Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: NG140013-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. i ur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin lic. i ur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Ge- richtsschreiberin lic. i ur. O. Canal Urteil vom 27. April 2015 i n Sachen
A._____ AG, Beklagte und Berufungsklägerin,
vertreten durch Rechtsanwälti n li c. i ur. X._____,
gegen
B._____ AG, Klägerin und Berufungsbeklagte,
vertreten durch C._____ AG, diese vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____,
betreffend Mieterstreckung
Berufung gegen ein Urteil des Mietgerichtes (Kollegialgericht) des Bezirksgerich- tes Zürich vom 6. November 2014 (MB140008)
Rechtsbegehren: (act. 1/1 S. 2) " Es sei das von der Beklagten gestellte Begehren um Gewährung ei- ner Mieterstreckung für die von ihr in der Liegenschaft D.- Strasse ..., E., gemieteten Räume und Flächen abzuweisen; soweit damit mehr oder anders als eine definitive Erstreckung bis zum 31. März 2013 anbegehrt wird; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwertsteuer) zu Lasten der Beklagten."
Urteil des Mietgerichtes Zürich vom 6. November 2014: (act. 58 = act. 63 = act. 65) In Abweisung der Klage wird das Mietverhältnis einmalig und definitiv bis 1. und mit 30. Juni 2015 erstreckt. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: 2. Fr. 17'500.00 ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 0.00 Barauslagen Fr. 17'500.00 Kosten total
Die Kosten des Berufungsverfahrens der II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Züri ch (Geschäfts-Nr. NG130014) betragen gemäss Rückwei- sungsbeschluss vom 16. April 2014 Fr. 3'000.–. Von den gesamten Gerichtskosten von Fr. 20'500.– werden der Klägerin 3/5 3. (Fr. 12'300.–) und der Beklagten 2/5 (Fr. 8'200.–) auferlegt. Sie werden aus dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 12'000.– bezogen. Der Restbetrag von Fr. 300.– wird der Klägerin von der Gerichtskasse noch in Rechnung gestellt. Bei den von der Beklagten zu bezahlenden Gerichtskosten von Fr. 8'200.– ist zu berücksichtigen, dass der im Berufungsverfahren geleis- tete Kostenvorschuss von Fr. 3'000.– bereits bezogen wurde. Der Restbetrag von Fr. 5'200.– wird der Beklagten von der Gerichtskasse noch in Rechnung gestellt.
Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten für das vorliegende Verfahren 4. und das Berufungsverfa hre n eine Prozessentschädigung von Fr. 6'000.– (zuzüglich 8.0 % MWSt.) zu bezahlen. 5./6. Mi ttei lungen / Rechtsmittelbelehrung.
Berufungsanträge: der Beklagten und Berufungsklägerin (act. 62 S. 2): " 1. Das Mietverhältnis sei erstmalig um drei Jahre, bis und mit 30. Juni 2015, zu erstrecken. 2. Eventualiter sei die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen der Vorinstanz dahingehend zu ändern, dass die Gerichtskosten der Klägerin und Berufungsbeklagten zu ¾ und der Beklagten und Berufungsklägerin zu ¼ auferlegt werden und die Klägerin und Berufungsbeklagte verpflichtet wird, der Beklagten und Berufungsklägerin eine Prozessentschädigung von CHF 7'500.00 zuzüglich Mehrwertsteuer zu bezahlen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MWSt zulasten der Klä- gerin und Berufungsbeklagten."
der Klägerin und Berufungsbeklagten (act. 72 S. 2): " Es sei die Berufung vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf eingetreten wird, und es sei demgemäss das Urteil des Mietgerichtes Zürich vom 6. November 2014 (Geschäfts-Nr. MB140008-L) – auch mit Bezug auf die Kosten- und Ent- schädigungsfolgen – zu bestätigen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwertsteuer) zu Lasten der Beklagten und Berufungsklägerin."
Erwägungen: I. Sachverhalt und Prozessgeschichte / Prozessuales 1. Sachverhalt und Prozessgeschichte 1.1. Die Pensionskasse der F._____ AG vermietete der Beklagten und Beru- fungsklägerin (nachfolgend Beklagte) mit Mietvertrag vom 23. Januar 1986 (act. 1/16/1) ab dem 1. April 1986 Verkaufsräume mit einer Fläche von 182,9 m 2 im Erdgeschoss sowie einen Lagerraum mit einer Fläche von 29,5 m 2 im 2. Kellergeschoss in der Liegenschaft D.-Strasse ..., E.. Der Mietver- trag war frühestens kündbar auf den 31. März 1991, wobei der Beklagten in Zif- fer 5 des Anhangs zum Mietvertrag (act. 1/16/2/1) eine Option zur Verlängerung um fünf Jahre bis am 31. März 1996 eingeräumt wurde. Mit Nachtrag Nr. I vo m 2. August 1990 (act. 1/16/3) zum Mietvertrag vom 23. Januar 1986 wurde das Vertragsverhältnis fest für fünf Jahre bis am 31. März 1996 verlängert und auch darüber hinaus fortgeführt. 1.2. Am 9. Januar 2002 schlossen die Beklagte sowie die Klägerin und Beru- fungsbeklagte (nachfolgend Klägerin) einen Mietvertrag für gewerbliche Räume über die bisher von der Pensionskasse der F._____ AG vermieteten Räumlichkei- ten mit Mietbeginn 1. Juli 2002, wobei der Mietvertrag vom 23. Januar 1986 sowie der Nachtrag Nr. I vom 2. August 1990 ersetzt wurden (act. 1/3/2 S. 1 und S. 9). Betreffend Mietdauer/Kündigung wurde festgehalten, das Mietverhältnis sei befris- tet und ende ohne vorherige Kündigung automatisch am 30. Juni 2007. Der Be- klagten wurde das Recht eingeräumt, den Mietvertrag einmal um fünf Jahre, d.h. vom 1. Juli 2007 bis 30. Juni 2012, zu verlängern, wobei sie dies zwölf Monate im Voraus schriftlich eingeschrieben anzumelden hatte und die Bedingungen für die verlängerte Mietdauer spätestens neun Monate vor Ablauf der festen Mietdauer festzulegen waren. Falls die Beklagte das Optionsrecht nicht oder nicht rechtzeitig geltend mache oder innert erwähnter Frist keine Einigung über die Bedingungen des zu verlängernden Mietvertrags zustande kommen sollte, würde das Mietver- hältnis nach Ablauf der festen Vertragsdauer automatisch enden (act. 1/3/2 S. 4).
