Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: NG140014-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. i ur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin lic. i ur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Ge- richtsschreiberin MLaw N. Seebacher. Urteil vom 9. April 2015 i n Sachen A._____, Beklagte und Berufungsklägerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____,
gegen
1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____,
betreffend Kündigung / Erstreckung Berufung gegen ein Urteil des Mietgerichtes des Bezirksgerichtes Uster vom 28. Oktober 2014 (MB110005)
Rechtsbegehren: (act. 2 S. 2) "Es sei festzustellen, dass die Kündigung der Beklagten vom 15. Juni 2011 betreffend die 4-Zimmerwohnung 1.OG rechts und Garagenplatz Nr. 8, D.-strasse 96, E., ungültig ist, eventuell sei das Mietverhältnis erstmals um zwei Jahre, das heisst bis und mit 30. Sep- tember 2013 zu erstrecken; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen nebst MwSt.-Zuschlag zu Lasten der Beklagten."
Urteil des Mietgerichts des Bezirkes Uster vom 28. Oktober 2014: (act. 141 = act. 144 = act. 146) 1. Es wird festgestellt, dass die Kündigung der Beklagten vom 15. Juni 2011 betreffend die 4-Zimmerwohung, 1. OG rechts und Garagenplatz Nr. 8, D.-strasse 96, E. vom 15. März 2011 ungültig ist. 2. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 6'040.– ; die Barauslagen betragen: Fr. 1'012.50 Dolmetscherkosten Fr. 60.– Zeugenentschädigung
Berufungsanträge: der Beklagten und Berufungsklägeri n (act. 145 S. 1):
" 1. Das angefochtene Urteil des Bezirksgerichtes Uster vom 28. Oktober 2014 sei aufzuheben; 2. Es sei festzustellen, dass die Kündigung der Beklag- ten/Berufungsklägeri n vom 15. Juni 2011 betreffend die 4- Zi mmerwohnung 1. OG rechts und den Garagenplatz Nr. 8, D.-strasse 96, E. gültig ist und es sei den Klä- gern/Berufungsbeklagten keine Erstreckung zu gewähren; Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Klä- ger/Berufungsbeklagten."
der Kläger und Berufungsbeklagten (act. 159 S. 2):
" Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen; eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen; subeventuell sei das Mietverhältnis betreffend die 4-Zimmerwohnung 1. OG rechts und Garagenplatz Nr. 8, D.-strasse 96, E., bis 31. März 2016 zu erstrecken; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen nebst MwSt.-Zuschlag zu Lasten der Beklagten und Berufungsklägerin."
Erwägungen: I. 1. Die Beklagte des vorinstanzlichen Verfahrens und vorliegende Berufungs- klägerin (im Folgenden Berufungsklägerin) ist eine Wohnbaugenossenschaft mit Sitz in E._____ (act. 150). 2. Mit undatiertem Mietvertrag für Wohnräume mietete die vorinstanzliche Klä- gerin 1 und heutige Berufungsbeklagte 1 (im Folgenden Berufungsbeklagte 1) von der Berufungsklägerin per 1. Juli 2004 eine 4-Zi mmerwohnung (1. OG rechts) i n der Liegenschaft D.-strasse 96 in E. zu ei nem monatli chen Mi etzi ns von Fr. 1'080.– brutto auf unbestimmte Dauer (act. 3/16). Am 8. Dezember 2008
schloss die Berufungsklägerin mit der Berufungsbeklagten und mit deren Ehe- mann – dem vori nstanzli che n Kläger 2 und heutigen Berufungsbeklagten 2 (im Folgenden Berufungsbeklagter 2) – ei nen neuen unbefristeten Mietvertrag über das vorgenannte Mietobjekt zu einem monatlichen Bruttomietzins von Fr. 1'122.– (act. 3/2). Gleichzeitig wurde von den Parteien ein Mietvertrag über einen Ei n- stellplatz (Nr. 8) an der gleichen Adresse zu einem monatli chen Bruttomi etzi ns von Fr. 110.– geschlossen (act. 3/3). Im ersti nstanzli che n Verfahren vorausge- setzt war und in diesem Sinne von keiner Partei bestritten worden ist sodann, dass die Berufungsbeklagten zusätzli ch zum Abschluss des Mietvertrages auch als Mitglieder der Berufungsklägerin aufgenommen wurden. 3. Im Laufe des Mietverhältnisses soll es zu Streitigkeiten zwischen den Beru- fungsbeklagten und weiteren Mietern sowie zu weiteren Pflichtverletzungen sei- tens der Berufungsbeklagten gekommen sein. Mit Schreiben vom 3. Mai 2011 hatte die Berufungsklägerin die Berufungsbeklagten im Sinne von Art. 257f OR gemahnt und ihnen im Falle weiterer Sorgfaltspflichtverletzungen die Kündigung der Mietwohnung sowie den Ausschluss aus der Genossenschaft angedroht (act. 3/8). 4. Am 15. Juni 2011 hatte die Berufungsklägerin den Berufungsbeklagten je mit separatem, amtlich genehmigten Formular das Mietverhältnis für die Wohnung und den Garagenplatz Nr. 8 per 30. September 2011 ordentlich gekündet, wobei keine Begründung angeführt worden war (act. 3/4/1-2). Ausserdem wurde mit Schreiben vom gleichen Tag der am 14. Juni 2011 anlässlich der Vorstandssit- zung beschlossene Ausschluss der Berufungsbeklagten aus der Genossenschaft mitgeteilt, wobei im Weiteren ausgeführt wurde, dass dies nach erneuten heftigen verbalen Attacken seitens der Berufungsbeklagten 1 gegenüber Mitmietern be- schlossen worden sei (act. 3/5). 5. Am 13. Juli 2011 zogen die Berufungsbeklagten den Ausschlussbeschluss an die Generalversammlung der Berufungsklägerin weiter (act. 3/6) und fochten die Kündigung bei der Schlichtungsbehörde in Miet- und Pachtsachen des Bezir- kes Uster an (act. 1 S. 2).
5.1 Am 10. Mai 2012 bestätigte die Generalversammlung der Berufungsklägerin den Ausschluss der Berufungsbeklagten (act. 135/5 S. 2). Dieser Entscheid blieb in der Folge unangefochten. 5.2 Nachdem im Verfahren vor der Schlichtungsbehörde zwischen den Parteien keine Einigung hatte erzielt werden können (act. 1), haben die Berufungsbeklag- ten am 19. Dezember 2011 bei der Vorinstanz unter Einreichung der Klagebewil- ligung von 14. November 2011 das vorgenannte Rechtsbegehren gestellt (vgl. act. 2). Am 28. Oktober 2014 erliess die Vorinstanz das eingangs angeführte Urteil (act. 141 [= act. 144 = act. 146]), welches der Berufungsklägerin am 4. November 2014 zugestellt wurde (act. 142). 6. Mit Eingabe vom 4. Dezember 2014 erhob die Berufungsklägerin Berufung gegen das Urteil vom 28. Oktober 2014 und stellte die eingangs genannten An- träge (act. 145). In der Folge wurde ihr mit Verfügung vom 10. Dezember 2014 Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses angesetzt. Zudem wurde die Pro- zessleitung delegiert (act. 151). Nachdem der einverlangte Vorschuss fristgerecht geleistet worden war (act. 152), wurde den Berufungsbeklagten mit Verfügung vom 6. Januar 2015 Frist zur Erstattung der Berufungsantwort angesetzt (act. 154), welche fristgerecht einging (act. 159). Diese wurde der Berufungsklä- gerin zur Kenntnisnahme zugestellt (act. 160). 7. Die Akten des erstinstanzlichen Verfahrens wurden beigezogen (act. 1-142). Das Verfahren erweist sich als spruchreif. II. 1. Gegen erstinstanzliche Endentscheide in vermögensrechtlichen Angelegen- hei ten i st di e Berufung nur zulässi g, wenn der Streitwert Fr. 10'000.– erreicht (Art. 308 Abs. 2 ZPO).
