Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: NG160003-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. i ur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. i ur. M. Stammbach und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichts- schreiber lic. i ur. R. Barblan. Beschluss und Urteil vom 8. August 2016 i n Sachen
A._____, Beklagter (Mieter) und Berufungskläger,
gegen
B._____ AG, Klägerin (Vermieterin) und Berufungsbeklagte,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
betreffend Forderung / Mietvertrag
Mietobjekte: 2 Gewerberäume in der Liegenschaft C.-strasse ... i n D.
Berufung gegen ein Urteil des Mietgerichtes Zürich vom 18. Dezember 2015 (MD130003)
Rechtsbegehren der Klägerin und Vermieterin: (act. 1 S. 2) " 1. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von Fr. 150'000.– nebst 5 % Zins seit 15.9.2010 zu bezahlen. 2. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von Fr. 45'000.– nebst 5 % Zins seit 15.5.2010 zu bezahlen. 3. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von Fr. 31'500.– nebst 5 % Zins seit 1.12.2010 zu bezahlen. 4. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von Fr. 24'000.– nebst 5 % Zins seit 1.7.2010 zu bezahlen. 5. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von Fr. 2'070.25 nebst 5 % Zins seit 21.12.2012 zu bezahlen. 6. Das Recht der Klageerweiterung bzw. das Nachklagerecht bleibt ausdrücklich vorbehalten. 7. Alles unter Kosten- und Entschädi gungsfolgen (zuzügli ch 8 % Mehrwertsteuer) zulasten des Beklagten." Urteil des Mietgerichts Zürich: (act. 84 = act. 88 = act. 90) 1. In Gutheissung der Klage wird der Beklagte verpflichtet, der Klägerin Fr. 150'000.– zuzüglich 5% Zins seit 16. September 2010, Fr. 45'000.– zuzügli ch 5% Zi ns sei t 1. Juni 2010, Fr. 31'500.– zuzügli ch 5% Zi ns sei t 1. Dezember 2010, Fr. 24'000.– zuzügli ch 5% Zi ns sei t 2. Juli 2010, sowie Fr. 2'070.25 zuzüglich 5% Zins seit 21. Dezember 2012 zu bezahlen. 2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 20'000.00 ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 120.00 Zeugenentschädigung Fr. 20'120.00 Kosten total
Berufungsanträge des Beklagten und Mieters: (act. 89 S. 2) 1. Auf die Berufung sei einzutreten. 2. Das Urteil vom 18. Dezember 2015 sei aufzuheben. unter Entschädigungsfolge zu Lasten der Klägerin.
Erwägungen: I. (Übersicht zum Sachverhalt und Prozessgeschichte) 1. Die B._____ AG, Vermieterin, Klägerin und Berufungsbeklagte (fortan Ver- mieterin) schloss mit A., Mieter, Beklagter und Berufungskläger (fortan Mie- ter) am 28. Juli 2009 zwei Mietverträge über Geschäftsräumlichkeiten in der Lie- genschaft an der C.-Strasse ... i n D._____. Der Zweck der Miete war der Betrieb eines Erotikklubs mi t einem "Massagetempel" im ersten Obergeschoss (Mietvertrag 1; act. 3/2) und einem "Bar-Lounge und Wellness/Spa/Fitness"- Bereich im Erdgeschoss (Mietvertrag 2; act. 3/3). Mietbeginn war jeweils der 1. Oktober 2009. Als Mietzinse wurden monatli ch Fr. 18'000.– zuzügli ch Fr. 1'000.– Nebenkosten akonto für den Mietvertrag 1 und monatlich Fr. 9'000.– zuzügli ch Fr. 1'000.