Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: NG170001-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. i ur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter lic. i ur. et phil. D. Glur und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichtsschreiberin lic. i ur. O. Canal Urteil vom 9. Februar 2017 i n Sachen
A._____, Kläger, Widerbeklagter und Berufungskläger,
gegen
B._____, Beklagte, Widerklägerin und Berufungsbeklagte,
vertreten durch MLaw X._____,
betreffend Kündigungsschutz / Erstreckung / Ausweisung / Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Mietgerichtes Zürich (Kollegialgericht) vom 3. No- vember 2016 (MB160014)
Rechtsbegehren Hauptklage: (Prot. Vi S. 6 f.) " 1. Das Mietverhältnis sei um 5 Jahre zu erstrecken. 2. Eventualiter sei die Kündigung vom 23. Februar 2016 für ungültig zu erklä- ren. 3. Subeventualiter sei eine allfällige Einigung der Parteien nach vollständiger Zahlung der Mietzinsausstände festzustellen. 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten." Widerklage: (act. 14 und Prot. Vi S. 9 f.) " 1. Dem Widerbeklagten sei – unter Androhung der Straffolge gemäss Art. 292 StGB im Widerhandlungsfall – zu befehlen, das mit Mietvertrag Nr. ... ge- mietete Mietobjekt innert 5 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft des Ent- scheids vollständig geräumt zu verlassen bzw. der Beklagten zu übergeben. 2. Räumt der Wiederbeklagte nicht rechtzeitig das Mietobjekt, sei die Beklagte zu ermächtigen, 5 Tage nach Eintritt der Rechtskraft des Entscheides auf Kosten des Klägers das Mietobjekt mit polizeilicher Hilfe zu räumen. 3. Der Widerbeklagte sei zu verurteilen, der Widerklägerin für die widerrechtli- che Benutzung des mit Mietvertrag Nr. ... ehemals gemieteten Mietobjekts eine Entschädigung von monatlich CHF 2'370.– für die Dauer vom 1. Mai 2016 bis zur Räumung des Mietobjekts, mindestens aber bis zum 1. November 2016 zu bezahlen. 4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Widerbeklag- ten." Urteil des Mietgerichtes Zürich vom 3. November 2016: (act. 18 = act. 22 = act. 24) 1. Die Klage wird abgewiesen und es wird festgestellt, dass die Kündigung der Beklagten und Widerklägerin vom 23. Februar 2016 per 30. April 2016 gültig ist. 2. In Gutheissung der Ziffer 1 und 2 der Widerklage wird der Kläger und Wi- derbeklagte verpflichtet, das Mietobjekt innert 5 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils vollständig geräumt der Beklagten und Widerklä-
gerin zu übergeben. Das Stadtammannamt Zürich 11 wird angewiesen, das Mietobjekt 5 Tage nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Entscheids auf erstes Ver- langen der Beklagten und Widerklägerin zu räumen. Die Kosten si nd von der Beklagten und Widerklägerin vorzuschiessen. Sie sind ihr aber vom Kläger und Widerbeklagten zu ersetzen. 3. In Gutheissung von Ziffer 3 der Widerklage wird der Kläger und Widerbe- klagte verpflichtet, der Beklagten und Widerklägerin für den Zeitraum zwi- schen dem 1. Mai 2016 und der vollständigen Räumung der Mietsache Fr. 2'370.– pro Monat zu bezahlen. 4. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 5'700.00 ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 0.00 Barauslagen Fr. 5'700.00 Kosten total