Im Anfechtungs- und Kündigungsschutzverfahren bestimmt sich der Streit- wert nach dem Bruttomietzins ab Eingang des Rechtsmittels bis zum Ablauf der dreijährigen Sperrfrist von Art. 271a Abs. 1 lit. e OR zuzüglich der ordentlichen Kündigungsfrist (vgl. P ETER DIGGELMANN, D IK E-Komm-ZPO, Online-Stand 20. Oktober 2013, Art. 91 N 44; BGE 119 II 147 E. 1). Wird die Kündigung – wie vorliegend – vom Mieter angefochten, entspricht der Streitwert dementsprechend mindestens der dreifachen Jahresmiete. Da vorliegend bereits der vereinbarte Bruttojahresmietzins Fr. 11'220.– beträgt (vgl. act. 3/2), ist der Streitwert der Beru- fung ohne Weiteres gegeben. 2. Die Berufung ist zu begründen und hat sich anhand konkreter Anträge und Rügen mit den Erwägungen der Vorinstanz im Einzelnen auseinander zu setzen und konkret aufzuzeigen, was am angefochtenen Urteil oder am Verfahren der Vorinstanz als falsch erachtet wird (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Dabei kann di e unri chti- ge Rechtsanwendung oder die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (act. 310 ZPO). Auch die (blosse) Unangemessenheit eines Ent- scheides kann gerügt werden, da es sich bei der Berufung um ein vollkommenes Rechtsmittel handelt. Bei der Angemessenheitskontrolle hat sich die Rechtsmitte- linstanz allerdings Zurückhaltung aufzuerlegen (vgl. u.a. K URT BLICKENSTORFER, D IK E-Komm-ZPO, Online-Stand 20. Oktober 2013, Art. 310 N 10). Di e Berufungs- i nstanz wendet das Recht von Amtes wegen auf die Tatsachen, auf welche die Parteien ihre Begehren stützen (Art. 55 Abs. 1 ZPO), an (Art. 57 ZPO). Aus der umfassenden Kognition der Berufungsinstanz folgt die Zulässigkeit der sog. Mo- tivsubstitution. Die Berufungsinstanz kann die Berufung auch aus andern als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den Entscheid mit einer Begrün- dung bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht (BGer 2C_124/2013 E. 2.2.2; ZK ZPO-R EETZ/HILBER, 2. Aufl., Art. 318 ZPO N 21; BENEDIKT SEILER, Die Berufung nach ZPO, Züri ch/Basel/Genf 2013, N 1507). Bezüglich Noven gilt die Beschränkung von Art. 317 Abs. 1 ZPO. Neue Tatsachenbehauptungen und Be- weismittel können nur noch dann in den Prozess eingebracht werden, wenn sie (mit zumutbarer Sorgfalt) nicht schon vor Vorinstanz hätten vorgebracht werden können.
Die vorliegende Berufung wurde rechtzeitig erhoben, enthält konkrete Be- gehren und eine Begründung (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Daher ist darauf einzutreten. III. 1. Gegenstand des Berufungsverfahrens ist die Gültigkeit der von der Beru- fungsklägerin auf amtlich genehmigten Formular vom 11. Juni 2011 per 30. Sep- tember 2011 ausgesprochenen ordentlichen Kündigung, wobei grundsätzli ch un- bestritten ist, dass die mietrechtlichen Fri st- und Formerfordernisse eingehalten wurden. Umstritten ist indes, ob sich die Kündigung des streitgegenständlichen Mietobjekts zusätzlich nach genossenschaftsrecht li che n Kri teri en ri chtet. 2. Dabei ist zunächst strittig, ob die Berufungsbeklagten zum Zei tpunkt der Kündigung des Mietvertrages überhaupt noch Genossenschaftsmitglieder gewe- sen si nd, wobei hi nsi chtli ch der zeitlichen Abfolge grundsätzli ch unbestri tten ist , dass der Vorstand der Berufungsklägerin am 14. Juni 2011 den Ausschluss der Berufungsbeklagten aus der Genossenschaft beschlossen hat und diesen Be- schluss danach den Berufungsbeklagten – zusammen mit der Kündigung des Mietverhältnisses – mit Schreiben vom 15. Juni 2011 schriftlich mitgeteilt hat (act. 141 E. 4.3). 2.1 Die Vorinstanz ist davon ausgegangen, die Berufungsbeklagten seien im Zeitpunkt der Kündigung des Mietverhältnisses noch Genossenschaftsmitglieder gewesen, da der Ausschluss aus der Wohnbaugenossenschaf t frühestens mi t dessen Mitteilung an die Berufungsbeklagten wirksam geworden sei und diese Mi ttei lung gleichzeitig mit der Mitteilung der Kündigung des Mietverhältnisses er- folgt sei (act. 141 E. 4.4). 2.2 Die Berufungsklägerin bringt diesbezüglich einerseits – wie bereits im vor- i nstanzli chen Verfahren (vgl. act. 141 E. 4.1) – vor, der Ausschlussbeschluss ha- be unmittelbar mit der Beschlussfassung durch den Vorstand Wirkung entfaltet, weil dem gegen den Beschluss möglichen Rechtsmittel der Berufung an die Ge- neralversammlung der Berufungsklägerin gemäss Art. 4 Abs. 3 der Statuten die
aufschiebende Wirkung entzogen sei. Deshalb seien die Berufungsbeklagten im Zeitpunkt des Zuganges der Kündigung gar nicht mehr Genossenschaftsmitglie- der gewesen (act. 141 S. 4 f.). Selbst wenn – der Meinung der Vorinstanz fol- gend – der Ausschluss erst mit der Mitteilung an die Berufungsbeklagten seine Wirkung entfalten würde, würde dies nach Meinung der Berufungsklägerin ni chts ändern, sei doch die Kündigung des Mietvertrages klar als Annex zum Brief be- treffend Ausschluss deklariert worden. Sie als Absenderin der beiden Gestal- tungserklärunge n sei nämli ch berechtigt, festzulegen in welcher Reihenfolge die Mitteilungen erfolgen würden. Da aus der Formulierung des Schreibens vom 15. Juni 2011 klar hervorgehe, dass zuerst der Ausschluss aus der Genossen- schaft und erst danach die Kündigung des Mietvertrages erklärt werde, seien die Berufungsbeklagten im Zeitpunkt der Kenntnisnahme der Kündigung des Mietver- trages nicht mehr Mitglieder der Genossenschaft gewesen (act. 141 S. 5). 2.3 Die Berufungsbeklagten bringen hierzu grundsätzlich vor, es sei in Überein- sti mmung mi t den vori nstanzli che n Erwägungen davon auszugehen, die Mittei- lung des Ausschlusses habe erst mit deren Eröffnung Wirkung entfaltet (act. 159 S. 3). Ergänzend bringen sie vor, die Berufungsbeklagte 1 habe, als sie die Sen- dung mi t dem Ausschlussbeschl uss und der Kündi gung geöffnet habe, zuerst die Kündi gung und erst danach den Ausschlussbeschluss zur Kenntni s genommen. Massgebend sei nicht, in welcher Reihenfolge die Berufungsklägerin ihre Mittei- lung habe verstanden wissen wollen, sondern alleine, in welcher Reihenfolge die Berufungsbeklagten diese zur Kenntnis genommen hätten (act. 159 S. 4). 2.4 Der Ausschluss aus der Genossenschaft wird wirksam, sobald der Ausge- schlossene davon Mitteilung erhalten hat (BK OR-F ORSTMOSER, Bern 1974, Art. 846 N 33 m.w.H.). Damit erweist sich das Vorbringen der Berufungsklägerin, wonach der Ausschluss bereits mit der Beschlussfassung durch den Vorstand Wirkung entfaltet habe – wie bereits die Vorinstanz festgestellt hatte (act. 141 E. 4.4) – als unzutreffend. Entgegen den von beiden Parteien im Berufungsver- fahren gemachten Ausführunge n (act. 145 S. 5; act, 159 S. 4 f.) ist sodann die Reihenfolge, in welcher die beiden Schreiben von den Berufungsbeklagten zur Kenntnis genommen worden sind, unerheblich, zumal eine empfangsbedürftige
