Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: NE110009-O/U.doc
Mitwirkend: Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Oberrichterin Dr. D. Scher- rer und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Subotic Urteil und Beschluss vom 8. November 2012
in Sachen
Masse en faillite ancillaire de A._____ SA, Klägerin und Berufungsklägerin
vertreten durch Fürsprecher X1._____ und / oder Rechtsanwalt lic. iur. X2._____
gegen
Nachlassmasse der B._____ AG in Nachlassliquidation, Beklagte und Berufungsbeklagte
vertreten durch die Koliquidatoren: Rechtsanwalt lic. iur. Y1._____ sowie Rechtsanwalt Prof. Dr. iur. Y2._____
diese vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Z1._____ und / oder Rechtsanwalt lic. iur. Z2._____
betreffend Kollokation (ungesicherte Forderung in der Nachlassliquidation der B._____ AG)
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts am Bezirksgericht Zürich vom 22. Februar 2011 (FB060046)
Rechtsbegehren: "Die Forderung der Klägerin gemäss Forderungseingaben vom 29. Januar 2002 und 19. April 2006, Kollokationsnummer ..., Forde- rung aus Agreement vom 2. August 2001, Ziff. 2.1., nicht erfolgte Libe- rierung, Schadenersatz infolge Vertragsverletzung, aus Art. 530 belg. Code des Sociétés, unerlaubter Handlung/faktischer Organschaft im Betrag von CHF 4'250'226'925.00 sei über die mit Verfügung Nr. ... vom 18. Juli 2006 des Liquidators Y1._____ bereits kollozierten CHF 397'115'192.55 hinaus im Umfang von weiteren CHF 230'835'000.00, somit im Gesamtbetrag von CHF 627'950'192.55 zuzulassen und im Kollokationsplan der B._____ AG in Nachlassliquidation zu kollozieren, unter Kosten und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten." (Urk. 1 S. 2; Urk. 31 S. 2)
Urteil des Einzelgerichts am Bezirksgericht Zürich vom 22. Februar 2011: 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 300'000. 3. Die Gerichtsgebühr wird der Klägerin auferlegt. 4. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Prozessentschädigung von CHF 286'806 zu bezahlen. Diese wird aus der vorhandenen Kaution ge- deckt. Die restliche Kaution wird zur teilweisen Deckung der Gerichtsgebühr verwendet. (5./6. Mitteilungen, Rechtsmittel)
Berufungsanträge:
der Klägerin und Berufungsklägerin (Urk. 121 S. 2):
"1. Hauptantrag
Das angefochtene Urteil sei vollumfänglich aufzuheben und die Streitsache sei zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
2.1 Es sei festzustellen, dass das Urteil vom 27. Januar 2011 der Cour d'appel de Bruxelles, 9ème chambre (R.G.: 2004/AR1114 et 2004/AR1190, nachfolgende Beilage XX1.6) bezüglich dessen Dispositiv Ziff. 7.a) und b) in der Schweiz aner- kannt wird.
2.2 Das angefochtene Urteil sei vollumfänglich aufzuheben und in Gutheissung der Klage sei die Forderung der A._____ SA in Konkurs gemäss Forderungseingaben vom 29. Januar 2002 und 19. April 2006, Kollokationsnummer ..., über die mit Verfügung Nr. ... vom 18. Juli 2006 des Liquidators Y1._____ bereits kollozierten CHF 397'115'192.55 hinaus im Umfang von weiteren CHF 230'835'000.00, somit im Gesamtbetrag von CHF 627'950'192.55 zuzulassen und im Kollokationsplan der B._____ AG in Nachlassliquidation zu kollozieren,
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. MWSt) zu Lasten der Beklag- ten und Berufungsbeklagten."
der Beklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 144 S. 2):
"1. Es sei die Berufung abzuweisen und das vorinstanzliche Urteil zu bestäti- gen.
Eventualiter sei Eventualantrag 2.1 abzuweisen;
Subeventualiter sei das Berufungsverfahren zu sistieren, bis in Belgien über das Urteil der Cour d'appel de Bruxelles, 9ème chambre (R.G.: 2004/AR1114 et 2004/AR1190) vom 27. Januar 2011 eine letztinstanzliche rechtskräftige Entscheidung der Cour de Cassation vorliegt.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Klägerin."
Erwägungen: I. Mit Entscheid des Handelsgerichts Brüssel vom 7. November 2001 wurde über die belgische Luftfahrtgesellschaft A._____ SA ("A._____ SA") der Konkurs eröffnet. Die Klägerin ist die schweizerische IPRG-Konkursmasse dieses Konkur- ses (Art. 170 IPRG). Die B._____ AG war eine am 17. Dezember 1997 gegründe- te 100 %ige Tochtergesellschaft der C.. Diese war im Jahre 1997 durch Änderung der Firma aus der D.-Aktiengesellschaft hervorgegangen und be- zweckte den Erwerb, die Verwaltung und das Veräussern von Beteiligungen, ins- besondere im Bereich Luftverkehr. Am 5. Oktober 2001 wurde der B._____ AG die provisorische Nachlassstundung bewilligt und am 20. Juni 2003 der Nachlass- vertrag mit Vermögensabtretung bestätigt. Die Beklagte ist die Masse der B._____ AG in Nachlassliquidation. Im Nachlassverfahren der Beklagten gab die Klägerin Forderungen von ins- gesamt CHF 4'250'226'925.– ein, welche von den Liquidatoren der Beklagten im Umfang von CHF 397'115'192.55 zugelassen und im Übrigen abgewiesen wur- den. Die zugelassene Forderung beruhte auf einem Vertrag vom 2. August 2001 (sog. E._____ Agreement), der u.a. von der A._____ SA und der B._____ AG un- terzeichnet worden war. Die Klägerin verlangt die Zulassung (Kollokation) von weiteren CHF 230'835'000.–. Sie begründet diese zusätzliche Forderung mit dem Schaden, der ihr aus der Nichterfüllung der von der B._____ AG im Vertrag vom 2. August 2001 und in den Januarverträgen desselben Jahres eingegangenen Verpflichtungen entstanden sei. Zudem stützt die Klägerin ihre Kollokationsklage unabhängig von dieser vertraglichen Grundlage auf Art. 530 des Code Belge des Sociétés (CdS), wonach u.a. der faktische Geschäftsführer einer Gesellschaft, die in Konkurs gefallen ist, bis zur Höhe des Konkursausfalls haftbar gemacht werden kann.
Die Klägerin und weitere Parteien haben auch vor belgischen Gerichten die Beklagte (und C._____) auf Schadenersatz verklagt. Mit Rechtsbegehren Ziff. 2.1 strebt die Klägerin die Teilanerkennung des vom belgischen Appellationshof zweitinstanzlich gefällten Urteils an. II. Die vorliegende Kollokationsklage ging am 9. August 2006 bei der Vor- instanz ein (Urk. 1). Der weitere Prozessverlauf vor Vorinstanz kann dem ange- fochtenen Urteil entnommen werden (Urk. 122 S. 9 ff.). Die Klägerin hat gegen das ihr am 2. März 2011 zugestellte Urteil rechtzeitig Berufung eingelegt (Urk. 113, 121). Mit Eingabe vom 12. April 2011, also nach Ablauf der Berufungsfrist, hat die Klägerin "zur Vervollständigung der Akten" eine Kopie ihrer Beschwerde gegen das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, Einzelgericht Audienz, vom 25. März 2011 betreffend Anerkennung/Vollstreckung des Urteils der Cour d'appel de Bruxelles vom 27. Januar 2011 (vgl. Urk.124/XXI.9) eingereicht (Urk. 125 und 126/1). Die der Klägerin mit Verfügung vom 20. Mai 2011 auferlegte Prozesskau- tion wurde rechtzeitig geleistet (Urk. 127, 131). Mit Verfügung vom 10. Januar 2012 wurden Sistierungsanträge der Klägerin abgewiesen bzw. das entsprechen- de Verfahren abgeschrieben (Urk. 143). Die Berufungsantwort datiert vom 13. Februar 2012 (Urk. 144). Es wurde kein weiterer Schriftenwechsel angeordnet (Urk. 152). Dennoch hat die Klägerin mit Eingabe vom 23. Juli 2012 unaufgefor- dert zwei (weitere) Rechtsgutachten (Urk. 156 und 158/1-2) sowie am 30. Juli 2012 eine Replik (Urk. 161) eingereicht. III. 1. Auf den 1. Januar 2011 ist die neue Schweizerische Zivilprozessordnung in Kraft getreten. Gemäss Art. 404 Abs. 1 ZPO gilt für Verfahren, die bei Inkrafttre- ten der Zivilprozessordnung rechtshängig sind, das bisherige Verfahrensrecht bis zum Abschluss vor der betroffenen Instanz. Für die Rechtsmittel gilt das Recht, das bei der Eröffnung des Entscheides in Kraft ist (Art. 405 Abs. 1 ZPO). Der vor-
instanzliche Entscheid datiert vom 22. Februar 2011 und wurde den Parteien am 2. März 2011 schriftlich eröffnet (Urk. 113 f.). Demnach ist vorliegend für das Be- rufungsverfahren die Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO) anwendbar. Demgegenüber hatte die Vorinstanz die bisherigen Bestimmungen der ZPO/ZH und des GVG/ZH anzuwenden. Soweit sich im Rahmen der Überprüfung des vor- instanzlichen Entscheids Fragen der Anwendung von Verfahrensregeln stellen, wird zu prüfen sein, ob die Vorinstanz die im Zeitpunkt der Entscheidfällung gel- tenden Normen richtig angewendet hat; eine Rückwirkung des neuen Rechts fin- det nicht statt. 2. In der Berufungsschrift sind die Behauptungen bestimmt und vollständig aufzustellen. Zudem muss sie – im Gegensatz zur Klageschrift – nicht nur eine tatsächliche, sondern auch eine rechtliche Begründung enthalten (Reetz/Theiler, in: ZPO-Komm. Sutter-Somm et al., Art. 311 N 36). Der Berufungskläger hat mit- tels klarer und sauberer Verweisungen auf die Ausführungen vor der Vorinstanz zu zeigen, wo er die massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden erhoben hat. Es ist nämlich nicht Sache der Rechtsmittelinstanz, die Akten und die Rechtsschriften der Vorinstanz zu durchforsten, um festzustellen, was welche Partei wo ausgeführt hat. Damit ist gesagt, dass die Berufungsschrift weder eine pauschale Verweisung auf die bei der Vorinstanz eingereichten Rechtsschriften noch eine neuerliche Darstellung der Sach- oder Rechtslage ent- halten darf, welche nicht darauf eingeht, was vor der Vorinstanz vorgebracht wor- den ist. Pauschale Verweisungen auf die vor der Vorinstanz eingebrachten Rechtsschriften sind namentlich dann unzulässig, wenn sich die Vorinstanz mit den Ausführungen des Berufungsklägers auseinandergesetzt hat. Stützt sich der angefochtene Entscheid auf mehrere selbständige Begründungen, muss sich der Berufungskläger in der Berufungsschrift mit allen Begründungen auseinanderset- zen. Das Gleiche gilt im Falle von Haupt- und Eventualbegründung. Auch hier muss sich der Berufungskläger mit beiden Begründungen auseinandersetzen (Ivo W. Hungerbühler, DIKE-Komm-ZPO, Art. 311 N 36 ff.). Zwar prüft die Berufungs- instanz nicht nur die geltend gemachten Rügen (Rügeprinzip). Der Berufungsklä- ger hat sich aber mit der Begründung des erstinstanzlichen Entscheids auseinan- derzusetzen; das Gericht muss den angefochtenen Entscheid nicht von sich aus
auf Mängel untersuchen, es sei denn, der Sachverhalt sei geradezu willkürlich festgestellt worden oder das Recht sei geradezu willkürlich angewandt worden (Reetz/Theiler, a.a.O.). Aufgrund der umfassenden Überprüfungsbefugnis ist die Berufungsinstanz nicht an die mit den Rügen vorgebrachten Argumente oder an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden, sie kann die Rügen auch mit abwei- chenden Erwägungen gutheissen oder abweisen (vgl. Reetz/Theiler, a.a.O., Art. 310 N 6). 3. Gemäss Art. 316 ZPO kann die Rechtsmittelinstanz eine Verhandlung durchführen, aufgrund der Akten entscheiden (Art. 316 Abs. 1 ZPO) oder einen zweiten Schriftenwechsel anordnen (Art. 316 Abs. 2 ZPO). Diese Regelung stellt es ins Ermessen der Rechtsmittelinstanz, das für den konkreten Fall Geeignete vorzukehren (Peter Volkart, DIKE-Komm-ZPO, Art. 316 N 1). Die Berufungs- instanz kann damit selbst entscheiden, ob das Berufungsverfahren mündlich oder schriftlich durchgeführt wird. Wenn die Sache spruchreif ist, kann bereits nach der Berufungsschrift und der Berufungsantwort – d.h. ohne zweiten Schriftenwechsel bzw. ohne mündliche Berufungsverhandlung – entschieden werden. Die Sache ist dann spruchreif und ein Aktenentscheid angezeigt, wenn die Berufungsschrift und die Berufungsantwort hinreichend aufschlussreich sind, so dass sich die Beru- fungsinstanz bereits nach dem ersten Schriftenwechsel eine abschliessende Mei- nung bilden kann. Dies wird häufig anzunehmen sein (Reetz/Hilber, in: ZPO- Komm. Sutter-Somm et al., Art. 316 N 34). Wie im Folgenden zu zeigen sein wird, ist die Sache spruchreif, so dass bereits nach dem ersten Schriftenwechsel auf- grund der Akten zu entscheiden ist. 4. Die Vorinstanz hat die von der Klägerin gestellten Editionsbegehren als unsubstantiiert, jedenfalls als ungenügend begründet gewertet (Urk. 122 S. 29). Aus den Ausführungen der Klägerin in ihrer Berufungsschrift ist zu schliessen, dass es sich bei den Editionsbegehren um Beweisanträge handelte (Urk. 121 S. 64 ff.). Die Klägerin erachtet es als unerfindlich, weshalb sich die Vorinstanz überhaupt mit den Editionsbegehren befasst habe, nachdem sie überhaupt kein Beweisverfahren durchzuführen gedacht habe. Da die Streitsache ohne Durchfüh-
