Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: NG160018-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. i ur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter Dr. P. Higi und Ersatzrichter lic. i ur. A. Hui zi nga sowie Gerichts- schreiberin lic. i ur. K. Würsch Urteil vom 17. Februar 2017 i n Sachen
A._____, Klägerin und Berufungsklägerin,
gegen
B._____, Dr., Beklagter und Berufungsbeklagter,
vertreten durch C._____ Immobilien AG, ... [Adresse], diese vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
betreffend Mietzinshinterlegung
Berufung gegen ein Urteil des Mietgerichtes Zürich vom 21. Oktober 2016 (MD150006)
Modifiz iertes Rechtsbegehren der Klägerin: (act. 1 S. 2, Prot. S. 15 f. sinngemäss) 1. Es sei der Beklagte zu verpflichten, den Mangel betreffend Schimmel am Mietobjekt auf eigene Kosten so bald als möglich zu beheben. 2. Der Beklagte sei zu verpflichten, die Malerkosten in der Höhe von Fr. 620.– der Klägerin zurückzuerstatten. 3. Es sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin Schadenersatz in der Höhe von Fr. 1'100.– pro Monat seit dem 1. April 2015 bis zur Schadensbehebung (Oberflächlich, Malen) zu bezahlen. 4. Es sei der Nettomietzins nach der Schadensbehebung im Betrag von Fr. 660.– pro Monat zu reduzieren. Alles unter Kosten- und Entschädi gungsfolgen (zuzügli ch 8% MwSt.) zu Las- ten des Beklagten.
Rechtsbegehren des Beklagten: (act. 18 S. 2) "Es sei die Klage vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWSt.) zu Lasten der Klägerin."
Verfügung und Urteil des Mietgerichts Zürich vom 21. Oktober 2016: (act. 57 = act. 61 S. 24 f.) Es wird verfügt: 1. Ziffer 1 und Ziffer 4 des Rechtsbegehrens werden als gegenstandslos abge- schrieben. 2./3. [Schri ftli che Mi ttei lung / Rechtsmittelbelehrung: Beschwerde, 30 Tage].
Es wird erkannt: 1. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 2. Die hinterlegten Mietzinse werden nach Rechtskraft des Urteils dem Beklag- ten ausbezahlt. 3. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 7'000.00 ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 262.50 Dolmetscherkosten Fr. 7'262.50 Kosten total
Berufungsanträge: (act. 62 S. 5 f. sinngemäss) 1. Das Urteil des Mietgerichts Zürich vom 21. Oktober 2016 sei auf- zuheben. 2. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin die Malerkosten in der Höhe von Fr. 620.00 zurückzuerstatten. 3. Es sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin Schadenersatz in der Höhe von Fr. 1'100.00 pro Monat seit 1. April 2015 bis Juli 2016 (Fr. 1'100.00 x 16), total Fr. 17'600.00 zu bezahlen. Alles unter Kosten- und Entschädi gungsfolgen (zuzügli ch 8% MwSt.) zu Lasten des Beklagten.
Erwägungen: I. 1.1. Am 18. März 2010 schlossen Dr. B._____ (Beklagter und Berufungsbeklag- ter, nachfolgend Beklagter) als Vermieter und A._____ (Klägerin und Berufungs- klägerin, nachfolgend Klägerin) als Mieterin einen Mietvertrag über ein Mietobjekt im Erdgeschoss der Liegenschaft ... [Adresse]. Der monatliche Bruttomietzins be- trug Fr. 4'000.00. Mietbeginn war der 1. April 2010. Das Mietobjekt wurde mit "Bü- ro /Wohnung" bezeichnet. Es handelte sich um eine 3-Zi mmerwohnung i m hi nte- ren Teil des Erdgeschosses der Liegenschaft und vier durch einen Vorraum ver- bundene Büroräume im vorderen Teil der Liegenschaft (act. 3/2; act. 18 S. 4; act. 3/7). In der Zusatzvereinbarung zum Mietvertrag vom selben Tag war festge- legt worden, dass die Klägerin in den Mieträumlichkeiten eine Praxis für traditio- nelle chinesische Massage betreibe. Anderweitige geschäftliche Tätigkeiten be- dürften der Genehmigung des Vermieters (act. 3/3). 