Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: NE250003-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Huizinga, Vorsitzender, Oberrichterin Dr. S. Scherrer und Oberrichter lic. iur. K. Vogel sowie Gerichtsschreiberin MLaw N. Paszehr Urteil vom 6. Mai 2025 in Sachen A._____ AG, Klägerin und Berufungsklägerin vertreten durch Rechtsanwalt Dr. X1._____ und / oder Rechtsanwältin MLaw X2., gegen B. SC, Beklagte und Berufungsbeklagte vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Y1., Y2. und / oder Rechtsanwalt MLaw Y3._____, betreffend negative Feststellungsklage gemäss Art. 85a SchKG (vorsorgliche Massnahmen) Berufung gegen einen Entscheid des Einzelgerichts für SchKG-Klagen am Bezirksgericht Zürich vom 27. März 2025 (FO240001-L)
Erwägungen: 1.1. Die Klägerin und Berufungsklägerin (fortan Klägerin) mit Sitz in Zürich ist ins- besondere darauf spezialisiert, Ferienhäuser online zur Miete anzubieten bzw. zu vermitteln. Die Beklagte und Berufungsbeklagte (fortan Beklagte) ist eine Genos- senschaft mit Sitz in C._____ und bezweckt, ihren Mitgliedern im Rahmen der von der Aufsichtsbehörde erteilten Konzessionen jeglichen Versicherungsschutz zu bieten. Im Verlauf der Vertragsbeziehungen wurde die Klägerin vom Unternehmen D._____, mit Sitz in Indien, übernommen (Urk. 7/1 Rz. 7 f.; Urk. 7/14 Rz. 6). Ge- genstand der von der Beklagten gegen die Klägerin in Betreibung gesetzten For- derung über Fr. 670'133.35 zzgl. Zins von 5 % seit 15. Juli 2023 sind Versiche- rungsprämien, die im Zusammenhang mit einem Versicherungskonzept stehen, bei dem die Klägerin Versicherungsprodukte der Beklagten an ihre Kunden vermittelt (Urk. 1 Rz. 17). Mit Eingabe vom 12. September 2024 machte die Klägerin eine negative Feststellungsklage im Sinne von Art. 85a SchKG bei der Vorinstanz an- hängig. Gleichzeitig beantragte sie die vorläufige Einstellung der Betreibung (Urk. 7/1 S. 2). Nach Abweisung des Antrags der Klägerin um superprovisorische Einstellung der Betreibung (Urk. 7/5), Durchführung der vorsorglichen Massnahme- verhandlung vom 5. November 2024 (Prot. I S. 4 ff.) und gescheiterten ausserge- richtlichen Vergleichsgesprächen (Urk. 2 S. 2) hiess die Vorinstanz mit Entscheid vom 27. März 2025 das Gesuch um vorläufige Einstellung der Betreibung im Um- fang von Fr. 20'884.40 gut. Im Umfang von Fr. 649'248.95 wies sie das Gesuch hingegen ab (Urk. 2 S. 6 = Urk. 7/33 S. 6). 1.2. Dagegen erhob die Klägerin mit Eingabe vom 14. April 2025 fristgerecht (vgl. Art. 314 Abs. 1 ZPO und Urk. 7/34) Berufung mit folgenden Anträgen (Urk. 1 S. 2): "1. In Gutheissung der vorliegenden Berufung sei Dispositivziffer 1 des Entscheides des Bezirksgerichts Zürich vom 27. März 2025 aufzu- heben und es sei demgemäss das Gesuch vom 12. September 2024 um vorläufige Einstellung der Betreibung Nr. ... des Betreibungsam- tes Zürich 8 vollumfänglich gutzuheissen. 2. Eventualiter sei in Gutheissung der vorliegenden Berufung Disposi- tivziffer 1 des Entscheides des Bezirksgerichts Zürich vom 27. März 2025 aufzuheben und die Angelegenheit zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen der Berufungsinstanz an die Vorinstanz zu- rückzuweisen.