schriftliche Willenserklärung dem Empfänger nach den allgemeinen Grundsätzen zu geht, sobald sie in seinen Machtbereich gelangt; die tatsächliche Kenntnisnah- me ist hingegen nicht erforderlich (BGE 118 II 42 E. 3b) und dementsprechend auch ni cht entschei dend. Da die beiden Schreiben den Berufungsbeklagten unbestrittenermassen gleichzeitig zugegangen sind, ist die Vorinstanz davon ausgegangen, die Kündi- gung des Mietverhältnisses sei zu einem Zeitpunkt erfolgt, in welchem die Beru- fungsbeklagten noch Genossenschafter gewesen seien, weshalb die speziellen Voraussetzungen der Kündigung einer Genossenschaftswohnung Anwendung finden würden (vgl. act. 141 E. 4.4). 3. Bei einer Wohnbaugenossenschaft wie der Berufungsklägerin handelt es sich um eine Genossenschaft im Sinne der Art. 828 ff. OR, welche unter anderem das Ziel verfolgt, das Wohnbedürfnis auch ihrer Mitglieder durch die Zurverfü- gungstellung von Wohnungen zu günsti gen Bedi ngungen zu befriedigen (vgl. act. 3/7, Art. 2). Schliesst ein Genossenschaftsmitglied mit der Genossenschaft einen Mietvertrag über eine Genossenschaftswohnung ab, bestehen – wie die Vo- rinstanz zutreffend ausgeführt hat (act. 141 E. 5.1.) – zwischen den Parteien zwei Rechtsverhältnisse, nämlich ein gesellschaftsrechtliches und ein vertragsrechtli- ches (BGE 136 III 65 E. 2.2; BGE 134 III 159 E. 5.2.3; BGE 118 II 168 E. 3b). Das ist auch hier der Fall, wobei anzumerken ist, dass die Statuten der Berufungsklä- gerin (vgl. act. 3/7, dort Art. 3) auch Nichtmietern die Mitgliedschaft erlauben und die Miete eines Objektes der Berufungsklägerin auch Nichtgenossenschaftern of- fen steht (vgl. a.a.O.: Der Vorstand hat das Recht, ein Aufnahmegesuch auch dann ohne Begründung abzulehnen, wenn der Gesuchsteller bereits Mieter ist). 3.1 Gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts kann die Genos- senschaft in dieser Konstellation einen Mietvertrag mit einem Mieter, der auch Genossenschafter ist (sog. Genossenschafter-Mieter), nur aus ei nem Grund kün- digen, welcher auch einen Ausschluss aus der Genossenschaft zulässt, wobei besondere Abreden im Mietvertrag vorbehalten bleiben (BGE 136 III 65 E. 2.3; BGE 134 III 159 E. 5.2.3; BGE 118 II 168 E. 3b/aa; vgl. auch BGer 4A_258/2011 E. 2.1; ZR 78/1979 Nr. 65, S. 142). Lehre und Rechtsprechung begründen diese
Einschränkung der mietrechtlich vorgesehenen Kündigungsmöglichkeit (Art. 266a OR) damit, dass wer einer Wohnbaugenossenschaft beitrete, auf diese Weise zu einer Wohnung kommen wolle. Zweck der Genossenschaft sei es sodann, ihren Mitgliedern Wohnungen zu verschaffen. Mit dem Mietvertrag überlasse die Ge- nossenschaft eine konkrete Wohnung zum Gebrauch gegen die Verpflichtung des Mieters, einen Mietzins zu bezahlen. Sobald der Genossenschafter-Mieter Ge- sellschaftsanteile erworben habe, werde er Mitglied der Gesellschaft, die ihrer- seits Eigentümerin der Liegenschaft sei. Mit der einseitigen Kündigung des Miet- vertrages durch die Wohnbaugenossenschaft würde dem Genossenschafter- Mieter das Gebrauchsrecht an der Wohnung gegen seinen Willen entzogen, wo- mit zumindest sein Hauptinteresse an einer Mitgliedschaft bei der Genossen- schaft entfalle. Die Kündigung komme somit faktisch einem Ausschluss aus der Genossenschaft gleich (BGE 136 III 65 E. 2.5; P ASCAL PICHONNAZ, 12. Tri bunal fédéral, 13.01.2010, H.X. et F.X. c. Société Y., 4A_553/2009, ATF 136 III 65, in: DB 2010, S. 27ff., N 7; M ONIKA SOMMER, Besprechung zum Urteil des Bundesge- richtes 4A_258/2011 vom 12. Juli 2011, in: MRA 1/12 S. 58 ff., S. 62; B ARBARA TRUOG, Zur Kündigung genossenschaftlicher Mietverhältnisse, in: mp 1/92 S. 37 ff.). Bezüglich der Reihenfolge von Kündi gung und Genossenschaftsausschluss ging die Lehre nach traditioneller Auffassung davon aus, einem Genossenschaf- ter-Mieter könne der Mietvertrag dann gekündigt werden, wenn er entweder be- reits vorgängig aus der Genossenschaft ausgeschlossen worden sei, oder dann, wenn der Ausschluss aus der Genossenschaft gleichzeitig mit der Kündigung des Mietvertrages erfolgte, jedoch der Anfechtung des Genossenschaftsausschlusses keine aufschiebende Wirkung zukomme (CHK-H EINRICH, 2.Aufl., OR 266-266f N 5; BSK OR I-W EBER, 5. Aufl., Art. 266o N 4; ZK-HIGI, Vorbem. zu Art. 266 - 266o N 65; TRUOG, a.a.O., S. 37 ff; LACHAT/THANEI, in: LACHAT ET AL., a.a.O., N 25/4.3; U RS ENGLER, Zur Kündigung genossenschaftlicher Mietverträge, in: mp 2000 S. 57 ff., S. 57). In der neueren Rechtsprechung hat das Bundesgericht je- doch richtigerweise präzisiert, aus dem Zusammenhang zwischen dem Genos- senschaftsverhältnis und dem Mietverhältni s lasse sich nicht zwingend ableiten, die Kündigung des Mietvertrages erfordere den gleichzeitigen oder gar vorgängi-
gen Ausschluss aus der Genossenschaft. Dabei überlässt es das Bundesgericht der Parteiautonomie, den Grad der Abhängigkeit bzw. der Verbindung zwischen genossenschaftlicher und mietvertraglicher Rechtsbeziehung und allenfalls die zeitliche Koordination der beiden Verfahren zu definieren (BGE 136 III 65 E. 2.4; S OMMER, i n: MRA 1/12, a.a.O., S. 63). Für den Fall, in welchem das genossen- schaftli che und das mi etrechtli che Rechtsverhältni s ni cht durch ausdrückli che Vereinbarung in der Art verbunden worden sind, dass es zur Beendigung beider Verhältnisse nur einer Erklärung bedarf (vgl. BGE 136 III 65 E. 2.4.1), hat das Bundesgericht sodann festgehalten, es könne grundsätzlich jedes Rechtsverhält- ni s unabhängi g vom anderen beendet werden. Ausschluss aus der Genossen- schaft und Kündigung müssten nicht gleichzeitig erfolgen, zumal sie zu gesonder- ten Verfahren vor den jeweils zuständigen Behörden führen. Denkbar sei, dass eines der beiden Rechtsverhältnisse das andere überdauere, also z.B. der aus- geschlossene Gesellschafter gleichwohl noch Mieter sein könne. Der Genossen- schaft sei es daher auch nicht verwehrt, den Mietvertrag zu kündigen, ohne den Genossenschafter-Mieter aus der Genossenschaft auszuschliessen. Der Zusam- menhang der Rechtsverhältnisse habe lediglich den Zweck, dass der Mietvertrag ni cht aus ei nem Grund gekündigt werden könne, der nicht auch gleichzeitig den Ausschluss aus der Genossenschaft rechtfertige (vgl. BGE 136 III 65 E. 2.4.2.). 3.2 Vorliegend erfolgte der Ausschluss der Berufungsbeklagten aus der Genos- senschaft und die Kündigung des Mietverhältnisses gleichzeitig, wobei dem ge- gen den Ausschluss aus der Genossenschaft möglichen Rechtsmittel der Beru- fung an die Generalversammlung der Berufungsklägerin gemäss Art. 4a Abs. 3 der Statuten keine aufschiebende Wirkung zukam. Dementsprechend ist die Vor- i nstanz richtigerweise zum Schluss gekommen (vgl. act. 141 E. 5.1.), dass die Kündi gung des Mietverhältnisses zu einem Zeitpunkt, in welchem die Berufungs- beklagten noch Genossenschafter waren, grundsätzli ch zulässig gewesen sei. In- soweit sie dies jedoch aus der präzisierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung ableiten will (vgl. act. 141 E. 5.1.), ist der Vollständigkeit halber darauf hinzuwei- sen, dass die Kündigung – wie vorstehend (Ziff. III.3 .1 ) dargelegt – bereits nach traditioneller Auffassung zulässig war. Im Übrigen war die Mitgliedschaft in der