1.2. Am 4. Juni 2010 gab die Klägerin Inserate zur Untervermietung der Zimmer auf. Mit Schreiben vom 13. August 2010 teilte die Verwaltung mit, ihr sei dies zur Kenntnis gelangt, eine Untermiete sei ohne Zustimmung des Vermieters nicht ge- stattet und es liege diesbezüglich keine Bewilligung vor. Nach Stellungnahme der Klägerin mit Schreiben vom 16. August 2010 schrieb i hr die Verwaltung am 12. Oktober 2010, dass die Zimmervermietung auf Zusehen hin gestattet werde, vorausgesetzt, es kämen keine Beschwerden und es erfolge keine Verlagerung des Tätigkeitsbereiches (act. 20/1; act. 20/3; act. 3/6). Bezugnehmend auf die an- lässlich der Schli chtungsverha nd l ung vom 17. Juni 2014 betreffend die Neben- kostenabrechnung von der Klägerin erwähnte Untervermietung des Mietobjekts an sieben bis acht Drittpersonen, schrieb ihr die Verwaltung am 18. Juli 2014, dass dafür keine Zustimmung des Vermieters eingeholt worden sei. Die beste- henden Untermietverhältnisse seien unverzüglich zu dokumentieren. Sie behalte sich vor, die Zustimmung zur Untermiete gestützt auf die in Art. 262 OR genann- ten Gründe zu verweigern (act. 20/2). Nach Vermietung der Mieträumlichkeiten an
acht Personen bis Ende 2014, zog die Klägerin – um weitere Personen aufneh- men zu können – Holztrennwände ein, woraufhin das Mietobjekt nachfolgend von bis zu zehn Personen bewohnt wurde (Prot. Vi S. 20 f.). 1.3. Am 15. Juli 2014 wurde durch die Firma D._____ (einzig) im Mietobjekt der Klägerin ein Schabenbefall festgestellt (act. 20/6). Mit E-Mail vom 7. Dezember 2014 wandte sich die Klägerin an die Verwaltung und meldete ein Schimmelvor- kommnis. Die Verwaltung sah die Ursache im Benutzungsverhalten resp. in der Verantwortung der Klägerin, welche Ansicht diese nicht teilte (act. 3/11). Am 11. Dezember 2014 liess die Klägerin den Schimmel für Fr. 620.00 durch den Ma- lerbetrieb E._____ behandeln und überstreichen (act. 3/12-13). Weitere Anzeigen zu Schimmel im Mietobjekt machte die Klägerin im Januar 2015. Im Einschreiben vom 29. Januar 2015 bat sie den Beklagten um Mängelbeseitigung bis am 28. Februar 2015, unter der Androhung der Mietzinshinterlegung (act. 3/14-15). In der Folge holte der Beklagte eine Beurteilung über den Kondensat- und Schim- melpilzbefall in der Mietliegenschaft von der F._____ AG (F._____ AG) ein. Die Beurteilung wurde am 24. März 2015 erstattet (act. 20/7). Die Klägerin hinterlegte die Mietzinse in der Folge von April 2015 bis Juli 2016 (act. 8-9, 14, 17, 27, 32, 41-46). Am 8. Januar 2016 kündigte der Beklagte das Mietverhältnis mit der Klä- gerin gestützt auf Art. 257d OR per 29. Februar 2016. Das Stadtammannamt Zü- rich 9 vollstreckte den durch den Beklagten erwirkten Ausweisungsbefehl am 28. Juli 2016 (vgl. act. 52/11; act. 56 S. 2). 2. Mit Eingabe vom 21. August 2015 – unter Einreichung der Klagebewilligung der Schlichtungsbehörde in Miet- und Pachtsachen vom 19. Juni 2015 – machte die Klägerin beim Mietgericht Zürich (fortan Vorinstanz) eine Klage mit den ein- gangs genannten Rechtsbegehren anhängig (act. 1; act. 4). Nach Eingang des von der Klägerin erhobenen Kostenvorschusses wurde dem Beklagten Frist zur schriftlichen Stellungnahme zur Klage angesetzt (act. 5 und act. 10-11). Die Stel- lungnahme datiert vom 9. November 2015 (act. 18) und wurde der Klägerin zuge- stellt (act. 18; act. 22). Am 21. Januar 2016 fand die Hauptverhandlung statt, an- lässlich welcher die Parteien i hre Replik und Duplik erstatteten (Prot. Vi S. 8 ff.). Die Vorinstanz führte sogleich einen Augenschein im Mietobjekt durch, in dessen
