Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: NE170001-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. i ur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. i ur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichterin lic. i ur. M. Stamm- bach sowie Gerichtsschreiberin lic. i ur. O. Canal Urteil vom 25. April 2017
i n Sachen
A._____ AG, Beklagte und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
B._____ Switz erland AG, Klägerin und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwälti n D r. i ur. Y._____
betreffend Kollokationsklage / Rückweisung
Berufung gegen ein Urteil des Einzelrichters des Bezirksgerichtes Affoltern vom 27. Januar 2016; Proz. FB060009
Beschluss der II. Zivilkammer des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 24. Mai 2016; Proz. NE160004
Urteil Bundesgericht vom 19. Dezember 2016; Proz. 5A_485/2016
Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2 und act. 59 S. 2) " 1. Es sei das Konkursamt Affoltern am Albis gerichtlich anzuweisen, die Forde- rung der Beklagten im Betrag von CHF 95'000.00 aus dem Kollokationsplan i m Konkurs der Konkursi ti n C._____ AG, ... [Ort], zu wei sen;
Berufungsanträge: (act. 104 S. 2) " Das Urteil vom 27. Januar 2016 sei aufzuheben. Die Sache sei an die erste In- stanz zurückzuwei se n mi t der Anweisung, eine mündliche Replik/Duplik − Ver- handlung durchzuführen. Mit Kosten und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Berufungsbeklagten." Beschluss der II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 24. Mai 2016 (NE160004): (act. 109 = act. 121) 1. Auf die Berufung wird nicht eingetreten. 2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird auf Fr. 4'250.– festgesetzt. 3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Berufungskläge- rin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. 4. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 5. [Mitteilungen] 6. [Rechtsmittelbelehrung] Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts vom 19. Dezember 2016 (act. 119 = act. 122) 1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und der Beschluss des Ober- gerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 24. Mai 2016 aufgehoben. Die Angelegenheit wird an das Obergericht zur weiteren Behandlung im Sinne der Erwägungen zurückgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 5'000.– werden der Beschwerdegegnerin aufer- legt. 3. Die Beschwerdegegnerin hat die Beschwerdeführerin mit Fr. 5'000.– zu ent- schädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Erwägungen: 1. Im Konkurs der C._____ AG in Liquidation verlangte die Klägerin und Beru- fungsbeklagte (nachfolgend Berufungsbeklagte) – eine Konkursgläubigerin – mit Klage vom 6. April 2006, das Konkursamt Affoltern am Albis sei anzuweisen, die Forderung der Beklagten und Berufungsklägerin (nachfolgend Berufungsklägerin) im Betrag von Fr. 95'000.– aus dem Kollokationsplan zu weisen. Eventualiter sei das Konkursamt anzuweisen, die grundpfandgesicherte Forderung der Beru- fungsklägerin im Betrag von Fr. 95'000.– im jetzt kollozierten Rang aus dem Las- tenverzeichnis/Kollokationsplan zu weisen und als Forderung der dritten Klasse aufzunehme n (vgl. act. 1 und act. 59). Wegen eines Aberkennungsprozesses zwischen der C._____ AG (i n Konkurs) und der Berufungsbeklagten sistierte die Vori nstanz das Verfahren während Jah- ren (2006-2013). Nach Aufhebung der Sistierung hiess die Vorinstanz die Klage mit Urteil vom 27. Januar 2016 gut und wies die Forderung der Berufungsbeklag- ten aus dem Kollokationsplan (vgl. act. 91 = act. 99 = act. 105, nachfolgend zitiert als act. 105). 2. Dagegen erhob die Berufungsklägerin Berufung bei der Kammer, mit wel- cher sie die Rückweisung an die Vorinstanz verlangte. In ihrer Begründung mach- te sie im Wesentli chen eine Verletzung des Anspruchs auf ein öffentli ches und mündli ches Verfahren und des rechtlichen Gehörs sowie der richterlichen Frage- pflicht geltend (vgl. act. 104). Die Kammer stellt in ihrem Entscheid vom 26. Mai 2016 zum einen fest, dass die Vori nstanz den Grundsatz der Öffentlichkeit verletzt habe, weil sie verpflichtet gewesen wäre, zumindest einen der beiden Vorträge i m Si nne von § 121 ZPO/ZH mündli ch durchzuführe n (vgl. act. 121 S. 17). Zum anderen hielt sie fest, dass die Vori nstanz – unabhängig von der Mündlichkeit oder Schriftlichkeit des Verfahrens – die richterliche Fragepflicht gemäss § 55 ZPO/ZH verletzt und dadurch der Be- rufungsklägerin das rechtliche Gehör verweigert habe (vgl. act. 121 S. 23). Sie li ess i n i hrem Entschei d jedoch offen, ob die genannten Verfahrensmängel geheilt
