Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: NG170003-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. i ur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. i ur. M. Stammbach und Ersatzrichter lic. i ur. A. Hui zi nga sowie Gerichtsschreiberin MLaw J. Nagel Urteil vom 4. Dezember 2017 i n Sachen
A._____ Anlagestiftung, Beklagte und Berufungsklägerin,
vertreten durch B._____ AG, diese vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____,
gegen
C._____ AG, Klägerin und Berufungsbeklagte,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____,
betreffend Gültigkeit einer Kündigung Berufung gegen ein Urteil des Mietgerichtes Zürich (Kollegialgericht) vom 19. De- zember 2016 (MB150006)
Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2) "1. Es sei festzustellen, dass die Kündigung der Klägerin vom 18. August 2014 per 25. August 2014 gültig ist und das Mietver- hältnis betreffend das Mietobjekt an der D.-Strasse ... und E.-Strasse .../..., ... Zürich per 25. August 2014 aufgeho- ben ist. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (letztere zuzüglich MwSt.) zu Lasten der Beklagten."
Urteil des Mietgerichtes Zürich vom 19. Dezember 2016: (act. 59 = act. 61) 1. In Gutheissung der Klage wird festgestellt, dass die Kündigung der Kläge- rin vom 18. August 2014 auf den 25. August 2014 gültig ist. 2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 40'000.00 ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 0.00 Barauslagen Fr. 40'000.00 Kosten total
Berufungsanträge: (act. 60 S. 2) " Es sei das angefochtene Urteil aufzuheben und festzustellen, dass die Kündigung der Berufungsbeklagten vom 18. August 2014 auf den 25. August 2014 ungültig ist, unter Kosten- und Entschädi gungsfolgen (zuzügli ch MWSt) i m vor- i nstanzli chen und i m Berufungsverfa hre n zu Lasten der Berufungsbe- klagten."
Erwägungen: I. (Sachverhalt und Prozessgeschichte) 1.1. Die C._____ AG (fortan Mieterin) mietete Büroräume im 3. OG, Lagerräume im EG und UG sowie Autoeinstellplätzen in der Liegenschaft D.-Strasse ... und E.-Strasse .../... i n ... Züri ch ("F._____ 1") von der A._____ Anlagestif- tung (fortan Vermieterin). Die Parteien bzw. deren Vorgänger schlossen am 24. August 2007 einen Mietvertrag mit einer festen Mindestdauer von zehn Jah- ren und drei Monaten bis zum 31. März 2018 ab. Der Vertrag konnte mit einer zwölfmonatigen Anzeigefrist jeweils auf Ende März gekündigt werden, erstmals auf den 31. März 2018 (act. 3/1/1-5). 1.2. Im Dezember 2012 kündigte die Vermieterin Sanierungsarbeiten an der Lie- genschaft an (act. 3/9) und i nformi erte im August 2013 über das Vorliegen der entsprechenden Baubewilligung (act. 3/10). Mit Schreiben vom 5. Dezember 2013 kündigte die Mieterin den Vertrag ordentlich per 31. März 2018 (act. 3/24). Zur Begründung gab sie verringerten Platzbedarf aufgrund von Umstrukturi erungs- massnahmen an. Sie erklärte, die Räume im F._____ 1 ni cht mehr zu benötigen, da alle verbliebenen Mitarbeitenden in den Räumlichkeiten des sog. "F._____ 2" Platz fänden. Sie sei bereit, über eine vorzeitige Rückgabe des Mietobjekts zu sprechen (act. 3/24). Ab Januar 2014 liess die Vermieterin Sanierungsarbeiten an der Liegenschaft durchführen (vgl. act. 3/29/1-28; act. 3/36/1-20). In der Folge
kündigte die Mieterin mit Einschreiben vom 18. August 2014 den Mietvertrag ge- mäss Art. 259b lit. a OR ausserordentlich auf den 25. August 2014. Als Begrün- dung gab sie an, aufgrund der umfassenden Umbauarbeiten zur Gesamtsanie- rung des F._____ 1 sei der Gebrauch der gemieteten Fläche unzumutbar (act. 3/48). 2. Mit Eingabe vom 16. September 2014 focht die Vermieterin die ausseror- dentliche Kündi gung per 25. August 2014 fristgerecht bei der Schlichtungsbehör- de des Bezirks Zürich an. Anlässlich der Schlichtungsverhandlung vom 11. De- zember 2014 konnte keine Einigung zwischen den Parteien erzielt werden, wes- halb die Schlichtungsbehörde den Parteien einen Urteilsvorschlag unterbreitete. Da die Mieterin den Urteilsvorschlag ablehnte, wurde ihr mit Beschluss vom 8. Januar 2015 die Klagebewilligung erteilt (act. 4). 3. Am 13. Februar 2015 gelangte die Mieterin an das Mietgericht Zürich (fortan Vorinstanz, act. 1). Es folgte ein Schriftenwechsel zur Bezifferung des Streitwerts und zur sachlichen Zuständigkeit des Mietgerichts (act. 6; act. 9; act. 12; act. 16; act. 19; act. 20). Mit Präsidialverfügung vom 20. April 2015 trat die Vorinstanz auf die Klage ein (act. 23). Der Zuständigkeitsentscheid wurde von der Mieterin ange- fochten, aber sowohl vom Obergericht als auch vom Bundesgericht bestätigt (act. 35; act. 36). Nachdem die Mieterin den verlangten Kostenvorschuss von Fr. 40'000.– fristgerecht geleistet hatte (act. 32), ging auch die Klageantwort der Vermieterin rechtzeitig ein (act. 40). Am 16. Juni 2016 wurde die Hauptverhand- lung durchgeführt (Prot. V I. S. 11 ff.). Am 5. Dezember 2016 fand ei ne Instrukti- onsverhandlung statt, in deren Rahmen erfolglos Vergleichsgespräche geführt wurden (Prot. VI. S. 32). Hernach erachtete die Vorinstanz das Verfahren als spruchreif und fällte das Urteil vom 19. Dezember 2016 (act. 59 = act. 61, fortan act. 61). 4. Der Entscheid wurde der Vermieterin am 21. Dezember 2016 zugestellt (act. 57). Mit Eingabe vom 23. Januar 2017 erhob sie dagegen unter Berücksi ch- tigung der Gerichtsferien fristgerecht Berufung (act. 60). Die Kammer zog vorab die vorinstanzlichen Akten bei und setzte versehentlich der Mieterin, also der Be-
rufungsbeklagten, Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses von Fr. 10'000.– an (act. 62). In der Folge wurde diese Frist abgenommen und der Vermieteri n Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses von Fr. 10'000.– angesetzt, welcher fristgerecht einging (act. 64; act. 66). Ei ne Berufungsantwort (Art. 312 ZPO) ist ni cht ei nzuholen. D i e Sache i st spruchrei f. D er Mieterin ist zusammen mit dem Entscheid das Doppel von act. 60 zur Kenntni snahme zuzustel len. II. (Rechtliche Vorbemerkungen) 1. Mit der Berufung sind erstinstanzliche Endentscheide anfechtbar (Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO). In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Berufung nur zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren min- destens Fr. 10'000.– beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Dies trifft hier zu. Die Beru- fung ist daher zulässig. 