1.3. Die Beklagte übte mit Schreiben vom 13. März 2006 das Optionsrecht aus (act. 3/3). Daraufhin teilte die Verwaltung, C._____ ..., Filiale Zürich, mit Ein- schreiben vom 26. April 2006 der Beklagten mit, dass mit Bezug auf sämtli che Fragen auch für die Dauer der nunmehr eingetretenen Vertragsverlängerung die Bestimmungen des Mietvertrags vom 9. Januar 2002 massgebend seien und das Mietverhältnis bis 30. Juni 2012 befristet sei sowie dann ende, ohne dass es einer Kündigung bedürfe (act. 1/23/2). 1.4. Mit Schreiben vom 12. August 2011 (act. 1/3/5) teilte die Verwaltung, C._____ ..., Filiale Zürich, der Beklagten mit, nachdem seinerzeit das vertraglich vereinbarte Optionsrecht ausgeübt worden sei, ende das Mietverhältnis am 30. Juni 2012, ohne dass es einer Kündigung bedürfe. Die Eigentümerschaft zie- he weder eine Verlängerung des Mietverhältnisses noch den Abschluss eines neuen Mietvertrags über den erwähnten Zeitpunkt hi naus i n Betracht. Um der Be- klagten die Suche nach einem Ersatzobjekt zu erleichtern, sei die Eigentümer- schaft bereit, die Beklagte schon vor dem 30. Juni 2012 auf jedes Monatsende aus den vertraglichen Verpflichtungen zu entlassen. Wenn die Beklagte von die- sem Recht Gebrauch machen wolle, sei dies mindestens drei Monate im Voraus mit eingeschriebenem Brief anzuzeigen. Obwohl das Vertragsverhältnis "befristet" sei, also ohne Kündigung ende, werde der Beklagten das für Kündigungen vorge- schriebene amtliche Formular überlassen. Mit diesem kündigte die Klägerin den Mietvertrag auf den 30. Juni 2012 (act. 1/3/4). 1.5. In der Folge focht die Beklagte die Kündigung bei der Schlichtungsbehör- de Zürich an (act. 1/1 S. 4). Am 7. November 2011 schlossen die Parteien aus- sergerichtlich einen Vergleich (act. 1/3/6), worauf die Schlichtungsbehörde Zürich das Verfahren mit Beschluss vom 14. November 2011 als durch Vergleich erledigt abschrieb (act. 1/1 S. 4; act. 1/3/7). 1.6. Mit Eingabe vom 3. April 2012 (act. 1/3/8) reichte die Beklagte bei der Schli chtungsbehörde Zürich eine Klage mit dem Antrag auf längstmögliche Er- streckung des Mietverhältnisses ein. Nach durchgeführter Schlichtungsverhand- lung vom 27. Juni 2012 unterbreitete die Schlichtungsbehörde den Parteien einen
Urteilsvorschlag, welcher von der Klägerin innert Frist abgelehnt wurde, sodass ihr mit Beschluss vom 18. Juli 2012 die Klagebewilligung erteilt wurde (act. 1/3/I). 1.7. Die Klägerin reichte mit Eingabe vom 29. August 2012 (act. 1/1) beim Mietgericht Zürich ihre Klage mit dem eingangs erwähnten Rechtsbegehren ein. Mit Urteil vom 31. Januar 2013 erstreckte das Mietgericht Zürich (nachfolgend Vori nstanz) das Mietverhältnis einmalig und definitiv um zwei Jahre bis und mit 30. Juni 2014 (act. 1/28; nachfolgend erstes Urteil). Auf Berufung der Beklagten hin hob das Obergericht am 16. April 2014 das Urteil auf und wies den Prozess zur Ergänzung des Sachverhalts und zu neuem Entscheid an das Mietgericht Zü- ri ch zurück (act. 25; OGer ZH NG130014 vom 16. April 2014; nachfolgend Rück- weisungsbeschluss). In d er Folge erliess das Mietgericht die Beweisverfügung vom 30. April 2014 (act. 26). Daraufhin beantragte die Beklagte die Beweisab- nahme durch das Kollegialgericht (act. 29). Diesem Antrag wurde mit Zirkulati- onsbeschluss vom 27. Mai 2014 stattgegeben (act. 30). Mit Eingabe vom 5. Juni 2014 (act. 38) reichte die Beklagte – mit Ausnahme der Bilanz und Erfolgsrech- nung 2013 – die von ihr verlangten (act. 40/1-22) sowie weitere Unterlagen ein (act. 40/1-51). Anlässlich der Beweis- und Schlussverhandl ung vom 18. August 2014 (Prot. S. 12 ff.) fand die Befragung von G._____ (Verwaltungsratspräsiden- tin der Beklagten) sowie H._____ (Delegierter des Verwaltungsrats der Beklagten) statt und reichte die Beklagte die Bilanz und Erfolgsrechnung 2013 ein (act. 57/1- 2 ). Mit Urteil vom 6. November 2014 wies das Mietgericht die Klage ab und er- streckte das Mietverhältnis einmalig und definitiv bis und mit 30. Juni 2015 (act. 65; nachfolgend angefochtenes Urteil). 1.8. Das Urteil vom 6. November 2014 wurde der Beklagten am 7. November 2014 zugstellt (act. 60). Mit Eingabe vom 3. Dezember 2014 (Poststempel) erhob die Beklagte somit rechtzeitig Berufung und stellte die eingangs erwähnten Anträ- ge (act. 62). Den ihr auferlegten Kostenvorschuss von Fr. 6'500.– leistete sie auf erste Aufforderung (act. 67; act. 69). Der Klägerin wurde mit Verfügung vom 14. Januar 2015 Frist zur Berufungsantwort angesetzt (act. 70), die rechtzeitig er- stattet wurde (act. 71; act. 72; act. 73/1-5). Der Prozess ist spruchreif.
Pra 102 (2013) Nr. 4; OGer ZH NG110004 vom 7. September 2011). Geprüft wird somit nur, was gerügt worden ist. Soweit jedoch eine Rüge vorgebracht wurde, wendet die Berufungsinstanz das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO). Sie ist weder an die Argumente der Parteien noch an die Begründung des vorinstanz- lichen Entscheides gebunden (BGE 133 II 249 E. 1.4.1; ZR 110 (2011) Nr. 80). Neue Tatsachen und Beweismittel können nur berücksichtigt werden, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO), was auch i m Anwendungsbereich der sozialen Untersuchungsma xi me gilt (ZR 111 (2012) Nr. 35; OGer ZH, NG120001 vom 16. August 2012, E. II./7.4.2.). 2.3. Im Entscheid über die Berufung ist auf die erhobenen Rügen einzugehen. Die Begründungspflicht (Art. 53 ZPO) verpflichtet das Gericht indes nicht dazu, sich mit jedem einzelnen rechtlichen oder sachverhaltlichen Einwand der Parteien eingehend auseinanderzusetzen. Vielmehr darf sich das Gericht in der Begrün- dung seines Entscheids auf die wesentlichen Überlegungen konzentrieren, von welchen es sich hat leiten lassen und auf di e si ch sei n Entschei d stützt (BK ZPO- Hurni, Art. 53 N 60 f.). Nachfolgend ist daher nur insoweit auf die Vorbringen der Parteien einzugehen, als dies für die Entschei dfi ndung Rechtsfindung erforderlich ist. 3. Bi ndungswi rkung des Rückweisungsbeschlusses Bei Rückweisung der Sache ist nicht nur die untere Instanz, sondern bei erneuter Befassung mit dem Fall auch die rückweisende Instanz an den Rückweisungsent- scheid gebunden. Wegen dieser Bindung ist es der Berufungsinstanz verwehrt, der Beurteilung des Rechtsstreits einen anderen als den bisherigen Sachverhalt zu unterstellen oder die Sache unter rechtlichen Gesichtspunkten zu prüfen, die im Rückweisungsentscheid ausdrücklich abgelehnt oder überhaupt nicht in Erwä- gung gezogen worden sind. Der Umfang der Bindung ergibt sich aus der Begrün- dung der Rückweisung, die sowohl den Rahmen für die neuen Tatsachenfeststel- lungen als auch jenen für die neue rechtliche Begründung vorgibt. Die im Rück- weisungsentscheid bereits entschiedenen Fragen sind – vorbehaltlich zulässiger
Noven sowie einer Rechtsänderung – ni cht mehr zu überprüfen (vgl. BGer 4A_391/2009 E. 1.1; OGer ZH NG120015 vom 22. Oktober 2012 E. II./2.3.2). II. Materielles 1. Vorbemerkungen 1.1. Die Erstreckungsdauer (d.h. die Mieterstreckung bis zum 30. Juni 2015) wird von der Beklagten nicht bestritten. Mi t i hrer Berufung beantragt sie einzig, es sei eine erstmalige Mieterstreckung bis zum 30. Juni 2015 zu gewähren (act. 62 Rz. 2). Das vorliegende Berufungsverfahren dreht sich daher einzig um die Frage der Erstreckungsart. Ob eine erstmalige oder definitive Erstreckung zu gewähren ist, entscheidet sich – wie die Frage, ob überhaupt eine Erstreckung zu gewähren ist und gegebenenfalls für wie lange – aufgrund einer Abwägung der Interessen der Parteien. Welche Erstreckungsart gewählt wird, ist dabei eine ausgesproche- ne Ermessensfrage (BGer 4A_522/2009 E. 3.1. mit Hinweis auf BGer 4A_105/2009 E. 3.2.; 4C.445/2006 E. 5.2.3., in: MRA 3/07 S. 90 ff.) . 1.2. Der Mieter von Wohn- und Geschäftsräumen kann die Erstreckung eines Mietverhältnisses verlangen, wenn die (termingerechte) Beendigung der Miete für i hn oder seine Familie eine Härte zur Folge hätte, die durch die Interessen des Vermieters nicht zu rechtfertigen wäre (vgl. Art. 272 Abs. 1 OR). Bei der Interes- senabwägung sind alle Umstände des konkreten Einzelfalles zu berücksichtigen, namentlich die Dauer des Mietverhältnisses, die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse der Parteien und deren Verhalten sowie die Verhältnisse auf dem örtli chen Markt für Wohn- und Geschäftsräume (vgl. Art. 272 Abs. 2 OR). Das Mietverhältnis kann für Geschäftsräume um höchstens sechs Jahre erstreckt werden. Im Rahmen der Höchstdauer können eine oder zwei Erstreckungen ge- währt werden (vgl. Art. 272b Abs. 1 OR). Das Gericht entscheidet nach freiem Ermessen, mithin nach Recht und Billigkeit (Art. 4 ZGB), ob das Mietverhältnis zu erstrecken ist, und wenn ja, für welche Dauer. Dabei hat es den Zweck der Mieterstreckung zu berücksichtigen, der darin besteht, dem Mieter mehr Zeit für die Suche von Ersatzräumlichkeiten zu geben als ihm nach der ordentlichen Kün-