Erwägungen: 1. 1.1. Der Berufungskläger ist Mieter (nachfolgend Mieter) und die Berufungsbe- klagte ist Vermieterin (nachfolgend Vermieterin) des Aufnahmegebäudes (i nkl. Nebengebäude und Parkplatz) am D._____ [Ort]. Der Mieter betreibt darin einen ... Imbissstand. Der monatliche Bruttomietzins beträgt Fr. 2'370.–. Mietbeginn war der 1. September 2014. Das Mietverhältnis wurde für eine feste Mietdauer von fünf Jahren bis zum 31. August 2019 abgeschlossen mit Option auf Verlängerung um wei tere fünf Jahre (vgl. act. 16/2). Mit Schreiben vom 13. Januar 2016 mahnte die Vermieterin den Mieter wegen ausstehender Mietzinsen für die Monate No- vember und Dezember 2015 im Betrag von insgesamt Fr. 4'740.– und setzte i hm eine 30-tägige Zahlungsfrist an, unter Androhung der ausserordentli chen Kündi- gung gemäss Art. 257d OR bei unbenutztem Fristablauf (vgl. act. 16/5). Da der Mieter diesen Ausstand nicht beglich, kündigte die Vermieterin am 23. Februar 2016 dem Mieter den Mietvertrag mittels amtlich genehmigtem Formular per 30. April 2016 (vgl. act. 16/4). 1.2. Mit Eingabe vom 31. März 2016 focht der Mieter bei der Schlichtungsbehör- de in Mietsachen des Bezirkes Züri ch (sinngemäss) die Kündigung an und bean- tragte die Erstreckung des Mietverhältnisses bis zum 31. August 2024. Da anläss- lich der Schlichtungsverhandlung vom 6. Juni 2016 zwischen den Parteien keine Einigung erzielt werden konnte, wurde dem Mieter die Klagebewilligung erteilt (vgl. act. 4). Mit Eingabe vom 14. Juli 2016 und unter Beilage der Klagebewilli- gung gelangte der Mieter an das Mietgericht des Bezirkes Zürich (nachfolgend Vori nstanz) und stellte das eingangs aufgeführte Rechtsbegehren. Die Vermiete- rin erhob Widerklage mit dem eingangs erwähnten Rechtsbegehren. Nach durch- geführter Hauptverhandlung vom 3. November 2016 (Prot. Vi S. 6 ff.) wies die Vorinstanz die Klage des Mieters ab und stellte fest, dass die Kündigung der Vermieterin gültig sei. Die Widerklage der Vermieterin wurde gutgeheissen (act. 18 = act. 22 = act. 24, nachfolgend zitiert als act. 22). Dagegen erhob der Mieter mit Eingabe vom 10. Januar 2017 (Datum Poststempel) rechtzeitig Beru-
fung (act. 23 i.V.m. act. 19). D en Kostenvorschuss von Fr. 2'500.– für das Beru- fungsverfahre n leistete der Mieter auf erste Aufforderung (act. 26-28). Die vor- instanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1-20). Auf die Einholung einer Beru- fungsantwort wurde verzichtet (act. 312 Abs. 1 ZPO). Das Verfahren ist spruch- reif. 2. 2.1. Mit der Berufung kann unrichtige Rechtsanwendung oder unrichtige Fest- stellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). D i e Berufung ist zu begründen (Art. 311 Abs. 1 ZPO), d.h. der Mieter hat i m Ei nzelnen darzule- gen, aus welchen Gründen der angefochtene Entscheid seiner Mei nung nach falsch ist und deshalb abgeändert werden muss (Begründungslast, vgl. ZK ZPO- R EETZ/THEILER, 3. A. 2016, Art. 311 N 36). Dies gilt auch im Bereich der sozialen Untersuchungsma xi me (vgl. OGer ZH NG150022 vom 3. Februar 2016 E. 4.1. m.H.a. OGer ZH NG110004 vom 7. September 2011). Neue Tatsachen und Be- weismittel werden nur berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor der ersten Instanz vorgebracht wer- den konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO). 2.2. Die vorliegende Berufung wurde innert der Rechtsmittelfrist schriftlich, mit Anträgen versehen und begründet bei der zuständigen Rechtsmi tteli nstanz ei nge- reicht. Der Mieter ist durch den angefochtenen Entscheid beschwert und zur Be- rufung legitimiert. Es ist daher auf die Berufung einzutreten. 3. 