rung eines Beweisverfahrens spruchreif ist, erübrigt es sich, auf die gestellten Edi- tionsbegehren weiter einzugehen. IV. 1. a) Mit Eingabe vom 20. Dezember 2010 an das Bezirksgericht Zürich hat die Klägerin ein Ablehnungsbegehren im Sinne von § 96 Ziff. 4 GVG/ZH gegen den Richter der Vorinstanz, Bezirksrichter lic. iur. F., gestellt (Urk. 105). Die Klägerin begründete ihr Ablehnungsbegehren zusammengefasst damit, dass der Vorderrichter versucht habe, in einem von der Verhandlungsmaxime beherrschten Zivilprozess mittels Presseartikeln (Urk. 93-96) Tatsachenbehauptungen von sich aus in den Prozess einzuführen, die seiner Meinung nach in den bisher einge- reichten mehrhundertseitigen Rechtsschriften der Parteien nicht zu finden sein sollen. Die Behauptung des Abgelehnten, er sei nach Studium der Duplik samt früherer Akten auf die fraglichen Presseartikel gestossen, könne nicht zutreffen, weil er sich ausgerechnet auf Artikel berufe, die offenbar vom Co-Liquidator der Beklagten, Y1., in einem andern Verfahren verwendet und ins Recht gelegt worden seien. Der Artikel Urk. 96 trage den Stempel "Kanzlei ..., Rechtsanwälte, Beilage ...", was den Schluss nahelege, dass es sich auch bei den Urk. 93-95 um Beilagen zu Rechtsschriften dieser Kanzlei in anderen Verfahren handeln dürfte. Die Klägerin habe in ihrer Stellungnahme zu diesen Presseartikeln vom 11. No- vember 2010 ausgeführt, dass mit Beilagen zu Rechtsschriften gemeinhin Partei- behauptungen belegt würden, womit anzunehmen sei, dass Y1._____ oder von ihm mandatierte Rechtsvertreter in den fraglichen Prozessen Behauptungen auf- gestellt hätten, welche der Einzelrichter auch im vorliegenden Verfahren für pro- zessrelevant erachte, die von der Beklagten aber nicht aufgestellt worden seien. Falls dies zutreffe, müsse die Unparteilichkeit des Einzelrichters erheblich in Fra- ge gestellt werden. Die Presseartikel dürften nicht zur Entscheidfindung herange- zogen werden. Auf diese Stellungnahme – so die Klägerin im Ablehnungsbegeh- ren weiter – habe der Einzelrichter nicht reagiert. Sie gehe daher davon aus, dass er daran festhalten wolle, Parteibehauptungen via angebliche Gerichtsnotorietät von Presseartikeln, die von der Beklagten ausserhalb des vorliegenden Verfah-
rens verwendet worden seien, in dieses einzuführen und zur Entscheidfindung heranzuziehen. Erschwerend komme hinzu, dass er sich nicht einmal die Mühe gemacht habe zu substantiieren, welche in den fraglichen Dokumenten genann- ten Tatsachen er eigentlich als gerichtsnotorisch betrachte. Dies habe die Kläge- rin genötigt, interpretierend zu antizipieren, was die Vorinstanz an den Pressearti- keln wohl prozessrelevant finden könnte, und sie letztlich daran gehindert, in ihrer Stellungnahme von ihrem Anspruch auf rechtliches Gehör umfassend Gebrauch machen zu können. Der geschilderte Tatbestand sei geeignet, Misstrauen in die Unparteilichkeit des Einzelrichters zu begründen (Urk. 105). b) Bezirksrichter F._____ unterbreitete das Ablehnungsbegehren der Ver- waltungskommission des Obergerichts und gab die gewissenhafte Erklärung nach § 100 GVG/ZH ab, nicht befangen zu sein. Dazu führte er aus, allgemein bekann- te Tatsachen und Erfahrungssätze, aber auch Gerichtsnotorietät, könnten eine Ausnahme von der Verhandlungsmaxime begründen. Der in der Verfügung vom 3. September 2010 enthaltene Passus "nach Studium der Duplik samt früheren Akten" meine nicht, dass der Einzelrichter die fraglichen Presseartikel in den Ak- ten des vorliegenden Prozesses gefunden habe, sondern lediglich, dass er vor Er- lass der Verfügung die Duplik und die Akten studiert habe. Urk. 96 stamme aus dem Parallelprozess Belgien et al. gegen B._____ und C., die restlichen Ar- tikel aus der persönlichen Sammlung des mit der D. seit dem 1. Oktober 2001 befassten Einzelrichters. Weshalb damit seine Unparteilichkeit tangiert sein könnte, sei ihm nicht ersichtlich. Wissen des Richters aus Parallel- oder früheren Prozessen könne zu Gerichtskundigkeit führen, wobei es unerheblich sei, ob es sich dabei um dieselben Parteien gehandelt habe oder ob andere beteiligt gewe- sen seien. Ebenso könnten Informationen aus Zeitungen und anderen Medien, Lexika und Nachschlagewerken, Land- wie auch Strassenkarten, Geschichtsbü- chern und dergleichen zu Allgemeinkundigkeit führen (unter Hinweis auf Bieri, Die Gerichtsnotorietät – ein "unbeschriebenes Blatt im Blätterwald", in ZZZ 2006 S. 185 ff.). Wesentlich sei, dass das Gericht den Parteien das rechtliche Gehör ge- währe, was mit der Verfügung vom 3. September 2010 geschehen sei. Ange- sichts der über 700-seitigen Klagebegründung entkräfte sich der Vorwurf, das Ge- richt habe nicht substantiiert, welche Tatsachen es in den vier A5-Format aufwei-
senden Presseartikeln als gerichtsnotorisch erachte, wohl von selbst. Ein Anlass, auf die Stellungnahme der Klägerin vom 11. November 2010 zu antworten, habe nicht bestanden, wobei das "Stillschweigen" des Einzelrichters ohnehin damit be- gründet gewesen sei, dass er die Argumente der Klägerin eingehend geprüft habe (Urk. 106). c) In der Berufungsbegründung hat die Klägerin ihr Ablehnungsbegehren er- neuert (Urk. 121 S. 2, S. 16-32, S. 55-64, S. 68, S. 71 f., S. 74-79, S. 134 f., S. 145-147, S. 162 f.). Sie weist auf ihre Eingabe an die Verwaltungskommission des Obergerichts vom 26. Januar 2011 hin (Urk. 124/XXI.4). Darin habe die Klä- gerin ausgeführt, ihr Misstrauen könne Bezirksrichter F._____ nicht dadurch zer- streuen, dass er einfach auf ihre umfangreichen Sachdarstellungen zurückver- weise. Er habe zudem trotz pendenten Ausstandsverfahrens im Parallelverfahren FB060144 die Kaution massiv erhöht, obwohl sich eine allfällige Befangenheit wegen der Parallelität der Verfahren notwendigerweise auf beide Verfahren er- strecken müsse. Die Kautionserhöhung habe Retorsionscharakter, weil sich die Begründung wider besseres Wissen auf eine angeblich erhöhte Verfahrenskom- plexität abstütze und gegen den Entscheid des Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom 1. März 2010 verstosse, in welchem die Kriterien für die Festlegung der Prozesskaution in Sachen Klägerin/C._____ AG festgelegt worden seien. Die Klägerin beanstandet weiter, dass der Einzelrichter sein Urteil trotz pen- denten Ablehnungsverfahrens gefällt habe. Sein Vorgehen habe er damit begrün- det, dass ein spezieller Fall vorliege, in welchem Verzögerungen vermieden wer- den müssten. Dies sei völlig unhaltbar – zwecks Vermeidung von Verzögerungen könne ein abgelehnter Richter nur in krassen Fällen, etwa wenn in einer Strafsa- che die absolute Verjährung bevorstehe, ein Endurteil fällen. Die Gründe für das Vorpreschen des Abgelehnten seien rein subjektiver Natur. Er habe gemäss an- gefochtenem Urteil dem Onlinedienst der ... [Zeitung] vom 27. Januar 2011 ent- nommen, dass die Cour d'appel in Brüssel im Rahmen eines ordentlichen Forde- rungsprozesses, der ebenfalls die zu kollozierenden Forderungen zum Gegen- stand habe, zweitinstanzlich die Schadenersatzpflicht von B._____ und C._____ bejaht habe. Da nicht anzunehmen sei, dass der Einzelrichter mit der Redaktion
des Urteils erst nach dem 27. Januar 2011 begonnen habe, habe er seine vorfra- geweise Beurteilung der zu kollozierenden Forderungen und damit die bereits ge- leistete Redaktionsarbeit in Frage gestellt gesehen. Es sei ihm gewiss klar gewe- sen, dass die Klägerin die Anerkennung und Vollstreckung des belgischen Urteils in der Schweiz verlangen und ein Sistierungsbegehren stellen würde. Mit der Ur- teilsfällung habe er vermieden, dass er damit befasst würde, und habe zumindest erstinstanzlich seine Beurteilung der Sache durchdrücken können. Die Klägerin wirft sodann dem Vorderrichter vor, Material aus dem von ihm separat geführten Prozess Staat Belgien und Konsorten gegen die Liquidationsmassen von B._____ und C._____ (Geschäft Nr. FB060044) verwendet zu haben, dies mit der Begrün- dung, die Klägerin trete im belgischen Verfahren als Streitgenossin des belgi- schen Staates und Konsorten auf und es dürfe davon ausgegangen werden, dass sich die Streitgenossen über ihre schweizerischen Prozesse verständigen wür- den. Damit habe der Vorderrichter einen eklatanten Akt der Verweigerung des rechtlichen Gehörs begangen. Wider besseres Wissen begründe er diesen Akt mit den Kenntnissen der Klägerin über einen Verantwortlichkeitsprozess am Be- zirksgericht Zürich, der von der C._____ gegen ihre ehemaligen Verwaltungsräte geführt werde. Nur ein in seiner Sicht der Dinge befangener und nicht mehr unab- hängiger Richter könne derart offensichtlich Nichtigkeitsgründe setzen. Dieser habe sich zudem in der Urteilsfindung ganz wesentlich auf die erwähnten Presse- artikel abgestützt. Dabei wiederholt die Klägerin ihren Vorwurf, der Vorderrichter habe in seiner Fristansetzung zur Stellungnahme nicht dargelegt, welche Äusse- rungen in diesen Artikeln er als prozessrelevant erachte. Dies erwecke den drin- genden Verdacht, dass er befürchtet habe, eine Stellungnahme zu seiner Argu- mentationslinie könnte verwässern oder gar widerlegen, was er sich für die Ur- teilsfindung bereits festgelegt gehabt habe. Nach Auffassung der Klägerin geht es bei weitem nicht nur um sachlich fal- sche Prozesshandlungen, sondern um Verfahrensmängel, die sich wiederholt einseitig zu ihren Ungunsten ausgewirkt haben, sowie um Umstände und insbe- sondere um einen Entscheidinhalt, die keinen vernünftigen Zweifel daran liessen, dass der Verfahrensausgang spätestens ab der vorinstanzlichen Verfügung vom
menheit erwecken. Für die Ablehnung wird nicht verlangt, dass der Richter tat- sächlich befangen ist (BGE 134 I 238, E. 2.1). Prozessuale Fehler sind mit ordentlichen oder ausserordentlichen Rechts- mitteln zu rügen, führen aber nicht dazu, dass Befangenheit der Mitwirkenden an- zunehmen wäre. Im Ablehnungsverfahren ist daher die Prozessführung des Rich- ters nicht zu überprüfen wie in einem Rechtsmittelverfahren (BGE 125 I 119 E. 3e; 116 Ia 14 E. 5b; 116 Ia 135 E. 3a; 115 Ia 400 E. 3b; 114 Ia 153 E. 3b/bb). Un- ter dem Gesichtspunkt der Ablehnung wegen Befangenheit wären prozessuale Fehler also nur dann relevant, wenn ein Richter gegenüber einer bestimmten Par- tei offensichtlich nicht das sonst übliche Mass an Sorgfalt beim Studium und der Führung des Falles aufwenden würde, mithin krasse und wiederholte Irrtümer vor- lägen, welche als schwere Verletzung der Richterpflichten beurteilt werden müss- ten (Lebrecht, Der Ausstand von Justizbeamten nach zürcherischem Prozess- recht, SJZ 86, 1990, S. 300; BGE 115 Ia 400; Beschluss der Verwaltungskom- mission des Obergerichts vom 17. März 2011, Geschäfts-Nr. VV110003, in Urk. 124/XXI.3, S. 4 f.) Der Anspruch auf unabhängige und unparteiische Richter um- fasst nicht auch die Garantie jederzeit fehlerfrei arbeitender Richter. Richterliche Verfahrens- oder Einschätzungsfehler sind ebenso wenig Ausdruck einer Vorein- genommenheit wie ein inhaltlich falscher Entscheid in der Sache oder Fehler in der Verhandlungsführung. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung können richterliche Verfahrensfehler nur ausnahmsweise die Unbefangenheit einer Ge- richtsperson in Frage stellen. Dabei müssen objektiv gerechtfertigte Gründe zur Annahme bestehen, dass sich in Rechtsfehlern gleichzeitig eine Haltung manifes- tiert, die auf fehlender Distanz und Neutralität beruht (BGer. 4A_683/2011 E.1.2.1). d) Die Klägerin hat den Beizug der Akten der Verwaltungskommission des Obergerichts betreffend das Ablehnungsverfahren (Geschäfts-Nr. VV110001) be- antragt und die dortigen klägerischen Vernehmlassungen zum integrierenden Be- standteil der Berufungsschrift erklärt (Urk. 121 S. 13, 32 und 68). Solche pauscha- len Verweisungen sind unzulässig (vgl. Hungerbühler, a.a.O., Art. 311 N 36). Die Klägerin hat ihre Vernehmlassung an die Verwaltungskommission vom 26. Januar
2011 eingereicht (Urk. 124/XXI.4). Die Vernehmlassung enthält keine zusätzli- chen Aspekte nebst dem in der Berufungsbegründung Ausgeführten. Die Klägerin legt nicht dar, weshalb sie allfällige weitere ihr notwendig erscheinende Gründe für das Ablehnungsbegehren nicht hätte in der Berufungsbegründung aufführen können. Es besteht daher kein Anlass, die Akten der Verwaltungskommission beizuziehen. e) Die Klägerin rügt im Wesentlichen Verfahrensfehler, aus denen sie auf mangelnde Unparteilichkeit des Vorderrichters schliesst. Es ist an dieser Stelle lediglich zu prüfen, ob der Vorinstanz derart krasse Fehler in der Prozessführung vorzuwerfen sind, dass der Anschein entsteht, der Vorderrichter sei in der Sache voreingenommen gewesen. Eine abschliessende Beurteilung der Gesetzeskon- formität ist dagegen, soweit prozessrelevant, den Erwägungen zur Sache vorzu- behalten. aa) Bei den Presseartikeln geht es darum, dass die Vorinstanz aus ihrer Sicht gerichtsnotorische Tatsachen in den Prozess eingeführt und dabei den Par- teien das rechtliche Gehör gewährt hat (Urk. 122 S. 30 f.). Wieweit der kantonale Richter tatsächliche Behauptungen und Bestreitungen der Parteien zu beachten hat oder von Amtes wegen nicht behauptete Tatsachen berücksichtigen oder un- bestrittene Behauptungen überprüfen darf, ergibt sich nicht aus Art. 8 ZGB, son- dern sind Fragen der Verhandlungsmaxime, die bis zum Inkrafttreten der eidge- nössischen Zivilprozessordnung dem kantonalen Recht angehört hat (BGE 106 II 207; BGer. 5C.279/2002 E. 3.1). Nach der Rechtsprechung sind gerichtsnotori- sche Tatsachen weder zu behaupten noch zu beweisen (BGE 130 III 113 E. 3.4 S. 121; BGer. 2C_544/2010; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcheri- schen Zivilprozessordnung, 3. A., Zürich 1997,§ 54 N 3). Zu ihnen können allge- mein zugängliche Tatsachen gezählt werden, selbst wenn das Gericht sie ermit- teln muss (BGer. 5C.225/2006, E. 3.1, unter Hinweis auf Guldener, Schweizeri- sches Zivilprozessrecht, 3. A., Zürich 1979, S. 161 Ziffer II/1 und S. 320 Ziffer III/3; BGE 128 III 8). Die Berücksichtigung nicht behaupteter, aber gerichtsnotori- scher Tatsachen ist nur dann ohne Bedenken, wenn überhaupt kein Zweifel dar- über möglich ist, dass sie sich verwirklicht haben (Guldener, a.a.O., S. 161 Fn 6).