Genossenschaft – wenn überhaupt – lediglich noch eine bedingte. Ihr Bestand hing von einem entsprechenden Beschluss der Generalversammlung ab. 3.3 Im Weiteren hat die Vorinstanz in Übereinstimmung mit der bundesgerichtli- chen Rechtsprechung festgehalten, dass die Kündigung des Mietverhältnisses der Berufungsbeklagten als Genossenschafter-Mieter nur bei Bestehen eines ge- nossenschaftsrechtlichen Ausschlussgrundes zulässig sei (act. 141 E. 5.1). 3.4 Aus dieser Feststellung hat die Vorinstanz in der Folge geschlossen, dem- entsprechend sei von ihr im Rahmen des mietrechtli chen Verfahrens das Vorlie- gen eines statutari schen Ausschlussgrundes zu prüfen (act. 141 E. 5.1). Dabei übersieht sie jedoch, dass sich aus der bundesgeri chtli chen Rechtsprechung ni cht ergibt, i m mi etrechtli chen Kündi gungsschut zver fa hre n sei in jedem Fall zu prüfen, ob neben einer gültigen mi etrechtli chen Kündi gung auch ei n Ausschlussgrund gemäss den genossenschaftli chen Statuten vorliege. Vielmehr verweist die Beru- fungsklägerin in diesem Zusammenhang zu Recht auf das Parallelverfahren be- züglich des Ausschlusses aus der Genossenschaft (act. 145 S. 4). Wird nämli ch gleichzeitig die Kündigung des Mietvertrages und der Aus- schluss aus der Genossenschaft ausgesprochen, führt dies – wie vorliegend – i n der Regel zu zwei gesonderten Verfahren vor zwei verschiedenen Behörden (BGE 136 III 65 E. 2.4.1; E NGLER, a.a.O., S. 57; MONIKA SOMMER, Zum Span- nungsfeld von Genossenschaftsi nteresse n und Mi eterschutz, i n: MRA 5/97, S. 196 ff., S. 199; T RUOG, a.a.O., S. 37 ff.). Seine genossenschaftlichen Ansprü- che wahrt der Genossenschafter-Mieter diesfalls alleine im gesellschaftsrechtli- chen Ausschlussverfa hre n (E NGLER, a.a.O., S. 63) und ni cht, wovon die Vorin- stanz ausgegangen ist, zusätzlich im Mietverfahren. Wurde im Ausschlussverfah- ren bereits rechtskräftig über das Vorliegen von Ausschlussgründen entschieden, ist auf diesen Entscheid im mietrechtlichen Verfahren infolge materieller Rechts- kraft ni cht mehr zurückzukomme n (BGE 118 II 168 E. 3b/bb). Das hat die Vor- i nstanz verkannt, als si e i hre Kompetenz zur Prüfung des Vorliegens eines Aus- schlussgrundes aus der mit BGE 136 III 65 präzisierten Rechtsprechung des Bundesgerichts ableitete und übersah, dass diese Rechtsprechung den hi er ni cht gegebenen Fall einer Kündigung des Mietverhältnisses ohne Ausschluss aus der
Genossenschaft betrifft. In diesem Fall findet ein genossenschaftsrechtliches Ausschlussverfahren logischerweise ni cht statt, weshalb von Vornherei n nur i m mietrechtlichen Verfahren überprüft werden kann, ob (theoretisch) auch ein Grund vorgelegen hätte, der den Ausschluss des Genossenschafter-Mieters aus der Genossenschaft ermöglicht hätte. Demgegenüber wurde vorliegend im genos- senschaftsrechtlichen Parallelverfahren tatsächlich bereits über das Bestehen ei- nes Ausschlussgrundes entschieden, weshalb auf diesen Entscheid im mietrecht- li chen Verfahren ni cht mehr zurückzukom me n i st. 3.4.1 Die Berufungsbeklagten halten dem im Wesentlichen entgegen, dass wenn sich der Genossenschafter-Mieter im mietrechtlichen Verfahren nicht mehr auf die genossenschaftsrechtliche n Besti mmungen berufen könne, es die Verwaltung bzw. die Generalversammlung in der Hand habe, den vom Gesetzgeber dem bis- herigen Genossenschafter und Mieter zugestandenen Rechtsschutz völlig auszu- hebeln (act. 159 S. 6). Dieses Vorbringen erweist sich indes als unzutreffe nd, steht dem Genossenschafter-Mieter doch eben gerade zu diesem Zweck der ge- nossenschaftliche Rechtsschutz offen. In dessen Rahmen kann er seine sich aus dem Genossenschaftsrecht zusätzlich zum Mietrecht ergebenden Rechte wahren. Es ist charakteristisch für das Recht der Genossenschaft, dass die Frage des Vor- liegens genossenschaftlicher Ausschlussgründe zunächst von der subjektiven Mei nung (des Vorstandes und/oder der Generalversammlung) der Genossen- schaft selbst abhängt. Is t der Ausgeschlossene der Meinung, die Genossenschaft gehe zu Unrecht vom Bestehen statutarischer oder gesetzlicher Ausschlussgrün- de aus, so steht es ihm frei, gestützt auf Art. 846 Abs. 3 OR den Richter anzuru- fen. Unterlässt er dies, erwächst der Ausschluss aus der Genossenschaft in Rechtskraft und wird damit definitiv; eine zusätzli che Anrufung des genossen- schaftsrechtlichen Rechtsschutzes im mietrechtlichen Verfahren ist – entgegen der Meinung der Berufungsbeklagten (act. 159 S. 7) – nicht vorgesehen. Daran ändert nichts, dass die Berufungsbeklagten vorbringen, sie hätten den genossen- schaftsrechtlichen Entscheid einzig deswegen nicht weitergezogen, weil ihre Rechtsschutzversicherung keine Kostengutsprache erteilt habe (act. 159 S. 6).
3.4.2 Sodann bringen die Berufungsbeklagten unter Verweis auf die diesbezügli- chen Ausführunge n der Vori nstanz (act. 141 E. 4.4) vor, der ausgeschlossene Genossenschafter, welcher auf die Anerkennung verzichte, anerkenne damit nicht die Rechtsmässigkeit seines Ausschlusses. Es müsse einem derartigen Mitglied möglich bleiben, die Genossenschaft noch auf Schadenersatz und Genugtuung einzuklagen (act. 159 S. 7). Zwar ist Letzteres grundsätzlich zutreffend (vgl. F ORSTMOSER, a.a.O., Art. 846 N 51 mit Verweis auf BGE 85 II 539 f.), indes über- sehen die Berufungsbeklagten, dass sich der Anspruch eines allfällig zu Unrecht ausgeschlossenen Genossenschafters auf Schadenersatz und/oder Genugtuung aus dessen Persönlichkeitsrecht und nicht aus der genossenschaftlichen Mit- gliedschaft an si ch ergibt. Dass auch ein (rechtskräftig) ausgeschlossener Genos- senschafter sich noch auf sich aus seiner Mitgliedschaft ergebende Rechte beru- fen kann, lässt sich daraus entgegen den Berufungsbeklagten (act. 159 S. 7) in- des nicht ableiten. Vielmehr kann sich der Genossenschafter-Mieter im mietrechtlichen Verfah- ren – entgegen den Berufungsbeklagten (act. 159 S. 7) – tatsächlich nur dann auf seine genossenschaftliche Mitgliedschaft stützen, wenn er im genossenschaftli- chen Ausschlussprozess obsiegt hat. Verliert der Genossenschafter-Mieter hin- gegen im genossenschaftlichen Ausschlussverfahren, so war die Ausschli essung bereits von Anfang an, d.h. von der Mitteilung an, wirksam (F ORSTMOSER, a.a.O., Art. 846 N 41 und 50). Es ist diesbezüglich darauf hinzuweisen, dass – wi e (vor- stehend Ziff. III.3.1) bereits dargelegt – nach herrschender Lehre der Ausschluss aus der Genossenschaft nur dann gleichzeitig mit der Kündigung des Mietverhält- nisses erfolgen kann, wenn dem Rechtsmittel gegen den Ausschluss keine auf- schiebende Wirkung zukommt. Diesfalls wird nämli ch der Genossenschafter be- reits ab Mitteilung des Ausschlusses i n sei nen Rechten und Pfli chten als Genos- senschafter eingestellt (F ORSTMOSER, a.a.O. N 40 f. und 50) und die sich aus der Mitgliedschaft ergebenden Rechte stehen deshalb einer Kündigung vor dem rechtskräftigen Ausschluss aus der Genossenschaft nicht mehr entgegen. Ob- siegt er später im genossenschaftlichen Verfahren, führt dies zur Ungültigkeit der mietrechtli chen Kündi gung und – sofern bereits eine Ausweisung aus der Woh- nung stattfand – neben Schadenersatzansprüc he n unter Umständen zu ei nem