3.1. Wie bereits vor Vorinstanz bringt der Mieter bezüglich der Zahlungsver zugs- kündigung einzig vor, er habe die Zahlungsaufforderung (Mahnung) ni cht erhal- ten. Es sei i hm somit nie Frist zur Nachzahlung angesetzt worden. Deshalb habe er auch nicht wissen können, dass der Mietvertrag gekündigt werde, wenn keine Zahlung erfolge (vgl. act. 23 S. 3 Rz 3, s. auch Prot. Vi S. 7). Die Vorinstanz legte in ihrem Entscheid die Voraussetzungen einer Zahlungsver- zugskündi gung nach Art. 257d OR richtig dar (vgl. act. 22 S. 6 f. E. 2.1.). D azu
erwog sie im Wesentlichen, die Mahnung vom 13. Januar 2016 habe dem Mieter nicht zugestellt werden können und sei mit dem Vermerk "Nicht abgeholt" an die Vermieterin retourniert worden. Nach der relativen Empfangstheorie, die bei der Zustellung ei ner Mahnung nach Art. 257d Abs. 1 OR zur Anwendung gelange, gelte die Sendung am siebten Tag nach Einlegen des Avis und damit am 22. Januar 2016 als zugestellt. Als Nachweis für die Zustellung der Mahnung ha- be die Vermieterin sowohl das Mahnschreiben vom 13. Januar 2016 als auch die entsprechende Sendungsnachverfolgung eingereicht. Zweifel an deren Richtigkeit bestünden keine und seien vom Mieter auch nicht vorgetragen worden. Ni cht ent- scheidend sei, ob der Mieter von der Sendung tatsächlich Kenntni s nehme. Nach Ablauf der Zahlungsfrist sei die Kündigung am 23. Februar 2016 unter Einhaltung der 30-tägigen Kündigungsfri st und mittels amtlich genehmigten Formular auf den 30. April 2016 erfolgt. Diese Zustellung habe die Vermieterin ebenfalls mit ent- sprechendem Sendungsnachweis belegt. Die Kündigung sei damit form- und fristgerecht erfolgt (vgl. act. 22 S. 8 f. E. 2.4.). Wie gesehen bringt der Mieter nichts vor, was an diesen korrekten vorinstanzli- chen Erwägungen etwas zu ändern vermöchte. Um unnötige Wiederholungen zu vermeiden, kann auf diese verwiesen werden. 3.2. Die Vorinstanz hält i n i hrem Ergebni s zur Gültigkeit der Kündi gung sodann pauschal fest, dass ein Verstoss gegen Treu und Glauben nicht ersichtlich sei (vgl. act. 22 S. 9 E. 2.5.). Der Mieter ist anderer Ansicht (act. 23 S. 3 Rz 4). Als Begründung bringt er vor, die Vermieterin habe gekündigt, obwohl sie trotz Miet- zi nsausständen von ei ner Kündi gung habe absehen wollen. Ausserdem habe die Vermieterin seine Situation (vgl. dazu E. 3.4. unten) zum Anlass genommen, um ihn loszuwerden (act. 23 S. 4 Rz 8). Ei n solches Verhalten sei treuwidrig (act. 23 S. 3 Rz 5). Diese beiden Vorbringen si nd neu. D er Mi eter führt ni cht aus, dass er diese Behauptungen bei zumutbarer Sorgfalt nicht vor erster Instanz hätte vor- bringen können. Es handelt sich daher um unzulässige Noven. Selbst wenn diese Vorbringen zu berücksichtigen wären, so vermögen diese pauschalen Behaup- tungen eine treuwidrige Kündi gung ni cht zu begründen. Mangels eines erkennba- ren Zusammenhanges mit dem Aussprechen der Kündigung ergibt si ch auch aus
dem Vorbringen des Mieters, wonach ihm anlässlich der Verhandlung vom 16. September 2016 (recte wohl: 3. November 2016) verwehrt worden sei, den gesamten offenen Mietzins zu hinterlegen (act. 22 S. 4 oben), keine Treuwidrig- keit. 3.3. Aufgrund der gültigen Auflösung des Mietverhältnisses per 30. April 2016 und der verzögerten Rückgabe der Mietsache verpflichtete die Vorinstanz den Mieter in Gutheissung der Widerklage, der Vermieterin für die Zeit ab dem 1. Mai 2016 bis zur vollständigen Räumung der Mietsache monatlich Fr. 2'370.