Anschluss die Hauptverhandlung mit den Stellungnahmen der Parteien zum Au- genschein fortgesetzt wurde (Prot. Vi S. 37 ff.). Es folgten Weiterungen in Bezug auf eine allfällige Verfahrenssistierung wegen der durch den Beklagten gegenüber der Klägerin ausgesprochenen Zahlungsve r zugskündigung (act. 47; act. 50; act. 53). Am 5. August 2016 machte der Beklagte der Vorinstanz von der Vollstre- ckung des gegen die Klägerin erwirkten Ausweisungsbefehls Mi ttei lung (act. 56). Mit Verfügung und Urteil vom 21. Oktober 2016 entschied die Vorinstanz im ein- gangs wiedergegebenen Sinne über die Klage (act. 57). Die Klägerin nahm den vorinstanzlichen Entscheid am 26. Oktober 2016 entgegen (act. 58). Die Beru- fungsfrist lief damit bis am 25. November 2016. 3.1. Mit Eingabe vom 24. November 2016 (Datum Poststempel) erhob die Kläge- rin rechtzeitig Berufung gegen den Entschei d der Vorinstanz vom 21. Oktober 2016. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1-59). Mi t Verfügung vom 30. November 2016 wurde der Klägerin Frist angesetzt, um einen Kosten- vorschuss zu leisten (act. 66). Die Klägerin stellte am 8. Dezember 2016 (Datum Poststempel) ei n Gesuch um Erstreckung der Zahlungsfrist bis zum 10. Januar 2017, welchem sie zudem weitere Belege betreffend die erhobene Berufung hin- zufügte (act. 68; act. 69/1-5). Diese nach Ablauf der Berufungsfrist eingereichten Belege gelten als verspätet eingereicht und haben unberücksichtigt zu bleiben. Dem innert laufender Zahlungsfrist gestellten Gesuch um Fristerstreckung wurde mit Verfügung vom 12. Dezember 2016 stattgegeben (act. 70). Der Kostenvor- schuss ging innert erstreckter Frist ein (act. 71-72). 3.2. Da sich die Berufung, wie nachfolgend aufzuzeigen sein wird, sogleich als unbegründet erweist, kann auf die Einholung einer Berufungsantwort verzichtet werden (Art. 312 Abs. 1 ZPO). Der Gegenpartei si nd lediglich das Doppel der Be- rufungsschri ft sowie die Doppel bzw. Kopien der (verspätet eingereichten) Belege zuzustellen. Auf die Vorbringen der Klägerin ist nachfolgend – soweit entscheid- relevant – ei nzugehen.
II. 1. Das vorliegende Verfahren betrifft eine Mietstreitigkeit nach Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO und untersteht damit dem vereinfachten Verfahren (vgl. ZR 115/2016 Nr. 6 S. 33 ff.). Es gilt die sogenannte abgeschwächte (soziale) Untersuchungs- und die Dispositionsmaxime (Art. 247 Abs. 2 lit. a ZPO i.V.m. Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO, Art. 58 Abs. 1 ZPO).
2.1. Der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Begehren liegt vorliegend über Fr. 10'000.00. Gegen den erstinstanzlichen Endentscheid ist somit das Rechtsmit- tel der Berufung zulässig (vgl. Art. 308 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 ZPO). D i e Berufung i st i nnert Fri st schri ftli ch, mi t Anträgen versehen und begründet ei nzurei chen (Art. 311 Abs. 1 ZPO; Art. 314 ZPO). Es kann die unrichtige Rechtsanwendung sowie die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufungsbegründung hat sich sachbezogen mit der Begrün- dung des angefochtenen Entscheides auseinanderzusetzen, es ist konkret zu rü- gen und aufzuzeigen, weshalb und in welchen Belangen der angefochtene Ent- scheid falsch sein soll und welche Dokumente diese Argumentation stützen (ZK ZPO-Reetz/Theiler, 3. A., Züri ch/Basel/Genf 2016, Art. 311 N 34 ff.). Dies gilt auch im Bereich der sozialen Untersuchungsmaxime (vgl. OGer ZH NG110004 vom 7. September 2011). Bei Laien werden an die Begründung des Rechtsmittels zwar minimale Anforderungen gestellt. Es muss jedoch wenigstens rudimentär dargelegt werden, an welchen Mängeln der angefochtene Entscheid nach Auffas- sung der Partei leidet. Sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt, wird auf das Rechtsmittel nicht eingetreten (vgl. Hungerbühler, DIKE-Komm-ZPO, Art. 311 N 29 ff.; OGer ZH NQ110031 vom 9. August 2011, OGer ZH PF110034 vom 22. August 2011). 2.2. Neue Tatsachen und Bewei smi ttel werden i m Berufungsverfahre n nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor Vorinstanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO).