Anspruch auf Zuweisung von angemessenem Wohnraum (vgl. dazu ENGLER, a.a.O., S. 57 ff.). Letzteres kann aber auch nur soweit gelten, wie die Statuten ei- nen solchen Anspruch der Genossenschafter regeln. Bei der Berufungsklägerin ist das nicht der Fall. 3.5 Vorliegend haben die Berufungsbeklagten den Ausschlussbeschluss des Vorstandes der Berufungsklägerin vom 14. Juni 2011 am 13. Juli 2011 an die Ge- neralversammlung der Berufungsklägerin weitergezogen (act. 3/6). Nachdem die Generalversammlung der Berufungsklägerin den Ausschluss der Berufungsbe- klagten am 10. Mai 2012 bestätigt hatte (act. 135/5 S. 2), haben die Berufungsbe- klagten darauf verzichtet, diesen Entscheid ans zuständige Gericht weiterzuzie- hen, weshalb der Ausschluss definitiv geworden ist. Entsprechend war der Aus- schluss der Berufungsbeklagten aus der Genossenschaft bereits von Anfang an, d.h. von der mit Schreiben vom 15. Juni 2011 erfolgten Mitteilung (vgl. act. 3/5) an, wirksam. Nach dem Gesagten erweist sich damit die Rüge der Berufungsklä- gerin, die Vorinstanz habe unrichtigerweise über das Bestehen eines genossen- schaftli chen Ausschlussgrundes entschi eden, obwohl die Berufungsbeklagten den Entscheid der Generalversammlung der Berufungsklägerin nicht weitergezogen und damit das Bestehen von genossenschaftlichen Ausschlussgründen akzeptiert hatten (act. 145 S. 3 ff.), als begründet. Da über das Bestehen von genossen- schaftsrechtlichen Ausschlussgründen bereits rechtskräftig entschieden worden war, hätte auf diesen Entscheid infolge materieller Rechtskraft nicht mehr zurück- gekommen werden dürfen. Da darüber hinaus die Einhaltung der mi etrechtli chen Form- und Fri sterfordernisse richtigerweise unbestri tten i st, erweist sich die or- dentliche Kündigung des Mietverhältnisses als gültig. Eine Treuwidrigkeit i.S. der Art. 271 f. OR ist zudem nicht zu erkennen. Unter den Mietparteien der Beru- fungsklägerin, darunter die Berufungsbeklagten, kam es erstelltermassen ver- schi edentli ch zu Unstimmigkeiten bzw. Streitigkeiten (vgl. act. 146 S. 19 f., S. 28 f.), welche eine gewisse gegenseitige Unverträglichkeit der involvierten Mietpar- teien offenbaren. Die Beendigung dieses Zustandes durch eine ordentliche, also regelhafte Vertragsauflösung ist sachangemessen, zumal es nur dem Vermieter obliegen kann zu entscheiden, mit welcher der Mietparteien er den Vertrag nicht fortführen wi ll, wenn keine der Mietparteien für sich durch Kündigung die entspre-
chenden Konsequenzen zieht. Richtigerweise stellen die Berufungsbeklagten das so nicht in Abrede. Dementsprechend ist die Berufung gutzuheissen und festzu- stellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Mietverhältnis auf den 30. September 2011 gülti g aufgelöst worden ist. 3.6 Bei diesem Ergebnis erübrigt sich eine Prüfung der übrigen Vorbringen der Berufungsklägerin sowie eine weiter gehende Prüfung der zwischen den Parteien breit diskutierten (gesellschaftsrechtlichen) und i ns Allgemeine zielende Frage, ob in den Statuten einer (Wohn-)B augenossenschaft gültig festgelegt werden könne, dass sich die Kündigung der Mietverträge einzig nach Mietrecht richte (vgl. act. 141 S. 6 ff.; act. 159 S. 8 ff.). 4. Wird eine Klage des Mieters auf Anfechtung der Kündigung abgewiesen, so ist von Amtes wegen zu prüfen, ob das Mietverhältnis erstreckt werden kann (vgl. Art. 273 Abs. 5 OR). Die Berufungsbeklagten haben bei der Vori nstanz das Even- tualbegehren auf erstmalige Erstreckung des Mietverhältnisse um zwei Jahre , nämlich bis zum 30. September 2013 gestellt (vgl. act. 2 S. 2 und act. 38 S. 1). Die Vorinstanz hat dieses Begehren ungeprüft gelassen, weil sie die Kündi gung für ungülti g hi elt. 4.1 Wurde ein wesentli cher Teil einer Klage nicht beurteilt oder ist der Sachver- halt i n wesentli chen Teilen zu vervollständigen, kann gemäss Art. 318 Abs. 1 lit. c ZPO ei ne Rückwei sung der Sache an die Vorinstanz erfolgen. Indes stellt diese Gesetzesvorschrift ihrem klaren Wortlaut nach eine Kannvorschrift dar, weshalb die Berufungsinstanz auch selber über einen von der Vorinstanz nicht beurteilten Punkt entscheiden kann. Es ist dabei nach pflichtgemässem Ermessen eine Abwägung zwischen der Wahrung der Zweistufigkeit des Entscheidungspro- zesses und der Prozessbeschleunigung zu treffen, wobei der Regelfall die neue Entscheidung des Berufungsgerichtes darstellt und die Rückweisung die Aus- nahme bildet (so z.B. auch R EETZ/HILBER, a.a.O., Art. 318 N 25 f.). Eine Rückweisung erübrigt sich hier, weil die von den Berufungsbeklagten bei der Vorinstanz beantragte Erstreckungsdauer seit eineinhalb Jahren abgelau- fen ist – würde die Sache zurückgewiesen, käme das einem offensichtlichen for-
malistischen Leerlauf gleich. Die Sache ist bereits aus diesem Grund heute zu entschei den, unter Berücksichtigung des im Berufungsverfahren neu gestellten Antrages der Berufungsbeklagten, es sei das Mietverhältnis bis zum 31. März 2016 zu erstrecken (vgl. act. 159 S. 2). Das dient im Übrigen zugleich der Pro- zessbeschleunigung sowie der sofortigen Klärung der Verhältnisse im Interesse beider Parteien. 4.2 Der Mieter von Wohn- und Geschäftsräumen kann die Erstreckung eines be- fristeten oder unbefristeten Mietverhältnisses verlangen, wenn die Beendigung der Miete für ihn oder seine Familie eine Härte zur Folge hätte, die durch die Inte- ressen des Vermieters nicht zu rechtfertigen sind (Art. 272 Abs. 1 OR). Im Fall der Wohnraummiete kann das Mietverhältnis um höchstens vier Jahre erstreckt wer- den, gerechnet ab dem Tag der Vertragsbeendigung infolge gültiger Kündi gung oder Ablauf der Vertragsdauer. Im Rahmen dieser Höchstdauer können eine oder zwei Erstreckungen gewährt werden. Die Bestimmung der Erstreckungsdauer im konkreten Einzelfall obliegt dem Gericht im Rahmen der von ihm vorzunehmen- den Interessenabwägung i.S. des Art. 272 OR. Es gilt allerdings die Dispositions- maxime zu beachten (vgl. Art. 58 Abs. 1 ZPO), und es darf daher dann, wenn ei- ne bestimmte Erstreckungsdauer beantragt wurde, keine längere Erstreckungs- dauer angeordnet werden. Denn der Eventualantrag einer Partei auf Erstreckung stellt der Sache nach nichts anderes dar als eine Eventualklage, weil der An- spruch auf Erstreckung ein eigenständiger ist, der auch unabhängig von einer Klage auf Feststellung der Ungültigkeit besteht: Die Erstreckung ist bei sog. unbe- fristeten Mietverhältnissen innert 30 Tagen seit der Zustellung der Kündigung bei der Schlichtungsbehörde zu stellen (vgl. Art. 273 Abs. 2 lit. a OR). Ein Begehren um zweite Erstreckung ist spätestens 60 Tage vor Ablauf der Erstreckung bei der Schlichtungsbehörde einzureichen (vgl. Art. 273 Abs. 3 OR). Bei diesen Fristen handelt sich dabei um Verwirkungsfristen. Steht in einem Verfahren die Frage der erstmaligen Erstreckung zur Entscheidung an und droht der Ablauf der erstmali- gen Erstreckung vor dem Entscheid darüber, so ist der Anspruch auf zweite Er- streckung grundsätzlich vorsorglich durch ein entsprechendes Gesuch bei der Schlichtungsbehörde geltend zu machen (vgl. auch BGE 101 II 86). Oder aber es ist allenfalls eine Klageänderung anzubringen, soweit das noch möglich ist.