– zu be- zahlen (vgl. act. 22 S. 9 f. und Dispositiv-Ziffer 3). Der Mieter bestreitet nicht, das Mietobjekt seit der Kündigung ohne entsprechende Entschädigung weiterhin be- nutzt zu haben. Die Höhe der Entschädigung beanstandet der Mieter ebenfalls ni cht. Er wendet dagegen einzig ein, dass diese Schadenersatzpflicht ei ne unver- hältnismässige Härte darstelle und aufgrund der in Aussicht gestellten Vergleichs- einigung aufzuheben sei (vgl. act. 23 S. 5 Rz 9). Inwiefern von der Leistung einer Entschädi gung für den weiteren Verbleib im Mietobjekt abgesehen werden soll, vermag der Mieter mit seinen ni cht substantiierten Vorbringen ni cht ansatzweise zu begründen. Auf die Berufung i st daher i n di esem Punkt ni cht ei nzutreten. 3.4. Die Zahlungsverzugskündigung ist – wie von der Vorinstanz dargetan – gül- ti g und ni cht treuwi dri g. Dies schliesst eine Erstreckung des Mietverhältnisses aus (Art. 272 Abs. 1 lit. a OR), weshalb eine Auseinandersetzung mit den diesbezügli- chen Vorbringen des Mieters (vgl. insb. act. 23 S. 4 f. Rz 7+8) unterbleiben kann. Da sich der Mieter trotz gültiger Auflösung des Mietverhältnisses per Ende April 2016 nach wie vor im Mietobjekt aufhält, hat er der Vermieterin die von der Vo- rinstanz festgesetzte Nutzungsentschädigung zu bezahlen. Damit ist di e Berufung abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Daran vermögen auch die vom Mieter vorgebrachten Umstände (Gesundheit seines Vaters, schlechte finanzielle Lage, persönliche Konsequenzen der Kündigung, vgl. act. 23 S. 3 Rz 5, S. 4 Rz 7+8) ni chts zu ändern.
Ausgangsgemäss sind die Prozesskosten dem unterliegenden Mieter aufzuerle- gen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Der Mieter hat hinsichtlich der Festlegung des Streit- wertes sowie der Bemessung der Gerichtsgebühr und der Umtriebsentschädigung durch die Vorinstanz nichts vorgebracht, weshalb der angefochtene Entscheid diesbezüglich zu bestätigen ist. Ausgehend von einem Fr. 85'000.– übersteigen- den Streitwert (vgl. BGE 137 III 389 = Pra 101 (102) Nr. 6) ist die Entscheidge- bühr für das Berufungsverfahrens gestützt auf § 4 Abs. 1 und Abs. 2, § 7 lit. a so- wie § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG auf Fr. 2'500.– festzusetzen und dem Mieter auf- zuerlegen. Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen: Dem Mieter ni cht, weil er unterliegt, der Vermieterin nicht, da ihr keine Umtriebe entstanden sind. Es wird erkannt: 1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. Das Urteil des Mietgerichtes Zürich vom 3. November 2016 wird bestätigt. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'500.– festgesetzt. 3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Beru- fungskläger auferlegt und aus dem von i hm geleisteten Kostenvorschuss bezogen. 4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungsbeklagte unter Bei la- ge des Doppels von act. 23, sowie an das Mietgericht Zürich und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzli che n Akten an di e Vori nstanz zurück.
Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist i nnert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde ri chten si ch nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert übersteigt Fr. 15'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r
Der Vorsitzende:
lic. iur. P. Diggelmann Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. O. Canal
versandt am: 10. Februar 2017