III. 1.1. Die Klägerin macht i n i hrer Berufungsschrift unter dem Titel "Sachverhalt" zunächst Ausführungen zur Arbei ts-, Zeit- und Kostenintensität des durch si e vo r- genommenen Umbaus am Mietobjekt zu r "Vermietung möblierter Zimmer mit Tischkühlschrank anstatt Hotel". Sie bringt kurz zusammengefasst vor, dies habe sich negativ auf ihre sowie die Gesundheit ihres Ehemannes ausgewirkt und die Investition habe sich bis zur Ausweisung am 28. Juli 2016 auch finanziell betrach- tet (wegen teurer Montage, Demontage, den Prozesskosten, hoher Nebenkosten- abrechnung und Kosten für die Schabenentfernung) ni cht gelohnt (act. 62 S. 2 f.). 1.2. Welchen Zusammenhang diese Vorbringen mit den vori nstanzli che n Erwä- gungen haben, ist weder ersichtlich noch wi rd klar, was die Klägerin daraus mit Bezug auf den vorinstanzlichen Entscheid für sich ableiten möchte. Gleiches gilt für die Bemängelung der Wandqualität im Mietobjekt und die Geltendmachung, es habe Schaben sowie Ratten im Haus gegeben (act. 62 S. 3). Bei der pauschalen Rüge der Klägerin, die Vorinstanz habe nicht nach der Wahrheit, sondern nach persönlichem Vorurteil und Diskriminierung ihres Geschäftsmodelles geurteilt (act. 62 S. 5), handelt es sich um appellatorische Kritik. Die genannten Ausfüh- rungen der Klägerin genügen damit den Anforderungen an die Berufungsbegrün- dung ni cht, und es i st ni cht wei ter auf sie einzugehen (siehe oben Erw. II.2.1.). 2.1. Die Klägerin bringt weiter vor, der Schimmel stelle rechtlich gesehen einen Mangel der Mietsache dar, dies sei in der Beurteilung der F._____ AG zweifellos bejaht worden (act. 62 S. 5). D i e Vori nstanz hi elt i n i hrem Entschei d ni chts ande- res fest: Sie erwog, die Existenz eines Mangels in Form von Schimmel an mehre- ren Positionen im Mietobjekt sei unbestritten. Das Gericht habe anlässlich des Augenscheins vom 21. Januar 2016 in einem untervermieteten Zimmer Schim- melpilz festgestellt. Im Badezimmer sei zwar kei n Schi mmel festgestellt, jedoch seien Kalkausblühungen wahrgenommen worden (act. 61 S. 15 Erw. 4.1.). Abge- wiesen wurde der von der Klägerin geltend gemacht Anspruch auf Mietzinsminde- rung (vorinstanzliches Rechtsbegehren Ziffer 3) jedoch, weil die Vorinstanz zum
Schluss gekommen war, dass die Klägerin den Mangel an der Mietsache, sprich den Schimmel, zu verantworten habe (act. 61 S. 22 Erw. 4.10.). 2.2.1. Die Klägerin stellt sich i n i hrer Berufung auf den Standpunkt, es treffe sie keine Schuld an der Schimmelentstehung. Der Beklagte könne nicht nachweisen, dass sie Schuld daran sei, denn er habe keine Untersuchung über die Bauphysik des Mietobjektes zulassen wollen. Die Lebensdauer des Gebäudes sei schon lange abgelaufen (act. 62 S. 5). Die Nachbarn hätten schon lange mit Schimmel gelebt. Sie habe bereits kurz nach ihrem Wohnungsantritt Schimmel in der Miet- liegenschaft gesehen, danach habe sie im Winter 2010/2011 beim Badezimmer- fenster und im Dezember 2014 im Zimmer Nr. 4 Schimmel entdeckt. Die Verwal- tung habe den Schimmel anfangs noch durch den Maler beseitigen lassen. Als es immer mehr Schimmel gegeben habe, habe die Verwaltung nichts mehr gemacht (act. 62 S. 3). Die Klägerin wendet ei n, im Badezimmer sei wegen des Schimmels ein Belüftungsgerät am Fenster montiert gewesen. Wegen dessen Kabel habe sich das Fenster schwer öffnen lassen. Ein Belüftungsgerät wirke gut gegen Rauch und für den Luftwechsel, nicht aber gegen Feuchtigkeit. Es bilde zudem eine Wärmebrücke. Sodann seien in den drei je zirka 19.5 m 2 grossen und von einer Person bewohnten Zimmern Belüftungsgeräte montiert gewesen. Diese sei- en kein Originaldesign, was ein