2.1. Mit der Berufung können die unrichtige Rechtsanwendung und die unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Beru- fungsinstanz verfügt über eine umfassende Überprüfungsbefugnis über die Streit- sache, d.h. über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen, ein- schliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung (Angemessenheitsprüfung; BGer 5A_184/2013 vom 26. April 2013, E. 3.1). In der schriftlichen Berufungsbe- gründung (Art. 311 Abs. 1 ZPO) ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu betrach- ten ist bzw. an einem der genannten Mängel leidet. Das setzt (im Sinne einer von Amtes wegen zu prüfenden Eintretensvoraussetzung) voraus, dass der Berufungs- kläger die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, die er anficht, sich argumen- tativ mit diesen auseinandersetzt und mittels genügend präziser Verweisungen auf die Akten aufzeigt, wo die massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitun- gen und Einreden erhoben wurden bzw. aus welchen Aktenstellen sich der geltend gemachte Berufungsgrund ergeben soll. Die pauschale Verweisung auf frühere Vorbringen oder deren blosse Wiederholung genügen nicht (vgl. BGE 141 III 569 E. 2.3.3; BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 5A_751/2014 vom 28. Mai 2015, E. 2.1). Das vorinstanzliche Verfahren wird nicht einfach fortgeführt oder gar wiederholt, sondern der Entscheid des Erstgerichts aufgrund von erhobenen Beanstandungen überprüft. Was nicht oder nicht in einer den gesetzlichen Begründungsanforderun- gen genügenden Weise beanstandet wird, braucht die Rechtsmittelinstanz – zu- mindest, solange ein Mangel nicht geradezu offensichtlich ist – nicht zu überprüfen (BGE 144 III 394 E. 4.1.4). 2.2. Neue Tatsachen und Beweismittel (Noven) können im Berufungsverfahren nur unter den Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO berücksichtigt werden, d.h. wenn sie – kumulativ – ohne Verzug vorgebracht wurden (lit. a) und trotz zu- mutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (lit. b). Wer sich auf (unechte) Noven beruft, hat deren Zulässigkeit darzutun und ihre Voraussetzungen notwendigenfalls zu beweisen (BGE 143 III 42 E. 4.1; BGer 5A_86/2016 vom 5. September 2016 E. 2.1; je m.w.H.). Werden Tatsachenbehaup- tungen oder Beweisanträge im Berufungsverfahren bloss erneuert, ist unter Hin- weis auf konkrete Aktenstellen aufzuzeigen, dass und wo sie bereits vor Vorinstanz
eingebracht wurden; andernfalls gelten sie als neu (OGer ZH LB210053 vom 8. De- zember 2021 E. III. 4). 3.1. Art. 85a Abs. 2 SchKG sieht für die Klage nach Art. 85a SchKG ausdrücklich ein vorsorgliches Massnahmenverfahren vor, welches in den Grundzügen bereits in dieser Bestimmung geregelt ist und im Übrigen den Regeln über das summari- sche Verfahren nach den Art. 252 ff. ZPO untersteht. Abweichend von Art. 261 Abs. 1 ZPO schreibt Art. 85a Abs. 2 SchKG vor, dass eine vorläufige Einstellung der Betreibung nur erfolgen kann, wenn die Klage als "sehr wahrscheinlich begrün- det" erscheint. Mit diesem Erfordernis ging der Gesetzgeber über das regelmässig für den Erlass vorsorglicher Massnahmen vorgesehene Beweismass der überwie- genden Wahrscheinlichkeit hinaus und führte eine neue Kategorie des Glaubhaft- machens ein. Nicht erforderlich ist dabei, dass die Begehren des Schuldners offen- sichtlich begründet sind. Andererseits genügt fehlende Aussichtslosigkeit der Klage ebenfalls nicht. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist vorausgesetzt, dass "die Prozesschance des Schuldners als deutlich besser erscheinen muss als jene des Gläubigers" (BGer 4D_68/2008 vom 28. Juli 2008 E. 2; BGer 4A_286/2020 vom 25. August 2020 E. 3.1). Da es sich um eine vorsorgliche Massnahme handelt, hat das Gericht bei der Beurteilung der Prozesschancen in der Regel primär auf Urkunden abzustellen (Art. 254 ZPO; SK SchKG-Vock/Aepli, Art. 85a N 12). Der Gläubiger trägt grundsätzlich die Behauptungs- und Beweislast hinsichtlich der rechtsbegründenden und der Schuldner bezüglich der rechtshin- dernden und rechtsaufhebenden Tatsachen (vgl. zum Ganzen BSK SchKG I-Ban- gert, Art. 85a N 19 ff.; SK SchKG-Vock/Aepli, Art. 85a N 12 ff.; OFK SchKG-Kren Kostkiewicz, Art. 85a N 17; BGer 4A_286/2020 vom 25. August 2020 E. 3.1; BGer 4D_68/2008 vom 28. Juli 2008 E. 2; OGer ZH NP190029-O vom 13. Mai 2020 E. II.2). Es gilt die Verhandlungsmaxime gemäss Art. 55 Abs. 1 ZPO (Art. 255 ZPO e contrario). 3.2. Die Vorinstanz begründete die Abweisung des Gesuchs im Umfang von Fr. 649'248.95 zusammengefasst damit, dass die geltend gemachte Gegenforde- rung der Klägerin in Form von Schäden von EUR 127'738.74, welche ihr aufgrund der Nichtdeckung der Beklagten entstanden seien, weder hinreichend substantiiert
noch belegt sei, sodass eine Verrechnung mangels Fälligkeit ausgeschlossen sei. Ferner sei ein ausserordentlicher Kündigungsgrund weder hinreichend behauptet noch belegt worden, da die Klägerin die geltend gemachten Vertragsverletzungen der Beklagten ebenfalls weder hinreichend substantiiert noch belegt habe und die betriebenen Forderungen ohnehin die Versicherungsprämien von April 2023 bis und mit November 2023 und damit den Zeitraum von der geltend gemachten Kün- digung zum Gegenstand hätten (Urk. 2 S. 4). 3.3. Die Klägerin rügt, sie habe entgegen der Auffassung der Vorinstanz hinrei- chend dargetan, dass ihr aufgrund der unrechtmässigen Ablehnung unzähliger Ver- sicherungsfälle eine Gegenforderung zustehe, die zur Verrechnung gebracht wer- den könne. Zudem habe sie im Zusammenhang mit der sog. "Netto-Schaden- Quote" ("Net Loss Ratio") einen weiteren Gegenanspruch bzw. einen Prämienab- zug der Prämienforderung (Urk. 1 Rz. 22). 3.3.1. Im Einzelnen macht die Klägerin geltend, sie habe vor Vorinstanz darge- legt, dass die Beklagte willkürlich und wahllos Schadenansprüche von Eigentümern der vermieteten Ferienhäuser abgelehnt habe. Entsprechend hätten die Ferien- hauseigentümer die Ansprüche ihr gegenüber geltend gemacht. Zur Abwehr sol- cher Ansprüche sowie um ihre Reputation zu schützen, habe sie für Schäden im Umfang von mindestens EUR 194'215.– aufkommen müssen, die von der Beklag- ten hätten bearbeitet und reguliert werden sollen. Zum Zeitpunkt der Einreichung der vorliegenden Klage habe sich der Betrag noch auf EUR 127'738.74 belaufen (Urk. 1 Rz. 36). Zur Substantiierung der Berechtigung ihrer Schadenersatz- bzw. Gegenforderung habe sie vorinstanzlich ausgeführt, dass sie in Bezug auf die will- kürliche und wahllose Ablehnung von Schadensregulierungsansprüchen von Ei- gentümern der vermieteten Ferienhäuser die Beklagte mit E-Mail vom 2. November 2023 frühzeitig abgemahnt habe. Bereits zuvor habe sie in ihrer Korrespondenz vom 3. August 2023 deutlich gemacht, dass die Beklagte ihren Verpflichtungen hin- sichtlich der Abwicklung gemeldeter Schäden nicht vertragsgemäss nachkomme. Das Beratungsunternehmen E., dessen Handlungen und Aussagen der F. [Versicherung] und damit der zu dieser gehörenden Beklagten zuzurech- nen seien, habe ihr daraufhin bestätigt, dass die Abmahnung und die ihrerseits gel-