– Nebenkosten akonto für den Mietvertrag 2 vereinbart, zahlbar jeweils vierteljährlich im Voraus. In der Folge wurden die Zahlungsmodalitäten für beide Mietverträge auf monatlich im Voraus abgeändert, ebenso wurden die Akontozah- lungen für Nebenkosten in Direktzahlungen des Mieters an die Stadtwerke um- gewandelt (act. 1 S. 4). Beide Mietverträge waren frühestens per 30. September 2014 kündbar (act. 3/1-3). Ebenfalls am 28. Juli 2009 unterzeichnete der Mieter eine Bestätigung, wonach er der Vermieterin für die Benutzung des Inventars des Massagetempels im ersten Obergeschoss eine Benutzungsgebühr von jährli ch Fr. 24'000.– schuldet (act. 3/4). 2. Der Betrieb wurde am 15. Januar 2010 eröffnet (act. 13 S. 2; act. 20 S. 4). Da das Geschäft in der Folge schlecht lief, gelangte der Mieter im April 2010 an die Vermieterin und ersuchte aus finanziellen Gründen um Auflösung der Mietver-
hältnisse. Daraufhin schlossen die Parteien am 25. April 2010 folgende Verein- barung (act. 3/5 = act. 15/3): "1. Der Mieter anerkennt aus den Mietverhältnissen bis Ende Mai 2010 Fr. 54'000.– sowie für die Benutzung des Mietinventars für die Monate April und Mai 2010 je Fr. 2'000.– noch ni cht bezahlt zu haben. 2. Aus fi nanzi ellen Gründen ersucht der Mieter um Auflösung der Mietverhältnisse im Sinne von Art. 264 OR per 31. Mai 2010. Die Vermieterin hält hiermit fest, dass es sich dabei um eine ausser- terminliche Kündigung handelt, was seitens des Mieters aner- kannt wird, wonach die Mietzins- und Inventar zahlungspflicht bis zur Weitervermietung fortdauert, längstens bis zum nächsten ver- traglichen Kündigungstermin. Die Vermieterin erklärt sich bereit, per sofort einen Ersatzmieter zu suchen, entstehende Kosten im Zusammenhang mit der Weitervermietung wie Inseratekosten etc. gehen zulasten des Mieters. 3. Die Abgabe der Schlüssel erfolgt per 31. Mai 2010. Auf diesen Zeitpunkt hin sind die Räumlichkeiten gereinigt abzugeben. 4. Das mieterseitige Inventar wird der Vermieterin per sofort zu Ei- gentum übertragen. Die finanzielle Abgeltung dieses Inventars er- folgt i n Anrechnung an di e ausstehenden und künfti gen Mi etzi nse. Der Wert des Inventars wird zwischen den Parteien zu einem späteren Zeitpunkt noch bestimmt." Am 31. Mai 2010 fand die Abnahme der Mietobjekte statt. Gemäss dem von bei- den Parteien unterzeichneten Abnahmeprotokoll verpflichtete sich der Mieter der Vermieterin Fr. 2'070.25 für Frotteewäsche und D uschtücher zu bezahlen (act. 3/6 S. 6). 3. Der Mieter bezahlte ab 1. April 2010 weder die Mi etzi nse für die beiden Miet- objekte noch die Inventarmiete. Auch den Betrag von Fr. 2'070.25 für Frotteewä- sche und D uschtücher leistete er unbestrittenermassen nicht (act. 1 S. 5; act. 13 S. 1 ff.). Aus diesem Grund gelangte die Vermieterin am 26. September 2012 an die Schli chtungsbehörde Züri ch. Die Schlichtungsverhandlung wurde am 21. De- zember 2012 durchgeführt. D i e Partei en ei ni gten si ch ni cht. D i e Schli chtungsbe- hörde stellte der Vermieterin die Klagebewilligung aus (act. 5). Mit Eingabe vom 21. Februar 2013 reichte diese beim Mietgericht Zürich Klage ein und stellte die eingangs erwähnten Rechtsbegehren (act. 1). Die Vorinstanz führte das Verfah- ren durch. Am 18. Dezember 2015 hiess sie die Klage vollumfängli ch gut und
