Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: NE170005-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent-Sørensen sowie Gerichtsschreiberin MLaw R. Schneebeli Beschluss vom 11. Dezember 2017
in Sachen
A._____, Kläger, Berufungskläger und Anschlussberufungsbeklagter
gegen
B._____, Beklagte, Berufungsbeklagte und Anschlussberufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
betreffend Negative Feststellungsklage (Art. 85a SchKG) / Rückweisung
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im ordentlichen Verfahren des Bezirksgerichtes Meilen vom 22. Dezember 2015; Proz. FO140002
Urteil der II. Zivilkammer des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 21. Juni 2016; Proz. NE160002
Urteil Bundesgericht vom 22. Mai 2017; Proz. 5A_625/2016
Erwägungen: I. 1. Die Parteien wurden mit Urteil vom 30. September 2014 geschieden. Mit bereits vor der Scheidung ausgestelltem Zahlungsbefehl vom 5. Dezember 2013 (Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes Pfannenstiel) betrieb die Beklagte den Kläger für ausstehenden Unterhalt im Betrage von Fr. 100'202.–, was zur Einlei- tung einer negativen Feststellungsklage durch den Kläger führte. Das Einzelge- richt im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Meilen hiess die Klage am 22. Dezember 2015 teilweise gut und stellte fest, dass die Forderung im Umfang von Fr. 54'760.– nicht bestehe. Dagegen erhoben beide Parteien Berufung. Der Klä- ger focht den erstinstanzlichen Entscheid im Betrage von Fr. 12'204.80 nicht an, so dass er in diesem Umfang in Rechtskraft erwuchs (NE160002 act. 46 S. 10). Mit Beschluss und Urteil vom 21. Juni 2016 erliess die Kammer die Fest- stellung, dass die in der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes Pfannenstiel be- triebene Forderung im Betrag von Fr. 87'997.20 nicht bestehe (act. 80 S. 32, Dis- positiv-Ziffer 1). Dieser Entscheid wurde ans Bundesgericht, II. zivilrechtliche Ab- teilung, weitergezogen, das mit Urteil vom 22. Mai 2017 die Beschwerde der Be- klagten guthiess, das Urteil der Kammer aufhob und die Sache zur neuen Ent- scheidung im Sinne der Erwägungen an die Kammer zurückwies (act. 79 S.11). 2. Mit Verfügung vom 15. August 2017 (act. 83) wurde den Parteien Gele- genheit gegeben, sich zur Frage zu äussern, wie sich die Tatsache auswirke, dass das Betreibung Pfannenstiel die der negativen Feststellungsklage zugrunde liegende Betreibung Nr. ... am Betreibungsregister als erloschen gestrichen habe (vgl. act. 93/1). Von beiden Parteien ging eine Stellungnahme ein. 3. Der Kläger stellte mit Eingabe vom 12. September 2017 folgende Begeh- ren (act. 91 S. 2) "1. Die Prozesskosten seien gemäss dem Beschluss und Urteil der II. Zi- vilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 21. Juni 2016; Proz. NE160002 zu verteilen.
ven Feststellungsklage (act. 92 Rz 7). Das Bundesgericht weise auf die Doppel- natur der negativen Feststellungsklage nach Art. 85a SchKG hin. Ein solches Ur- teil habe denn auch volle materielle Rechtskraft (act. 92 Rz 8). Es gebe einen ernstzunehmenden Teil der Lehre, die die Ansicht vertrete, dass eine solche Kla- ge, sei sie einmal angehoben, trotz Dahinfallens der Betreibung beurteilt werden sollte, womit sich das Bundesgericht nicht ernsthaft auseinander gesetzt habe (act. 92 Rz 9 und 10). Es sei augenscheinlich, dass die Parteien ein Feststel- lungsinteresse hätten, welches sich nicht auf die inzwischen erloschene Betrei- bung beschränke. Das ergebe sich schon aus der Formulierung des Rechtsbe- gehrens, dass die Schuld nicht