werden könnten, da mangels Berufungsantrag in der Sache auf die Berufung oh- nehi n nicht einzutreten sei (vgl. act. 121 E. 3. und E. 4 S. 25 f.). 3. Das Bundesgericht hat die dagegen erhobene Beschwerde mit Urteil vom 19. Dezember 2016 teilweise gutgeheissen und den Entscheid der Kammer vom 24. Mai 2016 aufgehoben. Es hat erwogen, es sei nicht strittig, dass das Bezirks- gericht (= Vorinstanz) sowohl das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin (= Be- rufungsklägeri n) als auch i hren Anspruch auf ei n öffentli ches Verfahren verletzt habe. Die Verletzung des rechtlichen Gehörs stehe dabei im Vordergrund. Ange- sichts der Rechtsnatur der Gehörsrüge sei das Obergericht voreilig auf die Beru- fung nicht eingetreten. Stelle die Rechtsmittelinstanz eine Verletzung des rechtli- chen Gehörs fest, so sei ihr Urteil in der Regel kassatorischer Natur. Nur bei Hei- lung der Verletzung könne die Rechtsmittelinstanz reformatorisch entscheiden. Für die blosse Feststellung einer Gehörsverletzung, die daraus folgende Aufhe- bung des angefochtenen Urteils und die Rückweisung der Sache an die Vor- instanz sei ein reformatorischer Antrag nicht erforderlich. In diesem Fall werde ein reformatorisches Urteil, das einen reformatorischen Antrag erfordere, gerade ni cht gefällt. Die Frage, ob ein reformatorisches Begehren vorliege, stelle sich für die Rechtsmittelinstanz erst dann, wenn sie eine Heilung der Gehörsverletzung in Be- tracht ziehe, d.h. wenn sie selber reformatorisch entscheiden wolle (vgl. act. 122 E. 2.3.S. 7 f.). Das Obergericht – so das Bundesgericht weiter – habe lediglich abstrakt einige Ausführungen zu den Möglichkeiten der Heilung gemacht. Es habe sich aber nicht dazu geäussert, wie schwer die Gehörsverletzung wiege, und es habe auch ni cht konkret festgehalten, dass es tatsächlich zu einer Heilung schreiten würde, wenn ein genügender Antrag vorliegen würde. Entsprechendes gelte für die festgestell- te Verletzung des Anspruchs auf ei ne öffentli che Verhandlung. Es stehe mi thi n noch gar nicht fest, ob die Berufung der Beschwerdeführerin (= Berufungskläge- rin) eines reformatorischen Antrags bedurft hätte (vgl. act. 122 E. 2.3. S. 8). 4. Zur Behandlung der Rückweisung wurde ein neues Verfahren eröffnet (Ge- schäfts-Nr. NE170001). Mit der Aufhebung des Entscheids vom 24. Mai 2016 und der Rückweisung wurde das Verfahren in den Stand versetzt wie es vor der Ur-
teilsfällung war. Demzufolge wurde mit Verfügung vom 20. Februar 2017 der Be- rufungsbeklagten Frist zur Erstattung der Berufungsantwort angesetzt, die recht- zeitig erstattet wurde (vgl. act. 126-128). Sie stellt folgende Anträge (vgl. act. 128 S. 2): " 1. Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist; 2. Eventualiter: Die Kollokationsklage der Klägerin und Berufungsbeklagten vom 6. April 2006 sei gutzuheissen, mit dem folgenden Rechtsbegehren: a) Es sei das Konkursamt Affoltern am Albis gerichtlich anzuweisen, die For- derung der beklagten Partei im Betrag von CHF 95'000.00 aus dem Kollo- kationsplan im Konkurs der Konkursitin C._____ AG, ..., zu weisen; b) Eventualiter: Es sei das Konkursamt Affoltern am Albis gerichtlich anzu- weisen, die grundpfandgesicherte Forderung der beklagten Partei im Be- trag von CHF 95'000.00 im jetzt kollozierten Rang aus dem Lastenver- zeichnis/Kollokationsplan im Konkurs der Konkursitin C._____ AG, ..., zu weisen und als Forderung der III. Klasse aufzunehmen. alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. Mehrwertsteuerzuschlag von 5.6%) für die Verfahren beider Instanzen zulasten der Beklagten und Beru- fungsklägerin." 