fällte das oben aufgeführte Urteil (act. 84 = act. 88 = act. 90, nachfolgend zitiert als act. 88). 4. Mit Eingabe vom 14. Januar 2016 (Datum Poststempel) reichte der Mieter rechtzeitig Berufung gegen das Urteil des Mietgerichts Zürich vom 18. Dezember 2015 ein und stellte die oben erwähnten Rechtsbegehren (act. 89). Mi t Verfügung vom 18. Januar 2016, dem Mieter zugestellt am 17. Februar 2016, wurde diesem Frist zur Leistung eines Vorschusses für das Berufungsverfa hre n angesetzt (act. 92). In der Folge beantragte der Mieter die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und reichte Unterlagen zu sei nen fi nanzi ellen Verhältni ssen i ns Recht (act. 93-95/1-5). Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1-86). Das Verfahren ist spruchreif. II. (Rechtliche Vorbemerkungen) Die Berufung ist bei der Rechtsmittelinstanz innerhalb der Rechtsmittelfrist schrift- li ch und begründet ei nzurei chen (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Mi t Berufung können ge- mäss Art. 310 ZPO die unrichtige Rechtsanwendung und die unrichtige Feststel- lung des Sachverhaltes geltend gemacht werden. Neue Tatsachen und neue Be- weismittel sind nur noch zulässig, wenn sie trotz zumutbarer Sorgfalt ni cht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten und sie vor der Berufungsinstanz unverzüglich vorgebracht werden (Art. 317 ZPO). Bei Rechtsmitteleingaben von Laien genügt es, wenn sich mit gutem Willen herauslesen lässt, wie das Oberge- richt entscheiden soll. Zur Begründung reicht bei Laien aus, wenn auch nur ganz rudi mentär zum Ausdruck kommt, an welchen Mängeln der angefochtene Ent- scheid leidet resp. weshalb der angefochtene Entscheid nach Auffassung der Be- rufung führenden Partei unrichtig sein soll. Eine Auseinandersetzung mit dem vor- instanzlichen Entscheid ist aber immer notwendig. Sind diese mi ni malen Anforde- rungen ni cht erfüllt, tritt die Kammer unabhängig vom anwendbaren Verfahrens- grundsatz auf ein Rechtsmittel nicht ein (OGer ZH PF110034 vom 22. August 2011 E. 3.2. mit Verweis auf OGer ZH NQ110031 vom 9. August 2011).
Die Berufungseingabe des Mieters enthält zwar keinen Antrag in der Sache. Sei- ner Begründung ist aber zu entnehmen, dass er sinngemäss beantragt, die Klage sei abzuweisen. Darüber hinaus ist der Mieter durch den angefochtenen Ent- scheid beschwert und zur Rechtsmittelerhebung legitimiert. Insoweit ist daher auf die Berufung ei nzutreten. III. (Zur Berufung im Einzelnen) 1. Die Vermieterin fordert vom Mieter insgesamt Fr. 252'570.25 nebst Zinsen. Dieser Betrag setzt sich wie folgt zusammen (act. 1 S. 4 f.): − Fr. 150'000.– ausstehende Mietzinse vom 1. April 2010 bis einstweilen 31. März 2011 (12 x Fr. 18'000.– abzüglich Mietdepot Fr. 66'000.–) aus dem Mietvertrag 1 − Fr. 45'000.– ausstehende Mietzinse vom 1. April 2010 bis 31. August 2010 (5 x Fr. 9'000.–) aus dem Mietvertrag 2 − Fr. 31'500.– ausstehende Mietzinse vom 1. September 2010 bis einst- weilen 31. März 2011 (7 x Fr. 4'500.–) aus dem Mietvertrag 2 − Fr. 24'000.– ausstehende Miete für die Benutzung des Inventars des Massagetempels für die Zeit vom 1. April 2010 bis 31. März 2011 − Fr. 2'070.25 für "schwarze Frotteewäsche und D uschtücher". 