digungsfrist zur Verfügung stünde (vgl. BGE 135 III 121 E. 2 = Pra 98 (2009) Nr. 88; BGE 105 II 197 E. 3a). Zu beachten ist jedoch die Dispositionsmaxime. 2. Interessenlage der Beklagten 2.1. Wirtschaftliche Verhältnisse der Beklagten 2.1.1. Bezüglich der von der Vorinstanz festgestellten wi rtschaftli chen Verhält- nisse macht die Beklagte in ihrer Berufung einzig geltend, sie sei – i n Anbetracht der noch vorhandenen Schulden in Höhe von Fr. 157'795.80 – schlichtweg ausser Stande, eine Ablösesumme zu bezahlen, weshalb von einer grossen wirtschaftli- chen Härte auszugehen sei. Die Vorinstanz habe es unterlassen, i hre (der Be- klagten) wirtschaftliche Situation zu werten. Sie halte ohne Bezugnahme zur wirt- schaftlichen Situation sowie ohne weitere Begründung in ihrem Fazit fest, dass der Beklagten eine mittlere Härte zuzugestehen sei (act. 62 S. 5, S. 12). Die Vori nstanz hi elt i n i hrer Erwägung fest, welchen Gewinn bzw. Verlust die Be- klagte in den Jahren 2011-2013 erzielte, in welcher Höhe sie jeweils Betriebser- träge verbuchte und wie hoch die Schulden sind (vgl. act. 65 II./3.5.3.). Die Rüge der Beklagten, die Vorinstanz habe sich mit ihrer wi rtschaftli chen Si tuati on ni cht auseinandergesetzt, geht daher fehl. Dass die Vorinstanz erwog, die Beklagte könne keine namhafte Ablösesumme bezahlen, gereicht der Beklagten ni cht zum Nachteil, da sich die Vorinstanz betragsmässig nicht festlegte. Aufgrund der i hr zu stehenden finanziellen Mittel wird die Suche nach Ersatzobjekten sodann nicht verunmögli cht, i st die Beklagte doch in der Lage, für das Ladenlokal allein ei nen Mi etzi ns von Fr. 150'000.– pro Jahr zu bezahlen und si nd i m Raum Züri ch bzw. i n den Stadtkreisen 1, 2 und 6 bis 8 Geschäftsräume in diesem Preissegment durchaus vorhanden. Für ein Ladenlokal inklusiv ...atelier könnte die Beklagte sogar einen jährlichen Mietzins von Fr. 190'000.– aufbringen. D i e Suche nach ei- nem geeigneten Ersatzobjekt wird einzig dadurch erschwert, dass si e zurzei t ni cht in der Lage ist, eine Ablösesumme zu bezahlen. Insgesamt steht die Beklagte – trotz i hren Schulden – ni cht i n einer äusserst prekären finanziellen Lage, was von i hr zurecht auch nicht geltend gemacht wird. Die von der Vorinstanz angenomme-
ne "mi ttlere Härte" hi nsi chtli ch der wirtschaftlichen Verhältnisse erweist sich daher als sachgerecht und ist nicht zu beanstanden. 2.1.2. Die Klägerin wendet sich gegen den von der Vorinstanz angenommenen zumutbaren jährli chen Mi etzi ns. Si e führt dazu aber nur aus, die Erwägungen der Vori nstanz seien zu relativieren, weil sich die Beklagte für Objekte beworben ha- be, die deutlich mehr als Fr. 150'000.– pro Jahr betragen würden und für welche auch ein sog. Schlüsselgeld zu leisten gewesen wäre. Dies lasse zwei mögliche Schlussfolgerungen zu: entweder habe die Beklagte über ihre finanziellen Ver- hältnisse unvollständige oder unzutreffende Angaben gemacht oder ihre Such- bemühungen könnten ni cht ernst genommen werden (act. 72 Rz. 18). Dass für die Beklagte ein höherer jährlicher Mietzins zumutbar ist und welcher, behauptet die Klägerin indes nicht, weshalb es beim vorinstanzlich Gesagten bleibt. 2.1.3. Die Klägerin bringt weiter (sinngemäss) vor, sowohl die der Beklagten ge- hörende Liegenschaft an der I.-Strasse ... i n E. als auch diejenige in J._____ seien für die Beurteilung der wirtschaftlichen Verhältnisse zu berücksich- tigten. Die Beklagte habe nicht dargetan, welche konkreten Bemühungen sie im Hinblick auf den Verkauf dieser Liegenschaften getätigt habe (act. 72 Rz. 18 f.). Ni cht zu berücksi chti gen sei en hingegen die Schulden der Beklagten, die durch ei nen Ei nbruch entstanden seien. Ihre diesbezüglich ungenügende Versicherung sei auf eine unsorgfältige Geschäftsführung zurückzuführen. Die Folgen dieser unternehmerischen Fehlleistung habe die Klägerin nicht mitzutragen (act. 72 Rz. 20). Die finanziellen Verhältnisse des Mieters sind von wesentlicher Bedeutung, da sie bestimmen, in welchem Bereich sich der Mietzins bewegt. Bei der Beurteilung des Erstreckungsbegehren ist auf die tatsächlich vorhandenen Verhältnisse abzustel- len, und ni cht auf künfti ge Entwi cklungen, ausser, wenn solche mi t Si cherhei t vo- raussehbar sind (ZK-Higi, Art. 272 N 168; SVIT-Kommentar, Das Schweizerische Mietrecht, 3. Aufl., Art. 272 N 26 f. und N 39a). Die Klägerin weist in ihrer Beru- fungsantwort zwar zurecht darauf hin, dass die Beklagte über zwei Liegenschaf- ten verfügt (act. 72 Rz. 18). Sie legt aber nicht dar, wie sich die Berücksichtigung dieser Liegenschaften auf die finanzielle Lage der Beklagten auswirkt bzw. aus-
wi rken soll. Si e führt auch ni cht aus, von welchen fi nanzi ellen Verhältni ssen vor- liegend aus i hrer Si cht auszugehen ist . Ihre Ausführunge n erwei sen si ch daher als unsubstanti i ert. Den Vorwurf der mangelnden Verkaufsbemühungen begrün- det die Klägerin ebenfalls nicht eingehender (act. 72 Rz. 19). D en Ausführunge n der Klägerin ist nicht zu entnehmen, inwiefern der Beklagten überhaupt eine Ver- pflichtung zum Verkauf ihrer Liegenschaften zukommen soll. Ein allfälliger Ver- kaufserlös der Liegenschaften in E._____ und/oder J._____ kann daher aussen vor gelassen werden, zumal bei Geschäftsraummieten primär ohnehi n die Er- tragssituation massgebend ist (ZK-Higi, Art. 272 N 175) und künftige Entwicklun- gen nur zu berücksichtigen sind, wenn sie mit Sicherheit voraussehbar sind, was hier nicht zutrifft. Die Argumentation der Nichtberücksichtigung der Schulden hätte die Klägerin bereits in ihrer Stellungnahme vom 11. Juli 2014 (act. 50) oder im Rahmen i hrer Schlussvorträge (vgl. Prot. Vi S. 26 ff.) vorbringen bzw. hätte sie die Schulden dannzumal bestrei ten können und auch müssen. Unabhängig davon, ob es sich dabei um eine (un-)zulässige neue Bestreitung handelt, erweisen sich die diesbezüglichen Ausführunge n als unsubstanti i ert. Die Klägerin legt nämlich nicht dar, wie sich die Nichtberücksichtigung der Schulden auf die finanzielle Lage der Beklagten auswirken bzw. in welchem Bereich sich der von der Beklagten tragba- re Mietzins bewegen würde. 2.2. Dauer des Mietverhältnisses und Standortgebundenheit 2.2.1. Die Vorinstanz erwog, das Obergericht habe im Rückweisungsbeschluss eine Standortgebundenheit im engeren Sinne verneint. Die Zusammensetzung der Stammkundschaft der Beklagten bzw. ihr Kundensegment lasse ein Auswei- chen an ei nen x-beliebigen Ort in der Stadt nicht zu, weshalb sich die Beklagte bei der Suche nach einem Ersatzlokal auf eine Lage beschränken dürfe, die von Personen, aus denen sich ihre Kundschaft zusammensetze, für Einkäufe und bei Stadtbesuchen auch frequentiert werde. Solche fänden sich vermutlich sowohl in weiten Gebieten des Stadtkreises 1 als auch teilweise in unmittelbar daran an- schliessenden Gebieten der Stadtkreise 2, 6, 7, und 8 (act. 65 E. II./3.4.; vgl. auch Rückwei sungsbeschluss E. III./3.2.). Auf Seiten der Vori nstanz bestehe daher keine Veranlassung zu wei teren Äusserungen (act. 65 E. II./3.4.).