Beweis dafür sei, dass es schon früher Schimmel gegeben habe. Im Zimmer Nr. 4 gebe es zwei grosse Fenster und trotzdem ent- stehe Schimmel (act. 62 S. 4). Des Weiteren weist die Klägerin darauf hin, dass sich in der ganzen Liegenschaft nur an den Aussenwänden Schimmel gebildet habe. Die ihr gemäss dem vorinstanzlichen Urteil zugeschriebene Schuld hätte zur Schimmelverursachung in den Gemeinschaftszonen, z.B. dort wo Wäsche aufgehängt wurde, geführt. Dort sei jedoch kein Schimmel aufgetreten, sondern nur an den Aussenwänden der Zimmer (act. 62 S. 4 f.). Da die Nutzungsart "Wohnung/Büro" durch das Bewohnen gar nicht geändert worden sei, habe es auch keine Bewilligung für die Zimmervermietung gebraucht. Auch die zweimal angeschriebene Baupolizei habe nicht verstanden, weshalb sie eine Bewilligung brauche (act. 62 S. 5).
2.2.2. Die Vorinstanz hi elt zusammengefasst fest, dass der Mieter, welcher ei- nen Mangel infolge eines vertragswidrigen Verhaltens zu verantworten habe, sei- nen (Mi etzi ns-)Minderungsanspruch verliere. Gestützt auf Art. 97 ff. OR und Art. 8 ZGB habe der Beklagte/Vermieter der Klägerin/Mieterin das vertragswidrige Ver- halten sowie die (natürliche) Kausalität nachzuweisen. Das Verhalten der Kläge- rin/Mieterin müsse zudem schuldhaft sein. Nach Art. 97 OR sei das Verschulden allerdings zu vermuten; der Klägerin/Mieterin obliege der Befreiungsbeweis (act. 61 S. 12 f. Erw. 3.1. f.). Die Vorinstanz erwog, es sei von keiner Seite eine gerichtliche Expertise offeriert worden und der Beurteilung der F._____ AG kom- me keine Überzeugungskraft zu (act. 61 S. 16 f. Erw. 4.2. f.). Sie erachtete die vertragswidrige Verursachung der Schimmelbildung jedoch auf andere Weise als erstellt (act. 61 S. 17 ff. Erw. 4.4. ff.). Dabei stellte die Vorinstanz das von der Klägerin bereits vori nstanzli ch und wi ederum i n der Berufung angeführte (frühere) Schimmelvorkommen im Mietobjekt ni cht i n Abrede. Allerdings gi ng die Vor- i nstanz – worauf die Klägerin in der Berufung nicht eingeht – davon aus, dass der zur Debatte stehende massive Schimmelbefall nach eigenen Angaben der Kläge- rin erst am 7. Dezember 2014 gemeldet worden sei. Dies impliziere, dass zuvor jedenfalls keine wesentlichen Probleme mit dem Schimmel bestanden hätten (act. 61 S. 17 Erw. 4.4.). Die Vorinstanz prüfte im Weiteren den Einwand des Be- klagten, dass die Klägerin das Mietobjekt durch den Umbau und eine vertragswid- rige Untervermietung überbelegt und dadurch die Bildung von Schimmel bewirkt habe. Nach Würdigung des vertraglich vereinbarten Gebrauchszwecks "Praxis für G._____, traditionelle chinesische Massage", der Bezeichnung des Mietobjekts im Mietvertrag als "Büro/Wohnung", der Verwendung des Mietvertragsformulars für Geschäftsräume, der Ausführungen und bei den Akten liegenden Korrespondenz zwischen den Parteien, kam die Vorinstanz zum Schluss, der Beklagte habe nicht generell die Zusti mmung zur Untervermi etung von Zi mmern zu Wohnzwecken verweigert. Er habe jedoch das Schreiben der Klägerin vom 16. August 2010 nach Treu und Glauben so verstehen können und dürfen, dass der ursprüngliche Gebrauchszweck der Miete grundsätzlich beibehalten werde. Die Klägerin habe aus der mit dem Beklagten getroffenen Vereinbarung nicht schliessen können, dass ihr nun nach Belieben die vollständige Untervermietung der Sache ohne Zu-