2. Der Mieter wendet in prozessualer Hinsicht ein, die Vorinstanz habe seine Eingabe vom 6. [recte 7.] Juli 2015 zu Unrecht ni cht gewürdigt. Mit diesem Schreiben habe er sich zu den Ausführungen der Vermieteri n i n deren Eingabe vo m 22. Juni 2015 geäussert und ni cht – wie vom Mietgericht angenommen – zur Zeugenaussage von E._____ (act. 89. S. 2). Im erwähnten Schreiben vom 7. Juli 2015 bezieht sich der Mieter unter anderem auf zwei Passagen der Stellungnahme der Vermieterin zur Zeugenaussage von E._____ vom 22. Juni 2015 (act. 80 S. 1 f.). Insofern ist dem Mieter zuzusti mme n, wenn er dafür hält, das Mietgericht hätte seine Stellungnahme ni cht aus dem Recht weisen dürfen. Eine Partei hat das Recht, sich zu jeder dem Gericht einge- reichten Stellungnahme zu äussern. Vorausgesetzt ist einzig, dass sie dies um- gehend tut (vgl. BGE 133 I 98, E. 2.2), was vorliegend der Fall war. Inhaltli ch führt der Mieter in diesem Schreiben aus, die Punkte zwei und sieben der Stellung-
nahme der Vermieterin vom 22. Juni 2015 seien bei der Würdigung der Zeugen- aussagen zu "ignorieren", weil sie nichts mit der Zeugenaussage von E._____ zu tun hätten. Der Vermieterin sei es mit diesen Ausführungen nur darum gegangen, von den Widersprüchen und Lügen der Aussagen der Zeugen F._____ und G._____ abzulenken (act. 80 S. 1 f.). Da das Gericht die Beweise nach freier Überzeugung würdigt (Art. 157 f. ZPO), verfängt diese Rüge allerdings ni cht resp. kann der Mi eter aus di esen Ausführungen ni chts zu sei nen Gunsten ablei ten. 3. Wie bereits vor Vorinstanz bestreitet der Mieter nicht, der Vermieterin ab 1. April 2010 weder die Mietzinse für die beiden Mietobjekte noch die Inventarmie- te geleistet zu haben. Er macht aber geltend, H._____ habe ab Ende April 2010 die beiden Geschäftsräumlichkeiten als neuer Mieter übernommen und die Be- triebe weitergeführt (act. 89 S. 2 f.). 3.1. Auf di esen Ei nwand hi n vernei nte die Vorinstanz zunächst das Vorliegen ei- ner Übertragung der Mi etverhältni sse auf H._____ i m Si nne von Art. 263 OR, weil hi erfür keine schriftliche Zusti mmung der Vermieterin vorliege. Ergänzend dazu wies das Mietgericht darauf hin, dass der Mieter gemäss Art. 263 OR selbst nach einer allfälligen Übertragung des Mietverhältnisses für die eingeklagten Mietzinse solidarisch hafte (act. 88 S. 19). 3.2. Für die Zustimmung der Vermieterin zur Übertragung des Mietverhältnisses verlangt das Gesetz zwingend die Form der Schriftlichkeit und erhebt diese zur Gültigkeitsvoraussetzung (Art. 263 Abs. 1 OR; vgl. auch: ZK-Higi, Art. 263 N 25). Der Auffassung des Mietgerichts ist somit zuzustimmen. Wie bereits vor Vor- instanz beharrt der Mieter auch im Rechtsmittelverfa hre n auf dem generellen Standpunkt, H._____ habe den Betrieb ab Ende Mai 2010 weitergeführt und den Mietvertrag im Wissen der Vermieterin übernommen (act. 89 S. 3 f.). Damit setzt er si ch ni cht mi t den vori nstanzli che n Erwägungen auseinander. Er zeigt i nsbe- sondere ni cht auf, i nwi efern das Mietgericht den Sachverhalt unrichtig gewürdigt haben soll. Mangels genügender Ausei nandersetzung mi t den vori nstanzli che n Erwägungen i st auf di e Berufung i nsowei t ni cht ei nzutreten.