2. Mit einer Berufung gerügt werden können die unrichtige Rechtsanwendung und di e unri chtige Sachverhaltsfeststellung (Art. 310 ZPO). Die Berufungsinstanz verfügt damit sowohl in tatsächlicher als auch in rechtlicher Hinsicht über volle Kognition. Sodann wendet die Berufungsinstanz das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO). Sie ist weder an die Argumente der Parteien noch an die Begrün- dung des vorinstanzlichen Entscheides gebunden. Entsprechend ist jede unrichti- ge Rechtsanwendung von der Rechtsmittelinstanz zu korrigieren (BGer 5A_62/2014 vom 7. Oktober 2014, E. 2.2; BSK ZPO-S PÜHLER, 3. Aufl. 2017, Art. 310 N 3; BSK ZPO-G EHRI, a.a.O., Art. 57 N 7). Dennoch muss die Berufung erhebende Partei ihre Berufung in jedem Fall begründen. Es genügt nicht, in der Berufungsschrift einen blossen Verweis auf die Vorakten anzubri ngen und pauschale Kri ti k am vori nstanzli che n Entschei d zu üben oder bloss das vor der Vorinstanz bereits Vorgebrachte zu wiederholen. Zwar besteht keine eigentliche Rügepflicht, aber eine Begründungslast: Die Beru- fung führende Partei muss si ch sachbezogen und substantiiert mit den Ent- scheidgründen des erstinstanzlichen Entscheides auseinandersetzen. Sie muss
darlegen, inwiefern die Vorinstanz das Recht falsch angewendet hat bzw. welcher Sachverhalt unrichtig festgestellt worden sein soll (vgl. zum Ganzen etwa HUN- GERBÜHLER /BUCHER, D IK E-Komm-ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 311 N 29-31, N 36-39 und N 44; ZK ZPO-R EETZ/THEILER, 3. Aufl. 2016, Art. 311 N 36 f.; OGer ZH NQ110031 vom 9. August 2011 = ZR 110/2011 Nr. 80 S. 246 f.; vgl. OGer ZH LB110049 vom 5. März 2012 E. 1.1 f., jeweils mit zahlreichen Verweisen, sowie BGE 138 III 374, E. 4.3.1 = Pra 102 [2013] Nr. 4). Es genügt i ndessen ni cht, auf die in erster Instanz geltend gemachten Rügen zu verweisen und ebenso wenig, sich auf eine allgemeine Kritik des angefochtenen Entscheides zu beschränken. Die Begründung muss dergestalt sein, dass die Berufungsinstanz sie ohne weite- res verstehen kann. Dies setzt voraus, dass die kritisierten Passagen des Ent- scheides wie auch die Akten, auf welche die Kritik abstützt, genau bezeichnet werden (vgl. BGE 138 III 374, E. 4.3.1 = Pra 102 [2013] Nr. 4). Dies gilt auch in Verfahren in welchen das Gericht den Sachverhalt – wie hier (Art. 243 Abs. 2 lit. c und Art. 247 Abs. 2 lit. a ZPO) – von Amtes wegen festzustellen hat und trotz Rechtsanwendung von Amtes wegen (vgl. OGer ZH LF140026 vom 13. Mai 2014, E. 5 m.w.H.). Fehlt eine hinreichende Begründung, tritt die Berufungsinstanz in- soweit auf die Berufung nicht ein. III. (Zur Berufung im Einzelnen) 1. Zulässigkeit der Kündigung 1.1. Die Mieterin machte vorinstanzlich im Wesentlichen geltend, die Vermieterin habe einen luxuriösen Totalumbau des Mietobjekts durchgeführt, welcher dazu geführt habe, dass die Mietsache über ein Jahr lang in einem gebrauchsunfähi- gen Zustand gewesen sei. Darüber hinaus seien sowohl vor als auch während der Durchführung der Bauarbeiten die Informations- und Rücksi chtnahmepfli chte n durch die Vermieterin verletzt worden. Die Umbauarbeiten seien auch deshalb unzulässig gewesen, weil sie – die Mieterin – das Mieterverhältnis vor Beginn der Umbauarbeiten gekündigt habe. Über eine Mietzinsreduktion habe die Vermiete- rin zudem nicht vor Abschluss der Arbeiten sprechen wollen. Eine Ersatz- oder
Untervermietung sei aufgrund der Bauarbeiten verunmöglicht worden. Daher sei i hr nur die ausserordentliche Kündigung geblieben (vgl. act. 61 S. 5 f., E. II. 2.1.). 1.2. Demgegenüber stellte sich die Vermieterin vorinstanzlich zusammengefasst auf den Standpunkt, es spiele keine Rolle, ob das Renovationsvorhaben für die Mi eteri n zumutbar und das Mietverhältnis ungekündigt gewesen sei. Die Mieterin habe schon vor Beginn der Arbeiten das Mietobjekt endgültig verlassen gehabt, daher hätten die Bauarbeiten ohne Rücksicht auf die Mieterin durchgeführt wer- den können und dürfen. Beim fristlosen Kündi gungsrecht handle es si ch um ei ne mietrechtliche Notbremse, die nicht gezogen werden könne, wenn der Mieter in seinem Gebrauch nur virtuell, nicht aber tatsächlich eingeschränkt sei. Dass die Mieterin das Mietobjekt habe untervermieten oder gar an einen Dritten übertragen wollen, sei nicht substantiiert behauptet und durch Beweisofferten untermauert worden. Die Mängelkündigung sei daher nicht zulässig gewesen (vgl. act. 61 S. 6 f., E. II. 2.2.). 1.3. Die Vorinstanz bejahte die Zulässigkeit der ausserordentlichen Kündi gung. Si e fasste zunächst ausführli ch Rechtsprechung und Lehre zur fri stlosen Kündi- gung des Mieters im Kontext von Änderungs- und Erneuerungsarbeiten an der Sache zusammen. Sie wies dabei zutreffend darauf hin, dass dem Mieter nach Art. 259b lit. a OR das Recht zur fristlosen Kündigung zustehe, wenn die Mietsa- che an einem Mangel leide, der die Tauglichkeit des Mietobjekts zum vorausge- setzten Gebrauch ausschliesse oder erheblich beeinträchtige. Ob ein Mangel in diese Kategorie falle, hänge von den gesamten Umständen ab, wobei ein objekti- ver Massstab zur Anwendung komme. Für den Mieter unzumutbare Erneuerungs- und Änderungsarbeiten, würden einen solchen schweren Mangel im Sinne von Art. 259b lit. a OR darstellen (vgl. act. 61 S. 8 ff., E. II . 3.). In der Folge prüfte die Vorinstanz das Vorliegen eines schweren Mangels, mithin das Vorliegen unzumutbarer Sanierungsarbeiten. Sie erwog zusammenge- fasst, die Bauarbeiten hätten vom Januar 2014 bis Januar 2015 gedauert (act. 61 S. 16, E. II. 4.2.). Die Umbauarbeiten hätten den Rückbau von Leerflächen im 1. bis 4. OG, neue Korridore, Fluchtwege, Brandabschlüsse, neue IV-WCs, die Er- weiterung und den Ausbau der Eingangshalle, die Sanierung des Flachdachs,