2.2.2. Die Standortgebundenheit bestreitet die Beklagte nicht. Sie ist aber der Ansicht, die Vorinstanz habe der Dauer des Mietverhältnisses keine Beachtung geschenkt. Es sei daher ergänzend zu berücksichtigen, dass die Beklagte seit 28 Jahren Mieterin der zur Diskussion stehenden Räumlichkeiten sei. Ihr aktueller Standort sei wegen der langen Mietdauer der einschlägigen Kundschaft bestens bekannt, weshalb ein Wegzug zu einem Verlust von gewissen Kundinnen führen werde. Dies sei als härtebegründender Umstand zu berücksichtigen (act. 62 S. 4). 2.2.3. Die Klägerin führt dazu aus, die Beklagte habe die Gefahr, dass der Weg- zug zu einem Verlust von gewissen Kundinnen führen werde, weder genügend substanti i ert noch – beispielsweise durch Aussagen von Kundinnen – belegt. Der Kundenverlust sei angesi chts der Exklusi vi tät rei chli ch unwahrschei nli c h. Abge- sehen davon sei der Auszug früher oder später unvermeidlich, weshalb der be- hauptete – und von der Klägerin bestrittene – Kundenverlust ni cht abgewendet werde könne. Unter Hinweis auf die bundes- sowie obergerichtliche Rechtspre- chung führt sie weiter aus, dass sich ein behaupteter Verlust von Stammkunden durch eine Erstreckung lediglich aufschieben, nicht aber vermeiden lasse (act. 72 Rz. 15). Die Standortgebundenheit bestreitet sie ebenfalls nicht. 2.2.4. Da bei der Geschäftsmiete kaum Fälle denkbar sind, in welchen die lange Dauer eines Mietverhältnisses für sich allein einen Härtegrund darstellen könnte (S V IT-Kommentar, Das Schweizerische Mietrecht, 3. Aufl., Art. 272 N 19), kann die Beklagte allein aus der Tatsache, dass sie seit 28 Jahren Mieterin der Ge- schäftsräume ist, nichts für si ch gewi nnen. Die Dauer des Mietverhältnisses kann aber insofern berücksichtigt werden, als sie ein Indiz für eine besondere Verwur- zelung des Mieters im Ort oder im Quartier schafft. Ob diese als Härte qualifiziert werden kann, ist vom Mieter zu konkretisieren und zu beweisen (ZK-Higi, Art. 272 N 146 f.; SV IT-Kommentar, Das Schweizerische Mietrecht, 3. Aufl., Art. 272 N 19). Diesem Erfordernis kommt die Beklagte nicht nach, da sie lediglich aus- führt, ihr aktueller Standort sei der einschlägigen Kundschaft bestens bekannt. Ergänzend sei aber dennoch erwähnt, dass sich die Beklagte während der Miet- dauer zwar eine gewisse Stammkundschaft geschaffen hat. Da aber das Ge- schäft der Beklagten ein exklusives Luxusgeschäft i st, und – so die Beklagte ge-
mäss Rückweisungsbeschluss (E. II./3.2.1.) – di e mei sten Kundi nnen Termi ne für eine persönliche Beratung und Betreuung vereinbaren, ist nicht von einer lokalen (Lauf-)K undschaft auszugehen, die beim Wegzug verloren ginge. Ausserdem ist ei n Auswei chen i hrer Stammkundschaft auf ei n x-beliebiges anderes Beklei- dungsgeschäft eher unwahrschei nli c h (vgl. Rückwei sungsbeschluss E. II./3.2.4.). Davon ging auch die Vorinstanz aus (act. 65 E. II./3.4.). Im Übrigen kann die Be- klagte dem von ihr befürchteten Kundenverlust entgegenwirken, indem sie bei- spielsweise mit einer postalischen Anzeige (Versand von Flyern) und/oder einer Anzeige via E-Mail auf ihren Umzug aufmerksam macht. Gerade in Boutiquen, in welchen man di e Kundi nnen persönli ch kennt und ei ne Kundenkartei führen dürf- te, sollte dies kein Problem darstellen. Selbst wenn von einem gewissen Verlust der Stammkundschaft auszugehen wäre, begründet dies aber noch keinen Härte- fall, da – wie die Klägerin zurecht ausführt – der Verlust lediglich aufgeschoben, nicht aber gemildert würde (vgl. BGer 4A_568/2008, i n: MRA 5/08, S. 197 f.). Mit der örtlichen Begrenzung auf die Stadtkreise 1 und 2 sowie 6 bis 8 wurde dem Aspekt des möglichen Kundenverlusts und somit den Interessen der Beklagten genügend Rechnung getragen. Da die Gebundenheit an die erwähnten Stadtkrei- se die Suche nach einem geeigneten Ersatzobjekt örtlich begrenzt und auf diese Weise erschwert, liegt – wi e di e Vori nstanz zurecht ausführt – insoweit eine Härte im Sinne des Gesetzes vor. 2.3. Suchbemühunge n / Verhältnisse auf dem örtlichen Markt 2.3.1. Allgemeines a) Die Vorinstanz kam nach Würdi gung der Suchbemühunge n der Beklagten zum Ergebnis, dass der Beklagten mi t Bezug auf i hre Suchbemühunge n und di e Verhältnisse auf dem örtlichen Markt eine mittlere Härte zuzugestehe n sei (act. 65 E. II./3.6.5.). b) Die Beklagte erachtet die vorinstanzliche Würdigung insgesamt als unge- nügend, unangemessen und teilweise aktenwidrig. Die Vorinstanz habe gewisse Bemühungen direkt als ungenügend taxiert sowie als Fazit festgehalten, i hre
Suchbemühunge n würden nicht vollends überzeugen (act. 62 S. 7). Auf die ein- zelnen Rügen der Beklagten ist im Folgenden näher einzugehen. c) Die Klägerin ist hingegen der Ansicht, es bestehe kein Anlass, den gel- tend gemachten Suchbemühungen eine andere Bedeutung beizumessen, als dies die Vorinstanz getan habe (act. 72 Rz. 52; vgl. aber E. II./2.2.3./d) hi nten). 2.3.2. K._____ / L._____ AG a) Die Vorinstanz erwog, man habe mit K._____ sowie mit Frau M._____ von der L._____ AG bloss vereinbart, sie sollen sich bei der Beklagten melden, wenn sie etwas Passendes finden würden. Ein schriftlicher Vertrag sei nicht ab- geschlossen worden. Obwohl die Beklagte über ein Ladenlokal benachrichtigt worden sei, habe sie nicht darauf vertrauen dürfen, dass sie von K._____ stets über sämtliche geeignete Mietobjekte informiert würde. Demnach seien weder K._____ noch die L._____ AG von den Vertretern der Beklagten rechtlich bindend beauftragt worden, aktiv und verpflichtend nach einem für die Beklagte geeigne- ten Ersatzobjekt zu suchen. Dies wäre zweifellos schriftlich festgehalten worden und wäre auch nicht unentgeltlich gewesen. Die Anfragen bei K._____ sowie L._____ AG würden daher keine genügenden Suchbemühungen darstellen. b) Die Beklagte kritisiert di e vori nstanzli chen Ausführunge n betreffend K._____ sowie L._____ AG. Die Vorinstanz habe ohne Begründung festgehalten, eine Abmachung wäre schriftlich fixiert worden und wäre nicht unentgeltlich ge- wesen. Nach der Beklagten wäre die Unterstützung dieser vorerwähnten Firmen nicht unentgeltlich gewesen, wenn es durch ihre Vermittlung zu einem Vertrags- abschluss gekommen wäre. Sowohl G._____ als auch H._____ hätten dazu überzeugende Ausführungen gemacht. Hinzukomme, dass die Beklagte die Zeu- genaussage von Frau M._____ offeriert habe, welche die Vor-i nstanz ni cht abge- nommen habe. Mit Bezug auf die Zeugenofferte von Frau M._____ sei es daher aktenwidrig und in Bezug auf die Anfragen bei K._____ sowie L._____ AG sei es unangemessen, die Suchbemühunge n als ungenügend zu bezei chnen (act. 62 S. 8).