3.3. Im Zusammenhang mit der Behauptung des Mieters, H._____ solle ab Ende April 2010 neuer Mieter der fraglichen Geschäftsräumlichkei te n geworden sein, prüfte die Vorinstanz alsdann, ob ab diesem Zeitpunkt ein neues Mietverhältnis zwischen der Vermieterin und H._____ zustande gekommen ist. Das Mietgericht würdigte eingehend die fünf Zeugenaussagen und begründete das Beweisergeb- ni s. Nachdem der Zeuge G._____ das Zustandekommen eines Mietverhältnisses vernei nt hatte und die weiteren Zeugen hi erzu kei ne Aussagen machen konnten, hielt die Vorinstanz fest, dass der Mieter den Beweis hierfür nicht erbracht habe. Aus di esen Gründen und wei l sowohl die Mietverträge 1 und 2 als auch die Inven- tarmiete frühestens per 30. September 2014 kündbar gewesen seien, schulde der Mieter der Vermieterin die eingeklagten Mietzinse (act. 88 S. 27 f.). 3.4. Der Mieter rügt die Würdigung der Zeugenaussagen durch die Vorinstanz. Er macht geltend, auf die Aussage des Zeugen G., wonach mi t H. kein Mietvertrag abgeschlossen worden sei, könne nicht abgestellt werden. Es sei einfach zu beweisen, dass während der Zeit ab 1. Mai 2010 Nebenkosten für Wasser, Abfall, Strom und Heizöl angefallen seien. Der Zeuge E._____ habe ausgeführt, dass der Zeuge G._____ die Mitarbeiter des Erotikklubs über die Wei- terführung des Betriebs durch H._____ ab 1. Mai 2010 informiert habe. Diese Aussage des Zeugen E._____ sei vom Mietgericht unberücksichtigt geblieben, obwohl sie eminent wichtig sei (act. 89 S. 3). D i e Ausführungen des Zeugen E._____ bewiesen weiter auch, dass der Zeuge F._____ falsch ausgesagt habe. E._____ und F._____ hätten im Betrieb zusammengearbeitet und letzterer habe im Auftrag von H._____ Lohnzahlunge n an E._____ ausbezahlt. Auch die Aussa- gen der Zeugin I._____ seien in ihrem Wahrheitsgehalt anzuzweifeln. Diese habe in den Betriebsräumlichkeiten geputzt und dafür von H._____ Lohn erhalten. All diese Zeugenaussagen belegten, dass H._____ im Wissen der Vermieterin den Betrieb übernommen habe (act. 89 S. 3 f.). 3.5. Mit diesen Vorbringen vermag der Mieter zwar darzutun, dass H._____ im Geschäftsbetrieb gewisse Führungsfunktionen wahrgenommen hatte. Die zum Beweis erstellte Tatsachenbehauptung, wonach H._____ für die Zeit ab Mai 2010 mit der Vermieterin ein neues Mietverhältnis über die fraglichen Geschäftsräume
abgeschlossen hat, kann er damit aber nicht erstellen. Die Vorinstanz hat entge- gen der Ansicht des Mieters die von den Zeugen beschriebenen Funktionen (Lohnzahlungen ausrichten, Anweisungen erteilen, etc.), welche H._____ im Be- trieb innehatte, in ihrer Gesamtwürdigung berücksichtigt. Sie wies in ihren Erwä- gungen darauf hin, dass selbst wenn H._____ den Betrieb im Wissen der Vermie- terin weitergeführt hätte, daraus noch nicht auf den Abschluss eines neuen Miet- vertrages mit der Vermieterin geschlossen werden könne. Als Geschäftspartner des Mieters hätte er den Erotikklub auch wei terführen können, ohne mi t der Ver- mieterin neue Mietverträge abzuschliessen (act. 88 S. 27). Dem ist zuzustimmen. Der Vermieterin war von Beginn des Mietverhältnisses an bekannt, dass H._____ der Geschäftspartner des