neue Dachterrassen, die Sanierung des Lichthofs und sämtlicher Liftanlagen, die Aufhebung zweier Warenlifte für die neuen Steigzonen, den Einbau der Steigzo- nen, die Aufwertung der Treppenhäuser sowie die Instandstellung der Umgebung umfasst. Dies habe während der Dauer von 28 Wochen zu Lärmimmissionen ge- führt, während acht Wochen seien die Immissionen erheblich gewesen. Zudem seien Staubimmissionen aufgetreten, deren Intensität als hoch einzustufen gewe- sen sei. Während vier Wochen sei es zu Geruchsimmissionen gekommen, davon seien insbesondere Archiv und Treppenhaus betroffen gewesen. Die Cafeteria "G." habe während des Umbaus nicht benutzt werden können. Zur Zeit des amtlichen Befunds sei die Wasser- und Stromversorgung in der Cafeteria "H." nicht gewährleistet gewesen. Zumindest währen fünf Tagen und fünf Stunden sei die Wasserversorgung unterbrochen und während mindestens zwei Tagen seien die WC-Anlagen nicht benutzbar gewesen. Zumindest in sechs Sit- zungszimmern sowie im Auditorium habe die Lüftung von Mai bis Oktober 2014, mi thi n während den heissen Sommermonaten, nicht funktioniert. Der Hauptein- gang sei ab dem 26. Mai 2014 gesperrt gewesen und in den Treppenhäusern hät- ten diverse Bauarbeiten stattgefunden, wodurch die Benutzbarkeit der Mietsache durch die Mitarbeiter – aber auch für Kundenkontakte – stark eingeschränkt ge- wesen sei. Bei den Doppelliftanlagen sei jeweils je einer von zwei aufgehoben gewesen. Insgesamt seien gewichtige Einschränkungen und Behinderungen beim Zugang zu den Mieträumen aufgetreten. Die Nutzung des Archivs 1 sei durch den "modrigen" Geruch, Feuchtspuren sowie stützende Baumstämme eingeschränkt gewesen. Vom 11. bis 22. August 2014 habe aufgrund der fehlenden Lüftungsan- lage bzw. der nicht in Betrieb stehenden CO-Alarmanlage die Gefahr einer Koh- lenmonoxidvergiftung in der Tiefgarage bestanden, weshalb diese nicht habe be- nutzt werden können. Vor diesem Hintergrund kam die Vori nstanz zum Schluss, die Sanierungsarbeiten hätten zu einer erheblichen Ei nschränkung der Taugli ch- keit des Mietobjekts zum vorausgesetzten Gebrauch geführt, weshalb die Mieterin zur ausserordentlichen Kündigung berechtigt gewesen sei (act. 61 S. 35, E. II. 4.4.12.). Sodann ging die Vorinstanz auf den Ei nwand der Vermieterin ein, die Miete- ri n könne si ch ni cht auf di e baubedi ngten Ei nschränkungen der Gebrauchstaug-
lichkeit der Sache berufen, weil sie die Sache ab Januar 2014 gar nicht mehr be- nutzt habe, sodass deren Gebrauch tatsächlich weder ausgeschlossen noch er- heblich beeinträchtigt gewesen sei. Sie führte dazu im Wesentlichen aus, die Vermieterin habe den Mietgegenstand der Mieterin genauso, wie vertraglich ver- einbart, zur Verfügung zu stellen. Ob die Mietsache mangelhaft sei, beurteile sich nicht nach den Bedürfnissen des Mieters, sondern anhand des vereinbarten Ge- brauchszwecks und eines objektiven Massstabs. Den Mieter betreffe denn auch ohne gegenteilige Vereinbarung keine Gebrauchspflicht (act. 61 S. 36 f., E. II. 4.5.). Weiter erwog die Vorinstanz, das Interesse der Mieterin an einer Unterver- mietung bzw. an den weiteren Formen der Nutzung durch D ri tte sei ni cht nur ei n virtuelles. Dass Bauarbeiten von Art und Ausmass der vorliegenden jeden Inte- ressenten von einem Vertragsschluss abhielten, sei offensichtlich. Von einem nur virtuellen Interesse der Mieterin an der Einhaltung der Hauptleistungspflicht der Vermieterin könne nicht gesprochen werden (act. 61 S. 36 f., E. II. 4.5.). 1.4. Die Vermieterin wendet dagegen zunächst ein, aus ihrer Sicht sei die Auf- hebung der Kündi gung i n Anwendung von Art. 260 OR nicht zulässig, unabhängig davon, ob die Mi eteri n bei unzumutbare n Erneuerungen und Änderungen an der Mietsache das Recht zur Mängelkündi gung i n Anspruch nehmen könne. Die aus- serordentliche Kündigungsmöglichkeit des Mieters diene im Falle von Erneuerun- gen und Änderungen an der Mietsache dazu, diesem zu erleichtern, eine ander- weitige Ersatzlösung zu finden. Vorliegend sei keine Ersatzlösung notwendig ge- wesen, da die Mieterin bereits andere Räumlichkeiten in der Liegenschaft "F._____ 2" bezogen habe (act. 60 S. 3 RZ. 7). Weiter macht die Vermieterin geltend, mit der Auslegung von Art. 259b lit. a OR durch di e Vori nstanz ni cht ei ni g zu sei n. Die Auffassung, die Mieterin sei zur Mängelkündigung berechtigt gewesen, obwohl sie die Mieträumlichkeiten bereits endgültig verlassen gehabt und während den Bauarbeiten nicht benutzt habe, sei unhaltbar. Bei der Mängelkündigung gemäss Art. 259b lit. a OR handle es sich um eine "mietrechtliche Notbremse", die der Mieter beanspruchen könne, wenn er im vertragsgemässen Gebrauch der Mietsache zumindest schwerwiegend beein- trächtigt sei. Vorausgesetzt sei, dass der Mieter die Mietsache nicht mehr ver-
tragsgemäss gebrauchen könne, entweder überhaupt nicht mehr oder unter er- heblichen Einschränkungen. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz müsse die Tauglichkeit der Mietsache zum vorausgesetzten Gebrauch aber auch tatsächlich ausgeschlossen oder erheblich beeinträchtigt sein, und nicht nur virtuell. Nur die tatsächliche, erhebliche Beeinträchtigung oder das tatsächliche, gänzliche Fehlen der Tauglichkeit zum vorausgesetzten Gebrauch würden die ausserordentliche Mängelkündi gung rechtfertigen. Dies ergebe sich auch aus Art. 259c OR, wonach der Anspruch des Mieters auf Mängelbeseitigung entfalle, wenn der Vermieter vollwertigen Ersatz anbiete. Die Norm des Art. 259c OR mache nur Si nn, wenn der Mieter die Mietsache tatsächlich gebrauche, nicht aber, wenn er auf den Ge- brauch verzichtet habe, denn für eine nicht gebrauchte Mietsache nütze ihm ein Ersatz nichts. Da die Mieterin aus freien Stücken auf den Gebrauch des Mietob- jekts verzichtet habe, sei ei ne ausserordentliche Mängelkündigung nicht gerecht- fertigt gewesen. Die Rechtsauffassung der Vorinstanz stütze sich sodann ni cht auf Präjudizien, sondern argumentiere aus eigener Rechtsschöpfung und rein rechtsdogmatisch, ohne Berücksichtigung der Besonderheiten des Falles (act. 60 S. 4 ff., RZ. 9 ff.). 1.5. Mit ihren Einwendungen setzt die Vermieterin der Argumentation der Vo- rinstanz im Wesentlichen ihre eigene, bereits vorinstanzlich dargelegte Auffas- sung entgegen, ohne auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid ei nzuge- hen. Sie bringt vor, die Mieterin habe bereits ein Ersatzobjekt gefunden gehabt (act. 60 S. 3 RZ. 7), zeigt aber nicht auf, was sie daraus ableitet bzw. welche vo- rinstanzlichen Erwägungen deshalb fehlerhaft sei en. Damit verkennt die Vermie- terin, dass in der Berufungsschrift eine sachbezogene und substantiierte Ausei- nandersetzung mit den vorinstanzlichen Erwägungen zu erfolgen hat, ansonsten die Anforderungen an ei ne Berufungsbegründung ni cht erfüllt si nd (vgl. hiervor E. II. 2). Weiter stellt sich die Vermieterin auf den Standpunkt, die Mieterin sei nicht zur fristlosen Kündigung berechtigt gewesen. Die ausführli che n Erwägungen der Vorinstanz, wonach die Tauglichkeit des Mietobjekts zum vorausgesetzten Ge- brauch durch die Sanierungsarbeiten erheblich eingeschränkt gewesen sei