mehr bestehe. Der Kläger behaupte nach wie vor, dass er seiner Unterhaltspflicht vollumfänglich nachgekommen sei und während drei Jahren hätten die Parteien durch alle Instanzen hindurch prozessiert und ins- besondere die Vorinstanz hätte sich detailliert mit den anrechenbaren Zahlungen und mit den offenen Unterhaltsbeiträgen auseinandergesetzt. Der Fall sollte daher nicht an den Start zurückversetzt werden (act. 92 Rz 11). Es werde daher unbe- dingt angeregt, die Berufung – trotz Erlöschens der Betreibung – materiell zu be- handeln (act. 92 Rz 13). Sofern die Kammer das Verfahren trotzdem abschreiben würde, wäre gleichzeitig auch das Urteil der Vorinstanz als Folge der Gegen- standslosigkeit abzuschreiben, weil die vorinstanzliche Feststellung sonst materi- elle Wirkungen und volle Rechtskraftswirkung hätte, wie sich aus 5P.337/2006 E. 4 ergebe (act. 92 Rz 13). Eine Abschreibung habe jedoch auch Folgen auf die Gerichtskosten und deren Verteilung und zwar für beide kantonalen Instanzen (act. 92 Rz 14). Für die Erledigung ohne Anspruchsprüfung sei die Gerichtsgebühr gemäss § 10 Abs. 1 GerGebV OGer bis zur Hälfte zu reduzieren. Die Kammer sei von einem Streitwert von 87'997.20 ausgegangen. Der Entscheid sei bekanntlich falsch gewesen und durch das Bundesgericht aufgehoben worden, was das vor- liegende Verfahren um ein Jahr verzögert habe. Die Reduktion um die Hälfte, d.h. auf maximal Fr. 4'000.– sei daher angemessen. Werde auch das erstinstanz- liche Verfahren abgeschrieben, so dränge sich auch dort eine Kostenreduktion auf (act. 92 Rz 15 f.). Die Prozesskosten seien nach Obsiegen und Unterliegen aufzuerlegen, bei Gegenstandslosigkeit richte sich die Verteilung nach Ermessen.
Diesbezüglich sei in Betracht zu ziehen, welche Partei Anlass zum Verfahren ge- geben habe, welches der mutmassliche Prozessausgang gewesen wäre und bei welcher Partei die Gründe, die zur Gegenstandslosigkeit geführt hätten, eingetre- ten seien (act. 92 Rz 18). Wenn sich die Kammer nicht mit der Berufung ausei- nandersetze, könne sie keine Prognose über den mutmasslichen Prozessaus- gang machen. Es scheine daher angezeigt, die (reduzierten) Kosten dem Beru- fungskläger aufzuerlegen, was dem anerkannten Grundsatz Rechnung trage, dass das Prozessrisiko vorab beim Kläger bzw. beim Rechtsmittelkläger liege. Das Erlöschen der Betreibung sei – wenn schon – dem Berufungskläger anzulas- ten, zumal dieser massiven Druck auf die Berufungsbeklagte ausgeübt habe. Ausserdem sei das Erlöschen der Betreibung auf die ungebührlich lange Verfah- rensdauer zurückzuführen. 5. Am 15. November 2017 wurde dem Kläger act. 92 und act. 93/1-2 und der Beklagten act. 91 zur Kenntnis zugestellt (act. 94/1-2). 6. Die Sache ist spruchreif. II. 1. Richtig ist, dass die Beklagte im bundesgerichtlichen Verfahren obsiegt und das Bundesgericht die Sache zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an die Kammer zurückgewiesen hat (act. 79 S. 11). Inzwischen ist allerdings die dem Verfahren zugrunde liegende Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes Pfan- nenstiel erloschen (act. 93/1; Verfügung des Betreibungsamtes Pfannenstiel mit der Abschreibung der Betreibung Nr. ... infolge Fristablaufs zur Stellung des Ver- wertungsbegehrens am Register des Betreibungsamtes mit "E"; Anordnung an das Grundbuchamt, die Verfügungsbeschränkung beim Grundbuchamt Männe- dorf nach Eintritt der Rechtskraft der betreibungsamtlichen Verfügung zu lö- schen), was eine neue Ausgangslage geschaffen hat. Die Parteien haben sich dazu geäussert (act. 91 und act. 92).