Mieters war (vgl. act. 20 S. 10). Dass ein Betrieb zu- mindest teilweise von einem oder mehreren Geschäftspartnern und ni cht vom ei- gentlichen Mieter des Lokals selbst geleitet wird, ist nicht aussergewöhnlich. Bei einem Geschäft in der Grösse des fraglichen Erotikklubs (ausgebaute Gewerbe- räume für den Massagetempel im Obergeschoss [vgl. act. 3/2] und mehrere Ge- werberäume im Erdgeschoss für Bar-Lounge und Wellness/Spa/Fitness sowie Lagerraum [vgl. act. 3/3]) dürfte dies sogar dem Regelfall entsprechen. Die offe- rierten Zeugen konnten den Abschluss eines neuen Mietverhältnisses zwischen der Vermieterin und H._____ nicht bestätigen. Zu Recht ist die Vorinstanz daher zum Schluss gekommen, dass der Beweis hierfür nicht erbracht worden sei. 4.1. Ferner prüfte das Mietgericht, ob der Mieter – wie von ihm behauptet – für die Zeit nach dem 1. April 2010 der Vermieterin einen zumutbaren Ersatzmieter vorgeschlagen hatte. Auch di esen Einwand verwarf die Vorinstanz, nachdem der Mieter keine Kopien der behaupteten E-Mail-Nachri chten mit zwei Mietinteressen- ten (i nkl. Begleitschreiben) dem Gericht vorgelegt hatte und auch der von ihm of- ferierte Zeuge G._____ si ch ni cht an die Zustellung dieser Schreiben an die Ver- mieterin eri nnern konnte (act. 88 S. 19-22). 4.2. Der Mieter beanstandet auch i n di esem Punkt die Würdigung der Zeugen- aussagen durch die Vorinstanz. Diese habe in Bezug auf die Frage, ob er (der Mieter) der Vermieterin zwei E-Mail-Nachrichten mit zumutbaren Ersatzmietern weitergeleitet habe, allein auf die Ausführungen des Zeugen G._____ abgestellt,
obwohl die Vorinstanz zuvor festgehalten habe, dass dessen Aussagen zurück- haltend und kritisch zu würdigen seien. Ausserdem könne er eine der genannten E-Mail-Nachrichten immer noch vorweisen, die andere habe er gelöscht (act. 89 S. 2 f.). 4.3. Die Kritik des Mieters ist auch in diesem Punkt unbegründet. Der Zeuge G._____ konnte sich nicht daran erinnern, vom Mieter E-Mail-Nachri chten mi t Mietinteressenten und Begleitschreiben erhalten zu haben (Prot. Vi S. 64). Da der Mieter keine Kopien der behaupteten Schreiben ins Recht rei chen konnte und auch keine weiteren Beweismittel offerierte, konnte der Beweis für das Anbieten eines tauglichen Ersatzmieters nicht erbracht werden. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die Aussagen des Zeugen G._____ aufgrund seiner Betei- ligung im fraglichen Mietverhältnis kritisch zu würdigen si nd. Wie die Vorinstanz weiter ausführte (act. 88 S. 22), erscheint es plausibel, dass sich der Zeuge G._____ nach fast fünf Jahren ni cht mehr daran zu eri nnern vermochte. Unbe- achtli ch i st ferner der Einwand des Mieters, er sei nach wie vor im Besitze eines der Schreiben eines Mietinteressenten und könne es ohne Weiteres nachreichen. Dieses Schreiben hätte er im vorinstanzlichen Verfahren einbringen können und sollen. Im Rechtsmittelverfa hre n müsste das Schreiben aufgrund der Noven- schranke (vgl. Ziff. II. oben; Art. 317 ZPO) unberücksichtigt bleiben. 