§ 133 ZPO/ZH bestimmt, dass über Tatsachen, Gewohnheitsrecht, Handelsübun- gen und Ortsgebräuche kein Beweis abgenommen wird, wenn das Gericht davon sichere Kenntnis hat. Grundsätzlich ist den Parteien das rechtliche Gehör zu ge- währen, wenn das Gericht gerichtsnotorische Tatsachen ins Verfahren einführt (BGer. 5P.205/2004 E. 3.3; RB Kass.gericht 1988 Nr. 45; so auch die Klägerin in Urk. 121 S. 68). Ein krasser Verfahrensfehler, der Zweifel an der Unparteilichkeit des Vorderrichters entstehen lässt, ist unter diesen massgeblichen Gesichtspunk- ten nicht auszumachen, selbst wenn sich herausstellen sollte, dass er gestützt auf die Zeitungsartikel zu Unrecht von gerichtsnotorischen Tatsachen ausgegangen wäre. Es ist auch nicht generell unzulässig, wenn das Gericht angeblich gerichts- notorische Tatsachen aus andern Verfahren bezieht (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., § 133 N 11, § 140 N 11 ff.; vgl. NJW 1960 S. 31 E. 3). Das Gericht hat die Parteien nicht auf den für die Urteilsfällung wesentlichen Sachverhalt hinzuweisen (BGE 108 Ia 295). Will indessen das Gericht auf sein amtliches Wissen abstellen, sind die Parteien über den ihm bekannten Sachver- halt zu orientieren (Tinner, Das rechtliche Gehör, ZSR 1964/2 S. 358). Die Orien- tierung hat so zu erfolgen, dass die Parteien ihre Mitwirkungsrechte tatsächlich ausüben können (Tarkan Göksu, DIKE-Komm-ZPO, Art. 53 N 9). Der Vorderrich- ter hat den Parteien bei der Gehörsgewährung nicht dargelegt, welche einzelnen Aussagen in den Presseartikeln er als unumstösslich und schon gar nicht, welche er als prozessrelevant erachtete. Ob er damit den Parteien das rechtliche Gehör wirkungsvoll gewährte, braucht jedoch an dieser Stelle nicht entschieden zu wer- den, da angesichts des bescheidenen Umfangs der Presseartikel eine wirkungs- volle Stellungnahme jedenfalls möglich war und ein schwerer Verfahrensfehler nicht in Frage steht. bb) Dass die Vorinstanz das Verfahren trotz des Ablehnungsbegehrens wei- terführen durfte, wurde bereits zutreffend in der Präsidialverfügung vom 10. Janu- ar 2012 festgehalten (Urk. 143 S. 10 f.; ZR 101 Nr. 98 mit Hinweisen auf die Ma- terialien). Im Parallelverfahren FB060144 war der Vorderrichter mangels eines Ablehnungsbegehrens im Zeitpunkt der Kautionserhöhung ohnehin nicht gehal- ten, keine Prozesshandlungen mehr vorzunehmen (vgl. Urk.135/2 S. 3). Das
Bundesgericht hat diese von der Klägerin als Retorsionsmassnahme bezeichnete Kautionserhöhung mit Urteil vom 25. Oktober 2011 geschützt (BGer. 5A_385/2011). Diese war demnach rechtmässig und sachlich begründet. cc) Die klägerische Behauptung, der Verfahrensausgang sei spätestens ab der vorinstanzlichen Verfügung vom 3. September 2010, mutmasslich schon viel früher, unabhängig jeglicher Verlautbarungen der Klägerin, nicht mehr offen ge- wesen, ist objektiv nicht nachvollziehbar. Mit Eingang der Duplik vom 6. Juli 2010 (Urk. 89) war der Schriftenwechsel grundsätzlich abgeschlossen (§ 128 i.V.m. § 121 Abs. 2 ZPO/ZH). Die zürcherische Zivilprozessordnung schreibt nicht vor, ab welchem Zeitpunkt das Gericht die Bearbeitung des Prozessstoffes vorneh- men darf. Es war daher zulässig, schon vor Abschluss des Schriftenwechsels damit zu beginnen. Anzunehmen ist, dass die Vorinstanz im Zeitpunkt, als sie die Presseartikel den Parteien zur Stellungnahme zusandte, sich über die mögliche Relevanz dieser Artikel ein Bild machen konnte und entsprechend auf dem Weg der Entscheidfindung so weit fortgeschritten war. Daraus kann aber nicht ge- schlossen werden, dass der Entscheid der Vorinstanz schon damals unverrückbar feststand. dd) Gemäss § 188 Abs. 1 Satz 1 ZPO/ZH fällt das Gericht den Endent- scheid, sobald der Prozess spruchreif ist. Es ist Pflicht des Richters, den Prozess zu erl edigen, sobald der Stand des Verfahrens es erlaubt (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., § 188 N 2). War der Prozess am 22. Februar 2011 spruchreif, durfte und musste daher die Vorinstanz das weitere Schicksal der Schadenersatzklagen vor den belgischen Gerichten nicht abwarten. ee) Bezüglich der Verwendung von Material aus dem Parallelprozess Belgi- en et al. gegen B._____ und C._____ erwog die Vorinstanz im angefochtenen Ur- teil, die Klägerin bzw. die belgische Konkursmasse der A._____ bildeten im belgi- schen Prozess mit dem materiell gleichen Inhalt wie die vorliegende Klage mit Belgien et al. eine Streitgenossenschaft. Es dürfe daher davon ausgegangen werden, dass die Streitgenossen sich über ihre schweizerischen Prozesse ver- ständigten, dies umso mehr, als sich die Klägerin bestens informiert zeige über den Parallelprozess betreffend Verantwortlichkeit am Bezirksgericht Zürich. Mithin
würden im Urteil teilweise unbestritten gebliebener Sachverhalt oder Urkunden des Parallelprozesses betreffend Kollokation verwendet. Dies rechtfertige sich umso mehr, als alle an den Parallelprozessen Beteiligten zugleich Parteien des gleichen Vertrages (E._____ Agreement vom 2. August 2001) seien (Urk. 122 S. 28). Grundsätzlich ist jeder Aktenbeizug aus andern Verfahren den Parteien be- kanntzugeben und es ist ihnen Gelegenheit einzuräumen, sich zu den beigezoge- nen Akten auszusprechen (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., § 140 N 14; 4P.151/2001, E. 2). Im Entscheid ZR 106 Nr. 14 hielt das Obergericht des Kan- tons Zürich folgendes fest: "Grundlage des Zivilprozesses sind die Behauptungen der Parteien im Rahmen des Hauptverfahrens. Auf Grund ihrer Sachvorbringen wird dann zu entscheiden sein, ob und in welchen Punkten ein Beweisverfahren stattzufinden hat. ... Unzulässig ist es sodann, dass die Vorinstanz die Akten des beigezogenen Prozesses – ausserhalb der durch den Beweisauflagebeschluss umschriebenen konkreten Beweisthemen – frei würdigt und gestützt auf diese Ak- ten argumentiert. ... Im Übrigen ist zu bemerken, dass sich keine der Parteien im Rahmen des formellen Beweisverfahrens bezüglich jener Beweissätze, die über- haupt von Belang sind, auf diese Prozessakten beruft." Die Vorinstanz hätte da- her angeblich unbestrittene Tatsachen sowie Urkunden aus dem Parallelprozess, welche sie in das vorliegende Verfahren einführen wollte, den Parteien zur Stel- lungnahme unterbreiten müssen. Daran ändert nichts, dass die Beklagte im Paral- lelprozess Partei ist. Es wäre ihr nämlich unbenommen, in den beiden Verfahren verschiedene Standpunkte einzunehmen. Diese Gehörsverweigerung ist aber kein krasser Verfahrensfehler, der auf Voreingenommenheit des Vorderrichters schliessen lässt. Nach der Rechtsprechung kann eine nicht besonders schwer wiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs als geheilt gelten, wenn die be- troffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äus- sern, die sowohl den Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprüfen kann (BGE 127 V 437 f.). Dies ist vorliegend der Fall. f) Die Klägerin führt in der weiteren Berufungsbegründung zusätzliche Ge- sichtspunkte für die angebliche Befangenheit des Vorderrichters an:
– Es ergebe sich, so die Klägerin, eine geradezu klassische Urteilsbegrün- dung von hinten her, da offenbar in Zürich nicht sein dürfe, dass die ehemalige D._____ für irgendetwas verantwortlich gemacht werde, was sie links und rechts, national und international, angerichtet habe. Die Vorinstanz habe offenkundig ihr die Beklagte weisswaschendes Urteil festgelegt und sich hinterher aus den Rechtsschriften der Parteien, aus den Akten eines anderen Verfahrens und aus Zeitungsartikeln, die aus der "Privatsammlung" des erkennenden Einzelrichters stammten, die Begründungselemente zusammengesucht, die sie zur nachträgli- chen Motivation ihrer vorgefassten Beurteilung habe brauchen können. Gewisse Darlegungen der Parteien, die dennoch nicht ganz hätten ausgeklammert werden können, seien dabei nach bewährter Manier als "nicht genügend substanziiert" abgetan worden; die Beweiswürdigung sei durchwegs in Form der Antizipation er- folgt. All dies sei nicht mehr pflichtgemässe richterliche Tätigkeit, sondern nur noch Ausfluss von Willkür und Befangenheit und mit Gewissheit eine schwere und qualifizierte Verletzung des klägerischen Anspruchs auf rechtliches Gehör (Urk. 121 S. 49 f.). – Es sei unerfindlich, weshalb sich die Vorinstanz überhaupt mit den Editi- onsbegehren der Klägerin befasst habe, nachdem die Vorinstanz kein Beweisver- fahren durchzuführen gedacht habe. Die aktenwidrigen Ausführungen seien ein- zig zur untauglichen Rechtfertigung dafür erfolgt, dass sich die Vorinstanz um die Sachdarstellung der Klägerin in steter Verletzung des klägerischen Anspruchs auf rechtliches Gehör und in steter Befangenheit foutiert habe (Urk. 121 S. 64). – Als Zeichen der Befangenheit deutet die Klägerin sodann die Auffassung der Vorinstanz, wonach eine gegenteilige Behauptung in einem Verfahren noch kein Zugeständnis in einem anderen Verfahren bedeute, sondern die Behauptun- gen grundsätzlich in jedem Prozess einzeln zu berücksichtigen seien. Dabei habe derselbe Liquidator, beide Male prozessierend im Interesse und auf Kosten der Gläubigergesamtheit seiner Nachlassmasse, in zwei Prozessen sich diametral widersprechende Behauptungen aufstellen lassen, wobei der vorliegende Prozess von einem Mitglied der Kanzlei des Liquidators geführt werde. In diesem Lichte wirke die Rechtfertigung dafür, dass davon ausgegangen werden dürfe, die
Streitgenossen Klägerin und belgischer Staat hätten sich über ihre schweizeri- schen Prozesse verständigt, ausgesprochen hilflos (Urk. 121 S. 77). Wo es der Motivation seiner vorgefassten und voreingenommenen Urteilsfindung diene, las- se der Einzelrichter "von Amtes wegen" Elemente in das vorliegende Verfahren einfliessen, welche aus einem Verfahren stammten, in welchem die Klägerin nicht Partei sei, und gehe gar so weit, diese Elemente als gerichtsnotorisch zu be- zeichnen und eine nichtexistente Streitgenossenschaft zu erfinden. Wo es seine vorgefasste und voreingenommene Urteilsfindung in Frage stelle, weigere er sich, dokumentierte Sachdarstellungen und Urteilserwägungen aus einem anderen Verfahren, die replicando von der Klägerin vollumfänglich in den vorliegenden Prozess eingebracht worden seien, auch nur zur Kenntnis zu nehmen, obwohl diese Sachdarstellungen und Urteilserwägungen den vorliegenden Prozessstoff im Einzelnen beträfen und die Sachdarstellung der Klägerin in vielerlei Hinsicht belegten, ja soweit es um Ausführungen der Konkursmasse C._____ gehe, zufol- ge Personalunion des Liquidators geradezu als Eingeständnisse der Beklagten gewertete werden müssten (Urk. 121 S. 117 f.). Dass auf die Abnahme anerbotener Beweise in antizipierter Beweiswürdi- gung unter bestimmten Umständen verzichtet werden kann, ist allgemein aner- kannt (statt vieler Guldener, a.a.O., S. 321; BGE 134 I 140 E. 5.3; BGer. 4D_33/2010, E. 3.2). Eine antizipierte Beweiswürdigung bringt es mit sich, dass sich das Gericht mit den Editionsbegehren einer Partei auseinandersetzt, soweit die zu edierenden Urkunden beweisbildend sein sollen. Auch wenn das Gericht auf die Durchführung eines Beweisverfahrens aufgrund einer antizipierten Be- weiswürdigung verzichtet hat, obwohl letztere unzulässig gewesen wäre, bedeutet dies grundsätzlich nicht, dass deswegen auf die Befangenheit des Gerichtes ge- schlossen werden müsste. Vorliegend bestehen keine Anhaltspunkte für die klä- gerische Behauptung, wonach der Vorderrichter aufgrund einer vorgefassten Meinung sein Urteil begründet hätte und nicht lege artis vorgegangen wäre, wie dies Walder-Richli/Grob-Andermacher umschreiben: Zunächst hat das Gericht anhand der Behauptungen, durch welche Rechtsfolgen begründet werden wollen, festzustellen, welche Rechtssätze überhaupt in Frage kommen und welche Tat- bestandselemente verwirklicht werden müssen, damit sie auf den streitigen Fall
anzuwenden sind. Alsdann ist zu prüfen, ob die Tatbestandselemente für den in erster Linie oder allenfalls für den in zweiter Linie massgebenden Rechtssatz verwirklicht sind. So kann das Gericht zur Beurteilung der Frage kommen, ob das von der klagenden Partei gestellte Rechtsbegehren begründet ist oder nicht. Es muss sich daher in jedem Stadium des Verfahrens Tatbestand und Rechtssätze vor Augen halten und sie aneinander annähern, bis sich die Entscheidung ergibt (Walder-Richli/Grob-Andermacher, Zivilprozessrecht, 5. A., Zürich 2009, § 1 N 12, unter Hinweis auf Guldener, a.a.O., S. 156 f.). Aus diesen allgemeinen Grundsät- zen ergibt sich auch, dass sich das Gericht mit den Tatsachenbehauptungen der Parteien nur insoweit auseinanderzusetzen hat, als dies zur Feststellung der massgeblichen Tatbestandselemente überhaupt notwendig ist. Daher geht die Rüge der Klägerin, bereits ein Vergleich des Umfangs der nicht einmal 14 Seiten, auf denen sich die Vorinstanz mit dem streitigen Sachverhalt befasst habe, mit dem Umfang der Sachverhaltsdarstellung der Parteien (insgesamt mehrere hun- dert Seiten) ergebe, dass die Vorinstanz den Sachverhalt in wesentlichsten Teilen unbeachtet gelassen haben müsse (Urk. 121 S. 49), von vornherein an der Sache vorbei. Was die Frage betrifft, ob die Vorinstanz nicht zu Unrecht Elemente aus dem Parallelprozess Belgien et al. ca. B._____ und C._____ im vorliegenden Ver- fahren verwendet, dagegen Ausführungen des Liquidators im Verantwortlichkeits- prozess gegen die Führungsriege des C1.-Konzerns als nicht massgeblich betrachtet hat, so hat die Vorinstanz den entscheidenden Unterschied darin ge- sehen, dass es sich seitens der Kläger um Parteien handle, welche im belgischen Prozess Streitgenossen seien. Vor allem aber seien die Kläger der Parallelpro- zesse Belgien et al. und A. ca. C._____ sowie die Beklagte (bzw. deren Rechtsnachfolgerinnen) alle Parteien des E._____ Agreement. Im Übrigen soll es aber gemäss Vorinstanz zulässig sein, dass eine Partei in verschiedenen Prozes- sen verschiedene, auch gegenteilige Behauptungen aufstellt (Urk. 122 S. 65). Ob diese Auffassung der Vorinstanz richtig ist, braucht hier nicht entschieden zu wer- den. Ihre Argumentation zeigt aber, dass sie sich der Problematik bewusst war und sachliche Gründe für eine unterschiedliche Handhabe sieht.
g) Zusammengefasst liegen keine Umstände vor, welche Bezirksrichter lic. iur. F._____ als befangen erscheinen lassen. Das Ablehnungsbegehren der Klä- gerin ist daher abzuweisen. V. A. E._____ Agreement als Forderungsgrund 1. Die Entwicklung der Kooperation zwischen D._____ und A._____ bis zum Abschluss des E._____ vom 2. August 2001 wird im vorinstanzlichen Urteil darge- legt (Urk. 122 S. 13-24). Im Berufungsverfahren blieb diese Darstellung grund- sätzlich unbestritten, abgesehen vom bereits erwähnten pauschalen – und damit unbeachtlichen – Vorwurf der Klägerin, die Vorinstanz müsse den Sachverhalt angesichts der mehrhundertseitigen Sachverhaltsdarstellungen der Parteien in wesentlichsten Teilen unbeachtet gelassen haben (Urk. 121 S. 49). Es kann da- her auf die Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden. 2. Die Vereinbarung vom 2. August 2001 wurde von folgenden Parteien un- terzeichnet (Urk. 32/X/24): Staat Belgien, G._____ S.A., H._____ S.A. (H.), I. S.A. (I.), C., B._____ und A._____ S.A. C._____ und B._____ verpflichteten sich in dieser Vereinbarung, an der ausserordentlichen Generalversammlung der A._____ vom 1. Oktober 2001 Aktien und Partizipati- onsscheine von EUR 258 Mio. zu zeichnen, wobei 51,16 % des Ausgabepreises am Subskriptionstag und je 16,28 % am 2. April 2002, 1. Oktober 2002 und 2. Ap- ril 2003 zur Zahlung fällig waren. C._____ verpflichtete sich weiter, neun von A._____ bei J._____ bestellte Flugzeuge zu übernehmen und auf die Rückforde- rung von 50 % eines im Jahre 1995 der I._____ gewährten Darlehens im Betrag von BEF 4 Mia. zu verzichten. Der Vertrag sah die Aufhebung der Vereinbarun- gen vom Januar 2001 vor. Die ... Aktionäre [aus Staat W.] und A. verpflichteten sich überdies, ihre gegen B._____ und C._____ gerichtete Klage vom 3. Juli 2001 zurückzuziehen. In der Folge blieben B._____ und C._____ der Generalversammlung vom 3. Oktober 2001 fern und leisteten keine Zahlung; die geplante Kapitalerhöhung fand nicht statt.