stimmung des Beklagten erlaubt sei, geschweige denn die Veränderung der Miet- sache mit dem Zweck, Untermieter gleich im Dutzend einquartieren zu können. Über die seit dem 12. Oktober 2010 erfolgten Untervermietungen habe die Kläge- rin den Beklagten weder rechtzeitig noch von sich aus informiert. Dieser habe eh- er beiläufig davon erfahren und sich in aller Deutlichkeit dagegen verwahrt. Im August 2014 habe die Klägerin die Räumlichkeiten auch noch umgebaut, um wei- tere Untermieter aufzunehmen. Damit stehe fest, dass die Klägerin ihre vertragli- chen Verpfli chtungen ni cht nur mi t der eigenmächtigen Untervermietung, sondern auch mit dem Umbau ohne Zustimmung verletzt habe (act. 61 S. 17 ff. Erw. 4.5. ff.). Wenn die Klägerin zu dieser Thematik i n i hrer Berufungsschri ft schlicht be- hauptet, die Nutzungsart des Mietobjekts sei durch die Einquartierung von bis zu zehn Personen nicht geändert worden, auch die Baupolizei habe eine Bewilligung nicht für erforderlich angesehen, so kann dem ersten Einwand nicht gefolgt wer- den. In Bezug auf den zweiten Einwand verkennt die Klägerin, dass baupolizeili- che Bewilligungspflichten bei der den Schimmel betreffenden rechtlichen Frage- stellung ni cht entscheidend waren. Zu Recht standen der zwischen den Parteien vereinbarte Gebrauchszweck und die nicht eingeholte Bewilligung des Beklagten zur Untervermietung und den Umbauarbeiten (vgl. Art. 260a Abs. 1 OR) im Zent- rum der vorinstanzlichen Erwägungen. Diesen vermag die Klägerin i n i hrer Beru- fung ni chts entgegen zu halten. 2.2.3. Zur Klärung der Frage, ob die Verletzung der vertraglichen Verpflichtun- gen durch die Klägerin kausal für die Schimmelbildung gewesen war, stützte sich die Vorinstanz auf Erkenntnisse aus dem Ungezieferbefall der Mietliegenschaft und i hren Wahrnehmunge n anlässli ch des Augenschei ns. Sie erwog, es sei nach Veränderung des Gebrauchszwecks (im Juli 2014) einzig die Wohnung der Kläge- ri n von Schaben – welche vor allem auch Wärme und Feuchtigkeit zum Überle- ben brauchten – befallen gewesen. Beim Augenschein sei im Badezimmer eine hohe Luftfeuchtigkeit festgestellt worden. Der ehemals grosse Vorraum sei durch Spanplatten-Wände in einen schlauchartigen Gang umgebaut worden, so dass si ch zwei Personen ni cht kreuzen konnten. Die Luftzirkulation sei wegen der Um- bauten stark eingeschränkt bzw. ein effizientes Lüften sei verunmöglicht worden. Die Luftfeuchte sei durch Wäschetrocknung im Mietobjekt zusätzlich erhöht wor-
den, es seien ein STEWI sowie an der Wand festgemachte Trockenvorrichtungen vorgefunden worden (act. 61 S. 20 f. Erw. 4.7.-4.8.). Die Klägerin reicht im Beru- fungsverfahre n ei n bereits vor Vorinstanz vorgelegtes Dokument des Mieterver- bands zur Verantwortung für Schimmel in der Mietwohnung erneut ei n und be- hauptet, der Richter habe dieses nicht gut gelesen. Ei n zusätzli ch (neu) ei nge- rei chtes Dokument sei noch klarer (act. 36 = act. 64/7, act. 64/8, act. 62 S. 5). Was die Klägerin aus diesen allgemeinen Artikeln zum Thema Schimmel für si ch ableiten möchte und warum die Vorinstanz bei "richtiger" Beachtung zu einem anderen Ergebnis gekommen wäre, legt sie nicht dar. Überdies argumentiert die Klägerin mit dem Schimmelauftritt nur an den Mietobjektsaussenwänden und ni cht i n den Gemei nschaftszone n. Sie kann allerdings auch damit ni chts für si ch gewi nnen. Dies hat die Vorinstanz in ihre Überlegungen implizit einbezogen, i n- dem sie befand, das Gebäude scheine Kältebrücken aufzuweisen. Diese hätten sich in den Räumlichkeiten der Klägerin jedoch so lange nicht ausgewirkt, als ni cht bi s zu zehn Personen ei nquarti ert und di e Luftzi rkulati on durch rechtswidrig erstellte Zwischenwände erheblich behindert worden sei. D as Lüftungsverha lte n der Untermieter – nach Angaben der Klägerin ein Offenstehenlassen der Woh- nungstüre zur Strasse hi n, auch i m Wi nter, durch die nicht gebildete Untermiete- rin – sei völlig ungeeignet gewesen. Die Überbelegung der Räume und die erhöh- te Feuchtigkeit, insbesondere durch das Wäschetrockenen, habe die Problematik verstärkt. Auch der Ungezieferbefall bestätige diesen Schluss (act. 61 S. 21 f. Erw. 4.9.