c) Die Klägerin erachtet die vorinstanzliche Würdigung als zutreffend (act. 72 Rz. 36). d) Die Beklagte beschränkt sich in ihrer Berufungsbegründung darauf zu sa- gen, in Bezug auf die Schriftlichkeit und Entgeltlichkeit bzw. der Auftragserteilung an K._____ sowie L._____ AG hätten G._____ und H._____ überzeugende Aus- führungen gemacht. Auf welche konkreten Aussagen dieser Personen sich die Beklagte stützt, und wie diese zu würdigen sind, bzw. welche Schlussfolgerung sie daraus zieht, legt sie nicht dar. Ebenso zeigt sie nicht auf, weshalb die Such- bemühungen hi nsi chtli ch K._____ sowie L._____ AG genügend sein sollen. Ent- gegen der beklagtischen Behauptung si nd – in Bezug auf die Auftragserteilung und Entgeltlichkeit – keine überzeugenden Ausführunge n von G._____ und H._____ auszumachen. G._____ bestätigte ausdrücklich, die Abmachung mit K._____ sei unentgeltli ch gewesen (Prot. Vi S. 16). In Bezug auf die L._____ AG führte si e ni chts aus. H._____ äusserte sich weder zu K._____ noch zu L._____ AG (vgl. Prot. Vi S. 19 ff.). Zur offerierten Zeugeneinvernahme von Frau M._____ führt die Beklagte schliesslich nur aus, dass die Vorinstanz es nicht als nötig er- achtet habe, dieses Zeugnis abzunehmen (act. 62 S. 8). Wer vorbringt, es sei zu einer bestimmten Tatsache(nbehauptung) kein Beweisverfahren durchgeführt bzw. seien angerufene Beweismittel nicht abgenommen worden, hat zu sagen, wo (Aktenstelle) er welche erheblichen und bestrittenen Tatsachen in rechtsgenü- gender Weise behauptet hat. Es ist nicht Sache der Berufungsinstanz, in den vo- ri nstanzli chen Akten nach den Grundlagen zu suchen. Die diesbezüglich erhobe- ne Rüge erfüllt diese Begründungsanforderung nicht. Die Rüge der Beklagten, es sei unangemessen und aktenwidrig di e Suchbemühunge n als ungenügend zu werten, beschränkt sich daher vielmehr auf eine allgemeine Kritik des angefoch- tenen Entscheids, die den Anforderungen von Art. 311 Abs. 1 ZPO ni cht genügt (v gl. BGE 138 III 374 E. 4.3.1 = Pra 102 (2013) Nr. 4). Insgesamt ist gegen die vorinstanzlichen Erwägungen, die Anfragen bei K._____ sowie L._____ AG wür- den keine genügenden Suchbemühungen darstellen, ni chts ei nzuwenden. Von daher erübrigt sich der Hinweis schon fast, dass letztlich unerfindlich bleibt, was Frau M._____ als Zeugin wesentlich anderes von Belang hätte ausführen können als G._____ und H._____, di e für di e Beklagte Suchbemühunge n zu unterneh-
men hatten. Und es kann offen bleiben, zu welchen konkreten Behauptungen der Beklagten Frau M._____ zu befragen gewesen wäre, ausser dass sie im Jahre 2011 ein Suchprofil angefordert hatte (vgl. act. 62 S. 8). Denn dass sie ein sol- ches auch erhielt, wird damit nicht behauptet. Und ebenso wenig wird dargelegt, was M._____ damit angefangen haben soll. 2.3.3. Homegate a) In Bezug auf das Suchabonnement bei Homegate hielt die Vorinstanz fest, dieses stelle keine genügende Suchbemühung dar, weil es nicht spezifisch nach geeigneten Mietobjekten für einen Mieter suche. Man erhalte vielmehr re- gelmässig eine Zusammenstellung von Mietobjekten per E-Mail, welche die vom Suchenden definierten Eigenschaften aufweisen würden (act. 65 E. II./3.6.4./a). b) Die Beklagte bringt vor, es möge zutreffend sein, dass diese Internetplatt- form nicht spezifisch nach geeigneten Mietobjekten suche. Da aber in einem sol- chen Fall die suchende Person die Triage vornehme, sei es unangemessen, die- se Suchbemühungen als ungenügend zu bezeichnen. c) Die Klägerin äussert sich zu diesem Suchabonnement ni cht konkret und schliesst sich der Ansi cht der Vori nstanz an (act. 72 Rz. 52). d) Die Verhältnisse auf dem örtlichen Markt können nur gestützt auf die vom Mieter konkret nachgewiesenen Suchbemühungen und deren Resultat beurteilt werden (SV IT-Kommentar, Das Schweizerische Mietrecht, 3. Aufl., Art. 272 N 41), weshalb nur effektiv vorgenommene und ernsthafte Suchbemühungen bzw. Ab- klärungen berücksichtigt werden können. Die vom Gesetz verlangte Ernsthaf- tigkeit kann mit einem Suchabonnement bei Homegate allein kaum überprüft wer- den. Zudem lassen si ch Suchbemühungen mit dem Einreichen von Inseraten aus dem Internet allein nicht dokumentieren. Ei n solches Suchabonnement i st daher mit dem blossen Sammeln von Zeitungsinseraten zu vergleichen, was von vorn- herei n ungenügend i st (vgl. ZK-Higi, Art. 272 N 245). In diesem Zusammenhang obliegt es der Beklagten darzulegen, ob und mit welchem (Miss-)Erfolg sie sich um die von Homegate zusammengetragenen Objekte bemüht hat, oder zu erklä-
ren, weshalb sie darauf verzichtete, sich auf diese Objekte zu bewerben. Dies hat die Beklagte nicht getan. Die Erwägungen der Vorinstanz zum Suchabonnement bei der Internetplattform Homegate sind daher nicht zu beanstanden. 2.3.4. Flexibilität a) Die Vorinstanz erwog, die Beklagte schränke sich bei der Suche örtlich zu sehr ein, indem sie sich beinahe ausschliesslich auf den Stadtkreis 1 konzentrie- re, obwohl sie gemäss Rückweisungsbeschluss bei der Suche auch die Stadtkrei- se 2 und 6 bis 8 miteinbeziehen müsse. Ausserhalb des Stadtkreises 1 habe die Beklagte nur eine Handvoll Mietobjekte in Betracht gezogen. Zudem zeige sich die Beklagte betreffend Fläche und Aufteilung der Räumlichkeiten zu wenig flexi- bel. Die Beklagte dürfe an sich geeignete Mietobjekte nicht kategorisch aus- schliessen, nur weil die Fläche auf mehrere Etagen verteilt sei oder weil sich ein (Gross-)Teil der Verkaufsfläche im Untergeschoss befinde, wie dies beispielswei- se beim Objekt am N.-Strasse ... der Fall gewesen sei. Weiter habe sich die Beklagte aufgrund der schlechten Lage nicht weiter um den Abschluss eines Mietvertrages betreffend die Objekte am O.-Strasse ... und an der P.- Strasse ... bemüht. Das Mietobjekt an der Q.-Strasse ... [recte R._____- Strasse ...] habe die Beklagte schliesslich wegen der schlechten Passantenlage verworfen (act. 65 E. II./3.6.5. und E. II./3.6.4./b ). b) Die Beklagte erachtet den Vorwurf der mangelnden Flexibilität für unbe- rechtigt und unbegründet. Sie habe ihren Suchradius stark ausgeweitet und zeige sich mit Bezug auf die Räumlichkeiten flexibel, indem sie nach einer Verkaufsflä- che zwischen 100m 2 und 200m 2 suche. Die Vorinstanz habe i hre Suchbemühun- gen als ungenügend qualifiziert, weil sie – die Beklagte – nur ei ne "Handvoll Miet- objekte ausserhalb des Kreises 1" in Betracht gezogen habe. Weder die Klägerin noch die Vorinstanz seien in der Lage gewesen, ei n geeignetes Objekt aus- serhalb (und innerhalb) des Kreises 1 zu nennen, auf welches sie si ch ni cht be- worben habe (act. 62 S. 8 f.) . Sie habe kein einziges Objekt ausschliesslich we- gen der Lage oder Aufteilung der Verkaufsfläche abgelehnt bzw. habe sie insge- samt nur zwei Objekte abgelehnt, bei welchen die Flächen auf drei Etagen verteilt gewesen seien und sich teilweise im Untergeschoss befunden hätten. Das Objekt
am N.-Strasse ... sei nicht in Frage gekommen, weil di e Räumli chkei t ni cht als Verkaufsfläche hätte genutzt werden können, da sie sich ausschliesslich im UG befunden habe. Das Objekt an der R.-Strasse ... habe sie wegen der schlechten bzw. versteckten Lage und aufgrund der Verteilung der Ladenfläche auf zwei Etagen nicht weiter verfolgt. Das Objekt am O.-Strasse ... habe sie abgelehnt, weil nur ein Untermietverhältnis in Frage gekommen sei und man be- reits Sanierungsarbeiten angekündigt habe, was unzumutba r sei. Das Objekt an der P.-Strasse ... sei nicht in Frage gekommen, weil die Vermieterin für die- se Räumlichkeiten nur einen Showroom gewollt habe, mithin die Beklagte darin kein Geschäft hätte betreiben können. Dass sie Abklärungen und Bemühungen bei über 150 Objekten getroffen habe, erwähne die Vorinstanz mit keinem Wort. Es mute daher seltsam an, wenn die Vorinstanz mit der Auflistung von nur vier Objekten der Beklagten ungenügende Bemühungen oder mangelnde Flexibilität unterstelle. Gesamthaft seien ihre Suchbemühungen als genügend zu bezeichnen (act. 62 S. 9 f.). Sie habe den Nachweis erbracht, dass sie seit dem 12. August 2011 in den Stadtkreisen 1, 2, 6, 7 und 8 intensive Suchbemühungen getätigt ha- be (act. 62 S. 6). c) Die Klägerin bringt vor, die vori nstanzli che n Erwägungen, die Beklagte habe si ch örtli ch zu sehr ei ngeschränkt und si ch prakti sch nur um Objekte i m Stadtkreis 1 bemüht, seien zutreffend. Die Beklagte habe sich ausserhalb des Stadtkreises 1 nämli ch nur um drei Objekte (O.-Strasse ..., S.- Strasse ..., P.-Strasse ...) bemüht. Das Objekt am O.-Strasse ... habe die Beklagte mit der Begründung, es sei nur ein Untermietvertrag in Frage ge- kommen, abgelehnt (act. 72 Rz. 36 f.). In Bezug auf das Objekt an der R.- Strasse ... habe die Vorinstanz zu recht ausgeführt, dass sich die Beklagte hätte bewerben müssen (act. 72 Rz. 39). Die das Objekt an der B.-Strasse ... be- treffende Behauptung der Beklagten, die gesamte Verkaufsfläche befinde sich im Untergeschoss, widerspreche der Umschreibung im Inserat. Da sich dieses Miet- objekt auf drei Etagen verteile, könne sich folglich nur ein Teil im Untergeschoss befinden. Die Beklagte hätte dieses Objekt – wie die Vorinstanz ausgeführt habe – ni cht kategorisch ausschliessen dürfen (act. 72 Rz. 40 f.).