bb) Indem B._____ die vertraglich geschuldeten Leistungen am 3. Oktober 2001 nicht erbracht hat, geriet sie in Verzug im Sinne von Art. 1146 CC; ange- sichts des festgelegten Erfüllungstages war eine Mahnung im Sinne von Art. 1139 CC nicht notwendig. Damit hat B._____ nach belgischem Recht eine Vertragsver- letzung begangen. Auf die Einwände der Beklagten ist später einzugehen (nach- folgend lit. e). c) Zu prüfen ist, ob B._____ die Nichterfüllung nach belgischem Recht vor- werfbar ist. Nach Art. 1147 CC wird der Schuldner, wenn dazu Grund besteht, entweder aufgrund der Nichterfüllung der Verbindlichkeit oder aufgrund der ver- zögerten Erfüllung dieser Verbindlichkeit jedes Mal zur Zahlung von Schadener- satzes verurteilt, wenn er nicht nachweist, dass die Nichterfüllung auf eine fremde Ursache zurückzuführen ist, die ihm nicht zugerechnet werden kann, auch wenn von seiner Seite keine Bösgläubigkeit vorliegt ("Le débiteur est condamné, s'il y a lieu, au payement de dommages et intérêts, soit à raison de l'inexécution de l'ob- ligation, soit à raison du retard dans l'exécution, toutes les fois qu'il ne justifie pas que l'inexécution provient d'une cause étrangère qui ne peut lui être imputée, en- core qu'il n'y ait aucune mauvaise foi de sa part."). Weiter bestimmt Art. 1148 CC, dass kein Schadenersatz geleistet werden muss, wenn der Schuldner infolge hö- herer Gewalt oder durch Zufall daran gehindert worden ist, das zu geben oder zu tun, wozu er verpflichtet war, oder das getan hat, was ihm verboten war ("Il n'y a lieu à aucun dommages et intérêts lorsque, par suite d'une force majeure ou d'un cas fortuit, le débiteur a été empêché de donner ou de faire ce à quoi il était ob- ligé, ou a fait ce qui lui était interdit."). aa) Die Vorinstanz erwog, es sei davon auszugehen, dass bei der vertragli- chen Haftung wegen Nichterfüllung nach belgischem Recht ein Verschulden im- mer dann gegeben sei, wenn keine Fremdursache ("cause étrangère") vorliege. Die Nichterfüllung sei mit anderen Worten grundsätzlich einem Verschulden gleichzusetzen. Eine solche Fremdursache könne in der Form der "force majeu- re", insbesondere in deren Unterform des Hoheitsaktes "fait du prince" vorliegen. Als Hoheitsakt komme sowohl ein direkter Befehl einer Verwaltungsbehörde als auch die Verabschiedung eines Gesetzes in Frage, welches dem Schuldner die
Erfüllung unmöglich mache, was sich auch auf die Bezahlung einer Geldsumme beziehen könne. "Force majeure" liege ganz allgemein bei einem unvorhersehba- ren Ereignis vor, welches die Ausführung des Vertrages unmöglich mache, ohne dass ein Verschulden des Schuldners gegeben sei. Dabei genüge nach der herr- schenden Meinung eine vernünftige Unmöglichkeit. Zutreffend mache die Klägerin geltend, dass die angeführten schweizerischen Rechtsnormen (gemeint offenbar Art. 725 OR (in der damals gültigen Fassung) in Verbindung mit Art. 725a OR; Art. 167 StGB [Urk. 122 S. 48]), welche eine Zahlung am 3. Oktober 2001 verbo- ten hätten, nicht unvorhersehbar gewesen seien und insofern keine "force majeu- re" gegeben sein könne. Ebenso sei die Notwendigkeit einer Nachlassstundung beim Abschluss des Vertrages am 2. August 2001 nicht mehr völlig ausser Reichweite und insofern auch nicht unvorhersehbar gewesen. Aus diesen Grün- den könnte wohl – käme es darauf an – keine "force majeure" bejaht werden und wäre ein Verschulden der Beklagten nach belgischem Recht zu bejahen. Die Be- klagte mache ein weiteres Ereignis, nämlich die Attentate vom 11. September 2001, als "force majeure" geltend. Weil die finanzielle Situation der B._____ da- mals schon prekär gewesen sei, sei die Vornahme der 20 Tage nach den Terror- anschlägen vorgesehenen Zahlung unmöglich gemacht worden. Die Klägerin ar- gumentiere demgegenüber, würden diese Ereignisse als "force majeure" aner- kannt, so wären weltweit alle Fluggesellschaften wegen dieser Attentate sofort von jeglichen Verpflichtungen gegenüber ihren Vertragspartnern befreit worden. Zweifellos – so die Vorinstanz weiter – müsse die Unvorhersehbarkeit der Ereig- nisse des 11. September 2001 im Sinne des belgischen Rechts betreffend "force majeure" bejaht werden. In Bezug auf die Unmöglichkeit bestreite die Klägerin nicht, dass diese an den Umständen und den menschenmöglichen Mitteln zu messen sei, welche aufgewendet werden könnten. Allerdings mache sie (im Rahmen der Kausalitätsfrage) geltend, die belgische Lehre und Rechtsprechung bejahten eine vertragliche Haftung unabhängig vom Bestehen einer allenfalls an- deren Schuld (im Sinne von Verschulden), welche ebenfalls den Schaden verur- sacht haben könnte. Die Verbindung zwischen Schuld und Schaden müsse aber notwendig sein. Dies stimme insofern mit den Ausführungen der Beklagten über- ein, als diese von einer conditio sine qua non spreche. Dennoch sei kaum von ei-
ner "force majeure" im Zusammenhang mit dem 11. September 2001 auszuge- hen, weil dieses Ereignis allein noch keine Unmöglichkeit begründet habe. Dies umso mehr, als dieser rund drei Wochen vor dem 3. Oktober 2001 liegende Vor- fall sich noch nicht derart habe auswirken können, dass darin die Hauptursache für die damaligen Liquiditätsprobleme der Beklagten gesehen werden könnten. Diese Frage werde allerdings unter dem Titel "Kausalität" entschieden. Die Frage des Verschuldens nach belgischem Recht sei aber letztlich nicht entscheidend, weil die Anwendung zwingenden schweizerischen Rechts zur Verneinung der Verschuldensfrage führen müsse (Urk. 122 S. 59 f.). bb) In der Berufungsantwort hält die Beklagte daran fest, dass die genann- ten zwingenden schweizerischen Rechtsnormen den "fait du prince" darstellten. Aufgrund dieser Vorschriften sei es B._____ untersagt gewesen, die aufgrund des E._____ geschuldete Zahlung vorzunehmen. Die Terroranschläge vom 1. Sep- tember 2011 und deren Auswirkungen auf den Flugverkehr bildeten die "force majeure". Die finanzielle Lage der B._____ sei schon vor den Terroranschlägen prekär gewesen. Die Ereignisse vom 11. September 2001 und ihre Auswirkungen auf das Fluggeschäft hätten die vorgesehene Zahlung am 3. Oktober 2001 un- möglich gemacht (Urk. 144 S. 76 f.). Demgegenüber ist die Klägerin der Auffassung, die Voraussetzungen eines "fait du prince" seien keinesfalls erfüllt. Zahlungsunfähigkeit, auch wenn sie so- wohl nach belgischem als auch nach schweizerischem Recht die Anwendbarkeit gewisser Bestimmungen auszulösen vermöge, welche die wirtschaftliche Freiheit des Schuldners einschränkten, könne niemals ein unverschuldetes unüberwind- bares Hindernis für eine Vertragserfüllung sein, es sei denn der Schuldner könne beweisen, dass die Zahlungsunfähigkeit ohne sein Zutun völlig schicksalhaft und unabwendbar eingetreten sei. Dasselbe gelte für die höhere Gewalt. Diese liege nur vor, wenn ein Ereignis eintrete, welches sowohl unvorhersehbar als auch un- abhängig jeglichen Verschuldens desjenigen sei, der sich auf sie berufe. Bei Zah- lungsunfähigkeit werde aber schuldhafte Verursachung vermutet; ein Schuldner könne lediglich versuchen, den Exkulpationsbeweis anzutreten. Vorliegend sei ein solcher Beweis nicht im Ansatz erbracht worden; das Gegenteil, klar selbstver-
schuldete Zahlungsunfähigkeit, sei erstellt. Ein allfälliges Zahlungsverbot nach Art. 725 aOR (Fassung 2001), Art. 725a OR oder Art. 167 StGB könne daran nichts ändern, denn es wäre durch die Zahlungsunfähigkeit der Beklagten ausge- löst worden und nicht deren Ursache. Wie das Bundesgericht festgehalten habe, dürfe man nicht in den Wirkungen eines Ereignisses dessen Ursache sehen (BGE 60 II 337; Urk. 121 S. 82 ff., 105 ff.). cc) Nach der belgischen Rechtsprechung liegt höhere Gewalt vor, wenn nach der Vertragsschliessung ein unvorsehbares und unüberwindbares Ereignis eintritt, das die Erfüllung der Schuld verunmöglicht, ohne dass dem Schuldner ein fehlerhaftes Verhalten vorgeworfen werden könnte, indem es sich um eine Dritt- ursache handelt, bei der keinerlei Verschulden des Schuldners mitgewirkt hat. Höhere Gewalt kann auch ein staatlicher Hoheitsakt (fait du prince) bilden. Es handelt sich dabei nur um einen Anwendungsfall der höheren Gewalt. Definitions- gemäss muss dieser Hoheitsakt nach der Vertragsschliessung ergangen sein. Bei Gattungsschulden, allem voran Geld, tritt grundsätzlich keine Unmöglichkeit der Erfüllung ein: res genera non pereunt. Geld kann man sich theoretisch immer be- schaffen. Eine Ausnahme macht die belgische Rechtsprechung, wenn die Zah- lung durch einen Hoheitsakt untersagt wird (vgl. Cour d'appel vom 25.01.2000, F- 20000125-2; Cour de Cassation vom 13.05.1996, F-19960513-1). Vorliegend kann sich die Beklagte nicht auf höhere Gewalt berufen. Kein nach dem 2. August 2001 ergangener staatlicher Hoheitsakt hinderte B._____, die geschuldeten Zah- lungen zu erbringen. Die Terroranschläge vom 11. September 2001 bilden zwar höhere Gewalt, verunmöglichten aber nicht, Geldschulden zu begleichen. d) aa) Die Vorinstanz ist der Auffassung, dass eine Zahlung durch die Be- klagte am 3. Oktober 2001 unter Ordre public-Gesichtspunkten rechtswidrig ge- wesen wäre, weshalb die Beklagte an der Nichterfüllung kein Verschulden treffe. Art. 17 IPRG schliesse die Anwendung von Bestimmungen eines ausländischen Rechts aus, wenn sie zu einem Ergebnis führen würde, das mit dem schweizeri- schen Ordre public unvereinbar sei. Vorbehalten blieben nach Art. 18 IPRG auch Bestimmungen des schweizerischen Rechts, die wegen ihres besonderen Zwe- ckes, unabhängig von dem durch dieses Gesetz bezeichneten Recht, zwingend
anzuwenden seien (Urk. 122 S. 41). Die Beklagte habe am 1. Oktober 2001 im Rahmen einer Pressekonferenz aufgrund der von ihr festgestellten Überschul- dung ein Nachlasstundungsgesuch angekündigt. Sie führe zutreffend an, dass ein Schuldner in dieser Situation, abgesehen davon, dass er seine gesamten Kapazi- täten auf die Vorbereitung des Nachlassstundungsgesuchs konzentrieren müsse, nicht mehr frei sei, Zahlungen in der vorliegenden Grössenordnung (rund EUR 132 Mio.) zu tätigen. Vielmehr sei dieser Entscheid in der gegebenen Situation nach schweizerischem Recht der Konkursverwaltung zu überlassen. In der von der Beklagten damals angestrebten Nachlassstundung sei offen gewesen, wie sich diese auf die Verfügungsbefugnis der Beklagten auswirken würde (Möglich sei das ganze Spektrum zwischen blosser Aufsicht einer Sachwalterschaft und völliger Einschränkung der Verfügungsbefugnis gewesen.). Jedenfalls aber sei auch Art. 298 Abs. 2 SchKG zu beachten gewesen, wonach der Schuldner in der Nachlassstundung ohne Ermächtigung des Nachlassrichters nicht über Anlage- vermögen verfügen dürfe. Es erhelle nun ohne weiteres, dass unter diesen Vo- raussetzungen der Beklagten im damaligen Zeitpunkt kurz vor Einreichung des Gesuchs um Anordnung der provisorischen Nachlassstundung die Hingabe von Liquidität im Umfang von EUR 132 Mio. – hätte sie denn solche gehabt – verbo- ten gewesen sei. Die Vorschriften von Art. 725 aOR und 725a OR (Benachrichti- gung des Richters bei Überschuldung der Gesellschaft, Eröffnung oder Aufschub des Konkurses) seien zwingend und für den Gläubigerschutz zweifellos so we- sentlich, dass sie auch bei der grundsätzlichen Anwendbarkeit ausländischen Rechts zu beachten seien. Die Vorwirkung eines Konkurserkenntnisses sei übri- gens dem belgischen Recht nicht fremd, wenn gemäss Art. 12 des belgischen Konkursgesetzes bei "ernsthaften und objektiven Begebenheiten" der Zeitpunkt der Zahlungseinstellung auf bis zu sechs Monate vor dem Konkurserkenntnis festgelegt werden könne und Handlungen nach der Zahlungseinstellung (aller- dings nicht die Zahlung fälliger Schulden) unter bestimmten Voraussetzungen der Masse gegenüber unwirksam seien (Art. 17 Konkursgesetz; Urk. 122 S. 45 f.). Neben Art. 725 aOR in Verbindung mit Art. 725a OR habe auch Art. 167 StGB (Bevorzugung eines Gläubigers) eine Zahlung durch die Beklagte am 3. Oktober 2001 verboten (Urk. 122 S. 48). Nach dem Wortlaut von Art. 167 StGB gehe es
hier um die Zahlung nicht verfallener Schulden, die Zahlung anders als durch üb- liche Zahlungsmittel oder die Sicherstellung von Schulden aus eigenen Mitteln in der Absicht, einen Gläubiger zum Nachteil anderer zu bevorzugen. Dabei handle es sich hier immer nur um schon zahlungsunfähige Schuldner. Die Literatur sei sich im Übrigen einig darin, dass es dem insolventen Schuldner an sich nicht ver- wehrt sei, seinen Verbindlichkeiten nachzukommen. Dies bedeute, dass Zahlun- gen eines solchen Schuldners durchaus erlaubt sein können, wenn eben die Ab- sicht der Gläubigerbevorzugung fehle oder kein Nachteil für die anderen Gläubi- ger resultiere. Insbesondere wo eine Zahlung einer fälligen Schuld zur Abwen- dung grösseren Schadens erfolge, könnte eine solche Zahlung durchaus erlaubt sein. Schmid bringe dies mit der Formel zum Ausdruck, es gehe bei Art. 167 StGB um Leistungen und Sicherstellungen, die vom Gläubiger gemäss der mate- riellen Rechtslage im Zeitpunkt ihrer Vornahme nicht in der ihn bevorzugenden Weise durchgesetzt werden könnten (Schmid, BlSchK 50 [1986], S. 212). Dies bedeute aber in der Konsequenz, dass die vorliegend diskutierte Zahlung effektiv unter das strafrechtliche Zahlungsverbot gefallen sei. Denn wenn der Schuldner seine Insolvenz bereits mit Pressekonferenz publik gemacht bzw. ein Gesuch um Nachlassstundung angekündigt habe und ein solches Gesuch wie vorliegend ei- nen Tag nach der Fälligkeit der Schuld eingereicht werde (und dies im Übrigen erst in diesem Zeitpunkt, weil solche Gesuche eben eine gewisse Vorbereitungs- zeit brauchten, andernfalls es schon am 3. Oktober 2001 hängig gewesen wäre), so sei die von der Beklagten an die Klägerin geschuldete Leistung im massgebli- chen Zeitpunkt nicht mehr durchsetzbar gewesen. Vorausgesetzt sei nämlich, so auch Schmid, dass der Gläubiger den Forderungsbetrag noch vor dem Konkurs (dem hier die provisorische Nachlassstundung gleichzusetzen sei) durchsetzen könnte. Da dies vorliegend nicht der Fall sei, wäre eine von der Beklagten am 3. Oktober 2001 vorgenommene Zahlung von EUR 132 Mio. an die Klägerin straf- rechtlich von Belang gewesen (Urk. 122 S. 47). bb) Die Klägerin weist darauf hin, dass sich gemäss Lehre und Rechtspre- chung die Prüfung der Vereinbarkeit mit dem schweizerischen Ordre public auf das konkrete Resultat beziehen müsse, zu welchem die Anwendung ausländi- schen Rechts in casu führe. Es stelle sich also die Frage, ob der schweizerische