Die Wahl einmaliger oder zweimaliger Erstreckung (im Rahmen des Bean- tragten) obliegt im Übrigen wiederum dem Gericht aufgrund der von ihm vorzu- nehmenden Interessenabwägung i.S. des Art. 272 OR. 4.3 Die Berufungsbeklagten haben ersti nstanzli ch eventualiter eine Erstreckung von erstmals zwei Jahren beantragt, das heisst bis 30. September 2013. Ei ne Klageänderung haben sie im vorinstanzlichen Verfahren nicht eingebracht. Die beantragte Erstreckungsdauer ist mittlerweile längst verstrichen, ohne dass in der Frage durch die Vorinstanz entschieden worden wäre. Selbst wenn in der Frage entschieden worden wäre, hätte die Vorinstanz nach dem eben Dargelegten höchstens eine erstmalige Erstreckung bi s zum 30. September 2013 gewähren können. Die Berufungsbeklagten beantragen nun neu mit der Berufungsantwort vom 28. Januar 2015 eine Erstreckung des Mietverhältnisses bis 31. März 2016 (vgl. act. 159 S. 2). Darin liegt eine offensi chtli che Klageänderung, die zudem vom Ge- ri cht ei ne Erstreckungsanordnung verlangt, die gegen die von Art. 272b Abs. 1 OR zwingend festgelegte Höchstdauer von vier Jahren verstösst. Ei n schutzwür- diges Interesse, die Klageänderung über die mit dem 30. September 2015 en- dende Höchstdauer von vier Jahren hinaus zu beurteilen, ist nicht ersichtlich. Auf den Antrag um Erstreckung ist daher insoweit gar nicht einzutreten (er wäre im Übrigen, wollte man gleichwohl auf ihn eintreten, ohne Weiterungen abzuweisen, weil kein entsprechender materieller Anspruch der Berufungsbeklagten besteht). Zu prüfen bleibt hingegen noch, wie weit die Klageänderung im Berufungsverfah- ren im Übrigen zulässig ist. 4.4 Ei ne Klageänderung i st i m Berufungsverfa hre n grundsätzli ch nur noch dann zulässig, wenn die Voraussetzungen des Art. 227 Abs. 1 ZPO gegeben sind und sie zudem auf neuen Tatsachen und Beweismitteln beruht (vgl. Art. 317 Abs. 2 ZPO). Ausnahmsweise ist eine Klageänderung auch im Berufungsverfahren ohne diese Einschränkungen möglich, und zwar dann, wenn die Offizialmaxime gilt (a l- so das Gericht nicht an die Anträge der Parteien gebunden ist) sowie damit ver- bunden die Untersuchungsmaxime i.e.S. Letztere gilt in Streitigkeiten aus Miete und Pacht i.S. des Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO nicht, sondern nur die eingeschränkte
Untersuchungsma xi me des Art. 247 ZPO, die früher auch als soziale Untersu- chungsmaxime bezeichnet wurde. Die eingeschränkte Untersuchungsmaxime gilt zudem nur i m ersti nstanzli che n Verfahren (vgl. BGE 138 III 374, E. 4.3.1); im Be- rufungsverfa hre n ist die Begründungsobliegenheit i.S. des Art. 311 Abs. 1 ZPO zu beachten. Eine Offizialmaxime gilt aufgrund des Art. 273 Abs. 5 OR, erstreckt sich aber nur auf die Prüfung der Erstreckung auch ohne Antrag einer Partei und ist, sofern ein Antrag gestellt wurde, insoweit – wie gesehen – durch die Dispositi- onsmaxime beschränkt. Die Berufungsbeklagten erwähnen in der Berufungsantwort ihre Klageände- rung also solche mit keinem Wort (vgl. act. 159, insbes. S. 15 f.). Sie äussern sich zwar im Wesentlichen dazu, warum sie aus ihrer Sicht nicht gehalten gewesen sei en, Suchbemühunge n vorzunehme n (vgl. a.a.O., S. 15 f.) und somi t zur Sache selbst. Sie legen aber weder dar, und das ist entscheidend, weshalb es ihnen unmögli ch war bzw. gewesen sein soll, ihre Klage i m Eventualpunk t bereits im erstinstanzlichen Verfahren noch zu ändern, als absehbar wurde, dass die von ihnen beantragte erstmalige Erstreckung bis 30. September 2013 ohne Beurtei- lung verstreichen wird. Noch legen sie dar, weshalb es ihnen unmöglich war oder hätte sein sollen, vorsorglich eine Klage auf eine zweite Erstreckung bei der Schlichtungsbehörde einzubringen. Eine solche Unmöglichkeit liegt zudem alles andere als auf der Hand, zumal die Berufungsbeklagten selbst darlegen, der Aus- gang des erstinstanzlichen Verfahrens sei zunehmend klarer geworden, nämlich jedenfalls im Nachgang zu den Stellungnahmen zum Beweisergebnis vom 25. Februar 2014 (vgl. a.a.O., S. 15), also Monate nach dem Ablauf der von ihnen beantragten Erstreckung. Die Berufungsbeklagten genügen damit der sie treffenden Obliegenheit, i hre Klageänderung zu begründen, offenkundig nicht und es erweist sich die Klageän- derung bereits insofern als unbegründet und damit unzulässig. Sie erweist sich aber auch deshalb als unzulässig, weil sich die Berufungsbeklagten gar ni cht auf neue Tatsachen berufen, die eine Klageänderung noch als zulässig erscheinen liessen, und dazu auch keine Beweismittel anrufen und vorlegen.
haupten und zu belegen, und zwar auch dann, wenn der Mieter eine erstmalige Erstreckung beantragt (vgl. etwa 4C.365/2006 vom 16. Januar 2007 E. 4.1, i n: MRA 5/06 S. 171 ff. und mp 3/07 S. 186 ff.). Das obliegt auch dem Mieter, der die Kündi gung für mi ssbräuchli ch hält und anfi cht (BGer 4A_568/2008 vom 18. Februar 2009 E. 5, in: MRA 5/08 S. 195 ff.; BGer 4C.365/2006 vom 16. Janu- ar 2007, i n: MRA 5/06 S. 171 ff. und mp 3/07 S. 186 ff.). Nach der Rechtspre- chung des Bundesgerichts kann die Erstreckung des Mietverhältnisses verweigert werden, wenn der Mieter nicht nachzuweisen vermag, dass er das ihm unter den gegebenen Umständen Zumutbare getan hat, um auf den Zeitpunkt der Beendi- gung des Mietvertrages andere Wohn- oder Geschäftsräume zu finden (BGE 110 II 249 E. 4 S. 254, mit Hinweisen). Auch im Hinblick auf eine erste Erstreckung, in der ein weniger strenger Massstab an di e Suchbemühunge n der Mieterschaft an- zulegen ist (BGE 102 II 254 S. 256), darf der Mieter nicht einfach monatelang zu- warten im Vertrauen darauf, dass der Erstreckungsri chter sei nen Interessen auf jeden Fall den Vorrang vor jenen des Vermieters geben werde. Ein solches Ver- halten verdient keinen Rechtsschutz (BGer 4C.155/2003 vom 3. November 2003 m.w.H.). Eine andere Sicht kann sich immerhin dann rechtfertigen, wenn der Mie- ter gute Gründe zur Annahme hat, die Kündi gung sei ungülti g; oder etwa dann, wenn der Mieter wegen Krankheit oder Alter derart hilflos ist, dass er zur Suche von Ersatzraum gar nicht in der Lage ist und erst geeignete Hilfe beiziehen muss (vgl. etwa BGer 4C.343/2004 vom 22. Dezember 2004 E. 4.2; BGer 4C.155/2003 vom 3. November 2003 E. 4). 5.2 Vorliegend wurde das zwischen den Parteien bestehende Mietverhältnis un- bestrittenermassen ordentlich gekündigt. Ei n die Erstreckung hindernder Aus- schlussgrund i m Si nne von Art. 272a OR liegt ni cht vor. Zur Begründung ihres (erstmaligen) Erstreckungsbegehrens um zwei Jahre (bis zum 30. September 2013) haben die Berufungsbeklagten im vori nstanzli che n Verfahren vorgebracht, dass sie aufgrund eines Gesamtnettoeinkommens von Fr. 6'950.– eine sehr günstige Wohnungen (bis max. Fr. 1'300.–) brauchen wür- den. Sie hätten sich seit der erfolgten Kündigung in Uster und Umgebung um eine andere Wohnung bemüht, aber nichts gefunden. Mietobjekte, wie sie sie benöti-
gen würden, seien auf dem freien Wohnungsmarkt kaum erhältlich, weshalb sie etwas Vergleichbares nur mit Glück finden würden und eine erfolgreiche Suche etli che Zei t i n Anspruch nehmen würde (act. 2 S. 14). Eingereicht hatten sie dabei einzig einen Ausdruck über eine Internetsuche auf den Seiten comparis.ch und homegate.ch, welche für eine Suchanfrage für eine 3.5 bzw. 4.5 Zimmerwohnung i n ei nem Umkreis von 8 km um E._____ kein bzw. ein einziges Resultat für eine Wohnung mit einer Maximalmiete von Fr. 1'300.– anzeigten (act. 3/10/2). Weiter hatten die Berufungsbeklagten vorgebracht, dass das Mietverhältnis schon seit 10 Jahren bestehe und i hre Tochter daselbst sämtliche Schulen samt Kindergarten besucht habe. Zudem sei die Berufungsbeklagte 1 in der streitgegenständlichen Liegenschaft während zwei oder drei Jahren als Hauswartin tätig gewesen (act. 2 S. 13). Weiter sei der Tochter aufgrund eines per August 2012 anstehenden Schulwechsels ei n Umzug ni cht zuzumute n. Sodann arbeite die Berufungsbeklag- te 1 seit Jahren mit einem Pensum von 20 % i n E._____; die restlichen 80 % ar- beite sie in der Stadt Zürich. Daraus ergebe sich, dass sie und ihrer Tochter am jetzigen Wohnort sozial eng vernetzt seien (act. 2 S. 14). Im Berufungsverfa hre n wurden di ese Argumente ni cht wesentli ch ergänzt. Geltend gemacht wird einerseits vor allem, weshalb Suchbemühungen auch im Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens nicht dringlich gewesen seien und inso- weit unterblieben. Insoweit wird nur illustriert, was schon der Vorinstanz zu Such- bemühungen vorgetragen wurde. Anderseits wird vorgetragen, die Berufungsbe- klagten wohnten seit geraumer Zeit nicht mehr zusammen und seien nunmehr geschieden (vgl. act. 159 S. 15 f.). Es wird aber nicht dargetan, wann die Tren- nung erfolgte, insbesondere nicht, dass dies vor dem 30. September 2013 der Fall gewesen ist. Von daher können die Berufungsbeklagten aus der Trennung ni chts herlei ten, was für den Entscheid über ihr Begehren massgeblich sein kann. Ein Grossteil der Argumente der Berufungsbeklagten, die es hier zu prüfen gilt, sind für sich genommen nicht besonders überzeugend. Ei ne Ortsbi ndung aus beruflichen Gründen besteht nur beschränkt, wenn überhaupt, wird doch zu 80% nach Zürich gependelt. Schulwechsel werden sodann regelmässig in Kauf ge- nommen, wenn es elterlichen Interessen dient. Der geltend gemachte Schuleintritt
in die Oberstufe erfolgt sodann nicht im Herbst 2011, sondern erst i m August 2012, was das Problem dann entschärft, wenn zuvor ein Ersatzobjekt gefunden werden kann, hingegen verschärft, wenn das erst danach der Fall sein wird. Rich- tig wird sein, dass die finanziellen Möglichkeiten die Berufungsgegner bei der Su- che nach geeignetem Ersatz einschränken. Entsprechende taugliche, ernsthafte, auch für eine erstmalige Erstreckung ausreichende Suchbemühunge n si nd aller- dings ni cht zu erkennen: Eine einzige Internetrecherche erst im Dezember 2011, also Monate nach der durch die Kündigung angezeigten Vertragsbeendigung ge- nügt jedenfalls ni cht. Eine gewisse Härte aus finanziellen Gründen darf immerhin gleichwohl angenommen werden. Weitere Gründe auf der Seite der Berufungsbe- klagten, die als wesentlich zu werten wären, liegen nicht vor. Dieser Interessenla- ge der Berufungsbeklagten stehen im Wesentlichen die Interessen der Beru- fungsklägerin entgegen, den Hausfrieden möglichst bald wieder herzustellen (vgl. act. 40 S. 9). Nachdem dieser Frieden bereits seit längerer Zeit schief hing, erdul- det wurde und aufgrund der gültigen ordentlichen Kündigung die Beendigung des Zustandes absehbar geworden ist, stehen diese Interessen einer Erstreckung je- denfalls nicht entgegen. Weitere Gesichtspunkte von Belang sind auf der Seite der Berufungsklägerin nicht gegeben. Und es ist daher in Abwägung all dessen eine Erstreckung von einem Jahr gerechtfertigt, mit Blick auf die Schulwechsel- problematik der Tochter sodann erstmals. Der Vollständigkeit halber anzumerken bleibt, dass eine zweite Erstreckung nur dann möglich ist, wenn die Voraussetzungen von Art. 273 Abs. 3 OR erfüllt sind. Das schei nt – wie erwähnt – nicht der Fall zu sein, weshalb der Klarheit hal- ber im Dispositiv ein entsprechender Hinweis anzubringen ist. Anzumerken ist überdies, dass der Anspruch auf eine zweite Erstreckung mangels vermutlich rechtzeitiger Klage auf eine zweite Erstreckung verwirkt erschei nt. Massgeblich ist das hier indessen nicht, weil die Voraussetzungen für die Beurtei lung einer zwei- ten Erstreckung i m zwei ti nstanzli che n Verfahren nicht erfüllt sind. Diese wären nur dann gegeben, wenn bereits eine Klage auf zweite Erstreckung angehoben worden wäre, die erstinstanzlich beurteilt und nun Gegenstand eines Berufungs- verfahrens wäre, das sich mit dem vorliegenden vereinigen liesse.