Meinung zu folgen, nach der es für die negative Feststellungsklage nach Art. 85a SchKG nach Wegfall der Betreibung kein Rechtsschutzinteresse mehr gibt. Publi- zierter Rechtsprechung – d.h. in die amtliche Sammlung aufgenommene Fälle des Bundesgerichts – wird von den unterinstanzlichen Gerichten in aller Regel ge- folgt, wofür Rechtseinheit und Rechtssicherheit sprechen (vgl. Max Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Auflage 1979, S. 4). Soll von einem bun- desgerichtlichen Präjudiz abgewichen werden, braucht es gute Gründe, die das oberste Gericht zu einer Abkehr vom Bisherigen veranlassen könnten, da ja – ge- rade wenn eine bundesgerichtliche Rechtsprechung besteht – mit der nahelie- genden Möglichkeit zu rechnen ist, dass ein solcher Entscheid von derjenigen Partei, die davon profitieren würde, weitergezogen wird. Was die Beklagte in die- sem Zusammenhang anführt, sind Meinungen von Autoren, die es bereits damals gab und denen das Bundesgericht seinerzeit, als es die Praxis zu Art. 85a SchKG begründete, nicht gefolgt ist, wenn auch nach der Ansicht der Beklagten aufgrund einer zu wenig vertieften Überprüfung. Ohne neuen Gesichtspunkt oder veränder- te Verhältnisse ist daher kein Umschwenken des Bundesgerichts zu erwarten, so dass die Kammer den vorliegenden Fall in Übereinstimmung mit dem bundesge- richtlichen Präjudiz entscheidet. 3. Gemäss Bundesgericht fehlt ohne gültige Betreibung das Rechtsschutzin- teresse an der Weiterführung der Betreibung (BGE 127 III 41 E. 4 c) und d)). Im vorliegenden Fall ist die Betreibung erloschen und damit das ursprünglich beste- hende Interesse dahingefallen, was zur Gegenstandslosigkeit führen muss (KuKo ZPO-Naegeli/Richers, 2. Auflage 2010, N. 1 und 8 zu Art. 242). 4. Die Beklagte weist für den vorliegenden Fall darauf hin, dass nicht etwa nur die Berufung dahinfalle, sondern dass die Gegenstandslosigkeit auch die Kla- ge betreffen müsse, weil sonst das Urteil des Einzelgerichtes im ordentlichen Ver- fahren des Bezirksgerichts Meilen vom 22. Dezember 2015 zu Unrecht bestehen bleiben würde (act. 92 Rz 13). In BGer 5P.337/2006 E. 4 führt das Bundesgericht dazu aus: "Die Klage nach Art. 85a SchKG weist indessen eine Doppelnatur auf. Sie bezweckt als materiell- rechtliche Klage auch die Feststellung der Nichtschuld bzw. der Stundung (Art. 85a Abs. 1 SchKG;
BGE 125 III 149 E. 2c S. 151; 127 III 41 E. 4a S. 43; 132 III 89 E. 1.1 S. 92). Hat das Gericht den Bestand oder Nichtbestand der Schuld festgestellt, dann wirkt diese Feststellung nicht nur für die Betreibung, in deren Rahmen die Klage eingereicht wurde, sondern sie hat wie ausgeführt materi- elle Wirkung auch auf zukünftige Betreibungen und tritt in volle Rechtskraft (BBl 1991 III 70; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7. Aufl., § 4 N. 48 und 49). Das Obergericht durfte deshalb die erstinstanzliche Feststellung, dass die Schuld von Fr. 4'984.-- nebst Zins und Kosten nicht bestehe, nicht in der Meinung bestehen lassen, das Interesse an de- ren Feststellung sei mit dem Dahinfallen der Betreibung ebenfalls dahingefallen. Vielmehr würde diese Feststellung in volle Rechtskraft erwachsen, wenn sie im vorliegenden Verfahren nicht be- seitigt würde. Indem das Obergericht die erstinstanzliche Feststellung bestehen liess, hat es eine formelle Rechtsverweigerung begangen (Art. 29 Abs. 2 BV). Es hätte die Nichtigkeitsbeschwerde vielmehr gutheissen und dafür sorgen müssen, dass die Feststellung (ohne Prüfung der Begrün- detheit) aufgehoben wird. Diese Folge kann je nach kantonalem Verfahrensrecht erreicht werden, indem das Obergericht die erstinstanzliche Feststellung selber aufhebt und die Feststellungsklage als gegenstandslos geworden abschreibt oder indem es die Sache zur Ausfällung eines Abschrei- bungsbeschlusses zurückweist. Wegen der kassatorischen Natur der staatsrechtlichen Beschwer- de ist dieser Frage nicht weiter