Ordre public vorliegendenfalls tangiert würde, wenn Zahlungsunfähigkeit keine haftungsausschliessende Wirkung hätte. Dies wiederum führe zur Frage nach den Konsequenzen des Verzugs zufolge Zahlungsunfähigkeit einer Vertragspartei nach schweizerischem Recht, insbesondere wenn der Verzug vor einem Konkurs der fraglichen Partei eintrete. Zahlungsunfähigkeit sei auch nach schweizeri- schem Recht kein Haftungsausschlussgrund. Sie könne den Schuldner nur exkul- pieren, wenn dieser beweise, dass er nicht schuldhaft in die Lage der Zahlungs- unfähigkeit geraten sei. Sowohl nach schweizerischem als auch nach belgischem Recht habe die Zahlungsunfähigkeit per se nicht zur Folge, dass eine Vertrags- verletzung als nicht schuldhaft erscheine, es sei denn der Schuldner beweise, dass seine Zahlungsunfähigkeit schicksalhaft und unabwendbar eingetreten sei. Im vorliegenden Fall sei jedoch offensichtlich, dass die Zahlungsunfähigkeit der B._____ weder schicksalhaft noch unabwendbar gewesen sei. Damit seien die gesamten Erwägungen der Vorinstanz zunichte gemacht, insbesondere die vor- instanzliche Auffassung, dass sich aus den in Art. 167 StGB, Art. 725 Abs. 2 aOR und Art. 725a OR stipulierten Zahlungsverboten per se ergebe, dass die Ver- tragsverletzung nicht schuldhaft sei. Die Vorinstanz habe etwas als Ursache an- gesehen, was nur eine Wirkung sei. Die wirkliche Ursache der Zahlungseinstel- lung von Anfang Oktober 2001 sei in der Zahlungsunfähigkeit der Beklagten zu suchen. Sich auf ein Zahlungsverbot als Ursache abzustützen, welches (gegebe- nenfalls) eine Zahlung gerade wegen der Zahlungsunfähigkeit verhindern solle, hiesse demgegenüber nichts anderes, als dass man die Zahlungsunfähigkeit per se als Exkulpation gelten liesse. Genau dies sei aber unhaltbar (Urk. 121 S. 85 ff.). Nach Ansicht der Beklagten verkennt die Klägerin, dass weder die Zah- lungsunfähigkeit noch der Konkurs als Schuldausschlussgrund geltend gemacht werde. Vielmehr berufe sich die Klägerin [recte: Beklagte] auf zwingend anwend- bare Normen und Umstände, welche eine Zahlung am 3. Oktober 2001 verboten hätten. Folglich könne in der Nichtzahlung kein Verschulden erblickt werden. Eine überschuldete Gesellschaft könne nicht mehr frei über ihr Vermögen verfügen, unabhängig von der Tatsache, ob der Konkurs schon eröffnet bzw. die Nachlass- stundung schon beantragt worden sei. Die Argumentation der Klägerin, wonach
nicht die Nachlassstundung, sondern das finanzielle Unvermögen der B._____ der Grund für die Nichterfüllung gewesen sei, gehe somit fehl. Auch sei die Vo- rinstanz gar nicht davon ausgegangen, dass Zahlungsunfähigkeit an sich haf- tungsausschliessend sei. Folgerichtig vermöge die Klägerin auch nicht aufzuzei- gen, wo die Vorinstanz von dieser Annahme ausgegangen sei. Die Vorinstanz habe lediglich festgehalten, dass die Zahlungsunfähigkeit für sich allein noch kein Verschulden bzw. keine Vertragsverletzung beinhalte. Die Klägerin behaupte im- mer wieder vergebens, dass Zahlungsunfähigkeit nicht dazu führe, dass kein Ver- schulden vorliege. Auf die Problematik, dass eine Zahlung gegen Art. 167 StGB verstossen hätte und zudem eine persönliche Haftung der Organe nach Art. 725 Abs. 2 aOR und Art. 725a OR i.V.m. Art. 754 OR mit sich gebracht hätte, gehe sie nicht ein. Ein Entscheid über die Verschuldensfrage nach belgischem Recht sei ohnehin hypothetischer Natur. Die Zahlung der Rate von EUR 132 Mio. am 3. Ok- tober 2001 sei aufgrund zwingend anzuwendender Bestimmungen des SchKG, StGB und OR unzulässig gewesen. Diesen Bestimmungen komme Ordre public- Charakter zu, weshalb ein Verschulden ausser Betracht falle (Urk. 144 S. 62 f.). Die Zahlung der ersten Rate am 3. Oktober 2001 hätte die Pflicht zur Gleichbe- handlung der Gläubiger verletzt. Bei Überschuldung bestehe ein aktienrechtliches Zahlungsverbot. Zudem hätten die verantwortlichen Organe von B._____ mit strafrechtlichen Konsequenzen rechnen müssen. Folglich könne in der Nichtleis- tung der Zahlung auch kein zivilrechtliches Verschulden erblickt werden, da es je- dermann erlaubt sein müsse, von Handlungen Abstand zu nehmen, welche einen Straftatbestand erfüllten (Urk. 144 S. 68 ff.). cc) Art. 17 IPRG enthält den Vorbehalt des negativen Ordre public. Dieser Vorbehalt greift erst ein, wenn das Ergebnis der Beurteilung nach dem verwiese- nen ausländischen Recht ermittelt ist und dieses Ergebnis das einheimische Rechtsgefühl in unerträglicher Weise verletzt bzw. auf stossende Weise Sinn und Geist der eigenen Rechtsordnung widerspricht. Die Anwendung der Ordre public- Klausel verlangt eine rechtsvergleichende Konfrontation. Das nach dem anwend- baren ausländischen Recht gefundene Resultat ist demjenigen des einheimischen Rechts gegenüberzustellen. Besteht zwischen den rechtspolitischen und sozialen Konzeptionen, die die beiden Rechte inspirieren, eine so grosse Verschiedenheit,
dass die Anwendung der ausländischen Rechtsordnung erschüttert wird, so hat der Richter von der Kollisionsregel abzuweichen und das Forumsrecht anzuwen- den (Vischer/von Planta, Internationales Privatrecht, 2. A., Basel 1982, S. 22). Von der Ermittlung und der hypothetischen Anwendung des an sich anwendbaren ausländischen Rechts ist indessen von vornherein abzusehen, wenn schweizeri- sche Rechtsvorschriften gemäss Art. 18 IPRG unmittelbar, das heisst unabhängig von dem durch das Gesetz bezeichneten Recht, zwingend anzuwenden sind. Diese sog. lois d'application immédiate umfassen den positiven Ordre public. Zum positiven Ordre public gehören namentlich Normen, welche den wesentlichen In- teressen der Gesellschaftsordnung, der politischen oder wirtschaftlichen Ordnung Rechnung tragen (BGE 128 III 204 f.; BGE 125 III 447; Vischer, Zürcher Kom- mentar zum IPRG, 2. A., Zürich 2004, Art. 17 N 7 ff.). Wie gesehen wird der Schuldner nach belgischem Recht schadenersatz- pflichtig, wenn er eine vertraglich geschuldete Leistung nicht oder nicht rechtzeitig erbringt und nicht nachweist, dass die Nichterfüllung auf eine fremde Ursache zu- rückzuführen ist, die ihm nicht zugerechnet werden kann (Art. 1147 CC). Nach schweizerischem Recht hat der Schuldner, der sich im Verzug befindet, Scha- denersatz wegen verspäteter Erfüllung zu leisten und haftet auch für den Zufall. Er kann sich von dieser Haftung durch den Nachweis befreien, dass der Verzug ohne jedes Verschulden von seiner Seite eingetreten ist oder dass der Zufall auch bei rechtzeitiger Erfüllung den Gegenstand der Leistung zum Nachteil des Gläu- bigers betroffen hätte (Art. 103 OR). Wird ein Gläubiger zufolge Ausbleibens einer vertraglich geschuldeten Leistung zahlungsunfähig, so kann der Schuldner grund- sätzlich nach beiden Rechtsordnungen für den durch die Zahlungsunfähigkeit verursachten Schaden haftbar werden. Die Ordre public-Klausel steht daher ei- nem Schadenersatzanspruch nach belgischem Recht in dieser Konstellation nicht entgegen. Zu prüfen ist, ob sich daran etwas ändert, weil die Beklagte ihrerseits überschuldet war und um Nachlassstundung nachsuchen musste. Die Frage ist ohne weiteres zu verneinen. Die Beklagte kann sich in dieser Situation weder nach schweizerischem noch nach belgischem Recht exkulpieren. Eine andere Frage ist, ob sich die Beklagte auf Art. 18 IPRG berufen und geltend machen kann, nach einzelnen schweizerischen Normen sei es ihr untersagt gewesen, an
die Klägerin rechtzeitig zu leisten. Auch diese Frage ist zu verneinen. Wenn den verantwortlichen Organen bei einer Zahlung zivil- und strafrechtliche Nachteile drohten, dann war das Folge der Zahlungsunfähigkeit, für die sich die Beklagte nicht exkulpieren kann. Von den verantwortlichen Organen wird nicht rechtswidri- ges Handeln verlangt, indem die Beklagte ihrer Zahlungsverpflichtung trotz Zah- lungsverboten hätte nachkommen müssen. Vielmehr wird die Beklagte aus Ver- zug (grundsätzlich) schadenersatzpflichtig, was weder dem schweizerischen Ord- re public zuwiderläuft noch gegen zwingend anwendbares schweizerisches Recht verstösst. Die Klägerin hat sich zu Recht auf BGE 60 II 337 berufen, wo das Bun- desgericht festgehalten hat, dass die Bank, die zufolge Zahlungsunfähigkeit den Richter angerufen hat und sich in Zahlungsverzug befindet, sich nicht mit dem Hinweis exkulpieren kann, ihr sei vom Gericht jegliche Zahlung untersagt worden, denn der Schuldner sei sehr oft der eigentliche Verursacher seiner Zahlungsunfä- higkeit. Diesbezüglich müsste er sich exkulpieren, um der Haftung nach Art. 103 OR zu entgehen (Urk. 121 S. 88 f.). e) aa) Die Beklagte hat, wie bereits erwähnt, geltend gemacht, nach herr- schender schweizerischer Rechtsprechung und Lehre stelle der Konkurs keine Pflicht- bzw. Vertragsverletzung dar. Der Gläubiger habe dementsprechend grundsätzlich keinen Anspruch auf Schadenersatz, wenn der Schuldner ihn auf- grund seiner Insolvenz nicht mehr bezahlen könne. Diese materielle Besonderheit des schweizerischen Insolvenzrechts müsse auch im vorliegenden Kollokations- verfahren – ungeachtet der Anwendung belgischen Rechts – eingehalten werden. Der ausländische Gläubiger wäre sonst gegenüber den inländischen Gläubigern im schweizerischen Konkurs- bzw. Nachlassliquidationsverfahren bessergestellt. Diese Rechtsfolge würde den Grundsatz der Gleichbehandlung der Gläubiger im schweizerischen Schuldbetreibungs- und Konkursrecht verletzen (Urk. 48 S. 38 f.). Die Klägerin ist demgegenüber der Auffassung, Konkurs und Nachlassstun- dung würden Verträge – mit Ausnahme der vom Gesetz abschliessend aufgeführ- ten – nicht automatisch zum Erlöschen bringen. Daher könne der betroffene Ver- tragspartner und Gläubiger gemäss konstanter bundesgerichtlicher Rechtspre-
chung eine Forderung entsprechend seinem Erfüllungsinteresse, also dem positi- ven Vertragsinteresse, eingeben. Dies müsse umso mehr gelten, wenn wie vor- liegend die Nichterfüllung durch den Schuldner nichts mit den Wirkungen einer Nachlassstundung zu tun habe, sondern bereits vor Einleitung des Nachlassver- fahrens erfolgt sei. In einem solchen Fall sei es indiskutabel, dass die normalen Regeln betreffend Nichterfüllung von Verträgen anwendbar seien. Ein Gläubiger könne eine Schadenersatzforderung entsprechend dem positiven Vertragsinte- resse selbst im Konkursfall und erst recht im Fall einer Nachlassliquidation einge- ben. Wenn der Schuldnerverzug vor der Gewährung der Nachlassstundung ein- trete, beschränke das schweizerische Recht die Verzugsfolgen in keiner Weise (Urk. 82 S. 160 f.). bb) Die Vorinstanz erwog dazu, vor der Bewilligung der Nachlassstundung gelte das belgische Vertragsrecht, nachher das schweizerische Recht der Nach- lassstundung. Die Konkursverwaltung habe bei nicht oder erst teilweise erfüllten zweiseitigen Verträgen das Recht, in diese einzutreten und anstelle des Schuld- ners zu erfüllen (Art. 211 Abs. 2 SchKG). Diese Wahl der Realerfüllung sei vorlie- gend nicht geschehen. Eine Schadenersatzforderung während laufender Nach- lassstundung könne aber nicht entstehen (was indirekt auch die Klägerin konze- diere), weil während dieser Zeit bereits die Stundungswirkungen gälten und mithin u.a. kein Verzug mehr eintreten könne. Die Frage sei somit vorliegend einzig, ob bereits vor der Nachlassstundung durch die Nichtzahlung der Beklagten eine Schadenersatzforderung entstanden sei. Diesbezüglich gelte für den vorliegenden Fall belgisches Vertragsrecht, allenfalls aus Ordre public-Gründen schweizeri- sches Recht, z.B. noch zu prüfende Vorwirkungen eines Konkurses oder einer Nachlassstundung. Mit anderen Worten sei für die Existenz von Forderungen (nicht aber unbedingt deren Höhe) der Zeitpunkt des Eintritts des Konkurses bzw. der Stundung massgebend, dieser habe eine "Fixationswirkung". Hingegen sei der Gleichbehandlung genüge getan, wenn alle in diesem Zeitpunkt bestehenden Forderungen, seien es Schadenersatz- oder Vertragsforderungen, mit der ihnen zustehenden Dividende bedient würden. Dass hingegen eine bestehende Forde- rung nicht voll, sondern nur mit der Dividende erfüllt werde, begründet keinen An- spruch auf Schadenersatz. Diesbezüglich gelte in der Tat gemäss herrschender
Rechtsprechung und Lehre im schweizerischem Konkursrecht, dass die Zah- lungsunfähigkeit einer Person für sich allein noch kein Verschulden resp. keine Vertragsverletzung beinhalte, sondern es dazu eines gesonderten Verschuldens bedürfe (unter Hinweis auf Daniel Staehelin, Vertragsklauseln für den Insolvenz- fall, AJP 2004 S. 363 ff.; BGE 64 II 268 f.). Zutreffend bringe die Klägerin vor, die Konkurseröffnung beende von Gesetzes wegen nur einige Schuldverhältnisse (Schenkungsversprechen bei Konkurs des Schenkenden, Pachtvertrag, Auftrag und ähnliche; BSK SchKG II-Schwob, 2. Aufl., N 6 zu Art. 211 SchKG). Bei den anderen Verträgen bleibe die Forderung bestehen und beinhalte auch allfällige Gewinnansprüche des Gläubigers (ebenda, N 12 zu Art. 211 SchKG und dortige Zitate). Dies ändere aber nichts am Gesagten, wonach für eine Vertragsverlet- zung ein über die Zahlungsunfähigkeit hinausgehendes Verschulden erforderlich sei. Das Argument der Beklagten, die Klägerin dürfe nicht besser fahren, als wenn damals richtig erfüllt worden wäre, treffe nach dem Gesagten nicht zu. Vielmehr sei für einen Schuldner auch unter dem Aspekt der gleichmässigen Wahrung der Gläubigerinteressen vor dem Konkurs bzw. der Anordnung der Nachlassstundung (unter Vorbehalt noch zu behandelnder allfälliger Vorwirkungen) nur abzuwägen, ob eine Zahlung das grössere Risiko berge als eine Nichtzahlung. Mit anderen Worten und noch etwas präzisiert: Ob der bei einer Nichtzahlung möglicherweise bei der Klägerin verursachte Schaden multipliziert mit dessen Eintretenswahr- scheinlichkeit (und allenfalls noch der Verurteilungswahrscheinlichkeit) grösser wäre als die Zahlung. Jedenfalls aber ergebe sich aus dem Grundsatz der Gläu- bigergleichbehandlung allein kein absolutes Zahlungsverbot, so dass auch hier die angesprochenen IPRG-Vorbehalte (Art. 17 und 18 IPRG) nicht greifen wür- den. Anders gesagt: Wäre vor der Konkurseröffnung bzw. Nachlassstundung von einer Vertragsverletzung auszugehen, so stünden auch die vertraglichen Rechts- behelfe zur Verfügung (Urk. 122 S. 43 f.). cc) Im Berufungsverfahren rügt die Klägerin, die Vorinstanz begnüge sich, den Artikel von Staehelin und den erwähnten Bundesgerichtsentscheid anzufüh- ren, ohne auf die von der Klägerin zitierte Lehre und Rechtsprechung einzugehen. Die Auffassung, dass eine Nachlassstundung das Eintreten des Verzugs verhin- dere, sei verfehlt (Urk. 121 S. 86 und 91 f.).