5.3 Im Ergebnis ist die Berufung somit grundsätzlich gutzuheissen und die Gül- tigkeit der Kündigung des Mietverhältnisses durch die Berufungsklägerin auf den 30. September 2011 festzustellen. Die erst im Berufungsverfahren vorgenomme- ne Klageänderung der Berufungsbeklagten hinsichtlich der Erstreckung erweist sich als unzulässig. Indessen ist in teilweiser Guthei ssung des Antrages der Beru- fungsbeklagten um erstmalige Erstreckung von zwei Jahren das Mietverhältnis erstmals um ein Jahr, also bis 30. September 2012 zu erstrecken. 5.4 Erachtete man entgegen diesem Ergebnis die Klageänderung der Beru- fungsbeklagten, soweit damit in gesetzlich zulässiger Weise um einmalige Erstre- ckung des Mietverhältnisses um vier Jahre ersucht wird, als zulässig und/oder hi elte man dafür, es sei auch im Rahmen der Behandlung des bereits vor der ers- ten Instanz gestellten Erstreckungsgesuches die Vorbringen der Berufungsbe- klagten zur Erstreckung in der Berufungsantwort noch für massgeblich, so führte das (Eventualbegründung) zu folgendem Ergebnis. 5.4.1 Die Berufungsbeklagten verweisen in der Berufungsantwort (act. 159 S. 15 f.) bezüglich ihrer Suchbemühunge n zunächst auf di e ersti nstanzli chen Ausfüh- rungen. Im Wesentlichen wird zudem ausgeführt, i hre Suchbemühungen hätten sich aufgrund dessen, dass bereits von Anfang an davon auszugehen gewesen sei, dass keine genossenschaftlichen Ausschlussgründe bestehen würden und di e Kündi gung deshalb ungülti g sei, im Rahmen gehalten. Obwohl sich mit Fort- gang des erstinstanzlichen Verfahrens abgezeichnet habe, dass der Prozess zu ihren Gunsten ausgehen würde, hätten sie sich trotzdem im Nachgang zur letzten Zeugeneinvernahme an die Berufungsklägerin gewandt und um Unterstützung bei der Wohnungssuche gebeten; dieser Vorschlag habe insbesondere der Ge- sichtswahrung der Berufungsklägerin gedient, habe aber leider keine Akzeptanz gefunden. Spätestens nachdem der Präsident des Mietgerichts im Nachgang zu den abgegebenen Stellungnahmen zum Beweisergebnis vom 25. Februar 2014 den Parteien mündlich die Beurteilung des Gerichts und dessen Schluss- folgerungen zur Kenntnis gebracht habe, hätten sie erst Recht kei nen Grund mehr gehabt, sich nach einem neuen Mietobjekt umzusehen. Sollte die Berufungs- instanz in der Sache selbst zu einem anderen Schluss kommen, würde sie dies,
da si e nunmehr überjährig auf den Fortbestand des Mietverhältnisses hätten ver- trauen dürfen, abrupt vor neue Tatsachen stellen. Sie müssten aus dem nichts so- fort wieder mit Suchbemühungen einsetzen. Aufgrund des Umstandes, dass sie bereits seit geraumer Zeit nicht mehr gemeinsam an der D._____-strasse 96 in E.____ wohnhaft seien, zwischenzeitlich auch die Scheidung erfolgt sei und nun- mehr die Berufungsbeklagte 1 mit ihrer in Ausbildung befindlichen Tochter in die- ser Genossenschaftswohnung zu Hause sei, sei die dannzumal gegebene Härte, insbesondere in finanzieller Hinsicht, eine ganz andere als sie dies noch im Zeit- punkt der Kündigung gewesen sei. D i e Berufungsklägerin stellt sich auf den Standpunkt, die Berufungsbeklag- ten hätten bi sher kei nerlei Suchbemühunge n nachgewi esen. Ohne Suchbemü- hungen sei auch die mietrechtlich geforderte Härte für die Gewährung einer Er- streckung nicht ausgewiesen. Darüber hinaus sei zu berücksichtigen, dass sich die Berufungsbeklagten bereits durch das Verfahren einen Verbleib von mehr als 3 Jahren im Mietobjekt hätten sichern können, sei die Kündigung doch mit Wir- kung auf den 30. September 2011 ausgesprochen worden (act. 145 S. 15). 5.4.2 Die Berufungsbeklagten berufen si ch zur Begründung i hres Erstreckungs- begehrens wei terhi n vor allem einmal auf die mit ihrer finanziellen Lage zusam- menhängende Schwierigkeit, bei den aktuellen Marktverhältnisses eine neue Wohnung zu fi nden. Sie anerkennen dabei selbst, dass si ch i hre Suchbemühun- gen von Anfang an in einem sehr bescheidenen Rahmen hielten. Darauf wurde bereits vorhin hingewiesen (Ziff. III.5.2): Dargelegt ist eine einzige Internetrecher- che im Dezember 2011. Ernsthafte Suchbemühungen können ebenfalls nicht aus dem von ihnen angeführte Schreiben vom 11. Oktober 2013 (act. 135/1/1) abge- leitet werden, in welchem sie die Berufungsklägerin einfach pauschal um Unter- stützung bei der Wohnungssuc he ersuchten. Dokumentiert wird damit nur das Ansinnen (was vom Begriff des Anliegens zu unterscheiden ist) der Berufungsbe- klagten, der Berufungsklägerin das zu überbürden, was ihre eigene Aufgabe war, nämli ch ei nen Ersatz zu suchen. Soweit es um Bemühungen ab Februar 2014 ging, ist den Berufungsbeklagten zwar zuzubilligen, sie hätten si ch durch die Dar- legungen der Rechtsauffassung durch die Vorinstanz sowie aufgrund des ange-
fochtenen Urteils in der Auffassung bestärkt sehen können, keine intensiveren Suchbemühunge n zu unternehmen. Es gilt allerdings auch hier gleichwohl die vorhin unter Ziff. III.5.1 dargelegte bundesgerichtliche Rechtsprechung, zumal die Berufungsbeklagten im Februar 2014 bereits in den Genuss einer fast zweiein- halbjährigen sog. kalten Erstreckung gekommen waren. Dass die Berufungsbe- klagten bis dahin keinesfalls von einem sicheren Obsiegen im erstinstanzliche Verfahren ausgingen, zeigt überdies das bereits erwähnte Schreiben vom 11. Ok- tober 2013 (act. 135/1/1 S.2). Denn darin ersuchten sie die Berufungsklägerin zu- gleich um Sistierung des Verfahrens für die Dauer eines Jahres, damit in dieser Zeitspanne beidseits intensiv nach in Frage kommenden Ersatzobjekten gesucht werden könne. Ei n sachli cher Zusammenhang zwi schen der den Berufungsbe- klagten obliegenden ernsthaften Suche und einer Sistierung ist im Übrigen nicht zu erkennen: Es kann auch ohne Verfahrenssistierung ernsthaft gesucht werden. Insoweit belegt das Schreiben vor allem anderes als Suchbemühungen, nämlich den Wunsch der Berufungsbeklagten, das Verfahren möglichst in die Länge zu ziehen und so eine sog. kalte Erstreckung zu konsumi eren. Was die übrigen Gesichtspunkte betrifft, die die Berufungsbeklagten der Vorinstanz vortrugen, kann vorab auf das unter Ziff. III.5.2 Ausgeführte verwiesen werden. Heute liegen die Dinge nur tei lwei se anders. Die Berufungsbeklagten ha- ben si ch vor "geraumer Zeit" getrennt, und es fand der Ehemann offenbar in nütz- licher Frist eine Ersatzwohnlösung. Seitdem wohnt nur noch die Tochter bei der Berufungsbeklagten 1 im Mietobjekt. Suchbemühungen hätten sich daher seit "geraumer Zeit" auf ein entsprechend kleineres Objekt beziehen müssen als frü- her; dass Entsprechendes unternommen wurde, ist nicht dargetan. Die aktuellen fi nanzi ellen Verhältnisse werden nicht näher dargelegt (vgl. act. 159 S. 15 f.). Weitere wesentliche Gesichtspunkte, die es auf der Seite der Berufungsbeklagten zu berücksichtigen gölte, si nd ni cht ersi chtli ch. Insbesondere ist die Tatsache, dass die Berufungsbeklagte 1 und ihre Tochter einzig aufgrund der Verfahrens- dauer schon dreieinhalb Jahre über den Tag der Vertragsbeendigung hinaus im Mietobjekt verweilen, kein solcher Grund. Es rechtfertigte sich daher auch aus heuti ger Si cht aufgrund der prakti sch ni cht exi stenten Suchbemühunge n der Be-
