl. Art. 276a Abs. 1 OR). Nach dem Gesetzeswortlaut erfolgt die Prüfung der Mietsache bei der Rückgabe, sie kann aber auch unmittelbar danach stattfinden (vgl. ZK-H IGI, Art. 276a N 14), und können die Mängel dem Mieter erst nach durchgeführter Prü- fung angezeigt werden. Die Schreiben der Vermieterin vom 2., 14. und 30. Oktober 2014 sind daher – wie die Vorinstanz erwog – nicht als Mängelrügen i m Si nne von Art. 267a Abs. 1 OR anzusehen. Wie gesehen konnte der Mieter am Ende des Mietverhältnisses der Vermieterin die Schlüssel nicht übergeben, die Durchsetzung der tatsächlichen Rückgabe er- folgte mithin erst durch Zusendung der Schlüssel. Diesfalls gilt als für die Prüfung massgebender Zeitpunkt der Rückgabe der Augenblick, in dem die Vermieterin die Annahme der ihr eingeschrieben gesandten Schlüssel verweigert hatte (vgl. ZK-H IGI, Art. 267a N 15). An welchem Tag dies war, ist ni cht bekannt. Zugunsten der Vermieterin könnte spätestens auf den Tag, an welchem die Frist für die Ab- holung der Sendung ablief, und damit auf den 11. November 2014 (vgl. act. 14/5) abgestellt werden. Indessen hat die Vermieterin vor Vorinstanz erklärt, die Schlüssel nach der Annahmeverweigerung am 7. November 2014 erhalten zu ha- ben und die Schlüssel dann auswechseln lassen (vgl. Prot. Vi S. 15). Die Frist begann daher spätestens mit diesem Tag. Die Mängelrüge hat – um dem Tatbe- standsmerkmal "sofort" zu genügen – in der Regel innerhalb von zwei oder drei Werktagen nach der Rückgabe zu erfolgen (vgl. ZK-H IGI, Art. 267a N 33, OFK OR-PERMANN, 2. A., Art. 267a N 5, KUKO OR-BLUMER, Art. 267/267a N 14). Folg- lich erweist sich die am 21. November 2014 erhobene Mängelrüge als zu spät. Die Erklärung der Vermieterin, sie habe die Mängel nicht früher anzeigen können, weil sie erst in die Wohnung habe gehen können, nachdem sie die Schlösser ausgewechselt habe, ist keineswegs plausibel und damit schlicht nicht nachvoll- ziehbar. Da die Vorinstanz zurecht von einer verspäteten Mängelanzeige ausging, hatte sie sich auch nicht mit den von der Vermieterin eingereichten Abnahmepro-
tokollen und der Schadenshöhe auseinanderzusetzen. Eine Gehörsverletzung (vgl. act. 44 S. 15 lit. c und S. 16) liegt demnach nicht vor. 5. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Rückgabe der Wohnung an einem pflichtwidrigen Verhalten der Vermieterin scheiterte und si e dadurch i n Annahme- verzug geraten ist. Da der Mieter die Verspätung der Rückgabe nicht zu vertreten und er die Mietsache nicht weiter gebraucht hat, hat er weder einen Mietzins über den Rückgabetermin hinaus noch Schadenersatz aus verspäteter Rückgabe zu leisten. Der für die Prüfung der Wohnung massgebende Zeitpunkt ist spätestens der 7. November 2014. Da die Vermieterin die Mängelrüge erst am 21. November 2014 und damit vi erzehn Tage nach dem Zeitpunkt, in dem sie spätestens die Sache (Wohnung und Keller) hätte prüfen können, kam sie dem in Art. 276a Abs. 1 OR vorgesehenen Erforderni s ni cht nach. Erst recht kam sie diesem Erfor- dernis in Bezug auf den Garten nicht nach, dessen Zustand sie im Detail schon vor dem 7. November 2014 prüfen konnte, weil sie dazu keinen Wohnungs- und Kellerschlüssel brauchte. Dies führt zur Verwirkung der Möglichkeit zur rechtli- chen D urchsetzung von Ersatzansprüchen. Die Berufung ist damit abzuweisen. IV. (Kosten- und Entschädigungsfolgen) 1. 1.1. Ist die Berufung abzuweisen, dann bleibt es grundsätzlich bei den vor- instanzlich festgelegten Kosten- und Entschädigungsfolgen und die Vermieterin wird auch für das Berufungsverfahren kosten- und entschädi gungspflichtig. 1.2. Im Sinne eines Eventualantrags beantragt die Vermieterin, es sei die vor- i nstanzli che Entscheidgebühr den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen, da sowohl ihre Klage als auch die Widerklage des Mieters abgewiesen worden seien (vgl. act. 44 S. 17 Rz 15). Die Höhe der von der Vorinstanz festgesetzten Entscheid- gebühr von Fr. 1'795.– focht die Vermieterin nicht an und ist ohne Weiteres zu bestätigen. Obwohl die Parteien mit ihren Anträgen vollumfänglich unterlegen sind, auferlegte die Vorinstanz die gesamten Gerichtskosten der Vermieterin mit