(act. 61 S. 18 ff., E. II. 4.4.), bestreitet sie jedoch mit Fug ni cht. Sie wendet einzig ei n, es habe nur eine virtuelle Beeinträchtigung der Gebrauchsfähigkeit bestan- den, weil die Mieterin die Räumlichkeiten bereits verlassen gehabt und auf deren Gebrauch verzichtet habe. Damit beschränkt sich die Vermieterin auf die blosse Wi ederholung i hres vori nstanzli che n Standpunkts (vgl. act. 61 S. 6 f., E. II. 2.2.), ohne si ch mit den Erwägungen der Vorinstanz auseinander zu setzen. Die Vor- instanz legte einlässlich dar, weshalb sie die Argumentation der Vermieterin ver- warf. Sie hielt fest, die Vermieterin habe den Mietgegenstand der Mieterin genau- so, wie vertraglich vereinbart, zur Verfügung zu stellen. Ob eine Mietsache man- gelhaft sei, beurteile sich nicht nach den Bedürfnissen des Mieters, sondern an- hand des vereinbarten Gebrauchszwecks und anhand eines objektiven Mass- stabs. Die Mieterin treffe keine Gebrauchspflicht (act. 61 S. 36 f., E. II. 4.5.). Dem hält die Vermieterin nichts entgegen. Sie legt nicht dar, inwiefern diese Erwägun- gen fehlerhaft si nd und zei gt ni cht auf, weshalb das Verlassen des Mietobjekts durch die Mieterin trotz fehlender Gebrauchspflicht von Relevanz sein soll. Die Vermieterin verkennt damit, dass vom Berufungsgericht die Erwägungen des an- gefochtenen Entscheids nur im Lichte gezielt dagegen formulierter Beanstandun- gen überprüft werden und nicht einfach der vorinstanzliche Prozess fortgeführt oder gar wiederholt wird. Die Berufung führende Partei hat daher i m Ei nzelnen aufzuzeigen, welche vori nstanzli chen Erwägungen angefochten werden, sich ar- gumentativ mit den entsprechenden Erwägungen auseinanderzusetzen und deren Fehlerhaftigkeit aufzuzeigen (BGer 4A_382/2015 vom 4. Januar 2016, E. 11.3; BGE 142 III 413 ff. E. 2.2.1 m.w.H.). Die Vermieterin beschränkt sich auf die Wie- derholung von bereits Vorgebrachtem ohne Bezugnahme auf die vorinstanzlichen Erwägungen. Damit kommt sie ihrer Begründungspflicht nicht hi nrei chend nach. Auch di e pauschale Kritik, die Rechtsauffassung der Vorinstanz stütze sich nicht auf Präjudizien, sondern argumentiere aus eigener Rechtsschöpfung und rein rechtsdogmatisch, ohne Berücksichtigung der Besonderheiten des Falles, genügt den Anforderungen an ei ne Berufung ni cht (act. 60 S. 6 RZ. 19). Die Vermieterin hätte konkret aufzuzeigen gehabt, wo die Vorinstanz aus eigener Rechtsschöp- fung argumentiert und welche Besonderheiten des Falls nicht berücksichtigt wor- den si nd. Mi t i hren pauschalen Vorbringen übersieht die Vermieterin, dass es
nicht Aufgabe der Berufungsinstanz ist, di e vori nstanzli che n Akten nach allfällig von der Vorinstanz nicht berücksichtigten Argumenten zu durchforschen. Viel- mehr ist es an der Berufung erhebenden Partei, substantiiert darzulegen, welche Besonderheiten des Falls die Vori nstanz ni cht gewürdi gt hat und i nwi efern si ch daraus die Fehlerhaftigkeit des vorinstanzlichen Entscheides ergibt. Insofern ist auf di e Berufung mangels hi nrei chender Begründung ni cht ei nzutreten. 1.6.1. Der Vollständigkeit halber bleibt anzufügen, dass die Einwände der Vermieterin auch i nhaltli ch nicht überzeugen. Soweit die Vermieterin geltend macht, die Mieterin könne sich nicht auf das fristlose Kündi gungsrecht nach Art. 259b lit. a OR berufen, weil sie die Liegenschaft bereits verlassen habe, übersieht sie, dass es für die Ausübung der Mängelrechte auf den Umfang des Gebrauchs durch den Mieter nicht ankommt. Die Mängelrechte regeln di e ni cht gehörige Erfüllung durch den Vermieter. Die Hauptpflicht des Vermieters besteht darin, das Mietobjekt zum vereinbarten Zeitpunkt in einem zum vorausgesetzten Gebrauch tauglichen Zustand zu übergeben und in demselben zu erhalten (Art. 256 Abs. 1 OR). Der Vermieter hat also dafür zu sorgen, dass die Mietsache während der gesamten Mietdauer im vertraglich vereinbarten Zustand bleibt. Kommt der Vermieter dieser Pflicht nicht nach, liegt eine Schlechterfüllung seiner- seits vor und dem Mieter stehen – bei Mängeln während der Mietdauer – die Mängelrechte von Art. 259 ff. OR zu. Dabei räumt Art. 259b lit. a OR dem Mieter die Möglichkeit ein, das Mietverhältnis fristlos zu kündigen, wenn im Verlaufe der Vertragsdauer ein schwerer Mangel auftritt, den der Mieter nicht zu verantworten hat und der Mangel vom Vermieter trotz Kenntnis nicht innert angemessener Frist beseitigt wird (Art. 259a i.V.m. Art. 259b lit. a OR). Weitere Anforderungen an das Kündi gungsrecht, insbesondere was die Intensität der Nutzung des Mietobjekts durch den Mieter anbelangt, statuiert das Gesetz ni cht. Wie die Vorinstanz zutref- fend festhielt, trifft den Mieter denn auch keine Gebrauchspflicht (act. 61 S. 37, E. II. 4.5; vgl. auch BK OR-G IGER, Art. 256 OR N 31 f.; LACHAT ET AL., Mietrecht für die Praxis, 9. Auflage, Zürich 2016, S. 34 f.). Folgli ch i st unerhebli ch, dass die Mieterin vorliegend ihren Geschäftsbetrieb in andere Räumlichkeiten verlegte und das Mietobjekt nur noch beschränkt nutzte. Denn solange ein Vertragsverhältnis besteht, sind die Parteien grundsätzli ch gehalten, ihren vertraglichen Pflichten
nachzukommen. Die Mieterin hatte daher den Mietzins zu bezahlen und die Ver- mieterin die Sache in einem zum vorausgesetzten Gebrauch tauglichen Zustand zu erhalten. 1.6.2. Etwas anderes lässt sich – entgegen der Auffassung der Vermieterin – auch ni cht Art. 259c OR entnehmen, wonach die vollwertige Ersatzleistung des Vermieters zum Wegfall des Anspruchs auf Beseitigung des Mangels führt. Die Vermieterin macht geltend, die Norm mache nur Sinn, wenn der Mieter die Miet- sache tatsächlich gebrauche, denn für eine nicht gebrauchte Mietsache nütze dem Mieter ein Ersatz nichts (act. 60 S. 6, RZ. 16). Dabei verkennt sie, dass es auch i m Rahmen von Art. 259c OR auf den Gebrauch der Mietsache durch den Mieter nicht ankommt. Die Norm soll dem Vermieter ermöglichen, statt (aufwendi- ger) Beseitigungsarbeiten zur Erfüllung seiner Vertragspflichten vollwertigen Er- satz zu leisten und so allfällige Herabsetzungs- und Schadenersatzansprüche des Mieters abzuwenden bzw. gering zu halten (ZK OR-H IGI, Art. 259c N 6 ff.). So wird es dem Vermieter vor allem bei der Miete von bewegli chen, austauschbaren Objekten oftmals leichter fallen, dem Mieter ein ähnliches Objekt zu überlassen wie den Mangel sofort zu beseitigen. Die Möglichkeit der Ersatzleistung steht dem Vermieter dabei unabhängig von der Intensität der Nutzung des Mietobjekts durch den Mieter zu. Das blosse Angebot eines vollwertigen Ersatzobjekts genügt denn auch für den Wegfall der Mängelbeseitigungsrechte des Mieters. Ei ne Annahme durch den Mieter – oder gar der Nachweis, der Mieter werde von der Sache Ge- brauch machen – wird nicht vorausgesetzt (SVIT-Kommentar Mietrecht, 3. Aufl., 2008, Art. 259c N 8, ZK OR-H IGI, Art. 259c N 30 f.). 1.6.3. Nach dem Gesagten hat weder der Vermieter, um zur Leistung einer vollwertigen Ersatzsache berechtigt zu sein, darzulegen, der Mieter werde in Zu- kunft von der Ersatzsache Gebrauch machen, noch hat der Mieter bei der Aus- übung seiner Mängelrechte vorab nachzuweisen, auch i n Zukunft auf das Mi etob- jekt angewiesen zu sein. Immerhin wäre der Umfang der Nutzung des Mietobjekts bei der Beurteilung der Zumutbarkeit der Sanierungsarbeiten zu berücksichtigen gewesen, was die Vermieterin indessen nicht beanstandet. Ergänzend sei den- noch was folgt anzumerken:
1.7.1. Wie die Vorinstanz zutreffend ausführte, setzt das Kündigungsrecht nach Art. 259b lit. a OR das Vorliegen eines Mangels, der die Tauglichkeit der Mietsache zum vorausgesetzten Gebrauch ausschliesst oder erheblich beein- trächtigt, voraus. Für den Mieter unzumutbare Erneuerungs- und Änderungsarbei- ten im Sinne von Art. 260 Abs. 1 OR können einen solchen schweren Mangel darstellen (vgl. act. 61 E. II. 3.3. mit Verweis auf BGer 4C.331/2006 v. 9.10.2007 E. 4.1; ZK OR-H IGI, Art. 260 OR N 53; Mietrecht für die Praxis, a.a.O., S. 288 f.; CPra Bail-AUBERT, Art. 260 OR N 47; vgl. auch CHK-HULLIGER/HEINRICH, 3. Aufl. 2016, Art. 259b N 7). Die Beurteilung der Zumutbarkeit von Erneuerungs- und Änderungsarbeiten hat nach objektiven Kriterien unter Berücksichtigung der Um- stände des Einzelfalls zu erfolgen. Entscheidend ist, ob die geplanten Arbeiten dem Mieter unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände des konkreten Vertrags- verhältnisses vernünftigerweise zugemutet werden können. Dabei sind die Inte- ressen des Mieters an einem ungestörten Gebrauch der Sache und die Interes- sen des Vermieters am Unterhalt und an der Erneuerung der Mietsache gegenei- nander abzuwägen, wobei das Gleichgewicht von Leistung und Gegenleistung zu beachten ist. Je weniger dieses Gleichgewicht durch die Sanierungsarbeiten ge- stört wird, desto zumutbarer ist die Änderung bzw. Erneuerung. Dabei sind Art, Zweck und Dauer des Mietvertrags, der Umfang der Arbeiten und ihre Auswirkung auf den Mieter, die Dringlichkeit der Sanierung und deren Nützlichkeit für den Mie- ter sowie der Zeitpunkt der Arbeiten zu berücksichtigen (BGer 4C.382/2002, vom 4.3.2003 = mp 4/03 S. 185, E. 3.2.; ZK OR-H IGI, Art. 260 N 27 ff.; SVIT- Kommentar, Art. 260 - 206a N 23 ff.). Gemäss Bundesgericht liegt es im Ermes- sen des Gerichts, welche Elemente bei der Beurteilung der Zumutbarkeit in Be- tracht zu ziehen sind. Eine Erläuterung sämtlicher in der Lehre erwähnte Umstän- de ist nicht erforderlich (BGer 4C.382/2002, vom 4.3.2003 = mp 4/03 S. 185, E. 3.2 m.w.H.).
1.7.2. Die Vorinstanz hi elt im Rahmen der Prüfung der Zumutbarkeit der Er- neuerungs- und Änderungsarbeiten zunächst fest, die Mieterin habe aufgrund der festen Mindestdauer des Mietvertrages keine Möglichkeit gehabt, den Bauarbei- ten durch ei ne ordentli che Kündi gung auszuwei chen. Dies führe dazu, dass bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Sanierungsarbeiten ein strengerer Massstab
anzuwenden sei, als wenn die Kündigung auf einen Termin vor Baubeginn mög- lich gewesen wäre (act. 61 S. 20, E. II. 4.4.2.). Dies wird von der Vermieterin zu- recht nicht beanstandet. Sodann legte die Vorinstanz Umfang und Auswi rkungen der Sani erungsar- beiten dar und folgerte, es liege eine erhebliche Einschränkung der Tauglichkeit des Mietobjekts zum vorausgesetzten Gebrauchs vor (siehe hiervor E. III. 1.3.). Daraus zog sie wohl den Schluss, die Sanierungsarbeiten seien für die Mieterin nicht zumutbar. Entsprechende Erwägungen dazu fehlen jedoch. Der Vorinstanz ist insoweit zuzustimmen, als dass das unbestritten gebliebene Ausmass der Bauarbeiten und die damit verbunden erhebliche Einschränkung der Gebrauchs- tauglichkeit der Mietsache für die Unzumutbarkeit der Sanierungsarbeiten spre- chen. Das Ausmass der Bauarbeiten ist allerdings nur ei n weiteres – wenn auch gewichtiges – Element, welches es bei der Beurteilung der Zumutbarkeit zu be- rücksichtigen gilt. So hätte der Einwand der Vermieterin, die Mieterin habe das Mietobjekt bereits verlassen, ebenfalls in die Beurteilung miteinbezogen werden müssen. Es trifft zwar zu, dass die Mieterin – wie die Vorinstanz ausführt – keine Gebrauchspflicht trifft (vgl. hiervor E. III. 1.6.1.). Der tatsächliche Gebrauch der Mietsache und dessen Intensität wirken sich aber auf die Beurteilung der Zumut- barkeit der Erneuerungs- und Änderungsarbeiten aus (ZK OR-H IGI, Art. 260 N 31). So ist zu berücksichtigen, wenn der Mieter das Mietobjekt nur einge- schränkt benutzt oder nur während eines Teils der Bauphase anwesend ist. Denn selbst immissionsintensive Bauarbeiten können für den Mieter zumutbar sein, wenn sie in einen Zeitraum seiner Abwesenheit fallen. Die Vermieterin macht diesbezüglich geltend, die Mieterin habe das Mietob- jekt Ende Januar 2014 endgültig verlassen (act. 60 S. 3 RZ. 5.4.). Unbestritten ist, dass die Mieterin das Mietverhältnis mit Schreiben vom 5. Dezember 2013 or- dentlich per 31. März 2018 kündigte, mit der Begründung, die Räumlichkeiten würden aufgrund verringertem Platzbedarfs nicht mehr benötigt werden. Mit dem Kündigungsschreiben gab die Mieterin zudem ihr Interesse an einer frühzeitigen Rückgabe des Mietobjekts bekannt (act. 3/24). Mit Schreiben vom 19. Dezember 2013 hielt die Mieterin sodann fest, eine vorzeitige Rückgabe des Mietobjekts sei
per 1. Februar 2014 möglich, zumal ab dann sämtliche Mitarbeiter in der Liegen- schaft "F._____ 2" sein würden (act. 3/22). Vor diesem Hintergrund ist mit der Vermieterin davon auszugehen, dass ab Februar 2014 höchstens noch eine ein- geschränkte Nutzung des Mietobjekts (z.B. der Schulungsräume, des Auditori- ums, der Parkplätze, des Serverraums und der Archivräume, vgl. act. 1 S. 17, RZ. 49) hätte erfolgen sollen. Dies hat in die Beurteilung der Zumutbarkeit zu Gunsten der Vermieterin einzufliessen. 1.7.3. Auch das Argument der Vermieterin, die Mieterin hätte nach Abschluss der Bauarbeiten bis zum 31. März 2018, mithin noch während über drei Jahren, an den Vorteilen der Renovationsarbeiten teilhaben können (act. 60 S. 6 RZ. 18), wäre zu Gunsten der Vermieterin zu berücksichtigen gewesen. Es wird jedoch dadurch aufgewogen, dass bei einem auf zehn Jahre befristeten Mietverhältnis bereits nach der Hälfte der Vertragsdauer einschneidende Sanierungsarbeiten vorgenommen wurden, welche ein Jahr dauerten und somit einen Zehntel der ge- samten Mi etdauer i n Anspruch nahmen. 