5. Gemäss Rückweisungsentscheid des Bundesgerichts hat sich die Kammer darüber zu äussern, ob die festgestellten Verfahrensmängel geheilt werden könn- ten (vgl. act. 122 E. 2.3. S. 8). In Bezug auf die Verletzung der richterlichen Fra- gepflicht erwog die Kammer in ihrem Entscheid vom 26. Mai 2016 Folgendes (vgl. act. 121 S. 21-24): "[...] Die richterliche Fragepflicht gemäss § 55 ZPO/ZH gilt unabhängig von der Verfah- rensart und die Verletzung der Pflicht kommt einer Verweigerung des rechtlichen Gehörs gleich (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 1997, N. 1 zu § 55 ZPO/ZH). Sie kommt nicht zur Anwendung, wenn eine Partei bewusst jede nähere Erklärung zu einem bestimmten Punkt ablehnt (Frank/ Sträuli/Messmer, a.a.O., N. 3 zu § 55). Die Praxis geht davon aus, dass die Fragepflicht des Richters entfalle, wenn die Gegenpartei bereits erfolglos auf den Mangel unvollstän- diger Angaben hingewiesen hat (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N. 7 zu § 55). Die Fra-
gepflicht ist nicht auf das mündliche Verfahren beschränkt, sondern besteht auch im schriftlichen (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N. 19 zu § 55). e) Ausgangspunkt ist, dass die Berufungsklägerin im erstinstanzlichen Verfahren nicht anwaltlich vertreten war. Sie hat offensichtlich das System der Kollokationsklage nach Art. 250 Abs. 2 SchKG nicht verstanden, das von ihr (als beklagte Partei) den vollen Beweis für die behauptete Forderung verlangt (BSK SchKG II-Hierholzer [2. Auflage 2010], N. 61 zu Art. 250), was ungewöhnlich ist. Ihr diesbezügliches Argumentarium be- ruht im wesentlichen darauf, dass das Konkursamt die Forderung bei der Eingabe im Kol- lokationsplan zugelassen und dass das Steueramt Bilanz und Erfolgsrechnung akzeptiert habe. Dass die Prüfung der Anmeldung in den Kollokationsplan durch die Konkursverwal- tung gemäss Art. 245 SchKG lediglich summarisch erfolgt und den Richter in keiner Wei- se bindet, kann einem Laien unbekannt sein und für ihn dürfte das auch verwirrlich sein, weil es durchaus auch eine Domäne gibt, in der die Konkursverwaltung verbindliche Ent- scheidungen fällen muss und kann. Dass die Steuerbehörden bei steuerrechtlichen Ent- scheiden anders fokussieren und dass privates Recht und öffentliches Recht kein ge- schlossenes System ist, muss einem Juristen bekannt sein, einem Laien hingegen nicht. Und auch die Tatsache, dass unrevidierte Jahresabschlüsse zivilprozessrechtlich ledig- lich Parteibehauptungen darstellen, auch wenn sie von der Steuerbehörde gegebenen- falls akzeptiert worden sind, gehört sicher nicht zum Allgemeinwissen. Wenn gesagt wird, dass Parteien, die bewusst eine nähere Erklärung zu einem bestimmten Punkt verwei- gern, keinen Anspruch auf richterliche Befragung haben, ist das an sich richtig, ist aber im vorliegenden Fall anders einzuordnen, als Frank/Sträuli/ Messmer (a.a.O., N. 3 zu § 55) dies tun. Wer – aus Rechtsunkenntnis – überzeugt ist, dass er nicht mehr tun muss und deshalb auch nicht mehr tut, ist kein Fall, bei dem die richterliche Fragepflicht unmit- telbar entfällt, sondern ein Fall, in dem der Richter zunächst eine laienverständliche Er- klärung dafür geben muss, warum die falsche Annahme nicht zutrifft, gefolgt von allen- falls sachdienlichen Fragen. Für die identische Problematik nach der schweizerischen ZPO weist KuKo-ZPO-Oberhammer (2. Auflage 2014), N. 4 zu Art. 56 pointiert auf das sich hier stellende Problem hin, wenn er schreibt: "Versteht eine Partei gar nicht, was aus Perspektive des Gerichts relevant ist, so wird ihr lediglich formal, aber nicht inhaltlich das rechtliche Gehör gewährt. Geboten ist aber – wie dies insb. in Art. 6 Abs. 1 EMRK zum Ausdruck kommt, eine «faire» Äusserungsmöglichkeit, was voraussetzt, dass die Partei- en verstehen, worum es im Prozess überhaupt geht" (vgl. auch BK-Hurni, Art. 56 N 3:
«sehenden Auges scheitern lassen»; a.A. Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger/ Sutter-Somm/von Arx, Art. 56 N 12). Erst wenn die betreffende Partei trotz korrektem ge- richtlichen Vorgehen ihre Haltung nicht ändert, hat sie die Folgen davon zu tragen. Der all gemein gehaltene standardisierte Hinweis, wie ihn die Vorinstanz gegeben hat, genügt jedenfalls dann nicht, wenn offensichtlich ist, dass die Laienpartei daraus nicht die richti- gen Schlüsse zieht bzw. ziehen kann. Die Vorinstanz hat in ihrem Entscheid erwähnt, das die Gegenpartei die Berufungs- klägerin auf die unzureichende Substantiierung hingewiesen habe (act. 105 E. 2.17). Das trifft zu, ebenso wie der Hinweis auf die Rechtsprechung (act. 105 E. 2.16), wonach der durch die Gegenpartei erfolgte Substantiierungshinweis die Aufforderung der Gerichte ersetzt. Was unter Rechtskundigen klarerweise gelten muss und auch gilt, trifft für eine Laienpartei allerdings nicht in gleicher Weise zu. Ihr ist es nicht zu verdenken, wenn sie ihrer anwaltlich vertretenen Gegnerin nicht traut und – nachvollziehbar – davon ausgeht, dass diese ihre eigenen Interessen wahrnimmt, und sie möglicherweise "über den Tisch" gezogen werden könnte. Zusammenfassend ergibt sich daraus, dass die Vorinstanz, un- abhängig von der Mündlichkeit oder Schriftlichkeit des Verfahrens die richterliche Frage- pflicht von § 55 ZPO/ZH verletzt hat, womit der Berufungsklägerin das rechtliche Gehör verweigert wurde (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N. 1 zu § 55 ZPO/ZH)." Nach dem Dargelegten liegt dem Urteil der Vorinstanz vom 24. Mai 2016 ei n schwerwiegender Verfahrensmangel zugrunde. Die Berufungsklägerin hat i m vor- i nstanzli chen Verfahren in materieller Hinsicht, d.h. in Bezug auf ihre Forderung, noch nichts vorgebracht bzw. behauptet. Ihr Antrag auf Klageabweisung ist damit unbegründet geblieben. Die Heilung der Gehörsverletzung, mithin di e D urchfüh- rung ei ner Verhandlung zwecks Ausübung der richterlichen Fragepflicht durch die Berufungsinstanz ist nicht angezeigt, denn zum ei nen könnte si ch di e Berufungs- klägerin nur im Rahmen von Art. 317 ZPO äussern und zum anderen haben die Parteien Anspruch auf den Instanzenzug . Obwohl der Prozess seit 2006 hängig ist, stellt die Rückweisung keinen formalistischen Leerlauf bzw. keine unnöti ge Verzögerung dar, wird doch der Berufungsklägerin erstmals in einer ihr verständ- lichen Weise Gelegenheit geboten, den Bestand und die Höhe ihrer kollozierten Forderung substantiiert darzutun und gegebenenfalls zu beweisen und damit ih- ren Antrag auf Abweisung der Klage zu begründen. Der vori nstanzli che Entscheid ist demnach aufzuheben und di e Sache zur D urchführ ung ei ner Verhandlung und
Wahrung der richterlichen Fragepflicht sowie zur neuen Entscheidung an die Vor- i nstanz zurückzuwei sen. 6. Ist der Prozess zur Ergänzung des Verfahrens und zu neuem Ent- scheid an die Vorinstanz zurückzuweisen, so ist das angefochtene Urteil auch hi nsi chtli ch der Kosten- und Entschädigungsfolgen aufzuheben und die Vor- instanz wird neu darüber zu befinden haben. Festzusetzten ist heute einzig die Entscheidgebühr für das zweitinstanzliche Verfahren, und zwar i n Anwendung von § 12 Abs. 1-2 i.V.m. § 4 Abs. 1 und 2 und § 10 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 1'500.–. Die Gerichtskosten sind mit dem von der Berufungsklägerin – im Verfahren NE160004 – geleisteten Vorschuss von Fr. 8'500.– zu verrechnen (Art. 111 Abs. 1 ZPO). Der Entscheid über die Verteilung der Gerichtskosten und damit über eine allfällige Ersatzpflicht nach Art. 111 Abs. 2 ZPO wird der Vor- instanz überlassen (Art. 104 Abs. 4 ZPO). Für das zweitinstanzliche Verfahren ist gestützt auf §13 Abs. 1 und 4 i.V.m. § 4 Abs. 1 und 2 AnwGebV eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.– zuzügli ch allfäl- liger Mehrwertsteuer festzusetzen (vgl. act. 104 und act. 128). Der Entscheid über die Verteilung der Parteientschädigung wird der Vorinstanz überlassen (Art. 104 Abs. 4 ZPO). Es wird erkannt: 1. Das Urteil des Einzelrichters des Bezirksgerichtes Affoltern vom 27. Januar 2016 wird aufgehoben und die Sache zur D urchführ ung ei ner mündli chen Verhandlung und Wahrung des rechtli chen Gehörs sowie zu neuer Ent- scheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'500.– festgesetzt und mit dem von der Berufungsklägerin geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. 3. Die Parteientschädigung für das zweitinstanzliche Verfahren wird auf Fr. 2'500.– zuzügli ch allfälliger Mehrwertsteuer festgesetzt.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. O. Canal
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