tend gemachte Forderung berechtigt seien und die Angelegenheit deshalb geprüft werde: "F._____ [Versicherung] confirms that they will look into the data sent to support D.'s request to get a repayment". Bereits diese ausdrückliche Aner- kennung der Ablehnungen unzähliger Schadensfälle durch die Hilfsperson der Be- klagten substantiiere und belege die Begründetheit ihrer Forderung. Die Erwägung der Vorinstanz, wonach ihr Gegenanspruch nicht substantiiert und belegt sei, er- weise sich demzufolge als unzutreffend (Urk. 1 Rz. 37 f.). 3.3.2. Die Klägerin machte mit ihrer Klage vom 12. September 2024 unter Ver- weis auf eine Liste "paid claimes" geltend, dass ihr ein Schaden in der Höhe von EUR 127'738.74 entstanden sei (Urk. 7/1 Rz. 28; Urk. 7/14). In dieser Liste wird der Schaden jedoch nicht ausreichend substantiiert. So ergeben sich aus dieser einzig die "Acco ID", die "Booking ID" sowie der bezahlte Betrag (Urk. 7/14). Anlässlich der Verhandlung vom 5. November 2024 reichte die Klägerin sodann eine achtsei- tige A3 Tabelle ein (Urk. 7/19/21; Prot. I S. 4). Die Vorinstanz hielt im angefochte- nen Entscheid mit Verweis auf ihren bereits an der Verhandlung gemachten Hin- weis fest, dass im summarischen Verfahren der Aktenschluss grundsätzlich nach einmaliger Äusserung eintrete und Noven daher nur noch im Sinne von Art. 229 Abs. 1 aZPO vorgebracht werden könnten (Urk. 2 S. 4; Prot. I S. 8). Dies wird von der Klägerin in ihrer Berufung nicht beanstandet. Inwiefern es sich bei dieser Ta- belle – welche im Berufungsverfahren nochmals in ergänzter Form eingereicht wurde (Urk. 5/6) –, um zulässige Noven handelt, führt die Klägerin nicht aus. Ent- sprechend haben diese Beilagen unberücksichtigt zu bleiben (vgl. oben E. 2.2). Weiter ergibt sich, entgegen der Ansicht der Klägerin, aus der von ihr zitierten E-Mail des Beratungsunternehmens E. vom 13. November 2023 keine Aner- kennung ihres Anspruchs gegenüber der Beklagten. So lässt sich dieser E-Mail einzig entnehmen, dass sie die gesendeten Daten prüfen werde. Soweit die Klägerin in ihrer Berufungsschrift ferner Ausführungen zur Anzahl der von der Beklagten angeblich ohne Grund abgelehnten Schadensfälle in den Jahren 2022/23 macht (Urk. 1 Rz. 39 f.), zeigt sie nicht auf, wo sie Entsprechendes bereits in den vorinstanzlichen Prozess einbrachte, bzw. weshalb ihr dies nicht möglich war, und dies ist auch nicht ersichtlich. Die diesbezüglichen Ausführungen und das
dazu offerierte Beweismittel (Urk. 5/7) sind daher im Berufungsverfahren nicht mehr zu berücksichtigen (vgl. oben E. 2.2). Ohnehin lässt sich mit diesen Vorbringen keine substantiierte Gegenforderung der Klägerin begründen. Auch betreffend die als Berufungsbeilage 8 (Urk. 5/8) eingereichte auszugsweise Korrespondenz unterlässt es die Klägerin, aufzuzeigen, inwiefern es sich hierbei um zulässige Noven handelt, weshalb auch diese Beilage und die diesbezüglichen Behauptungen (Urk. 1 Rz. 40) unberücksichtigt zu bleiben haben (vgl. oben E. 2.2). 3.3.3. Im Zusammenhang mit dem Prämienabzug infolge Unterschreitung der "Target Net Loss Ratio" moniert die Klägerin, dass sich die Vorinstanz mit diesem Einwand überhaupt nicht auseinandergesetzt habe. Die Parteien hätten in Sche- dule 7 des Master Distribution Agreement vorab die "Net Loss Ratio" wie folgt defi- niert: "Netto-Schaden-Quote = Summe der eingetretenen Schäden + verdiente Net- toprämie". Basierend darauf sei in Ziffer 5.2 des Insurance Agreement and Policy eine Ziel-Netto-Schaden-Quote ("Target Net Loss Ratio") von 67.15% vereinbart worden, welche mit Wirkung per 1. Februar 2022 auf 54% gesenkt worden sei. Liege die tatsächliche Schadenquote unter den Zielvorgaben, sei die Beklagte im Rahmen eines vertraglich vorgesehenen Prozesses verpflichtet, die Prämienforde- rung ihr gegenüber zu reduzieren bzw. einen Abzug zu gewähren. Die "Net Loss Ratio" habe im Geschäftsjahr 2022 bei 53.84% gelegen. Entsprechend wäre der vertraglich verbindlich vereinbarte Abzug zu gewähren gewesen. Der entspre- chende Betrag habe alleine in Bezug auf das Jahr 2022 EUR 157'931.