5.1. Alsdann verneinte die Vori nstanz eine Beendigung der Mietzinshaftung auf- grund des von der Vermieterin im Sommer/Herbst 2010 vorgenommenen Umbaus (Versetzen einer Treppe) an den Mieträumlichkeiten. Nach den Parteivorträgen sei unklar geblieben, ob und wie lange die Räumlichkeiten während den Umbau- arbeiten unbenutzbar gewesen seien. Der Mieter habe auch keine Beweise hier- für offeriert. Darüber hinaus sei davon auszugehen, dass das Versetzen der Treppe im Rahmen der Schadensminderungspflicht der Vermieterin erfolgt sei. Denn schliesslich sei es dieser nach dem Umbau gelungen, die Räume im Erd- geschoss zumindest teilweise weiterzuvermieten (act. 88 S. 29). 5.2. Mit diesen Erwägungen setzt sich der Mieter nicht auseinander, sondern be- harrt in der Berufung lediglich auf seinen generellen Standpunkt, das Mietobjekt habe durch den Umbau stark an Attraktivität verloren (act. 89 S. 4). Er zeigt damit
insbesondere nicht auf, inwiefern das Mietgericht den Sachverhalt unrichtig fest- gestellt oder unrichtig gewürdigt haben soll. Mangels genügender sachlicher Be- anstandung i st auf di e Berufung i nsowei t ni cht ei nzutreten. 6.1. Schliesslich setzte sich das Mietgericht mit der Verrechnungseinrede des Mieters auseinander. Aufgrund der Behauptungen des Mieters prüfte es, ob die- ser die Mietzinse für das vierte Quartal 2009 und das erste Quartal 2010 vollstän- dig bezahlt habe, ob die Vermieterin auf dreieinhalb Mietzinse verzichtet habe und ob er das Mietzinsdepot für die Gewerberäume im Obergeschoss vollständig be- zahlt habe. Dabei würdigte die Vorinstanz eingehend die Aussagen des einzig offerierten Zeugen G._____ und begründete das Beweisergebnis. Sie hielt i n der Gesamtwürdigung fest, dass die Zeugenaussagen von G._____, wonach i nsge- samt etwa Fr. 180'000.– an die Vermieterin bezahlt worden seien, glaubhaft er- schei nen würden. Dies deshalb, weil die Vermieterin zum ei nen die Mietzinse bis 31. März 2010 in der Höhe von Fr. 112'500.– nicht eingeklagt habe und zum an- deren die anerkanntermassen geleisteten Fr. 66'000.– Mietzinsdepot von der Mietzinsforderung aus Mietvertrag 1 in Abzug gebracht habe. Diese Beträge ergäben zusammen Fr. 178'500.– und somi t annähernd Fr. 180'000.–. Somit sei davon auszugehen, dass der Mieter der Vermieterin insgesamt Fr. 178'500.– ge- leistet habe. Da die Vermieterin die vom Mieter geleisteten Fr. 66'000.– Depot von der Forderung aus Mietvertrag 1 in Abzug gebracht habe und die restlichen ge- leisteten Fr. 112'500.– zur Deckung der weiteren fälligen Mietzinse verwendet ha- be, bestehe kein Guthaben zu Gunsten des Mieters, das er zur Verrechnung brin- gen könne. Dafür spreche auch die Vereinbarung vom 25. April 2010. Denn darin habe der Mieter anerkannt, der Vermieterin aus den Mietverhältnissen 1 und 2 sowie der Inventarmiete bis Ende Mai 2010 insgesamt Fr. 58'000.– zu schulden. Hätte der Mieter – wie von ihm behauptet – sowohl die Mietzinse für das vierte Quartal 2009 und das erste Quartal 2010 als auch das vereinbarte Mietzinsdepot von Fr. 114'000.– vollständig bezahlt, hätte am 25. April 2010 kein Ausstand, sondern ein Guthaben des Mieters bestanden (act. 88 S. 34). 6.2. Der Mieter fasst i n sei ner Berufung lediglich einzelne Passagen des vor- i nstanzli chen Entschei des zusammen und bemängelt die Würdigung der Zeugen-