Die Beklagte hält dafür, das Konzept der Haftung für den Konkursschaden einer anderen Gesellschaft widerspreche dem fundamentalen Gläubigergleichbe- handlungsgrundsatz des schweizerischen Konkursrechts. Daher könne eine For- derung auf Ersatz des gesamten Konkursschadens eines konkursiten Gläubigers in einem schweizerischen Kollokationsverfahren wegen Verstosses gegen den Ordre public nicht aufgenommen werden. Der Gläubiger habe keinen Anspruch auf Schadenersatz und könne im Konkurs lediglich seinen ursprünglichen Erfül- lungsanspruch geltend machen, wenn der Schuldner aufgrund seiner Insolvenz ihn (den Gläubiger) nicht mehr bezahlen könne. Die ursprüngliche Gesamtver- pflichtung von EUR 258 Mio. sei im Kollokationsplan zugelassen worden. Die Klä- gerin könne in einem schweizerischen Nachlassverfahren keine weitergehenden Schadenersatzansprüche geltend machen, auch wenn auf die Schadenersatzfor- derung ausländisches Recht anwendbar sei. Dies habe die Vorinstanz korrekt festgehalten. Da die Zahlung der ersten Rate am 3. Oktober 2001 hätte geleistet werden sollen und am 5. Oktober 2001 die provisorische Nachlassstundung ge- währt worden sei, stelle sich lediglich die Frage, ob zwischen diesen beiden Da- ten eine Schadenersatzforderung entstanden sei. In diesem Zeitraum sei der Klä- gerin aber kein Schaden entstanden (Urk. 144 S. 60, 63 und 65). dd) Beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung handelt es sich um eine mildere Form des Konkurses, und die Liquidation des Schuldnervermögens er- folgt nach denselben Grundsätzen wie im Konkurs (BGE 107 III 109 E. 3a). Zu prüfen ist die Wirkung der Nachlassstundung auf bestehende Verträge des Schuldners. Unbestritten ist, dass der Liquidator im Nachlassvertrag mit Vermö- gensabtretung Verträge anstelle des Schuldners erfüllen und so in dessen Verträ- ge eintreten kann (Art. 211 Abs. 2 SchKG; BGE 107 III 109 E. 3c; Meier/Exner, Laufende Verträge in Konkurs- und Nachlassverfahren, BlSchK 2006 S. S. 110). Diese Möglichkeit besteht nicht nur bei Forderungen, welche nicht eine Geldzah- lung zum Gegenstand haben, sondern auch bei Geldforderungen (BGer. 4C.252/2005, E. 5.2). Erfolgt weder ein Vertragseintritt noch eine Vertragsauflö- sung, besteht der Vertrag grundsätzlich weiter (vgl. BGE 107 III 106). Bei Geld- leistungen erfolgt die Erfüllung seitens des Nachlassschuldners bzw. der Nach- lassorgane nur noch nach Massgabe des Nachlassvertrages. Mit der Bewilligung
der Nachlassstundung können und dürfen Geldschulden – abgesehen von den in Art. 297 SchKG genannten Ausnahmen – nicht mehr in Betreibung gesetzt und entsprechend auch nicht mehr bezahlt werden. Die Erfüllung erfolgt vielmehr erst und in eingeschränkter Form nach Bewilligung des Nachlassvertrages (Mei- er/Exner, a.a.O., S. 113). Die Nachlassstundung hindert nicht den Eintritt der Fäl- ligkeit von Forderungen gegenüber dem Schuldner (BGE 39 II 798); dieser kann in Verzug gesetzt werden, was die gesetzlichen Verzugsfolgen auslöst. Der Gläu- biger in einem zweiseitigen Vertrag kann gestützt auf Art. 107 OR im Nachlass- vertrag Schadenersatz geltend machen. Die Verzugsfolgen können abgewendet werden, wenn der Nachlassschuldner den Vertrag mit Zustimmung des Sachwal- ters erfüllt (Dallèves, Des effets du concordat sur les contrats du débiteur, SAG 1982 S. 119 f.; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkurs- rechts, 8. A., Bern 2008, § 54 N 35; Meier/Exner, a.a.O., S. 112). Gemäss BGE 58 III 128 kann die Differenz zwischen dem Nominalbetrag der Forderung und der mutmasslichen Konkursdividende nicht als Verzugsscha- den geltend gemacht werden, da dieser Schaden dem Gläubiger erst durch den Konkurs oder die fruchtlose Betreibung zugefügt wird. Staehelin schreibt unter Hinweis auf diesen Entscheid, ausgeschlossen sei eine Geltendmachung des Verspätungsschadens, denn von der durch den Konkurs verursachten Verzöge- rung seien alle Gläubiger betroffen. Staehelin zitiert weiter Jaeger und Weyd- mann. Ersterer schreibt, die Fälligkeit (der Schuldverpflichtungen des Gemein- schuldners) trete von Gesetzes wegen ein. In denjenigen Fällen, in denen vertrag- lich eine längere Unaufkündbarkeit festgesetzt worden sei, könne wegen des Da- hinfallens dieser Abmachung eine Entschädigungsforderung nicht geltend ge- macht werden (Jaeger, Schuldbetreibung und Konkurs, 3. A., Zürich 1911, Art. 208 N 2). Weydmann führt als Beispiel eine im Voraus bezahlte Möbelaussteuer an, deren Verkäufer vor Lieferung in Konkurs fällt. Hier werde die Fälligkeit vor- verschoben und anstelle der Naturalleistung werde eine Dividende ausbezahlt. Für den Schaden, der daraus entstehe, dass sich der Gläubiger anstelle der Natu- ralleistung mit einer Geldleistung begnügen müsse, dass die Fälligkeit vorver- schoben werde und dass die Dividende (normalerweise) nicht 100 % betrage, könne er keinen Anspruch geltend machen, weil im Verfahren von der dem Kon-
kurs eigentümlichen Fiktion ausgegangen werde, dass die Auszahlung des Leis- tungssurrogates in Form einer Dividende Erfüllung bedeute. Dies zu Recht, sonst könne jeder Gläubiger einen Schadenersatzanspruch geltend machen, was zwar das Verfahren umständlich machen, den dabei entstandenen Vorteil des Einzel- gläubigers aber nur durch Verkürzung der Dividende wieder aufheben würde. Nicht nur diese praktischen Gründe sprächen gegen die Gewährung eines Scha- denersatzanspruches im engeren Sinne, sondern insbesondere das weit durch- schlagendere Argument, dass das Verfahren die Erfüllung anstrebe, aber für die Konkursforderungen einen bestimmten Liquidationsmodus vorschreibe, indem es deren Fälligkeit herbeiführe, sie nötigenfalls in Geld umwandle oder die Leistun- gen kapitalisiere (Weydmann, Zweiseitige Verträge im Konkurs einer Vertragspar- tei, Diss. Zürich 1958, S. 56 f.; vgl. auch Kren, Konkurseröffnung und schuldrecht- liche Verträge, Bern 1989, S. 105 f.). Diese Grundsätze können nicht unbesehen auf den Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung übertragen werden. Die Nach- lassstundung bewirkt nicht die Fälligkeit der Forderungen. Eine Ungleichbehand- lung der Gläubiger ist nicht ersichtlich, wenn ein Gläubiger zufolge Schuldnerver- zugs einen zusätzlichen Schaden erleidet, für den er eine Dividende beanspru- chen kann (vgl. Urk. 122 S. 42). Dass der Schaden nicht in der Differenz zwi- schen der vertraglich geschuldeten Leistung und der darauf errechneten Dividen- de bestehen kann, versteht sich aber von selbst. Vorliegend war die B._____ in Verzug, bevor sie Nachlassstundung erhielt. Mit Bewilligung der Nachlassstundung endeten die Wirkungen des Verzugs nicht wie bei der Konkurseröffnung. Die Stundung wirkt nicht für die Gläubiger; diese müssen die notwendigen Handlungen zum Schutz ihrer Rechte trotz der Stun- dung vornehmen (Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, SchKG, 4. A., 1997/2001, Art. 297 N 10). Das schweizerische Nachlassrecht steht nach dem Gesagten der Kol- lokation eines Schadenersatzanspruchs gestützt auf Art. 107-109 OR zufolge Verzugs nicht entgegen, und zwar unabhängig davon, ob der Verzugsschaden im Zeitpunkt der Bewilligung der Nachlassstundung schon eingetreten war oder nicht (BGE 64 II 268 e contrario).
f) aa) Die Klägerin hat in der Klagebegründung geltend gemacht, die Tatsa- che, dass B._____ und C._____ ihre Verpflichtungen aus dem Vertrag vom 2. August 2001 – nebst derjenigen aus den Vereinbarungen vom 24./25. Januar 2001 – nicht eingehalten haben, hätten entscheidend zum Konkurs von A._____ beigetragen. Zudem habe diese einen Schaden von mindestens CHF 42'547'728.– erlitten, weil die vertragliche Übernahme der neun Flugzeuge ausgeblieben sei (Urk. 31 S. 636 f. und S. 641). Die Ursache des Konkurses liege ausschliesslich in der Nichteinhaltung der durch C./B. unterzeichne- ten Verträge. In Anwendung der Art. 1147 ff. des belgischen ZGB und gemäss der Rechtsprechung der belgischen Gerichte hätten sie für die Gesamtheit des ent- standenen Schadens einzustehen. In diesem Zusammenhang habe die belgische Rechtsprechung bereits entschieden, wenn der Konkurs auf eine schuldhafte Nichterfüllung eines Schuldners zurückzuführen sei, sei dieser für alle mit dem Konkurs verbundenen Schäden haftbar, einschliesslich für den durch die Aktionä- re der konkursiten Gesellschaft erlittenen Schaden. Insbesondere weil der Kon- kurs der A._____ noch nicht abgeschlossen sei, sei es derzeit unmöglich, den Be- trag des Schadens definitiv zu beziffern. Dennoch sei aber bereits sicher, dass der Schaden, der mit dem Substanzverlust der Aktiven und der Erhöhung der Passiven der A._____ verbunden sei, mehrere hundert Millionen CHF betrage. Die gesamten zugelassenen Passiven betrügen EUR 2 Mia., davon EUR 200 Mio. für die an das Personal bezahlten Abgangsentschädigungen und EUR 240 Mio. für die Forderung der Sozialversicherungen sowie des Fiskus aufgrund der an das Personal bezahlten Abgangsentschädigungen. Alle diese Beträge stellten nach belgischem Recht privilegierte Forderungen dar. Die Unmöglichkeit für A., ihre wirtschaftliche Tätigkeit weiter zu betreiben, stelle einen zu ersetzenden Schaden dar, der sich wie folgt zusammensetze: Zunächst aufgrund der Tatsa- che, dass durch den Konkurs der A. die Gesamtheit der Aktiven zum Liqui- dations- und nicht zum Betriebswert verkauft worden sei. Zweitens aufgrund des Verlusts von bestimmten Aktiven der A., welcher durch die eigene Nichter- füllung von Verpflichtungen gegenüber ihren Gläubigern entstanden sei. Dies könne besonders deutlich mit der Kündigung der J.-Verträge aufgezeigt werden; der Verlust betrage CHF 146'363'750.–. Drittens aufgrund der mit dem
Verzug durch die A._____ gegenüber ihren eigenen Gläubigern verbundenen Er- höhung der Passiven. Dazu zählt die Klägerin die bereits erwähnen Abgangsent- schädigungen an das Personal (EUR 200 Mio.) und der der Steuerbehörde zuge- standene Betrag von 240 Mio. EUR. Es sei evident, dass der Richter in diesem Zusammenhang eine Beurteilung der Schäden ex aequo et bono werde vorneh- men müssen (Urk. 31 S. 686 ff.). In der Replik bezifferte die Klägerin den Verlust im Rahmen der Kaufverträ- ge mit J._____ auf CHF 246'195'674.–. Weiter erwähnte sie – ohne Bezifferung – die Entschädigungen aus vorzeitiger Vertragsauflösung, welche den Leasingge- sellschaften bezüglich der Mittelstreckenflugzeuge hätten bezahlt werden müssen (Urk. 82 S. 195). Die Entschädigungszahlungen an das Personal bezifferte die Klägerin mit EUR 217'927'854. Zu diesen Beträgen müssten die Dividenden in der Höhe von EUR 22'343'588 dazugerechnet werden, welche für die Forderungen aus Artikel 19.3 (pécule des vacances) bezahlt worden seien. An die belgische Sozialversicherung und den belgischen Fiskus müssten EUR 232'896'166 bezahlt werden, wobei sich die an den Fiskus bezahlte Dividende auf EUR 151'387'659 belaufe. Der Schlussbetrag der Entschädigungen für die vorzeitigen Vertragsauf- lösungen stehe noch nicht fest und könne auf ungefähr EUR 1,5 Mia. geschätzt werden. Die veranschlagten Summen würden weit mehr ausmachen als der Be- trag, dessen zusätzliche Kollokation verlangt werde. Hinzu komme, dass der bel- gische Staat seine eigene vertraglich geschuldete Leistung von EUR 172 Mio. wegen der seitens von C./B. ausgebliebenen Zahlung nicht habe er- bringen können. Auch dafür habe die Klägerin Schadenersatz zugute (Urk. 82 S. 195 ff.). Im Berufungsverfahren hat die Klägerin auf den Entscheid des Appellati- onsgerichts Brüssel vom 27. Januar 2011 hingewiesen, wonach der Schaden, der in kausalem Zusammenhang zu der genannten schuldhaften Nichterfüllung ent- standen sei, in den zusätzlichen Passiven bestehe, welche die plötzliche Stillle- gung der A._____ generiert habe ("passif de discontinuité"; Urk. 121 S. 34 und 120). Nach Auffassung der Beklagten kann der Konkursverwalter einen Anspruch auf Schadenersatz infolge einer Vertragsverletzung nur geltend machen, wenn
dieser Anspruch auf Ersatz eines Gemeinschadens der Masse gerichtet ist. Die- ser Gemeinschaden ergebe sich aus dem Vergleich zwischen der den Gläubigern der Masse verfügbaren Dividenden nach der angeblichen Vertragsverletzung und der den Gläubigern der Masse theoretisch verfügbaren Dividenden kurz vor der Vertragsverletzung. Somit könne der Liquidator nicht einfach alle Forderungen gegen den Konkursschuldner addieren und diese Summe (nach Abzug der Akti- ven) als Schadenersatz geltend machen. Die Klägerin strebe den Ersatz des Ge- meinschadens der Gläubiger an, ohne diese Schritte zur Ermittlung des Schadens anzustellen (Urk. 48 S. 171; Urk. 89 S. 84 f.). bb) Die Klägerin hat unter Hinweis auf die Rechtsprechung des belgischen Kassationshofes (C.93.0361.N vom 28. September 1995, Urk. 32/XV/4) zu Recht ausgeführt, dass der Gläubiger bei nicht gehöriger Erfüllung eines Vertrages so zu stellen ist, wie wenn der Schuldner seinen Verpflichtungen nachgekommen wäre. Dies mache die Frage notwendig – so die Klägerin weiter – wie der Gläubi- ger gestellt wäre, wenn der Schuldner die Schuld korrekt erfüllt hätte. Diese Situa- tion müsse schliesslich mit derjenigen verglichen werden, welche aus der Nichter- füllung resultiere (so auch Entscheid des Kassationshofes vom 26. Januar 2007, C.05.0374.N, und die Vorinstanz im Entscheid des Kassationshofes vom 2. Sep- tember 2004, C.01.0186.F; vgl. auch schriftliche Auskunft von Prof. Pierre van Ommeslaghe vom 11. März 2010, Urk. 77/XIX/2 S. 2). Schadenersatz sei dabei nicht nur auf damnum emergens und lucrum cessans im engeren Sinn begrenzt, sondern erstrecke sich auf alle Arten von Schäden, ob diese nun materieller oder immaterieller Natur seien (Urk. 31 S. 675 f.). Die von der Beklagten favorisierte Methode des "Dividendenvergleichs" für die Ermittlung des ersatzpflichtigen Schadens beruht nach Lambert Matray da- rauf, dass die den Gläubigern zustehende Dividende im Zeitpunkt A, als der Kon- kurs hätte eröffnet werden müssen, mit derjenigen verglichen wird, auf die sie im Konkursverfahren zum Zeitpunkt B Anspruch haben (vgl. Urk. 50/15, 50/16). Die- se Methode ist also auf den Fall zugeschnitten, wo der schadenersatzpflichtige Dritte durch sein Verhalten den Zeitpunkt der Konkurseröffnung hinausgeschoben hat und die Gläubiger eine tiefere Dividende erhalten, weil sich die finanzielle La-