– betragen. Die Bemessung für 2023 stehe noch aus (Urk. 1 Rz. 32–35). 3.3.4. Zutreffend ist, dass dem vorinstanzlichen Entscheid keine Erwägungen zur von der Klägerin behaupteten Rückvergütung zu entnehmen sind. Vor Vorinstanz machte die Klägerin jedoch auch einzig geltend, dass eine "Target Net Loss Ratio" von 54% vereinbart worden sei, ihr eine Rückvergütung im darauffolgenden Jahr zustehe, welche von den Prämien abzuziehen sei, wenn die tatsächliche Schaden- quote unter den Zielvorgaben liege und die Beklagte auch diesen vertraglichen Ver- pflichtungen nicht nachgekommen sei (Urk. 7/1 Rz. 32 f.). Welchen konkreten An- spruch sie hieraus ableitet, führte die Klägerin nicht aus. Damit handelte es sich auch diesbezüglich um eine unsubstantiierte Gegenforderung. Ihre erstmals im Be-
rufungsverfahren aufgestellten Behauptungen, die "Net Loss Ratio" habe im Ge- schäftsjahr 2022 bei 53.85% gelegen und dass ihr ein Anspruch von EUR 157'931.– zustehe, und die diesbezüglich eingereichte Berufungsbeilage 5 (Urk. 5/5) sind nicht mehr zu berücksichtigen, da die Klägerin nicht aufzeigt, inwie- fern es sich dabei um zulässige Noven handelt (vgl. oben E. 2.2). 3.3.5. Im Ergebnis fehlt es damit den Gegenforderungen der Klägerin – in Über- einstimmung mit der Vorinstanz – an einer ausreichenden Substantiierung. 3.4. Soweit die Klägerin zudem geltend macht, sie habe das Master Agreement sowie auch das Insurance Agreement and Policy am 28. November 2023 mit so- fortiger Wirkung gekündigt (Urk. 1 Rz. 28), ohne sich mit den diesbezüglichen Er- wägungen der Vorinstanz (Urk. 2 S. 4) auseinanderzusetzen, genügt sie den auf- gezeigten Rüge- und Begründungsanforderungen nicht (oben E. 2.1). Es ist daher nicht weiter darauf einzugehen. 3.5. Nach dem Gesagten erweist sich die Berufung der Klägerin als offensichtlich unbegründet, weshalb sie abzuweisen ist, soweit auf sie einzutreten ist, und der vorinstanzliche Entscheid ist zu bestätigen. 4.1. Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren ist ausgehend von einem Streitwert von Fr. 649'248.95 und gestützt auf § 4 Abs. 1 und Abs. 2, § 8 Abs. 1 sowie § 12 Abs. 1 und Abs. 2 GebV OG auf Fr. 3'000.– festzusetzen. Die Gerichts- kosten sind ausgangsgemäss der Klägerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). 4.2. Ferner ist die Klägerin in Anwendung von § 4 Abs. 1 und Abs. 2, § 9 und § 13 Abs. 1 und Abs. 2 AnwGebV zu verpflichten, der Beklagten für die Ausarbeitung der Stellungnahme zum Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen (Urk. 9) eine Parteientschädigung von Fr. 1'100.– zzgl. 8.1% MwSt. (Fr. 89.10) zu bezahlen. Es wird erkannt: 1.Die Berufung wird abgewiesen, soweit auf sie eingetreten wird, und der Ent- scheid des Einzelgerichts für SchKG-Klagen am Bezirksgericht Zürich vom 27. März 2025 wird bestätigt.
2.Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'000.– festgesetzt. 3.Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Klägerin auferlegt. 4.Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'189.10 zu bezahlen. 5.Schriftliche Mitteilung an die Parteien (an die Klägerin unter Beilage eines Doppels von Urk. 9), die Vorinstanz, das Konkursgericht Zürich zuhanden Ge- schäfts-Nr. EK241611-L und das Betreibungsamt Zürich 8, je gegen Emp- fangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück. 6.Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG betreffend einen Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 649'248.95. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 6. Mai 2025 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Der Vorsitzende: lic. iur. A. Huizinga Die Gerichtsschreiberin: MLaw N. Paszehr versandt am: ip