rufungsbeklagten keine Erstreckung über das hinaus, was bereits vorhi n als an- gemessen festgestellt wurde. Demnach bliebe es auch dann beim in Ziff. III.5.3 gezeichneten Ergebnis, wenn die Klageänderung, soweit sie nicht schon aufgrund von Art. 272b Abs. 1 OR unzulässig ist, und die Vorbringen zur Erstreckung der Berufungsbeklagten in der Berufungsantwort vollumfänglich berücksichtigt würden. IV. 1. Die Kläger und Berufungsbeklagten unterliegen i m Berufungsverfa hre n mi t ihrer Klage im Hauptpunkt vollständig und im Eventualantrag auf erstmalige Er- streckung um zwei Jahre zur Hälfte, was gesamthaft zu einem Obsiegen im Um- fang von ¼ und einem Unterliegen im Umfang von ¾ führt. Demgemäss sind die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens und des Berufungsverfahrens zu verlegen (vgl. Art. 106 Abs. 2 ZPO), unter Beachtung der Regelung von Art. 106 Abs. 3 ZPO zur Solidarhaftung auf der Seite der Kläger und Berufungsbeklagten. Im Einzelnen bedeutet das für beide Verfahren zunächst eine Auflage der Ge- richtskosten zu ¾ auf die Kläger und Berufungsbeklagten und zu ¼ auf die Be- klagte und Berufungsklägerin. Im weitern sind die Kläger und Berufungsbeklagten zu verpflichten, der Beklagten und Berufungsklägerin eine auf die Hälfte reduzier- te Parteientschädigung zu bezahlen. Im Übrigen sind die Grundsätze von Art. 111 ZPO zur Liquidation der Prozesskosten zu beachten. 2. Die erstinstanzliche Festsetzung der Gerichtskosten in Dispositivziffer 2 des angefochtenen Urteils auf insgesamt Fr. 7'112.50 blieb im Berufungsverfahren unbeanstandet und ist daher zu bestätigen. Unangefochten blieb im Berufungsverfahren zudem die vo ri nstanzli che Festsetzung der vollen Parteientschädigung auf Fr. 13'720.-, weshalb sich eine neue Bemessung der Parteientschädigung erübrigt und die Kläger und Beru- fungsbeklagten zu verpflichten sind, der Gegenpartei eine auf ½ reduzierte Par-
teientschädigung von Fr. 6'860.- zu bezahlen. Mehrwertsteuer auf diesem Betrag ist nicht zu ersetzen, weil das nicht beantragt wurde (vgl. act. 12 und act. 40). 3. Der Streitwert des Berufungsverfahrens bestimmt sich nach dem Bruttomiet- zins ab Eingang des Rechtsmittels bis zum Ablauf der dreijährigen Sperrfrist von Art. 271a Abs. 1 lit. e OR zuzüglich der ordentlichen Kündigungsfrist (vgl. D IGGEL- MANN , a.a.O., Art. 91 N 44; BGE 119 II 147 E. 1). Das zwischen den Parteien ge- schlossene Mi etverhältni s i st unter Ei nhaltung einer Kündigungsfrist von drei Mo- naten jeweils auf Ende März, Juni und September kündbar (act. 3/2). Unter Be- rücksichtigung der dreijährigen Sperrfrist wäre das Mietverhältnis frühestens per Ende Juni 2018 kündbar, wobei die Berufung am 4. Dezember 2014 bei der hiesi- gen Kammer rechtshängig gemacht worden ist. Bei einem monatlichen Brutto- mi etzi ns von Fr. 1‘232.– (inkl. Garage) ergibt sich dementsprechend ein Streitwert von Fr. 52'976.– (43 x Fr. 1‘232.–). Ausgehend davon ist die zweitinstanzliche Ge- richtsgebühr für das Berufungsverfahre n i n Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 i n Verbindung mit den § 2 Abs. 1 lit. a, §4 Abs. 1 und 3 und § 7 lit. a GebV OG auf Fr. 3'500.– festzusetzen. Die Kosten si nd aus dem von der Beklagten und Beru- fungsklägerin geleisteten Kostenvorschuss zu beziehen, unter Anordnung an- teilsmässigen Ersatzes durch die Gegenpartei. Die volle Prozessentschädigung für das zweiti nstanzli che Verfahren i st i n Anwendung von § 13 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 2 Abs. 1 lit. a, § 4 Abs. 1 und 3 sowie § 11 Abs. 1 AnwGebV auf Fr. 4'500.– festzusetzen. D as führt zur Verpflichtung der Kläger und Berufungsbeklagten, der Gegenpartei für das zweit- instanzliche Verfahren eine auf die Hälfte reduzierte Entschädigung von Fr. 2'250.- zu bezahlen. Mehrwertsteuer auf diesem Betrag ist nicht zu ersetzen, weil das nicht beantragt wurde (vgl. act. 145 S. 2, S. 15).
Es wird erkannt: 1. Es wird festgestellt, dass die am 15. Juni 2011 von der Beklagten und Beru- fungsklägerin ausgesprochene Kündigung des Mietverhältnisses zwischen den Parteien über die 4-Zi mmerwohnung, 1. OG rechts, sowie den Gara- genplatz Nr. 8 an D.-strasse 96 in E. auf den 30. September 2011 gültig ist. 2. Das Mietverhältnis wird erstmals erstreckt bis zum 30. September 2012. Ei- ne weitere Erstreckung ist nur dann zulässig, wenn spätestens 60 Tage vor dem 30. September 2012 von den Klägern und Berufungsbeklagten bei der Schlichtungsbehörde eine entsprechende Klage eingereicht worden ist. Im Übrigen wird das Erstreckungsbegehren der Kläger und Berufungs- beklagten abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. 3. Die erstinstanzliche Festsetzung der Gerichtskosten in Dispositivziffer 2 des Urteils vom 28. Oktober 2014 wird bestätigt. 4. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens werden den Klägern und Beru- fungsbeklagten zu ¾ und der Beklagten und Berufungsklägerin zu ¼ aufer- legt. Die den Klägern und Berufungsbeklagten auferlegten Kosten werden mit den von ihnen geleisteten Vorschüssen verrechnet. Die der Beklagten und Berufungsklägerin auferlegten Kosten werden mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 1'200.- verrechnet und im verbleibenden Betrag von Fr. 578.15 aus den von den Klägern und Berufungsbeklagten geleiste- ten Vorschüssen bezogen. Die Beklagte und Berufungsklägerin wird verpflichtet, den Beklagten und Be- rufungsklägern den Betrag von Fr. 578.15 zu ersetzen.
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt rund Fr. 52'976.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r
Die Vorsitzende:
lic. iur. A. Katzenstein Die Gerichtsschreiberin:
MLaw N. Seebacher
versandt am: 10. April 2015