-4.10.). Das überzeugt, weil es sich auch mit der allgemeinen Lebenser- fahrung deckt. Im Übrigen ist es nicht erstaunlich, sondern normal, dass ältere Liegenschaften wie die, in der sich das Mietobjekt befindet, über sog. "Kältebrü- cken" verfügen. Gleichwohl führt das bei sachgemässem Gebrauch ni cht zu Schimmelbildungen. Auch das ist allgemein bekannt. Die Klägerin führt unter Ei nrei chung ei ner bereits bei den vorinstanzlichen Akten liegenden E-Mail zum Schabenbefall des Mietobjekts aus, die Vorinstanz "hatte das aber vergessen, im Urteil falsch zu erklären" (act. 62 S. 3; act. 64/4 = 35). Falls sie damit zum Ausdruck bringen möchte, die Vorinstanz habe die Schaben- Thematik falsch gewürdigt, so versäumt es die Klägerin darzulegen, wie es in Abwei chung zu den vori nstanzli che n Erwägungen i hrer Ansi cht nach ri chti g ge-
wesen wäre. Gemäss i hren Ausführunge n i n der Berufungsschri ft möchte die Klä- gerin des Weiteren nichts von einer erhöhten Feuchtigkeit im Mietobjekt wissen. Sie führt aus, dass die Luftfeuchtigkeit im Zimmer H._____ laut der Beurteilung der F._____ AG sehr niedrig gewesen sei. Diese habe bei 20 Grad nur 48 Pro- zent betragen, dabei hätte sie mindestens bei 60 Prozent liegen sollen. Die ge- messene Luftfeuchtigkeit sei zwischen 30 und 51 Prozent gelegen, was sehr nied- rig sei. Zudem sei sie nur an einem von sechs Tagen höher als zulässig gewesen. In einem solchen Fall entstehe kein Schimmel, denn es daure ein paar Tage, bis sich Schimmel bilde. Auch habe die Luftfeuchtigkeit im Badezimmer gemäss der Beurteilung der F._____ AG höchstens 49 Prozent betragen, was viel niedriger sei als die optimale Raumluftfeuchte von 70 Prozent. Dennoch habe sich in jedem Badezimmer des Hauses am Fensterrahmen Schimmel gebildet. Die Ursache da- für, dass sich trotz der ziemlich niedrigen Luftfeuchtigkeit in der Wohnung bzw. im Haus Schimmel ausgebreitet habe, könne nur im Kondenswasser, herrührend aus einem Baumangel, liegen (act. 62 S. 3 f.). Zu di esen Behauptungen i st zum ei nen festzuhalten, dass die Klägerin anlässli ch i hrer Repli k noch ausführte, die Firma F._____ AG habe ein Gutachten erstellt, welches sie nicht akzeptieren könne. Es sei einseitig, parteiisch und das Resultat sei nicht gut begründet. Die Feuchtigkeit und die Wärme seien nicht gemäss normalem Gebrauch gemessen worden. Sie verweise auf ein Formular, welches die optimale Temperatur und Feuchtigkeit in den Zimmern aufzeige (Prot. Vi S. 17; act. 36). Möchte sich die Klägerin in der Berufung für i hren Standpunkt nun auf di e Beurteilung der F._____ AG stützen, so setzt sie sich ni cht nur zu i hren vori nstanzli chen Ausführunge n i n Wi derspruch, sondern sie bringt damit ferner Noven im Sinne von Art. 317 Abs. 1 ZPO vor, die unzulässi g si nd. Zum anderen genügen die Vorbringen der Klägerin auch den An- forderungen an die Berufungsbegründung nicht, denn sie erfolgen losgelöst von den vorinstanzlichen Erwägungen, wonach es sich bei der vom Beklagten einge- holten Beurteilung der F._____ AG vom 24. März 2016 lediglich um ein Parteigut- achten resp. eine Parteibehauptung handle, welche nicht über Beweiskraft verfü- ge, zudem inhaltliche Schwächen aufweise und unabhängig von den formellen Fragen keine Überzeugungskraft habe (act. act. 61 S. 16 f.). Zu den Argumenten betreffend die Belüftungsgeräte und die zwei grossen Fenster, welche es im