1.7.4. Schliesslich hätte auch das Interesse der Mieterin an einer finanziellen Schadloshaltung, sei es durch Mietzinsreduktion, Untervermietung oder Übertra- gung des Mietvertrags, in die Beurteilung miteinbezogen werden müssen. Aus den unbestritten gebliebenen Erwägungen der Vorinstanz ergibt sich, dass der Mieterin keine Mietzinsreduktion angeboten wurde (vgl. act. 61 S. 40, E. II. 4.6.3.). Zur Untervermietung erwog die Vorinstanz, die Mieterin habe ein Interesse an der Untervermietung der nicht genutzten Räumlichkeiten. Es sei aber offensichtlich, dass Art und Ausmass der Bauarbeiten jeden Interessenten von einem Vertrags- schluss abgehalten hätten (act. 61 S. 37, E. II. 4.5.). Die Vermieterin wendet da- gegen ein, es handle si ch nur um ei ne rei n virtuelle Benachteiligung. Die Mieterin habe weder substantiiert behauptet noch bewiesen, sie habe – ohne Erfolg – ve r- sucht, ei nen Untermi eter zu fi nden (act. 60 S. 5, RZ. 13). Die Vermieterin über- si eht, dass die Vorinstanz nicht von konkreten Suchbemühungen der Mieterin ausging, sondern solche aufgrund der intensiven Bauarbeiten als für vornherein aussichtslos hielt (act. 61 S. 37, E. II. 4.5.). Dem hält die Vermieterin nichts ent- gegen, weshalb sich Weiterungen dazu erübrigen. Die finanzielle Belastung der
Mieterin durch di e ungeschmälerte Mietzinszahlungspflicht während der Umbau- arbeiten fällt daher zu Ungunsten der Vermieterin ins Gewicht. 1.7.5. Ein Abwägen dieser Elemente ergibt für die Beurteilung der Zumutbar- keit der Erneuerungs- und Änderungsarbeiten was folgt: Die Bauarbeiten dauer- ten ein Jahr, verursachten starke Immissionen und schränkten die Nutzung der Räumlichkeiten als Büros erheblich ein bzw. verunmöglichten sie zeitweise. We- gen des befristeten Mietvertrags hatte die Mieterin sodann keine Möglichkeit, den Bauarbeiten durch ordentliche Kündigung auszuweichen. D ennoch waren die Auswirkungen der Bauarbeiten auf die Mieterin gering, zumal sie auf die Mieträumlichkeiten nicht mehr angewiesen war und sie grösstenteils bereits ver- lassen hatte. Die Umbauarbeiten verunmöglichten jedoch auch eine Unter- oder Weitervermietung der Räumlichkeiten. Eine Mietzinsreduktion wurde der Mieterin nicht angeboten. Die Mieterin war damit gehalten, denn vollen Mietzins zu bezah- len, obwohl die Gebrauchsfähigkeit der Mietsache erheblich eingeschränkt war. Damit hat sich das Gleichgewicht im vertraglichen Austauschverhältnis i n unzu- mutbarer Weise zu Ungunsten der Mieterin verschoben. Die Vorinstanz ging so- mi t zu Recht von für di e Mi eteri n unzumutba ren Änderungs- und Erneuerungsar- beiten aus. 1.8. Dieser Mangel wurde unbestrittenermassen nicht von der Mieterin verur- sacht. Die Vermieterin hatte – ebenfalls unbestrittenermassen – Kenntni s vom Mangel und beseitigte ihn nicht. Damit waren die Voraussetzungen für eine frist- lose Kündigung im Sinne von Art. 259b lit. a i.V.m. Art. 260 Abs. 1 OR grundsätz- lich erfüllt. 2. Verwirkung des Kündigungsrechts 2.1. Die Vermieterin machte vorinstanzlich weiter geltend, das Recht zur fristlo- sen Kündi gung habe zum Kündi gungszei tpunk t nicht mehr bestanden, denn die Mieterin habe das Mietobjekt Ende Januar 2014 bereits verlassen gehabt, aber dennoch den Mi etzi ns bi s zur Mängelkündigung vorbehaltslos weiterbezahlt. Dar- aus sei ein Verzicht auf das Kündigungsrecht zu schliessen. Die Mängelkündi- gung sei ni chti g und wi rkungslos (act. 61 S. 7, E. II. 2.2).
2.2. D i e Vori nstanz führte zur Verwi rkung des Kündi gungsrecht zusammenge- fasst aus, der Mieter müsse die fristlose Kündi gung ni cht unverzügli c h ausspre- chen, nachdem die angemessene Frist zur Beseitigung der Mängel verstrichen sei. Ein Zuwarten während längerer Zeit könne jedoch den Anschein eines Ver- zichts erwecken. Wann ein solcher zu bejahen sei, könne aber nur im Einzelfall aufgrund der gesamten Umstände beurteilt werden. Höchstrichterliche Recht- sprechung zu dieser Frage existiere im Kontext der Kündigung nach Art. 259b lit. a OR ni cht. Im Zusammenhang mi t Art. 257f Abs. 3 OR habe das Bundesge- richt der Frage entscheidendes Gewicht beigemessen, ob sich am vertragswidri- gen Verhalten der Gegenseite während der Zeitspanne bis zur Kündigung etwas verändert habe oder nicht. Auch bei der Zahlungsverzugskündigung werde eine Verwirkung oder eine missbräuchliche Ausübung des Kündi gungsrechts erst an- genommen, wenn der Vermieter trotz abgelaufener Nachfrist die Kündigung erst ausspreche, nachdem der Mieter die Rückstände beglichen habe und seither sei- ner Mietzinszahlungspflicht seit längerer Zeit wieder nachgekommen sei. Die blosse Nachzahlung rei che für di e Annahme ei nes Rechtsmi ssbrauchs ni cht aus, schon gar nicht ein Zuwarten des Vermieters, wenn die Ausstände nicht beglichen seien (act. 61 S. 38 ff., E. II. 4.6.2. m.H.). Vorliegend sei die Kündigung am 18. August 2014 ausgesprochen worden, mithin sieben Monate nach Beginn der Bauarbeiten im Januar 2014. Zur Zeit der Kündigung seien gerade ausseror- dentlich viele Arbeiten im Gang gewesen. Zudem hätten sich Arbeiten verzögert, weshalb vor Ende 2014 nicht mit einem Abschluss zu rechnen gewesen sei. Ver- gleichsgespräche über eine Mietzinsminderung seien von der Vermietern abge- lehnt worden und auch über eine einvernehmliche Vertragsbeendigung habe kei- ne Einigung erzielt werden können. Es könne aber nicht zum Nachteil der Mieterin ausgelegt werden, dass sie die Mietzinse bis zur fristlosen Kündigung bezahlt ha- be. Es habe ein gültiges Mietverhältnis vorgelegen, weshalb auch eine Mietzins- zahlungspflicht bestanden habe. Obwohl die Vermieterin bei ihrem Bauvorhaben eingestandenermassen keine Rücksicht auf die Mieterin genommen habe, habe die Mieterin nichts unternommen, um die Sanierungsarbeiten zu behindern. Ihre Geduld könne nun nicht zu ihrem Nachteil ausgelegt werden. An sich Untolerab- les brauche nicht deshalb weiter erduldet zu werden, weil sich die unhaltbaren