ge des Gemeinschuldners in der Zwischenzeit weiter verschlechterte. Im vorlie- genden Verfahren wird aber der B._____ nicht vorgeworfen, durch ihr Fehlverhal- ten den Konkurs der A._____ hinausgeschoben zu haben. Auch ein Dividenden- vergleich würde jedoch bedingen, dass die Vermögenssituation der A._____ ohne Vertragsverletzung seitens der B._____ und nach der Vertragsverletzung gegen- übergestellt würde. Im Urteil des Appellationsgerichts Brüssel vom 27. Januar 2011 hat das Ge- richt ausgeführt, der Schadenersatz setze voraus, dass die geschädigte Partei in den Zustand zurückversetzt werde, in dem sie geblieben wäre, wenn der den Schaden verursachende Sachverhalt, meist ein schuldhaftes Verhalten, nicht ein- getreten wäre. Der Schaden entspreche dem Betrag, der notwendig sei, um A._____ in ihren vorherigen Stand zurückzuversetzen, d.h. in eine Situation, die der entspreche, in der sie sich ohne Konkursantrag befände (Urk. 124/XXI/6 S. 96 bzw. S. 99 der deutschen Übersetzung, unter Hinweis auf P. Van Ommeslaghe, Droit des obligations, T. II, n° 1117, p. 1595). Auch daraus geht hervor, dass die Schadensermittlung die Gegenüberstellung von Vermögenssituationen bedingt und nicht in der Auflistung von angeblich konkursbedingten zusätzlichen Passiven besteht, wie das Appellationsgericht Brüssel in seinen nachfolgenden Erwägun- gen suggeriert und letztlich in Disp. Ziff. 7 lit. b seines Urteils zum Ausdruck bringt. An diese Rechtsauffassung ist der Kollokationsrichter nicht gebunden (BGE 135 III 127 E. 3 und nachfolgend lit. D). Im vom Appellationsgericht zitierten Entscheid des Kassationshofes Cass. 5. Dez. 1997 (C96.0306F "Arrêt SEPP", vgl. Urk. 50/14; Urk. 124/XXI.6 S. 97) ging es um die Aktivlegitimation des Kon- kursverwalters. Der Kassationshof hielt ausdrücklich fest, dass er nur die Netto- vermögenssituation des Konkursiten, also die Differenz zwischen Aktiven und Passiven, und die Auswirkungen des schuldhaften Verhaltens eines Dritten darauf zu beurteilen hatte. Der Schadensbegriff, wie ihn das Appellationsgericht verwen- det, ergibt sich (auch) nicht aus diesem Kassationsentscheid. Die Klägerin hat daher den von ihr geltend gemachten Schaden zufolge Ver- letzung des Vertrages vom 2. August 2001 (vorbehältlich des Schadens im Zu- sammenhang mit den ausgebliebenen Flugzeugübernahmen) mangelhaft sub-
stantiiert, wobei sie ihren eigenen Ausführungen keine Nachachtung leistete und auch von der Gegenpartei auf die mangelhafte Substantiierung hingewiesen wor- den war (was die Klägerin auch zur Kenntnis nahm, Urk. 82 S. 192), so dass sich ein weiterer Hinweis seitens des Gerichts erübrigte (vgl. im Übrigen auch die vor- instanzlichen Ausführungen in Urk. 122 S. 70 f.). Da das Urteil des belgischen Appellationsgerichtes erst nach Abschluss des erstinstanzlichen Hauptverfahrens erging, kann die Klägerin ihre mangelhafte Substantiierung auch nicht mit der in jenem Urteil vertretenen Rechtsauffassung rechtfertigen. Die Methode zur Be- stimmung des Schadenersatzes ex aequo et bono ist subsidiär und kommt nicht zur Anwendung, wenn der Verletzte in der Lage wäre, die Schadenselemente exakt aufzuführen (Entscheid des Kassationshofes vom 20. September 2001, C.99.0057.N). Die Klägerin hat ausdrücklich eine Teilklage erhoben (Urk. 1 S. 37 Ziff. 98; Urk. 31 S. 740; Urk. 82 S. 223). Während sich der Schaden auf über 2 Mia. Euro belaufen soll (Urk. 82 S. 222), macht sie zusammen mit dem bereits kollozierten Betrag etwas mehr als € 400 Mio. geltend. Grundsätzlich ist es zulässig, eine Teilklage zu erheben. In diesem Fall muss aber die klagende Partei angeben, welchen Teil jedes der Ansprüche sie in welcher Reihenfolge fordert. Die unter- schiedslose Angabe mehrerer Schadenersatzansprüche ohne die betragsmässige Aufteilung auf das Rechtsbegehren ist unzulässig (ZR 102 Nr. 45). Es kann nicht Aufgabe des Gerichtes sein, von sich aus eine Reihenfolge der zu beurteilenden Schadenspositionen zu bilden, bei jeder zu prüfen, ob die Voraussetzungen zur Zusprechung eines Anspruches erfüllt sind, und dies solange, bis entweder der Betrag der Teilklage erreicht oder die Prüfung aller Positionen abgeschlossen ist. Die Klägerin ist daher auch unter diesem Aspekt ihrer Begründungsobliegenheit – nicht nur hier, sondern auch bezüglich der andern geltend gemachten Forde- rungsgründe – nicht nachgekommen. Die Kollokation der klägerischen Forderung auf Ersatz des "Konkursscha- dens" ist abzuweisen. Unter diesen Umständen kann offen bleiben, ob ein Verstoss gegen den schweizerischen Ordre public vorläge, wenn das belgische
Recht den Schadenersatzanspruch mit dem "Konkursschaden" ("passif de discon- tinuité") gleichsetzen würde, wie die Beklagte vorgebracht hat (Urk. 144 S. 60). cc) Nach belgischem Recht muss der Schuldner nur denjenigen Schaden ersetzen, der vorausgesehen wurde oder aufgrund des Vertrages voraussehbar war, vorausgesetzt die Verbindlichkeit blieb nicht wegen absichtlicher Täuschung seitens des Schuldners unerfüllt (Art. 1150 CC: Le débiteur n'est tenu que des dommages et intérêts qui ont été prévus ou qu'on a pu prévoir lors du contrat, lorsque ce n'est point par son dol que l'obligation n'est point exécutée.). Diese Bestimmung halten beide Parteien für anwendbar (Urk. 31 S. 677; Urk. 89 S. 79). Die Klägerin ist jedoch der Auffassung, die Beklagte habe sie wissentlich darüber getäuscht, dass sie ihre Verpflichtungen nicht würde erfüllen können. Sie habe genau gewusst, dass der Konzern nicht mehr über die notwendigen finanziellen Mittel verfügt habe. Sie könne daher nicht geltend machen, der Konkurs von A._____ sei für sie nicht eine voraussehbare Folge ihrer Vertragsverletzung ge- wesen (Urk. 31 S. 673 f. und S. 683). Die Beklagte hat das Vorbringen der Kläge- rin bestritten und darauf hingewiesen, dass die schlechte finanzielle Situation der D.-Gruppe und der B. im Jahre 2001 allgemein bekannt gewesen sei. Auch in Belgien sei darüber intensiv berichtet worden. Nach den Terroranschlä- gen vom 11. September 2001 sei der Bundesrat um eine Liquiditätsspritze von CHF 1 Mia. ersucht worden, was aber abgelehnt worden sei (Urk. 48 S. 135 ff.). Letzteres bestätigt auch die Klägerin (Urk. 31 S. 674). Die Vorinstanz hat also zu Recht festgehalten, es sei gerichtsnotorisch, dass die Organe von C._____ und B._____ mit allen Mitteln um das Überleben der beiden Gesellschaften gekämpft hätten (Urk. 122 S. 61). Im Übrigen bleibt die Klägerin jegliche Substantiierung der angeblichen Täuschung schuldig. Da ein nicht vorhandener Zahlungswille ein innerer psychischer Vorgang darstellt (vgl. BGE 102 IV 86 E. 3), müsste die Klä- gerin äussere Merkmale behaupten, welche auf den fehlenden Zahlungswillen schliessen lassen. Allein mit der schlechten finanziellen Situation der Beklagten und der D.gruppe lässt er sich nicht begründen. Die in diesem Zusammen- hang gestellten Editionsbegehren können die notwendige Substantiierung nicht ersetzen (Urk. 31 S. 673 f.). Da der Schaden für die B. voraussehbar gewe- sen sein muss, hat die Beklagte zu Recht geltend gemacht, dass die Konkurser-
öffnung über A._____ als Folge der Vertragsverletzung für B._____ voraussehbar gewesen sein muss, d.h. voraussehbar muss neben der Einstellung der Zahlun- gen auch die Unmöglichkeit zur Erlangung eines Kredits gewesen sein (Urk. 48 S. 226). Die Klägerin hat aber weder dargelegt, dass die Voraussetzungen für die Konkurseröffnung gegeben waren noch dass dies für B._____ vo raussehbar war (s. nachfolgend lit. g/dd). g) aa) Die Vorinstanz hat geprüft, ob zwischen der Verletzung des E._____ und dem "Konkursschaden" der nach belgischem Recht erforderliche Kausalzu- sammenhang gegeben sei (Urk. 122 S. 71 ff.). Die Frage im Rahmen der hypo- thetischen Kausalität laute nur, ob es auch zum Konkurs gekommen wäre, wenn die Beklagte die Verpflichtungen des E._____ eingehalten hätte. An Zahlungen hätten diese EUR 132 Mio. anlässlich der auf den 3. Oktober 2001 festgesetzten Zeichnung sowie EUR 42 Mio. je per 2. April 2002, 1. Oktober 2002 und 2. April 2003 umfasst. Auch wenn davon auszugehen sei, dass die A._____ aufgrund der vorgehenden Äusserungen K.s habe damit rechnen müssen, dass die ver- einbarten Zahlungen des C1.-Konzerns nicht geleistet würden, so erschei- ne es doch fraglich, ob dies für den Entscheid auf Konkurs massgebend gewesen sei. Die entscheidende Frage im Rahmen der Äquivalenzprüfung sei, ob der Ver- waltungsrat der A._____ am 2. Oktober 2001 ebenfalls auf Stundung bzw. zu ei- nem noch unbekannten Zeitpunkt auf Konkurs entschieden hätte, wenn er mit der Zahlung von EUR 132 Mio. per 3. Oktober 2001 (und den späteren weiteren ver- traglichen Zahlungen von total EUR 126 Mio., insgesamt EUR 258 Mio.) hätte rechnen können. Die Klägerin habe selber angeführt, es müsse bewiesen sein, dass ohne dieses "Verschulden" bzw. hier mit der entsprechenden Zahlung von einstweilen EUR 132 Mio. der Schaden nicht eingetreten oder zumindest nicht derart eingetreten wäre, wie er konkret eingetreten sei. Sie wäre also – würde die Nichtzahlung als verschuldet gewertet – beweispflichtig dafür, dass in diesem Fall nicht auf Stundung bzw. Konkurs entschieden worden wäre (Urk. 122 S. 74). Die Vorinstanz kam zum Schluss, A._____ wäre zwar bei Erhalt des von der Beklag- ten und C._____ vertraglich geschuldeten Beitrags allenfalls nicht am 7. November 2001, aber doch mit Sicherheit später mit den entsprechenden Schäden in Konkurs gegangen, weil der Weiterbestand des Flugbetriebs von
A._____ spätestens nach dem 11. September 2001 unverzichtbar auf eine massi- ve Personalreduktion angewiesen gewesen sei. Die Nachfolgerin der L._____ (L., auf welche die Landerechte von A. übertragen wurden) namens M1._____ bzw. M2._____ sei inzwischen offenbar zu 45% von der N._____ über- nommen worden mit der Möglichkeit, die restlichen 55% nach Sicherung der Flug- rechte ab 2011 mittels Option zu erwerben, habe also dank der durch den Perso- nalabbau wesentlich verbesserten Kostenbasis überlebt. Die Unverzichtbarkeit dieser massiven Personalreduktion sei auch dadurch belegt, dass gemäss Ent- scheid des Handelsgerichts Brüssel vom 7. November 2001 kein Interessent A._____ mit diesem – offensichtlich fürs erfolgreiche Überleben der Gesellschaft massiv überdotierten – Personalbestand habe übernehmen wollen, aber für die auf der Basis von L._____ gefundenen Lösung dennoch bereits am 7. November 2001 oder noch früher Investoren mit Beträgen bereitgestanden hätten, welche den vom C1.-Konzern geschuldeten vergleichbar seien. Wirtschaftlich be- trachtet lasse sich sagen, dass die Entlassung von rund 5'000 Mitarbeitern der A. und deren Abgeltung mit einem Sozialplan eigentlich die bestmögliche Subventionierung des nationalen Prestigeunternehmens "belgische Fluggesell- schaft" gewesen sei. Sie habe die Fluggesellschaft von den "sozialen Passiven", nämlich den notorischen Streiks bei der A._____ sowie den nicht mehr benötigten Arbeitskräften, mit denen kein neuer Investor zu finden und somit auch kein Über- leben möglich gewesen sei, befreit. Diese indirekte Subventionierung habe erst noch keiner Bewilligung der EU bedurft. In der Gesamtwürdigung müsse dies als der wahre und einzig massgebliche Grund für den Konkurs der A._____ gewertet werden. Die Nichtzahlung der Beklagten stelle unter den angeführten Umständen jedenfalls keine notwendige Ursache im Sinne des belgischen Kausalitätsbegriffs dar (Urk. 122 S. 89 f.). bb) Die Klägerin macht im Berufungsverfahren geltend, dass es nicht nur um die EUR 132 Mio. gehe, welche A._____ am 2. Oktober 2010 von B./C. hätte erhalten sollen, sondern auch um den Betrag von EUR 88 Mio. seitens des belgischen Staates. Dieser habe aufgrund der europäischen Ge- setzgebung keine Aktien zeichnen können ohne gleichzeitige Zeichnung durch B./C.. Es sei nicht entscheidend zu wissen, ob A._____ zu einem un-
bekannten Zeitpunkt in Konkurs gefallen wäre, sondern ob sie am 7. November 2001 in Konkurs gefallen wäre, wenn die Zahlungen am 3. Oktober 2001 erfolgt wären. Denn es gehe darum, den Kausalzusammenhang in concreto und in der Annahme, dass im Übrigen alle sonstigen Bedingungen unverändert blieben, zu analysieren. Wenn man die Frage des Kausalzusammenhangs also nach der Theorie der Äquivalenz der Bedingungen analysieren wolle, müsse man eruieren, ob A._____ das Nachlassstundungsgesuch vom 3. Oktober 2001 und den Kon- kurs vom 7. November 2001 hätte verhindern können, oder – alternativ – bewei- sen, dass keinerlei Gewissheit bestehe, dass über A._____ an diesem Datum aus einem andern Grund der Konkurs eröffnet worden wäre. Die Beklagte müsste be- weisen, dass das Nachlassstundungsgesuch und der Konkurs von A._____ mit den ihr vorgeworfenen Vertragsverletzungen nichts zu tun gehabt habe (Urk. 121 S. 129 ff.). Die Argumentation der Beklagten sei widersprüchlich, wenn einerseits geltend gemacht werde, A._____ wäre auf jeden Fall in Konkurs gefallen, auch wenn sie am 2. Oktober 2001 EUR 220 Mio. erhalten hätte, und andererseits die These vertreten werde, A._____ habe in Wahrheit über genügend Mittel verfügt, um ihre Aktivitäten ohne D.-Zahlungen weiterzuführen, weshalb die Nichter- fül lung der Zahlungsverpflichtungen vom 2. Oktober 2001 nicht die Ursache des Konkurses gewesen sei (Urk. 121 S. 140). Der Ausfall der EUR 220 Mio. habe zur direkten Folge gehabt, dass A. in den Konkurs gefallen sei. Gemäss belgi- schem Recht sei die Beklagte daher notwendigerweise für den ganzen dadurch entstandenen Schaden haftbar. Denn es sei nicht von Bedeutung, ob auch ande- re Ursachen zum Konkurs beigetragen hätten (Urk. 121 S. 141). Alle Parteien seien bei Unterzeichnung des Vertrags vom 2. August 2001 davon ausgegangen, dass A._____ langfristig überleben könne, wenn der Businessplan umgesetzt werden könne. Diese Umsetzung habe jedoch zusätzliche finanzielle Mittel und die Übernahme von neun J.-Flugzeugen verlangt. Unter diesen Umständen könne die Vorinstanz nicht unterstellen, A. wäre am 7. November 2001 auf jeden Fall in Konkurs gefallen. Das Appellationsgericht Brüssel habe klar festge- halten, dass nur hypothetische Szenarien nach belgischem Recht nicht genügten, um einen Kausalzusammenhang zu unterbrechen. Es sei daher unbehelflich, die hypothetische Situation der A._____ nach dem 7. November 2001 rekonstruieren
zu wollen (Urk. 121 S. 164 und 166). Die Behauptung der Vorinstanz, die Ursache des Konkurses der A._____ lasse sich im Entscheid des belgischen Staates fin- den, welcher Arbeitsplätze habe reduzieren wollen, sei willkürlich, stütze sich auf kein aktenkundiges Element und widerspreche den verfügbaren Beweisen. Über- dies argumentiere die Vorinstanz völlig im Leeren, wenn sie ausführe, ein Arbeits- kräfteabbau sei für Investoren unverzichtbar gewesen (Urk. 121 S. 163 f.). cc) Die Beklagte hält dafür, es sei nicht ihr anzurechnen, dass der belgische Staat seine Zahlung von EUR 88 Mio. nicht geleistet habe. Die Beklagte [recte: Klägerin] könne nicht behaupten, der Staat Belgien hätte die EUR 88 Mio. ge- stützt auf EU-Regeln nicht vornehmen dürfen, da sich der Staat bei Unterzeich- nung des E._____ als Vertragspartei über die damals geltende Rechtslage nicht habe irren können. Es sei nicht entscheidend, ob über A._____ exakt am 7. No- vember 2001 der Konkurs eröffnet worden wer, wenn die Zahlung von EUR 132 Mio. erfolgt wäre. An welchem Tag der Konkurs eröffnet werde, hänge von unzäh- ligen Faktoren wie den involvierten Parteien oder den eröffnenden Behörden ab. So entscheide die Partei, welche das Gesuch um Nachlassstundung oder das Konkursbegehren stelle, über den genauen Zeitpunkt der Einreichung und die Behörde über den Zeitpunkt der Eröffnung. Bedeutend sei vorliegend, dass der Entscheid zum Konkurs bereits Mitte September 2001 gefallen sei (Urk. 144 S. 93 f.). Die Beklagte habe keine widersprüchliche Argumentation zum Thema Kausali- tät vertreten, sondern lediglich zwei mögliche Argumentationen zum Kausalzu- sammenhang dargelegt. Es sei indes nicht an der Beklagten, diesen zu widerle- gen, sondern an der Klägerin, ihn zu beweisen (Urk. 144 S. 96). Der Entscheid zur Stundung zwecks Vorbereitung des Konkurses sei bereits gefällt worden, be- vor bekannt geworden sei, dass diese Zahlung ausbleiben werde. Folglich könne die Nichtleistung der Zahlung nicht kausal für den Konkurs sein (Urk. 144 S. 99). Mit dem Abschluss des E._____ habe B._____ nicht anerkannt, dass A._____ überlebensfähig sei, wobei unklar sei, was die Klägerin unter "überlebensfähig" verstehe. A._____ sei nie rentabel, sondern stets auf externe Unterstützung an- gewiesen gewesen (Urk. 144 S. 103).