Zimmer Nr. 4 gegeben habe, ist abschliessend zu bemerken, dass die Klägerin auch die im Berufungsverfahren neu vorbrachte. Sie legte dabei nicht dar – und es ist auch nicht ersichtlich –, dass es ihr trotz zumutbarer Sorgfalt nicht möglich gewesen wäre, diese Argumente bereits vor Vorinstanz vorzutragen. Sie haben daher im Sinne von Art. 317 Abs. 1 ZPO unberücksichtigt zu bleiben (vgl. oben Erw. II.2.2.). 2.3. Der Klägerin gelingt es damit in Bezug auf ihren Berufungsantrag Ziffer 3 ni cht, wenigstens rudimentär darzulegen, weshalb den vorinstanzlichen Erwägun- gen nicht gefolgt werden könnte und die Voraussetzungen für eine Mietzinsmin- derung von monatlich Fr. 1'100.00 vom 1. April 2015 bis Juli 2016 gegeben sei n sollten. 3. Den geltend gemacht Anspruch auf Rückerstattung der Malerkosten von Fr. 620.00 durch den Beklagten (vorinstanzliches Rechtsbegehren Ziffer 2) wies die Vorinstanz nicht nur ab, weil die Klägerin für den Schimmelbefall im Mietobjekt verantwortlich sei, sondern auch, weil diese den Schimmel bereits einen Tag nach ihrer Nachricht an den Beklagten vom Malerbetrieb habe beseitigen lassen und damit dem Beklagten keine angemessene Frist zur Mängelbehebung gegeben habe (act. 61 S. 22 f. Erw. 5.). Dazu äussert sich die Klägerin in ihrer Berufung mit keinem Wort, weshalb auf den Berufungsantrag Ziffer 2 ni cht ei nzutreten i st. 4. Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass es den klägerischen Vor- bringen in der Berufungsschrift an einer sachbezogenen resp. hi nrei chenden Auseinandersetzung mit den vorinstanzlichen Erwägungen fehlt oder sie als unzu- lässige Noven im Berufungsverfahren keine Berücksichtigung finden können. Es gelingt der Klägerin nicht, ei ne falsche Rechtsanwendung und/oder unrichtige Feststellung des Sachverhalts durch die Vorinstanz aufzuzeigen. D i es führt zur Abweisung der Berufung der Klägerin, soweit auf diese eingetreten werden kann, und zur Bestätigung der Verfügung und des Urteils des Mietgerichts Zürich vom 21. Oktober 2016 (MD150006-L/U).
IV. Ausgangsgemäss wird die Klägerin für das Berufungsverfahren kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). D i e zwei ti nstanzli che Entschei dgebühr i st i n Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 2 Abs. 1 lit. a, c und d, § 4 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 2'900.00 festzusetzen, der Klägerin aufzuerlegen und aus dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss zu beziehen (Art. 111 Abs. 1 ZPO). Für das Berufungsverfahren sind keine Parteientschädigungen zuzusprechen: Der Kläge- rin nicht, weil sie unterliegt, dem Beklagten nicht, wei l i hm i m Berufungsverfa hre n keine relevanten Umtriebe entstanden sind (Art. 106 Abs. 1 und Art. 95 Abs. 3 ZPO). Es wird erkannt: 1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird, und die Ver- fügung und das Urteil des Mietgerichts Zürich vom 21. Oktober 2016 (MD150006-L/U) werd en bestätigt. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'900.00 festgesetzt. 3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Klägerin und Berufungsklägerin auferlegt und mit ihrem Kostenvorschuss verrechnet. 4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beklagten und Berufungsbe- klagten unter Beilage der Doppel von act. 62 und act. 69/1-5 sowie der Ko- pien von act. 64/1-9, sowie an das Mietgeri cht Züri ch und an die Oberge- richtskasse, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an di e Vori nstanz zurück.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r
Der Vorsitzende:
lic. iur. P. Diggelmann Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Würsch
versandt am: 20. Februar 2017