d) Für die ausserhalb des Stadtkreises 1 unternommene n Suchbemühunge n si nd weder die Vorinstanz noch die Klägerin beweisbelastet (vgl. act. 62 S. 9), sondern ist es allein die Beklagte. Die Beklagte versäumt es vorliegend anzuge- ben, inwiefern sie mehr als nur eine "Handvoll" Mietobjekte ausserhalb des Stadt- kreises 1 in Betracht gezogen habe bzw. um welche Objekte es sich dabei konk- ret handelte. Ihre allgemeine Kritik am vori nstanzli che n Entschei d genügt den An- forderungen von Art. 311 Abs. 1 ZPO ni cht (vgl. BGE 138 III 374 E. 4.3.1. = Pra 102 (2013) Nr. 4). Die vorinstanzliche Erwägung, dass sich die Beklagte örtlich zu sehr auf den Kreis 1 einschränke, i st daher ni cht zu beanstanden. Was die Objek- te am N.-Strasse ..., an der R.-Strasse ... und am O.-Strasse ... betrifft, so rekapituliert die Beklagte nur, was sie bereits vor Vorinstanz vorge- bracht hat (vgl. act. 1/14 S. 17 und S. 19). Wiederholungen des bereits vor der ersten Instanz Vorgetragenen genügen den gesetzlichen Anforderungen an eine Begründung indes nicht (OGer LB140064 vom 13. November 2014 E. II./1; vgl. auch BGE 138 III 374 E. 4.3.1 = Pra 102 (2013) Nr. 4). Sodann ist in Bezug auf das Objekt am O.-Strasse ... festzuhalten, dass die Beklagte nicht ausführt, weshalb für sie ein Untermietverhältnis nicht in Frage kommt und wie lange dieses Untermietverhältnis gedauert hätte. Ein Untermiet- verhältni s kann zwar zu einem erneuten Umzug führen, da ein solches in der Re- gel befristet sein dürfte bzw. davon auszugehen ist , dass der (Haupt-)Mieter be- absichtigt, das Mietobjekt in absehbarer Zeit wieder selber zu nutzen (vgl. BGE 138 II 59 E. 2.2.2.). Ein Anspruch darauf, einen zweimaligen Umzug unter allen Umständen zu vermeiden, gibt es aber ni cht (vgl. SV IT-Kommentar, Das Schwei- zerische Mietrecht, 3. Aufl., Art. 272 N 45 m.w.H.). Für die Beurteilung einer allfäl- ligen Härte kann die Beklagte damit jedenfalls ni chts zu i hren Gunsten ablei ten. Weiter legt die Beklagte nicht schlüssig dar, weshalb ihr Geschäftsmodell nicht ebenso auf mehreren Etagen umgesetzt werden könnte. Immerhin ist dies in Mo- debouti quen ni cht unübli ch. Das Verhalten der Beklagten erweckt vielmehr den Anschein, dass sie auf der Suche nach einem perfekten Ersatzobjekt ist, obwohl es sich lediglich um ein geeignetes Ersatzobjekt handeln muss, das ni cht allzu spezifische Raumbedürfnisse (z.B. besondere Höhe, besondere Tragfähigkeit von Böden) zu erfüllen hat. Die Vorinstanz ging daher zu recht davon aus, dass sich
die Beklagte – insbesondere in Bezug auf die Aufteilung der Fläche und der Lage – wenig flexibel zeige. Einzig die Rüge betreffend das Objekt an der P.- Strasse ... ist angebracht. Die Vorinstanz führte dazu aus, die Beklagte habe die- ses Objekt wegen der schlechten Passantenlage verworfen (act. 65 II/3.6.4./b S. 16). Aus dem betreffenden Inserat ergibt sich aber deutlich, dass für dieses Objekt ein Nachmieter für einen Showroom gesucht wird (vgl. act. 1/16/39). Diese Kritik ve rmag aber an den vori nstanzli che n Schlussfolgerunge n ni chts zu ändern. Im Übrigen genügen die pauschalen Aussagen bzw. Rügen der Beklagten, es mute seltsam an, wenn die Vorinstanz nur vier Objekte aufliste und i hr ungenü- gende Bemühungen und mangelnde Flexibilität vorwerfe, den Anforderungen von Art. 311 Abs. 1 ZPO ni cht. Welche Objekte von der Vorinstanz unberücksichtigt geblieben sind, zeigt die Beklagte nicht auf, sondern sie beschränkt sich darauf zu behaupten, sie habe Bemühungen bei über 150 Objekten getroffen (act. 62 S. 10), was i m Berufungsverfa hre n so ni cht genügt. Die Erwägungen der Vorinstanz, es sei der Beklagten eine mittlere Härte zuzubil- ligen, obwohl ihre Suchbemühunge n ni cht vollends überzeugend seien, es ihr aber dennoch gelungen sei, Schwierigkeiten bei der Suche nach einem geeigne- ten Ersatzobjekt auf dem örtlichen Markt aufzuzeigen, ist daher ni cht zu bean- standen. 2.3.5. Beginn der Suchbemühunge n Etwas weitschweifig führt die Klägerin aus, die Beklagte habe zu spät mit der Su- che nach einem geeigneten Ersatzobjekt begonnen (act. 72 Rz. 23, Rz. 25-28; Rz. 30-33), die Würdigung der Vorinstanz hinsichtlich der Suchbemühungen sei mehr als nur wohlwollend (act. 72 Rz. 35), sowie G. und H._____ seien in- struiert gewesen und deren Aussagen seien widersprüchlich (act. 72 Rz. 23-28; Rz. 30-35). Worauf die Klägerin mit diesen Ausführungen konkret abzielen bzw. was sie aus diesen konkret ableiten will, führt sie weder aus noch ist dies ersicht- li ch.
2.3.6. Neue Suchbemühunge n Die Beklagte bringt ihre seit der Verhandlung vom 18. August 2014 neu getätigten Suchbemühunge n als Novum vor, i ndem si e i hren Anhang I mi t den entsprechen- den Beilagen als integrierenden Bestandteil ihrer Berufungsschrift erklärt (act. 62 S. 6 f.). Gemäss Art. 55 Abs. 1 ZPO haben die Parteien dem Gericht die Tatsachen, auf die sie ihre Begehren stützen, darzulegen. Dabei sind die Tatsachenbehauptun- gen nach der auch im Berufungsverfahren geltenden Bestimmung von Art. 221 Abs. 1 lit. d ZPO in der Rechtsschrift selbst aufzuführe n (Hungerbühler, D IK E- Komm-ZPO, Art. 311 N 10). Tatsachen, die sich lediglich aus einer Beilage zu ei- ner Rechtsschrift ergeben, sind vom Gericht nicht zu beachten. Selbst mit einem allgemeinen Verweis in der Rechtsschrift auf eine Beilage oder mit der allgemei- nen Erklärung, dass eingereichte Akten als integrierender Bestandteil der Rechts- schrift gelten, wird der Behauptungslast nicht genügend nachgekommen (KUKO ZPO-Naegeli, 2. Aufl., Art. 221 N 27; ZK ZPO-Leuenberger, 2. Aufl., Art. 221 N 43). Dies soll auch i n Verfahren gelten, die von der sozialen Untersuchungsma- xime beherrscht sind und umso mehr, als die Parteien – wie hier – anwaltlich ver- treten sind. Es ist nicht Sache des Gerichts (sowie der Gegenpartei), sich die Grundlagen für den eingeklagten Anspruch aus den eingereichten Beilagen zu- sammenzusuche n (KUKO ZPO-Naegeli, 2. Aufl., Art. 221 N 27), und es hat ni cht von sich aus den Sachverhalt zu erforschen, wie die uneingeschränkte oder echte Untersuchungsmaxime das fordert (vgl. dazu etwa Art. 286 Abs. 1 ZPO). Die Beklagte kommt diesen Anforderungen offensi chtli ch ni cht nach; sie hat damit ihre neuen Suchbemühunge n ni cht genügend behauptet. Selbst wenn der An- hang I als integrierender Bestandteil der Berufungsschrift zu berücksichtigen wä- re, geht aus diesem auch ni cht hervor, wann di e Beklagte diese dort behaupteten Suchbemühunge n getäti gt hat, ob und wann sie sich für eines dieser Objekte be- worben hat und mit welchem Ergebnis und dabei namentlich, ob sie mit dem Vermieter Vertragsverhandlungen geführt hat, was die Gründe einer etwaigen Absage waren, i n welchem Status si ch di e Bemühungen ansonsten befinden etc. Sodann ist auch hier zu betonen, dass sich Suchbemühunge n allein mit dem Ei n-