nachzugehen. Es genügt vielmehr, den angefochtenen Entscheid gemäss Rechtsbegehren im anbegehrten Umfang aufzuheben". Richtig ist, dass das Urteil der Vorinstanz, würde es bestehen bleiben, Wir- kungen haben und in Rechtskraft erwachsen würde. Dabei ist allerdings zu be- achten, dass das vorinstanzliche Urteil im Betrage von Fr. 12'204.80, den der Kläger im Rahmen seiner Berufung nicht angefochten hat, rechtskräftig geworden ist, was gemäss Dispositiv-Ziffer 1 des Beschlusses der Kammer vom 4. April 2016 (NE160002 act. 46 S. 10) vorgemerkt wurde (act. 80 E. I/4.). In diesem Um- fang kann es daher im Nachhinein nicht aufgehoben werden, weil die Rechtskraft nicht nur die Parteien, sondern auch die Gerichte bindet. Entsprechend kann das Urteil des Bezirksgerichts Meilen, Einzelgericht im ordentlichen Verfahren, im Be- trage von Fr. 12'204.80 nicht mehr aufgehoben werden. Weil das Verfahren ge- genstandslos geworden ist, sind die Berufungen abzuschreiben. 5. Die Vorinstanz hat dem Kläger mit Ziff. 4 des Dispositivs eine Ordnungs- busse von Fr. 500.– auferlegt (Verfahren NE160002, act. 40 S. 26). Der Kläger hat diese Dispositiv-Ziffer 4 mit seiner Berufung (Verfahren NE160002, act. 38 S. 2) nicht angefochten, wobei davon bis anhin noch nicht Vormerk genommen worden ist. Mangels Anfechtung ist die Auferlegung der Ordnungsbusse ebenfalls
in Rechtskraft erwachsen, so dass das vorinstanzliche Urteil auch diesbezüglich nicht aufgehoben werden kann. III. 1. Gemäss Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO kann das Gericht die Prozesskosten bei Gegenstandslosigkeit nach Ermessen verlegen. Wird sowohl das vorinstanzli- che Verfahren wie das Berufungsverfahren aufgehoben, so betrifft dies die Kosten beider Instanzen. a) Der Kläger weist darauf hin, dass die Kammer aus den von ihm umfas- send beigebrachten Beweisen ersehen könne, dass die Forderung der Gegenpar- tei keine Substanz habe. Aufgrund der Sach- und Rechtslage gehe der Kläger davon aus, dass die Kammer bei nochmaliger Prüfung seinen damaligen Anträ- gen gefolgt wäre, so dass die Prozesskosten aus diesem Grund gemäss dem Ur- teil der Kammer vom 21. Juni 2016 zu verteilen seien (act. 91 S. 2). b) Die Beklagte erwähnt, dass die Gerichtskosten gemäss § 10 Abs. 1 Ger- GebV herabzusetzen seien, weil das Verfahren letztlich nicht zu einer Anspruchs- prüfung geführt habe. Der Streitwert betrage Fr. 87'997.20. Weiter sei zu berück- sichtigen, dass das Urteil der Kammer vom 21. Juni 2016 durch das Bundesge- richt als falsch aufgehoben worden sei, was das Verfahren um ein Jahr verzögert habe. Bei der Ermessensausübung betreffend Festsetzung und Auferlegung der Prozesskosten – Gerichtskosten und Parteientschädigung – könne im Sinne von Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO beachtet werden, welche Partei Anlass zum Verfahren gegeben habe, bei welcher Partei die Gründe für die Gegenstandslosigkeit einge- treten seien und wie der Prozess mutmasslich ausgegangen wäre. Da sich die Kammer – wenn sie sich nicht mit der Berufung auseinandersetzen sollte – keine Prognose zum Verfahrensausgang machen könne, seien die (reduzierten) Kosten beider Verfahren dem Kläger aufzuerlegen, was dem Grundsatz Rechnung trage, dass die klagende Partei bzw. der Rechtsmittelkläger das Prozessrisiko tragen müsse. Dieses Risiko beinhalte auch die Gefahr, dass bei Gegenstandslosigkeit für die Nebenfolgen aufgekommen werden müsse, sofern keine anderweitige Ver-