Zustände über Monate hinweg in die Länge gezogen hätten. Ein treuwidriges Verhalten der Mieterin sei bei der von ihr an den Tag gelegten Langmut daher ni cht zu erkennen (act. 61 S. 39 f., E. II. 4.6.3.). 2.3. Die Vermieterin wendet dagegen ein, der Mieterin fehle es an der Berechti- gung zur ausserordentli chen Kündi gung. Die Mieterin habe das Mietobjekt Ende Januar 2014 verlassen, den Mietzins aber vorbehaltlos weiter bezahlt und erst gut ein halbes Jahr später, am 18. August 2014, die Mängelkündigung ausgespro- chen. Daraus sei nach Treu und Glauben zwangslos auf einen Verzi cht auf das Kündi gungsrecht zu schli essen. Die von der Vorinstanz gezogene Analogie zur Kündigung gemäss Art. 257f Abs. 3 OR sei rechtsdogmatisch nicht sachgerecht, da die Mängelkündigung nach Art. 259b lit. a OR das Kriterium der Unzumutbar- keit der Fortsetzung des Mietverhältnisses nicht kenne. Die Mieterin habe am 5. Dezember 2013 die ordentliche Kündigung ausgesprochen und habe Ende Ja- nuar 2014 das Mietobjekt verlassen, worauf die Bauarbeiten begonnen hätten. Am 24. April 2014 (recte: 23. April 2014) hätten erfolglose Vergleichsgespräche stattgefunden. Die Mieterin habe den Mietzins vorbehaltslos weiter bezahlt und die ausserordentliche Kündigung erst am 18. August 2014 ausgesprochen. Dabei habe die Mieterin anlässlich der Vergleichsgespräche auf die Möglichkeit einer Mängelkündigung hingewiesen. Im Lichte dieser Fakten, und da es mitnichten um die Zumutbarkeit der Fortsetzung des Mietverhältnisses gehe, seien die von der Vorinstanz angebrachten Erwägungen nicht hilfreich (act. 60 S. 7, RZ. 20-21). 2.4. Erneut setzt sich die Vermieterin mit den vori nstanzli che n Erwägungen ni cht auseinander. Sie erschöpft sich stattdessen in der teils wörtlichen Wiederholung ihrer bereits vor Vorinstanz vorgetragenen Behauptung, das Mängelkündigungs- recht der Mieterin sei verwirkt gewesen, da die Mieterin das Mietobjekt Ende Ja- nuar 2014 verlassen und den Mi etzi ns vorbehaltlos weiter bezahlt habe (vgl. act. 43 S. 18, RZ. 68). Dies wurde von der Vorinstanz jedoch bereits i n i hre Beur- teilung miteinbezogen. Die Vermieterin unterli ess es nun aber, konkret aufzuzei- gen, i nwiefern welche vori nstanzli che n Erwägungen ni cht zutreffen. Damit kommt si e i hrer Begründungspfli cht ni cht hi nrei chend nach.
Einzig die Beanstandung, die von der Vorinstanz gezogene Analogie zur Kündigung gemäss Art. 257f Abs. 3 OR sei rechtsdogmatisch nicht sachgerecht, da die Mängelkündigung nach Art. 259b lit. a OR das Kriterium der Unzumutbar- keit der Fortsetzung des Mietverhältnisses nicht kenne, stellt keine Wiederholung von bereits Vorgebrachtem dar. Die Vermieterin legt aber auch hi er ni cht dar, welche von der Vorinstanz aus dieser Analogie gezogenen Schlüsse deshalb feh- lerhaft seien. Sie beschränkt sich darauf, den Geschehensablauf zu schildern und hernach den Schluss zu ziehen, im Lichte dieser Fakten seien die von der Vo- rinstanz angebrachten Erwägungen "ni cht hi lfrei ch" (act. 60 S. 7 RZ. 21). Dies stellt keine genügende Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Entscheid dar, weshalb auch diesbezüglich auf di e Berufung ni cht ei nzutreten i st. 2.5. Der Vollständigkeit halber ist jedoch darauf hi nzuwei sen, dass der Mieter die Kündi gung ohnehi n ni cht unverzügli c h nach Ablauf einer angemessenen Beseiti- gungsfrist aussprechen muss (BK OR-G IGER, Art. 259b N 19; BSK-OR WEBER, Art. 259b N 8; SVIT-Kommentar, Art. 259b N 25; ZK OR-HIGI, Art. 259b N 35, CHK OR H ULLIGER/HEINRICH, Art. 259 N 7, Praxiskommentar, ROY, S. 277). Somit führt auch ni cht jedes Zuwarten zu ei ner Verwi rkung des Kündi gungsrechts. Ge- mäss HULLIGER/HEINRICH kann der Mieter mit der Kündigung so lange warten, bis er einen Ersatz für die Mietsache gefunden hat (CHK OR HULLIGER/HEINRICH, Art. 259 N 7; gl. M.: SVIT-Kommentar, Art. 259b N 25). Demgegenüber erachten H IGI und ROY ein Zuwarten mit der Kündigung als zulässig, sofern dafür stichhalti- ge Gründe vorliegen (ZK OR-HIGI, Art. 259b N 35; ROY, Praxiskommentar, S. 277). Darüber hinaus fordert G IGER, dass der Mieter gegenüber dem Vermieter die Geltendmachung seines Kündigungsrechts nach Ablauf der angemessenen Frist zur Mängelbeseitigung zumindest anzeigt (BK OR-GIGER, Art. 259b N 19). Einigkeit besteht darüber, dass ein zu langes Zuwarten gegebenenfalls als Ver- zicht des Mieters auf das Kündigungsrecht qualifiziert werden kann (BK OR- G IGER, Art. 259b N 19; BSK-OR WEBER, Art. 259b N 8; SVIT-Kommentar, Art. 259b N 25; ZK OR-HIGI, Art. 259b N 35, CHK OR HULLIGER/HEINRICH, Art. 259 N 7, Praxiskommentar, ROY, S. 277, BBl 1985 I, 1435). Zudem kann die vorbe- haltslose Weiterleistung des Mietzinses zur Annahme führen, der Mieter habe die Voraussetzungen für eine fristlose Kündigung konkludent als nicht gegeben er-
achtet bzw. auf seine Kündigung verzichtet (BK OR-GIGER, Art. 259b N 19; ZK OR-HIGI, Art. 259b N 35 m.w.H.). 2.6. Die Vermieterin geht selbst davon aus, bei der Beurteilung der Verwirkung des Kündigungsrechts komme es auf die Umstände des Einzelfalls an (act. 60 S. 7 RZ. 20). Dem ist zuzustimmen. Eine Verwirkung allein aufgrund der Tatsa- che, dass die Mieterin auf das Mietobjekt nicht mehr angewiesen war bzw. bereits ein Ersatzobjekt gefunden hatte, erscheint vorliegend nicht sachgerecht. Es lag denn auch kein klassischer Mangel im Sinne von Art. 259b lit. a OR vor. Die Män- gelkündigung erfolgte aufgrund unzumutbarer Sanierungsarbeiten, deren Dauer und Ausmass zu Beginn der Bauarbeiten noch nicht klar abschätzbar waren. Es lässt sich daher kein genauer Zeitpunkt festlegen, ab wann die Mieterin zur Män- gelkündigung berechtigt war, zumal bei der Beurteilung der Zumutbarkeit der Sa- nierungsarbeiten – wie gesehen – diverse Elemente zu berücksichtigen sind (vgl. hiervor E . III. 1 .7 .). Mit den Bauarbeiten wurde zwar bereits im Januar 2014 be- gonnen, erhebliche Immissionen traten aber erst ab März 2014 auf (act. 61 S. 25 ff., E. II. 4.4.4.). Vor März 2014 bestand somit kein Anlass für eine fristlose Kündi gung. D as Abwarten der Vergleichsgespräche im April 2014 war ebenfalls gerechtfertigt. Im Rahmen dieser Vergleichsgespräche wies die Mieterin dann auf die Möglichkeit einer ausserordentlichen Kündigung hin (act. 60 S. 7, N 21 mit Verweis auf act. 3/38). Die Parteien vereinbarten jedoch, bis Ende Juni 2014 eine vergleichsweise Lösung zu erarbeiten und skizzierten ein entsprechendes Vorge- hen (act. 3/38). Um die Vergleichsbemühungen nicht zu gefährden, war die Miete- rin somit gehalten mit einer Kündigung bis Ende Juni 2014 zuzuwarten und den Mietzins weiter zu bezahlen. Darin kann weder ein Verzicht auf das Kündigungs- recht noch ein Verhalten wider Treu und Glauben erkannt werden. Auch dass sich die Vergleichsgespräche durch das Verhalten der Vermieterin in der Folge verzö- gerten (act. 61 S. 40, E. II. 4.6.3 mit Verweis auf act. 3/43-47), kann nicht der Mie- terin angelastet werden. Vielmehr war das Zuwarten mit der Kündigung durch die Vergleichsgespräche stichhaltig begründet. Ein Anschei n, di e Mi eterin verzichte auf i hr Kündi gungsrecht, wurde ni cht erweckt.