reichen von Inseraten nicht dokumentieren lassen sowi e nur die konkret nachge- wiesenen Suchbemühungen und deren Resultat beurteilt werden können (ZK- Higi, Art. 272 N 245; SVIT-Kommentar, Das Schweizerische Mietrecht, 3. Aufl., Art. 272 N 41; vgl. auch E. II./2.3.3./d) vorne). 2.3.7. Fazi t Hi nsi chtli ch der Suchbemühunge n und Verhältnisse auf dem örtlichen Markt ist der Beklagten – im Einklang mit der Vorinstanz – eine mittlere Härte zuzubilligen. Damit wird auch dem Umstand, dass die Beklagte mit den Suchbemühungen al- lenfalls verspätet begonnen hat, genügend Rechnung getragen. 3. Interessenlage der Klägerin 3.1. Ebenso wie die Härtegründe der Beklagten sind auch die Interessen des Vermieters und damit der Klägerin zu prüfen. Die Vorinstanz erwog in ihrem ers- ten Urteil, die Klägerin habe die Sanierung der Schaufenster- und Elektroanlagen bereits im Zeitraum 2005 / 2006 durchführen wollen. Sie habe aber mit der Sanie- rung bis zum Auszug der Beklagten zuwarten wollen. Das Interesse der Klägerin am Auszug der Beklagten aus den Mieträumlichkeiten erweise sich als nicht dringlich (act. 1/28 E. III./3.4 .2.). Im ersten Berufungsverfa hre n blieb die Interes- senlage der Klägerin unangefochten (vgl. Rückweisungsbeschluss). Die Vorin- stanz hielt im hier angefochtenen Urteil unter Verweis auf das erste Urteil sowie den Rückweisungsbeschluss fest, die klägerischen Interessen seien nicht dring- lich (act. 65 E. II./3.6.6.). 3.2. Die Beklagte beanstandet, die Vorinstanz verweise bloss auf das erste Urteil, in welchem das Interesse der Klägerin als nicht dringlich bezeichnet wor- den sei. Nach der Beklagten seien die klägerischen Interessen nicht nur zeitlich nicht dringlich, sondern auch völlig untergeordnet, da weder Eigenbedarf noch ei- ne Realisierung eines bereits bewilligten Umbaus i m Raum stünden (act. 62 S. 12). 3.3. Die Klägerin führt zu ihrer Interessenlage aus, sie sei weiterhin daran inte- ressiert, die längst fälligen und aus Gründen der Sicherheit notwendigen Sanie-
rungsarbeiten im Bereich der elektrischen Einrichtung und der Schaufensterver- glasung vorzunehmen. Im Rahmen des vori nstanzli che n Verfahrens sei einläss- lich dargelegt worden, dass diese Arbeiten nicht ausgeführt werden könnten, so- lange die Beklagte im Mietobjekt ihr Geschäft betreibe (act. 72 Rz. 53). 3.4. Der (ersten) Beurteilung der Vorinstanz widersprach die Beklagte weder im ersten obergerichtlichen (vgl. Rückweisungsbeschluss) noch im zweiten erstin- stanzlichen Verfahren (vgl. act. 65 E. II./3.6.6.). Im vorliegenden Berufungsverfah- ren bestritt die Beklagte das Vorhandensein der Klägerinteressen ebenfalls nicht. Sie äussert sich nur zu deren Gewichtung. Es bleibt damit bei der Sachdarstel- lung, wie sie dem ersten Urteil des Mietgerichtes zugrunde lag. 4. Interessenabwägung und Erstreckungsdauer / Art der Erstreckung 4.1. Da auf der Beklagtenseite eine Härte und auf der Klägerseite ein Vermie- terinteresse vorhanden sind, ist – wie bereits vorstehend ausgeführt – sowohl für die Dauer als auch für die Art der Erstreckung eine Interessenabwägung vorzu- nehmen (vgl. E. II./1.1. vorne). 4.2. Eine einmalige (definitive) Erstreckung ist angezeigt, wenn im Zeitpunkt des Entscheids über das erste Erstreckungsbegehren klar ist, auf welchen Zeit- punkt hin der Mieter eine Ersatzlösung finden wird. Eine endgültige Erstreckung ist auch zu gewähren, wenn dies die Interessen des Vermieters gebieten oder wenn dem Vermieter eine weitere Fortsetzung des Mietverhältnisses aus anderen Gründen ni cht mehr zuzumute n i st. Gegen ei ne erstmali ge Erstreckung spri cht, dass nur schwer abgeschätzt werden kann, ob innert der gewährten Erstreckung ein geeignetes Ersatzobjekt gefunden werden kann und – namentli ch unter Be- rücksichtigung der Suchbemühungen des Mieters – zu einem späteren Zeitpunkt mit Blick auf die örtlichen Verhältnisse auf dem Immobilienmarkt zusätzliche An- haltspunkte zu erwarten si nd (SVIT-Kommentar, Das Schweizerische Mietrecht, 3. Aufl., Art. 272b OR N 4; BGer 4A_62/2010 E. 6.1.2. m.w.H., in: MRA 5/10 S. 212).
4.3. Die Vorinstanz führte in Bezug auf die Erstreckungsart und -dauer aus, die Beklagte habe sich bei der Suche nach einem Ersatzobjekt örtli ch zu sehr eingeschränkt und zeige sich allgemein als wenig flexibel. Es könne davon aus- gegangen werden, dass sie bei intensivierten geeigneten Suchbemühungen in absehbarer Zeit ein geeignetes Ersatzobjekt finden werde, weswegen eine defini- ti ve Erstreckung anzuordnen sei (act. 65 E. II./3.7.3.). 4.4. Die Beklagte beanstandet die mangelnde Berücksichtigung der Vermie- terinteressen. Die Vorinstanz habe nicht ansatzweise eine Interessenabwägung vorgenommen und die Interessen der Klägerin bzw. deren Gewi chtung ausser Acht gelassen (act. 62 S. 12). Bereits aus dem Grund, dass die klägerischen Inte- ressen ni cht nur zei tli ch ni cht dri ngli ch, sondern auch von untergeordneter Bedeu- tung seien, rechtfertige sich eine endgültige Erstreckung nicht. Ausserdem könne zurzeit weder über die Aussicht, neue Räumli chkei ten zu fi nden, noch über die Entwicklung der wirtschaftlichen Situation eine zuverlässige Prognose gemacht werden (act. 62 S. 11). 4.5. Die Klägerin führt aus, eine zweite Erstreckung sei nur unter der Voraus- setzung zulässig, dass die Beklagte alles ihr Zumutbare unternommen habe, um ei n Ersatzobjekt zu finden (Art. 272 Abs. 3 OR). Für die Beurteilung dieser Frage sei der gesamte Zeitraum zu berücksichtigen, in welchem nach Kenntnis der Be- endigung des Mietverhältni sses vernünfti gerwei se Suchbemühunge n hätten un- ternommen werden müssen. Es stehe bereits heute fest, dass die Beklagte die- sem Erfordernis nicht nachgekommen sei (act. 72 Rz. 56). Vorliegend seien keine oder ungenügende Suchbemühungen vorgenommen worden, weswegen zum ei- nen die Anwartschaft auf die Gewährung einer Mieterstreckung reduziert und zum anderen eine erstmalige Erstreckung ausgeschlossen werde. Es stehe bereits zum vornherein fest, dass eine zweite Mieterstreckung nicht gewährt werden kön- ne (act. 72 Rz. 56). 4.6. Nach dem oben Gesagten besteht auf Seiten der Beklagten eine auf die Stadtkreise 1, 2 und 6 bis 8 begrenzte Ortsgebundenheit, so dass eine gewisse Härte im Sinne des Gesetzes vorliegt (vgl. E. II./2.2. oben). Und i st i hr – auch un- ter Berücksi chti gung i hrer wi rtschaftli chen Verhältni sse und i hrer Suchbemühun-
gen eine insgesamt mittlere Härte zuzugestehen (vgl. E . II./2.1 bis 2.3 oben). Auf der Vermieterseite bestehen keine dringlichen Interessen. Immerhin ist hier zu be- rücksichtigen, dass die Beklagte bereits seit 2005/2006 von den Sanierungsplä- nen der Klägerin Kenntni s hatte, und sie seit dem 12. August 2011 wusste, dass das Mietverhältnis per 30. Juni 2012 enden würde (vgl. Rückweisungsbeschluss E. III./3.1 .3.). Die Beklagte konnte daher davon ausgehen, dass die Klägerin ein berechtigtes Interesse daran hat, diese Sanierungsarbeiten durchführe n bzw. auf einen im Voraus bekannten Termin hin organisieren zu können. Der Beklagten ist anzulasten, dass si e kei ne allzu i ntensi ven Suchbemühungen getätigt hat, und si e konnte keine Knappheit an geeigneten Objekten auf dem massgeblichen Miet- markt dokumentieren (vgl. E. II./2.3.7. vorne). Ausserdem ist die Beklagte nicht auf ein Ersatzobjekt angewiesen, das bestimmte Eigenschaften aufweisen muss und ni cht oft angeboten wird (vgl. E. II./2.3.4./d. vorne). Es ist daher ni cht zu be- anstanden, wenn die Vorinstanz davon ausgi ng, dass die Beklagte innert der ihr eingeräumten Erstreckungsfrist ein ihr zusagendes Ersatzobjekt findet, falls sie ih- re Suchbemühunge n verstärkt und si ch hi nsi chtli ch den Räumlichkeiten flexibler zeigt. Den Interessen der Beklagten hat die Vorinstanz mit der