teilung naheliege. Aus neuerer Zeit stammt der zitierte Entscheid vom 28. Juli 2016 des Obergerichts Zürich (RT160019), wo im Zusammenhang mit einem Rechtsöffnungsverfahren festgehalten wurde, dass die Konkurseröffnung über den Schuldner in den Risikobereich jener Partei falle, die das allgemeine Pro- zessrisiko trage. 2. Vorliegend ist von folgenden Überlegungen auszugehen: Im vorinstanzli- chen, vollumfänglich durchgeführten und mit Urteil abgeschlossenen Verfahren haben die Parteien ungefähr je hälftig obsiegt und beide Parteien haben Berufung erklärt. Da die Kammer in der Sache nicht entscheidet, sind im Sinne der Ermes- sensausübung gemäss Art. 107 Abs. 1 lit. b ZPO die Kosten je hälftig aufzuerle- gen. Das erscheint auch in Anbetracht anderer Überlegungen angemessen. Im Zusammenhang mit negativen Feststellungsklagen nach Art. 85a SchKG ist nicht restlos klar, welche Partei das allgemeine Prozessrisiko trägt, weil hier die Einlei- tung der Zwangsvollstreckung – wenn es keinen Rechtsöffnungstitel gibt – der Ausgangspunkt ist und die negative Feststellungsklage sowohl als Reaktion auf die Einleitung der Betreibung als auch als eigener "Gegenangriff" verstanden werden kann. Die Parteien haben eine Teilvereinbarung über die Scheidungsfol- gen geschlossen (act. 2/f/68/2), worin in Ziff. 5 steht: "Die Parteien haben sich am 30. August 2013 darauf geeinigt, dass die eheliche Liegenschaft [...] bis spätes- tens 31. August 2014 verkauft wird." Ausserdem hat die Beklagte den Vertrag über den Verkauf der im Miteigentum stehenden ehemaligen ehelichen Liegen- schaft eingereicht (act. 93/2), woraus sich ergibt, dass eine Verfügungsbeschrän- kung infolge der Pfändung des hälftigen Miteigentumsanteils des Klägers im Grundbuch eingetragen war (S. 2) und dass sich sowohl der Kläger als auch die Beklagte als Verkäuferschaft vertraglich verpflichtet hatten, die Verfügungsbe- schränkungen nach BVG und die Verfügungsbeschränkung aus Pfändung bis zur Eigentumsübertragung zu löschen (vgl. act. 93/2 S. 9 Ziff. 14). Letztlich wurde mit der aus anderen Gründen durch das Betreibungsamt erfolgten Löschung die ge- meinsam übernommene vertragliche Verpflichtung aus dem Verkauf des Grund- stückes erfüllt, was eine reibungslose Abwicklung der im Miteigentum der Partei- en stehenden Liegenschaft ermöglichte, was – neben den bereits erwähnten Ar- gumenten – ebenfalls für die hälftige Kostenbeteiligung der Parteien spricht.
In konkreten Zahlen führt dies zu folgendem Ergebnis: Die Vorinstanz hat ursprünglich eine Entscheidgebühr von Fr. 8'760.–, die Kammer hat für das zweit- instanzliche Verfahren eine solche von Fr. 8'000.– erhoben. Die Beklagte weist darauf hin, dass bei Prozesserledigung ohne Anspruchsprüfung vorgesehen ist, die Kosten bis auf maximal die Hälfte zu reduzieren (§ 10 Abs. 1 GerGebV). An- gemessen erscheint deshalb eine Herabsetzung auf Fr. 4'500.– für das erstin- stanzliche und auf Fr. 4'500.– für das zweitinstanzliche Verfahren. Davon ist den Parteien jeweils je die Hälfte aufzuerlegen. Eine Parteientschädigung ist entspre- chend nicht auszurichten. Es wird beschlossen: 1. Es wird vorgemerkt, dass Ziff. 4 des Urteils des Bezirksgerichts Meilen, Ein- zelgericht im ordentlichen Verfahren, vom 22. Dezember 2015, (Ordnungs- busse von Fr. 500.–) in Rechtskraft erwachsen ist. 2. Das Urteil des Bezirksgerichts Meilen, Einzelgericht im ordentlichen Verfah- ren, vom 22. Dezember 2015 wird aufgehoben, soweit es den Nichtbestand der Forderung in der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes Pfannenstiel im Betrage von mehr als Fr. 12'204.80 feststellt. 3. Die Berufungen werden abgeschrieben. 4. Die erstinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 4'500.– festgesetzt. 5. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 4'500.– festgesetzt. 6. Die Gerichtskosten für beide Instanzen werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt. 7. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 8. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, sowie an das Bezirksgericht Meilen, Einzelgericht im ordentlichen Verfahren und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück. 9. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 87'997.20. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw R. Schneebeli
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