2.7. Damit könnte – selbst bei einem Eintreten auf die Berufung – offen gelassen werden, ob die von der Vorinstanz gezogene Analogie zur Kündigung gemäss Art. 257f Abs. 3 OR rechtsdogmatisch sachgerecht war. Eine Verwirkung des Kündi gungsrecht lag ni cht vor. 3. Missbräuchlichkeit der ausserordentlichen Kündigung 3.1. Die Vermieterin rügt sodann, die Mängelkündigung verletze Treu und Glau- ben. Die Mieterin habe – von den Vergleichsgesprächen am 23. April 2014 abge- sehen – nach ihrem Auszug aus dem Mietobjekt nichts unternommen. Sie habe nicht weiter gegen die Unzumutbarkeit des Bauvorhabens remonstriert und ihre Mietzinszahlungspflicht ohne jeden Vorbehalt erfüllt. Es wäre zu erwarten gewe- sen, die Mieterin spreche die Kündigung nach ihrem Auszug Ende Januar 2014 und vor allem nach dem Scheitern der Vergleichsgespräche im März 2014 aus (act. 60 S. 8 N. 22). 3.2. Erneut geht aus der Berufungsschrift nicht hervor, gegen welche vorinstanz- lichen Erwägungen sich die Vermieterin richtet. Aus dem Protokoll der Ver- gleichsgespräche vom 23. April 2014 ergibt sich sodann, dass bis Ende Juni 2014 versucht werden sollte, eine vergleichsweise Lösung zu finden (act. 3/38). Da- nach suchte di e Mieterin erneut mit der Vermieterin das Gespräch (act. 3/43-48). Woraus die Vermieterin schliesst, die Vergleichsgespräche seien bereits im März 2014 gescheitert, legt sie nicht dar und ist auch nicht ersichtlich. Somit kann voll- umfänglich auf die vorstehenden Erwägungen verwiesen werden (vg l. E . III. 2.6.). 3.3. Schliesslich wendet die Vermieterin ein, die ausserordentliche Mängelkündi- gung verstosse auch gegen Art. 271 OR, stelle sie doch ein klassisches venire contra factum proprium dar. Die Mieterin habe das Renovationsvorhaben zu- nächst als unzulässig und gesetzeswidrig bezeichnet, anschliessend aber aus wirtschaftlichen Gründen die ordentliche Kündigung ausgesprochen und das Miet- objekt verlassen. Auch der Mietzins sei vorbehaltslos weiter bezahlt worden. Mit diesem Verhalten habe die Mieterin sie im Glauben bestärkt, bei der Durchfüh- rung der Bauarbeiten keine Rücksicht nehmen zu müssen und sie damit der Mög-
lichkeit beraubt, bei der Arbeitsausführung auf die Belange der Mieterin Rücksicht zu nehmen (act. 60 S. 8, RZ. 22-23). 3.4. Auch dieser Einwand verfängt nicht. Aus den Akten ergibt sich ohne Weite- res, dass die Mieterin auch unmittelbar nach der Kündigung daran festhielt, der Umbau dürfe zufolge Unzumutbarkeit nicht durchgeführt werden (act. 3/22). Die- sen Standpunkt vertrat die Mieterin auch anlässlich der Vergleichsgespräche vom 23. April 2014 (act. 3/38). Folglich bestand für die Vermieterin nie Anlass, davon auszugehen, bei der Durchführung der Bauarbeiten keine Rücksi cht nehmen zu müssen. 3.5. Im Ergebnis erweist sich die Berufung als unbegründet. Die Klage ist daher abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. IV. (Kosten- und Entschädigungsfolgen) 1. Ausgangsgemäss hat die Vermieterin die Prozesskosten des erst- und zweiti nstanzli che n Verfahrens zu tragen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Beanstandungen hinsichtlich der Höhe der erstinstanzlichen Gerichtskosten und der Parteientschä- digung wurden nicht vorgebracht. Sie sind zu bestätigen (Dispositiv Ziffern 3, 4 und 5). 2. Für die Festsetzung der Gerichtskosten ist der Streitwert massgebend. Der Streitwert der Berufung gerechnet ab dem bestrittenen Endtermin vom 25. August 2014 bis 31. März 2018 beträgt Fr. 3'880'728.50 (43 Monate x Fr. 90'249.50; vgl. act. 62 S. 2, E. 2.2.). Daraus resultiert gemäss § 4 Abs. 1 i.V.m. § 12 Abs. 1 und 2 der Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG) eine ordentliche Gerichtsgebühr von Fr. 59'557.–. D i ese i st i n Anwendung von § 4 Abs. 2 und 3 sowie § 7 lit. a GebV OG auf Fr. 10'000.– zu reduzieren. Der Betrag ist mit dem von der Vermieterin geleisteten Kostenvorschuss (act. 65) zu verrech- nen. Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen. Der Vermieterin ni cht, wei l si e i m Berufungsverfa hre n unterli egt, der Mieterin ni cht, da i hr keine Umtriebe entstanden si nd, die es zu entschädigen gölte (vgl. act. 67).
Es wird erkannt: 1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. Das Urteil des Mietgerichtes Zürich vom 19. Dezember 2016 wird bestätigt. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 10'000.– festgesetzt und mit dem von der Beklagten und Berufungsklägerin geleisteten Kostenvor- schuss verrechnet. 3. Parteientschädigungen werden keine zugesprochen. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin und Berufungsbeklag- te unter Beilage eines Doppels von act. 60, sowie an das Mietgericht Züri ch und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an di e Vori nstanz zurück. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist i nnert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde ri chten si ch nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 3'880'728.50. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r
Der Vorsitzende:
lic. iur. P. Diggelmann Die Gerichtsschreiberin:
MLaw J. Nagel
versandt am: 5. Dezember 2017