der Begründung, die Wiederklage sei von absolut untergeordneter Bedeutung (vgl. act. 43 S. 17 E. 6.). Obsiegt keine Partei vollständig, sind die Prozesskosten entsprechend dem Ver- fahrensausgang aufzuteilen (vgl. Art. 106 Abs. 2 ZPO). Bei der Gewichtung und Bewertung, inwiefern eine Partei obsiegt hat oder unterlegen ist, besteht ein ge- wisser Spielraum bzw. steht der Vorinstanz ein gewisses Ermessen zu (vgl. etwa BGer 5D_229/2011 E. 3.2 und BGer 5D_193/2014 E. 2.4). Der Mieter verlangte mit der Widerklage einzig den Rückzug der gegen ihn erhobenen Betreibungen. Die Vorinstanz wies die Widerklage ab mit der Begründung, es fehle eine rechtli- che Grundlage, um die Vermieterin zu verpflichten, die Betreibungen zurückzu- ziehen (vgl. act. 43 S. 17 E. 5.). Im Verhältnis zum Rechtsbegehren der Vermiete- ri n fiel die Widerklage kaum i ns Gewi cht. Es ist von einem nahezu vollständigen Unterliegen auszugehen. Daher ist es nicht zu beanstanden, dass die Vermieterin die gesamte Gerichtsgebühr zu tragen hat, und erweist sich eine hälftige Teilung – wie sie die Vermieterin verlangt – als ni cht sachgerecht. 1.3. In Bezug auf die von der Vorinstanz festgesetzten Parteientschädigung von Fr. 2'820.– (inkl. Mehrwertsteuerersatz von 8%) beanstandet die Vermieterin ein- zig die Höhe und zwar mit der Begrünung, die Vorinstanz habe die Möglichkeit nicht berücksichtigt, wonach die Entschädigung bei kleinem Zeitaufwand ermäs- sigt werden könne. Unter Berücksichtigung des kleinen Zeitaufwands der Rechts- vertreterin des Mieters für die Klage (recte: Klageantwort) vom 5. Oktober 2016, die sechs Seiten umfasst habe, und der anlässlich der Hauptverhandlung erstatte- ten Duplik sowie dem einseitigen Schlussvortrag vom 10. Februar 2017 rechtferti- ge sich eine die Kürzung um einen Drittel und damit auf Fr. 1'880.– (vgl. act. 44 S. 17 Rz 16). Die Grundgebühr für die Parteientschädigung, welche mit der Erarbeitung der Be- gründung oder Beantwortung der Klage entsteht und auch den Aufwand für die Teilnahme an der Hauptverhandlung abdeckt (§ 11 Abs. 1 AnwGebV OG), beträgt beim vorliegenden Streitwert (Fr. 10'322.35) Fr. 2'448.–. Die Vorinstanz ging ohne weitere Begründung von einer ordentlichen Gebühr von rund Fr. 2'600.– (Fr. 2'820.– inkl. Mehrwertsteuerersatz von 8%) aus. Dass dieser Betrag um rund
6% über der ordentlichen Gebühr liegt, beanstandet die Vermieterin nicht. Sie be- antragt lediglich eine Reduktion im Sinne von § 4 Abs. 2 AnwGebV, wonach die Gebühr bis zu einem Drittel erhöht oder ermässigt werden kann, wenn di e Ver- antwortung oder der Zeitaufwand der Vertretung oder die Schwierigkeit des Falls besonders hoch oder tief ist. Es handelt sich dabei um ei ne Kann-Vorschrift für Fälle, in denen diese Kriterien in besonderem Mass verstärkt bzw. abgeschwächt vorliegen. Inwiefern dies hier der Fall sein soll, begründet die Vermieterin nicht bzw. einzig mit der Anzahl der von der Rechtsvertreterin des Mieters abgefassten Seiten. Dies genügt nicht. Die von der Vorinstanz festgesetzte Parteientschädi- gung i st noch angemessen und damit nicht zu beanstanden. 2. 2.1. Die Gerichtskosten für das vorliegende Berufungsverfahren bemessen sich nach dem Streitwert, der sich gemäss Art. 91 Abs. 1 ZPO nach dem Rechtsbe- gehren bestimmt. Ausgehend von einem Streitwert von Fr. 10'322.35 resultiert gestützt auf §§ 12 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 4 Abs. 1 und 2 GebV OG ei ne Entscheid- gebühr von Fr. 1'700.– für das zweitinstanzliche Verfahren. Da die Vermieterin im Berufungsverfahren unterliegt, sind ihr die Gerichtskosten in dieser Höhe aufzuer- legen (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO) und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen. 2.2. Parteientschädigungen für das Berufungsverfahren sind keine zuzuspre- chen: Der Vermieterin ni cht, wei l si e unterli egt, dem Mieter ni cht, da i hm keine Umtriebe entstanden sind, die es zu entschädigen gölte. Es wird erkannt: 1. Die Berufung wird abgewiesen. Das Urteil des Mietgerichtes Meilen vom 30. Mai 2017 wird bestätigt. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'700.– festgesetzt.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r
Die Vorsitzende:
lic. iur. A. Katzenstein Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. O. Canal
versandt am: 5. Oktober 2017