grosszügig auf die Hälfte der höchstmöglichen Dauer bemessenen einmaligen Erstreckung des Mietverhältnisses angemessen Rechnung getragen. Aus dem von der Beklagten zitierten Entscheid des Bundesgerichts vom 13. April 2010 (BGer 4A_62/2010, in: MRA 5/10 S. 207 ff.) lässt sich nichts zu i hren Guns- ten ableiten (vgl. act. 62 S. 11). Wohl hielt das Bundesgericht fest, es sei unsi- cher, wann die Beschwerdeführerin ein Ersatzobjekt finden werde, weshalb eine erstmalige Erstreckung angezeigt sei (MRA 5/10 E. 6.4. S. 214). Im dort beurteil- ten Fall ging es aber darum, und darin liegt der massgebliche Unterschied, dass die Vorinstanz gänzlich ausser Acht liess, dass die Mieterin ein Ersatzobjekt be- nötigte, das sehr spezifische Eigenschaften aufweisen musste (bestimmte Grös- se, Zulässigkeit von Lärmemissionen, erforderliche Bewilligung für die Installation von Spritzkabinen etc.), weshalb es höchst unsicher erschien, dass die Mieterin ein solches Ersatzobjekt innerhalb eines Jahres findet (MRA 5/10 E. 6.4. S. 213 f.). Überdies lässt sich aus der Argumentation der Beklagten nicht ableiten, die Vorinstanz sei bei der Beweiswürdigung und der Feststellung des Sachver-
halts in Willkür verfallen. Dergleichen ist zudem nicht ersichtlich. Das Mietverhält- nis war befristet. Die Beklagte als geschäftserfahrene juristische Person weiss somit seit Jahren um die Notwendigkeit eines Ersatzes. Aufgrund der dargelegten Situation ist einer definitiven Erstreckung gegenüber einer einstweiligen den Vor- zug zu geben, denn er ist den gesamten massgeblichen Umständen angemes- sen. D as führt zur Abwei sung der Berufung. III. Kosten- und Entschädigungsfolgen 1. Vorinstanzliches Verfahren 1.1. Die von der Vorinstanz festgesetzte Entscheidgebühr in Höhe von Fr. 17'500.– wurde in der Berufung nicht angefochten und ist ohne weiteres zu bestätigen. Zu berücksichtigen ist sodann die Entscheidgebühr gemäss Rückwei- sungsbeschluss i n Höhe von Fr. 3'000.– (vgl. Rückweisungsbeschluss Dispositiv- ziffer 2; act. 65 Dispositivziffer 2). Die auf einen Fünftel reduzierte erstinstanzliche Parteientschädigung von Fr. 6'000.– zuzügli ch 8% MwSt. blieb ebenfalls unbe- stritten und ist bezüglich ihrer gesamten Höhe von Fr. 30'000.– zu bestätigten. 1.2. In ihrem Eventualantrag rügt die Beklagte die vorinstanzliche Verteilung der vorgenannten Kosten im Verhältnis von 3/5 (Klägerin) zu 2/5 (Beklagte). Sie macht geltend, sie habe im ersten Berufungsverfahren bzw. Rückweisungsverfah- ren vollumfängli ch obsiegt, weshalb es sich rechtfertige, der Klägerin die Kosten im Umfang von 3/4 und ihr im Umfang von 1/4 aufzuerlegen (act. 62 S. 13). Dem- gegenüber erachtet die Klägerin die von der Vorinstanz vorgenommene Vertei- lung der Kosten als angemessen (act. 72 Rz. 58). 1.3. Die Beklagte macht – sinngemäss – nur geltend, die Vorinstanz habe ihr vollumfängliches Obsiegen im Rückweisungsverfahren ausser Acht gelassen. Ei- nen anderen Grund, weshalb die Kosten anders zu verteilen sind, bringt die Be- klagte ni cht vor. Nach Art. 104 Abs. 4 ZPO kann die obere Instanz in einem Rückweisungsent- scheid die Verteilung der Prozesskosten des Rechtsmittelverfahrens der Vor-
i nstanz überlassen. Erfolgt eine Rückweisung, weil die Vorinstanz die Beweisab- nahme zu ergänzen hat, so ist noch völlig offen, welche Partei am Schluss in der Sache obsiegen wird. Es macht daher Si nn, dass die Erstinstanz im neuen Ent- scheid auch die Prozesskosten des Rechtsmittelverfa hre ns verteilt, das zur Rückwei sung geführt hat. Dabei berücksichtigt die Vorinstanz den Prozessaus- gang in der Sache und nicht denjenigen in jenem Rechtsmittelverfahren, ansons- ten die Regelung von Art. 104 Abs. 4 ZPO keinen Sinn machen würde. Bezogen auf jenes Rechtsmittelverfahren wird das Unterliegerprinzip (Art. 106 Abs. 1 ZPO) mithin relativiert, indem nicht massgebend ist, welche Partei mit ihren Rechtsmit- telanträgen obsiegt hat, sondern welche Partei später mit ihren ursprünglichen Begehren in der Sache obsiegt (BGer 4A_364/2013, 4A_394/2013, 4A_396/2013 E. 15.4; BSK ZPO-Rüegg, 2. Aufl., Art. 104 N 7; Urwyler, DIKE-Komm-ZPO, Art. 104 N 6). Immerhin bleibt anzufügen, dass Art. 104 Abs. 4 ZPO als Kann- Vorschrift ausgestaltet ist. Die Rechtsmittelinstanz könnte demnach die Prozess- kosten des Rechtsmittelverfahrens auch selber verteilen, wenn besondere – hi er ni cht ersi chtli che – Gründe vorliegen, wie beispielsweise mut- oder böswilliges Prozessieren (ZK ZPO-Jenny, 2. Aufl., Art. 104 N 11). Nach dem Gesagten geht daher die Argumentation der Klägerin fehl. Im Lichte des Grundsatzes von Art. 106 Abs. 2 ZPO ist die Kosten- und Entschädi gungsre- gelung für das vorinstanzliche Verfahren, wie sie die Vorinstanz vorgenommen hat, ni cht zu beanstanden. D er Eventualantrag der Beklagten ist daher ebenfalls abzuweisen. 2. Berufungsverfahren 2.1. Die Gerichtskosten bemessen sich nach dem Streitwert, der sich gemäss Art. 91 Abs. 1 ZPO nach dem Rechtsbegehren bestimmt. Die Beklagte beziffert den Streitwert vor der Berufungsinstanz auf Fr. 123'612.– (act. 62 S. 3), und dem widersprach die Klägerin nicht (act. 72 Rz. 2). Ausgehend von diesem Streitwert resultiert gestützt auf §§ 12 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 4 Abs. 1 sowie § 7 lit. a GebV OG eine Entscheidgebühr von Fr. 6'500.– für das zweitinstanzliche Verfahren. Da die Beklagte im Berufungsverfahren vollumfänglich unterliegt, sind ihr die Ge- ri chtskosten i n Höhe von Fr. 6'500.– aufzuerlegen (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO) und
mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 6'500.– (act. 69) zu verrech- nen. 2.2. Die Parteientschädigung für das Berufungsverfahren ist ausgehend von einem Streitwert von Fr. 123'612.– i n Anwendung von §§ 13 Abs. 1 und 2 i.V.m. 4 Abs. 1 AnwGebV festzusetzen. Die Grundgebühr beträgt Fr. 12'300.– zuzügli ch 8% MwSt. Die Beklagte ist somit zu verpflichten, der Klägerin eine Parteientschä- digung von Fr. 12'300.– zuzügli ch 8% MwSt. zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 i.V.m. Art. 95 Abs. 1 lit. b und Abs. 3 ZPO). Es wird erkannt: Die Berufung wird abgewiesen, und das Urteil des Mietgerichtes Zürich vom 1. 6. November 2014 wird bestätigt. Die Entschei dgebühr für das vorliegende Berufungsverfahren wird auf 2. Fr. 6'500.– festgesetzt, der Beklagten und Berufungsklägeri n auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Die Beklagte und Berufungsklägerin wird verpflichtet, der Klägerin und Beru-3. fungsbeklagten für das vorliegende Berufungsverfahren eine Parteientschä- digung von Fr. 12'300.– und Fr. 984.– für die Mehrwertsteuer (8%), also total Fr. 13'284.– zu bezahlen.
Schri ftli che Mi ttei lung an 4. − die Parteien, an die Beklagte unter Beilage des Doppels von act. 72 und act. 73/1-5, − an das Mietgericht Züri ch, − an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzli che n Akten an di e Vori nstanz zurück. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist i nnert 5. 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde ri chten si ch nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 123'612.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r
Die Vorsitzende:
lic. iur. A. Katzenstein Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. O. Canal
versandt am: 28. April 2015