aussagen, indem er pauschal auf seine Ausführungen i m ersti nstanzli che n Ver- fahren verweist (act. 89 S. 4). Er geht insbesondere nicht auf die Berechnung der an die Vermieterin geleisteten Zahlungen bzw. den offenen Mi etzi nsen und das nicht vollständig geleistete Mietzinsdepot ei n. Auch auf diese Beanstandung kann daher mangels genügender Auseinandersetzung mit dem vorinstanzlichen Ent- scheid nicht eingetreten werden. Soweit der Mieter unter Bezugnahme auf die Erwägungen der Vorinstanz meint, aufgrund seiner Zahlungen an die Vermieterin über ein Guthaben zu verfügen (act. 89 S. 4), übersieht er, dass das Mietgericht – wie soeben erwähnt – seinen Anspruch auf Verrechnung mangels Nachweis der Verrechnungsforderung (Guthaben) vernei nt hat. 7. Nach dem Gesagten sind die Argumente des Mieters gegen den vorinstanz- li chen Entschei d ni cht sti chhalti g. Weitere Einwände erhebt der Mieter nicht. Die Berufung i st daher abzuweisen soweit darauf einzutreten ist. IV. (Unentgeltliche Rechtspflege / Prozesskosten) 1. Wie eingangs erwähnt, hat der Mieter ei n Gesuch um Gewährung der un- entgeltlichen Rechtspflege gestellt (act. 94). Da die Gewinnaussichten der Beru- fung von Anfang an beträchtlich geringer waren als die Verlustrisiken (vgl. vorste- hende Erwägungen), ist diese im armenrechtli chen Si nne als aussichtslos anzu- sehen, und das Gesuch des Mieters um unentgeltliche Rechtspflege ist aus die- sem Grund abzuweisen (Art. 117 lit. b ZPO). 2. Ausgangsgemäss sind die Prozesskosten dem Mieter aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Für die Festsetzung der Gerichtskosten ist der Streitwert massge- bend. Dieser beträgt im Berufungsverfahren Fr. 252'570.25 (vgl. Erw. III./1. oben). Daraus resultiert gemäss § 4 Abs. 1 i.V.m. § 12 Abs. 1 und 2 der Gebührenver- ordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG) eine ordentliche Gerichtsgebühr von Fr. 14'853.–. D i ese i st i n Anwendung von § 2 Abs. 1 und § 4 Abs. 2 und 3 GebV OG auf Fr. 3'700.– zu reduzieren. Parteientschädigungen sind
ni cht zuzuspreche n, dem Mieter nicht wegen Unterliegens, der Vermieterin ni cht mangels Aufwendungen im Berufungsverfahren. Es wird beschlossen: 1. Das Gesuch des Mieters um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Berufungsverfahren wird abgewiesen. 2. Mitteilung und Rechtsmittel richten sich nach dem nachfolgenden Erkennt- ni s. Es wird erkannt: 1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. Das Urteil des Mietgerichts Zürich vom 18. Dezember 2015 wird bestätigt. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'700.– festgesetzt. 3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Mieter auferlegt. 4. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Vermieterin unter Beilage des Doppels von act. 89, sowie an das Mietgericht Zürich und an die Ober- gerichtskasse, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an di e Vori nstanz zurück.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r
Der Vorsitzende:
lic. i ur. P. Diggelmann Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. R. Barblan
versandt am: 9. August 2016