dd) aaa) Nach belgischem Recht obliegt es der Klägerin, den Kausalzu- sammenhang zwischen der Vertragsverletzung und dem geltend gemachten Schaden zu beweisen. Dieser Zusammenhang setzt voraus, dass ohne die Ver- tragsverletzung sich der Schaden nicht so verwirklicht hätte, wie er sich verwirk- licht hat (Entscheid des Kassationshofes vom 5. Juni 2008, C.07.0199.N). In die- sem Sinne muss die Vertragsverletzung conditio sine qua non für den Schadens- eintritt sein. Die Nichterfüllung der vertraglichen Verpflichtungen aus dem E._____ muss daher den Konkurs von A._____ herbeigeführt haben. Diese Grundsätze hat auch die Klägerin erkannt (Urk. 31 S. 679 f.; Urk. 82 S. 181 f. und S. 185). Al- lerdings kann nicht einfach argumentiert werden, wenn die belgische Justiz am 7. November 2001 den Konkurs über A._____ verhängt habe, dann doch wohl des- halb, weil die Voraussetzungen dafür gegeben gewesen seien (so aber die Kläge- rin, Urk. 121 S. 143). Vielmehr ist in einem ersten Schritt zu prüfen, ob die Vo- raussetzungen für die Konkurseröffnung erfüllt waren, und in einem zweiten, ob sie ohne Vertragsverletzung nicht vorhanden gewesen wären. Gemäss Art. 2 Abs. 1 des belgischen Konkursgesetzes vom 8. August 1997 befindet sich ein Kaufmann, der seine Zahlungen auf dauerhafte Weise eingestellt hat und dessen Kreditwürdigkeit beeinträchtigt ist, im Konkurs (so auch die Kläge- rin in Urk. 31 S. 681; Urk 121 S. 131). Diese beiden Voraussetzungen sind eng miteinander verbunden. Insbesondere die Gesellschaft, welche ihre fälligen Schulden nicht bezahlen kann oder die Schulden nicht innert kurzer Frist beglei- chen kann, indem sie weder auf eigene Mittel noch auf einen Kredit zurückgreifen kann, ist konkursit. Das gleiche gilt, wenn die Gläubiger es ablehnen, eine Nach- frist oder einen Schuldenerlass zu gewähren und der Schuldner keinen neuen Kredit erhältlich machen kann. Geniesst der Schuldner aber nach wie vor das Vertrauen der Gläubiger oder eines wesentlichen Teils derselben, so dass der Schuldner seine Kreditwürdigkeit bewahrt, befindet er sich nicht im Konkurs (vgl. Entscheide des Kassationshofes vom 14. Januar 2005, C.03.0468.N, und vom 6. März 2003, C.01.0598.F). bbb) Die Beklagte hat vor Vorinstanz geltend gemacht, der belgische Staat und der Verwaltungsrat der A._____ hätten ohne gesetzlichen oder richterlichen
Zwang darauf verzichtet, A._____ während der Nachlassstundung Mittel im Um- fang von EUR 205 Mio. (EUR 125 Mio. aus dem Überbrückungskredit und min- destens EUR 80 Mio. aus dem Slots-Verkauf {Verkauf von Landerechten} an O.) zukommen zu lassen. Wohl hätten diese Mittel das langfristige Überle- ben der A. nicht sichern können. Das Verhalten des A.-Verwaltungs- rates und des belgischen Staates zeige jedoch, dass der belgische Staat bzw. die belgischen Mehrheitsaktionäre den Konkurs der A. bereits seit längerem geplant und entsprechend vorbereitet gehabt hätten. Der Wille zur Restrukturie- rung und Rettung der A._____ sei offensichtlich zu keinem Zeitpunkt während der Nachlassstundung vorhanden gewesen. Dies gehe auch aus der Konkurseröff- nungsverfügung des Handelsgerichts Brüssel hervor. Die Nachlassstundung sei demnach nur dazu genutzt worden, unter ihrem Deckmantel den Konkurs vorzu- bereiten. Ausserdem habe das Handelsgericht festgestellt, dass die Verwendung des von der EU-Kommission genehmigten Überbrückungskredits an A._____ für eine Zahlung an L._____ unzulässig gewesen sei. Das Handelsgericht sei zudem weder während der Nachlassstundung noch anlässlich der Konkurseröffnung über das Angebot der O._____ zum Erwerb der ...-Slots informiert worden. Im Rahmen eines Bestätigungsentscheids vom 30. Juni 2003 betreffend die Vergleichsverein- barung zwischen der L._____ und A._____ vom 9. Juli 2002 habe das Handels- gericht nämlich festgestellt, dass es am 7. November 2001 den Konkurs über A._____ nicht eröffnet hätte, wenn ihm das Angebot der O._____ bekannt gewe- sen wäre. Diese Tatsachen machten deutlich, dass der Konkurs der A._____ nicht durch ein Verhalten von C._____ oder B._____ oder deren Organe verur- sacht worden sei (Urk. 48 S. 158 ff.). A._____ sei in Konkurs gegangen, obwohl sie – ohne die vertraglich geschuldeten EUR 220 Mio. – über Mittel um Umfang von EUR 378 Mio. hätte verfügen können (Urk. 89 S. 53). ccc) Die Klägerin hatte sich in der ergänzenden Klagebegründung zur Frage der Kausalität zwischen den Vertragsverletzungen und der Konkurseröffnung auf das Urteil des Handelsgericht vom 20. November 2003 berufen. Dieses habe es als erwiesen erachtet, dass C._____ und B._____ sowohl ihre in der Vereinba- rung vom 2. August 2001 unterzeichneten Verpflichtungen als auch teilweise jene aus den Vereinbarungen vom Januar 2001 nicht erfüllt hätten und dass dies zum
Konkurs von A._____ unter jenen Umständen, unter denen dieser eingetreten sei, beigetragen habe (Urk. 31 S. 631, S. 684). An anderer Stelle führte die Klägerin aus, die Nichterfüllung der Verträge habe A._____ gezwungen, zuerst um Nach- lassstundung zu ersuchen und anschliessend Konkurs anzumelden. Offensicht- lich sei das Deponieren der Bilanz die direkte Folge der Verletzung der Verträge durch C._____ und B._____ (Urk. 31 S. 643, vgl. auch S. 682 ff.). In der Replik machte die Klägerin geltend, die Januarverträge hätten der A._____ ermöglichen sollen, ihre Liquiditätsbedürfnisse zu decken, welche von al- len Parteien für das Jahr 2001 auf EUR 519 Mio. und für das Jahr 2002 auf EUR 260 Mio. geschätzt worden seien. Der Vertrag vom 2. August 2001 habe keinen andern Zweck gehabt. Er sei jedoch einer anderen Philosophie, nämlich derjeni- gen des kontrollierten Ausstiegs, gefolgt. Alle Beteiligten seien sich darüber einig gewesen, dass eine Kapitalerhöhung von EUR 430 Mio. genügen sollte, um der A._____ die Weiterführung der Geschäfte zu ermöglichen. Überdies sei vorgese- hen gewesen, dass ihr im Rahmen der Übernahme der neun J.-Flugzeuge durch C./B._____ Gelder zufliessen und Einsparungen entstehen sollten, was zusammen ihre Liquiditätsbedürfnisse um rund USD 45 Mio. spürbar entlas- tet hätte. Die Verpflichtung, neue finanzielle Mittel in die A._____ einzuschiessen, habe dazu dienen sollen, deren Konkurs zu verhindern. Es sei also völlig unbehel- flich, wenn die Beklagte den Konkursrichter glauben machen wolle, der Konkurs der A._____ stehe nach belgischem Recht nicht in einem kausalen Verhältnis zu der schuldhaften Nichterfüllung der vertraglichen Verpflichtungen von C./B.. Denn fraglos hätte A._____ den Gang zum Nachlassrichter und in den Konkurs nicht machen müssen, wenn die Beklagte und C._____ ihre Verpflichtungen eingehalten hätten. Auch das Tribunal de Commerce von Brüssel habe in seinem Urteil vom 30. Juni 2003 festgehalten, dass es den Konkurs nicht eröffnet hätte, wenn es gewusst hätte, dass A._____ sich zusätzliche EUR 80 Mi- o. beschaffen könnte. Dies bedeute wohl nichts anderes, als dass das Handelsge- richt erst recht den Konkurs über A._____ nicht eröffnet hätte, wenn A._____ ein viel höherer Betrag, nämlich EUR 258 Mio., von C./B. zugeflossen wäre (Urk. 82 S. 183 ff.). Ob auch andere Ursachen zum Entstehen des Scha- dens geführt haben, spiele nach belgischem Recht keine Rolle (Urk. 82 S. 187).
Gemäss Klägerin kann die finanzielle Situation der A._____ Ende 2001 wie folgt zusammengefasst werden, und dies ohne einen einzigen Aktivenverkauf (Urk. 82 S. 189):
Es sei somit – so die Klägerin – sehr unwahrscheinlich gewesen, dass die flüssigen Mittel am Ende des ersten Trimesters 2002 negativ ausgefallen wären; A._____ hätte daher eine Übergangsphase bis zum Verkauf der flugnahen Aktivi- täten wie Handling oder Catering usw. überstanden. Die Klägerin bestätigte, dass sie im Oktober 2001 vom belgischen Staat einen Überbrückungskredit von EUR 125 Mio. zugesprochen erhalten hatte, den sie aber nicht beanspruchte (Urk. 82 S. 119 f.; Urk. 49/142 und 49/144). Sie wies sodann auf die Kreditlinie hin, ge- mäss welcher A._____ im Oktober 2001 vom A1._____ (A1.) bis EUR 173 Mio. hätte abrufen können. Das A1. habe A._____ im Laufe des Oktobers 2001 EUR 114 Mio. zur Verfügung gestellt und habe danach noch über Bankgut- haben von ungefähr EUR 45 Mio. verfügt. Zudem habe das A1._____ per 9. November 2001 unbenutzte Kreditlinien von EUR 14 Mio. gehabt (Urk. 82 S. 120 f.). Auch im Berufungsverfahren betonte die Klägerin, A._____ habe gegebe- nenfalls auf die Hilfe von A1._____ zählen können, welches noch über genügend finanzielle Mittel verfügt habe (Urk. 121 S. 131); A._____ habe noch über Kredit- limiten in der Höhe von EUR 298 Mio. verfügt (Urk. 121 S. 142). ddd) Aus der klägerischen Darstellung ergibt sich weder, dass A._____ vor der Konkurseröffnung ihre Zahlungen auf dauerhafte Weise eingestellt hatte, noch, dass ihre Kreditwürdigkeit beeinträchtigt war. Offenbar wäre die Konkurser- öffnung bei umfassender Kenntnis des Konkursgerichts über die finanziellen Ver-
hältnisse nicht bewilligt worden (Urk. 49/150 Ziff. 2 a.E.). Dann fehlt es aber auch am Kausalzusammenhang zwischen der von der Beklagten begangenen Ver- tragsverletzung und dem geltend gemachten Schaden. Unter diesen Umständen kann offen bleiben, ob der Konkurs von A._____ schon vor Oktober 2001 be- schlossene Sache war – was die Klägerin entgegen der Auffassung der Vo- rinstanz bestritten hat (Urk. 122 S. 81 f.; Urk. 48 S. 152 und 174; Urk. 82 S. 243) – und ob die Gesellschaft langfristig ohnehin nicht "überlebensfähig" war (Urk. 48 S. 152 und S. 159; Urk. 121 S. 160). h) aa) Bezüglich der Übernahme der neun J.-Flugzeuge hat die Vo- rinstanz ausgeführt, diese sei im Vertrag vom 2. August 2001 unter dem Titel "A. Fleet Adjustment" geregelt. In dieser Ziffer sei effektiv nur von "C." die Rede, wogegen bei der Verpflichtung zur Refinanzierung "B. or, failing B., C." als Verpflichtete genannt seien. Unter diesen Um- ständen sei entsprechend dem Wortlaut des Vertrages die B._____ nicht als Ver- pflichtete bezüglich der Übernahme von neun J.-Flugzeugen anzusehen. Bezüglich der Durchgriffsfrage sei in Betracht zu ziehen, dass die im Vertrag vor- genommene Differenzierung der Verpflichtungen (primäre Verpflichtung der B. zur Rekapitalisierung mit subsidiärer Verpflichtung der C._____ und aus- schliessliche Verpflichtung der C._____ mit Delegationsmöglichkeit im Konzern oder an Dritte bezüglich der Abnahme der neun Flugzeuge) an sich keine rechts- missbräuchliche Umgehungsabsicht erkennen lasse und eine solche diesbezüg- lich auch nicht formuliert worden sei. Entsprechend rechtfertige sich kein Durch- griff (Urk.122 S. 58). Dieser sei nach schweizerischem Recht zu beurteilen, da das Gesellschaftsstatut betroffen sei. Da die Beklagte eine 100%-ige Tochterge- sellschaft der C._____ war, wäre die wirtschaftliche Identität zwischen den beiden in Frage stehenden juristischen Personen als erste Voraussetzung für einen Durchgriff ohne weiteres gegeben. Als zweite Voraussetzung statuiere auch der von der Klägerin angerufene Bundesgerichtsentscheid, dass die Berufung auf die juristische Verschiedenheit der Personen einen Rechtsmissbrauch darstellen oder eine unzulässige Beeinflussung legitimer Interessen bedeuten müsse, damit die für Ausnahmefälle geschaffene Rechtsfigur des Durchgriffs zur Anwendung kom- me. Dies sei beispielsweise dann der Fall, wenn ein Vertrag umgangen werden,
einer Konkurrenzklausel ausgewichen oder ein Verbot unterlaufen werden solle (BGer. 4A_384/2008 S. 5). Unter diesen Umständen könne aber erst bei der Be- trachtung der einzelnen Rechtspflicht entschieden werden, ob sich die Berufung auf die eigene Rechtspersönlichkeit als Regelfall rechtfertige oder von einer rechtsmissbräuchlichen Umgehung ausgegangen werden müsse, welche die ausnahmsweise Anwendung des Durchgriffs erfordere (Urk. 122 S. 52). bb) Die Beklagte hatte in der Klageantwort ausgeführt, sie und C._____ hät- ten sich im E._____ zur Schadloshaltung der A._____ mit Bezug auf die von ihr bestellten J.-Flugzeuge verpflichtet (Urk. 48 S. 28). Auf Seite 30 der Kla- geantwort schrieb sie dann, entsprechend der am 16. Juli 2001 getroffenen Ver- einbarung [Besprechung im Hotel ... in P., welche der Vertragsunterzeich- nung vom 2. August 2001 voranging, Urk. 48 S. 27] in Ziffer 5.1 des E._____ sei C._____ bereit gewesen, neun Flugzeuge zu übernehmen bzw. A._____ von ih- ren diesbezüglichen Pflichten zu befreien. Auf Seite 31 der Klageantwort heisst es, C._____ bzw. B._____ seien verpflichtet gewesen, A._____ auch mit Bezug auf die Pre-Delivery-Payments für die zu übernehmenden Flugzeuge schadlos zu halten. Die Beklagte stellte sich auf den Standpunkt, C._____ und B._____ hätten ihre Verpflichtungen aus Ziffer 5 des E._____ vollumfänglich erfüllt, indem A._____ von ihren Verpflichtungen betreffend den Kauf der neun Flugzeuge be- freit worden sei und keinen Schaden erlitten habe (Urk. 48 S. 33). In der Replik behaftete die Klägerin die Beklagte auf ihrer Zugabe, wonach auch sie sich be- züglich der J.-Flugzeuge vertraglich verpflichtet habe (Urk. 82 S. 95). Hie- rauf wies die Beklagte in der Duplik auf den Wortlaut der Vereinbarung hin und machte geltend, sie habe in der Klageantwort versehentlich ausgeführt, dass sich sowohl C. als auch B._____ im E._____ zur Schadloshaltung von A._____ in Bezug auf die neun Flugzeuge verpflichtet hätten; einzig C._____ sei diese Verpflichtung eingegangen (Urk. 89 S. 39). Im Berufungsverfahren macht die Klägerin geltend, durch den Widerruf ei- nes Zugeständnisses könne die Tatsache, dass es abgelegt worden sei, nicht aus der Welt geschaffen werden. Pflichtgemässe richterliche Beweiswürdigung hätte daher angesichts der unglaubwürdigen Begründung des Widerrufs dem widerru-
fenen Zugeständnis Beweiskraft zumessen und davon ausgehen müssen, dass auch die Beklagte zur Flugzeugübernahme verpflichtet gewesen wäre. Die Be- klagte habe mit keinem Wort begründet, weshalb sie, die ihre Hauptstandpunkte durchwegs damit begründet habe, zwischen C._____ und der Beklagten müsse streng unterschieden werden, eine Solidarität zwischen den beiden Gesellschaf- ten bestehe nicht im Ansatz etc., ausgerechnet in einem derart zentralen Punkt Opfer eines Versehens geworden sein soll. Weiter hält die Klägerin daran fest, dass man B._____ und C._____ umfassend als ein und dieselbe Einheit betrach- ten müsse. Diese Feststellung sei allgemeiner Natur und beziehe sich auf alle Verpflichtungen von B._____ und C., unabhängig von vertraglichen oder gesetzlichen Regeln betreffend Solidarität. Sobald das Prinzip des Durchgriffs an- erkannt werde, müsse die Beklagte für die Verpflichtungen von C. und vice versa aufkommen, unabhängig vom effektiven Wortlaut irgendwelcher Verträge (Urk. 121 S. 109 f.; vgl. auch Urk. 103 S. 2 f.). Die Vorinstanz habe selber festge- halten, dass die Beklagte gegenüber der C._____ über keinerlei Autonomie ver- fügt habe und von der Muttergesellschaft vorsätzlich unterkapitalisiert worden sei. Trotz dieser faktischen Realität habe sich die Vorinstanz geweigert, die Beklagte und C._____ als ein und dieselbe Einheit zu betrachten. Für einen Durchgriff sei das Kriterium der absoluten Kontrolle des Aktionärs sicherlich erfüllt. Das Kriteri- um des Rechtsmissbrauchs könne namentlich in einer ungenügenden Kapitalisie- rung einer Tochtergesellschaft, einer Vermischung von Verwaltung und Führung sowie in einer Vermischung der Vermögenswerte bestehen. Die C._____ habe mit ihren Tochtergesellschaften eine Strategie der Unterkapitalisierung praktiziert, um die Tochtergesellschaften in einer entsprechenden Abhängigkeit von einer Neufinanzierung zu halten. Die Vorinstanz habe richtig gefolgert, dass die Beklag- te nicht nur unterkapitalisiert gewesen sei, sondern auch keine operationelle Tä- tigkeit gehabt und sich personell mit der Mutter vermischt habe. Die Beklagte ha- be keine eigene Willensbildung gehabt, sondern vielmehr seien sämtliche Ent- scheidungen für sie durch die C._____ getroffen worden. In Anwendung der bun- desgerichtlichen Rechtsprechung und der von der Klägerin zitierten Lehre hätte die Vorinstanz feststellen müssen, dass die C._____ und die Beklagte nicht ge- trennt betrachtet werden könnten und als Einheit zu gelten hätten, da die Beklagte
offenkundig nur ein Instrument in der Hand der C._____ und wirtschaftlich völlig mit dieser vermischt gewesen sei. Die Beklagte habe keine Autonomie und keine Individualität gehabt, ausser einer rein formellen, sei sie doch hauptsächlich aus steuerlichem Anlass gegründet worden. Unter diesen Umständen müsse ein Durchgriff zugelassen werden (Urk. 121 S. 99 ff.). cc) Eine Partei konnte unter der zürcherischen Zivilprozessordnung eine tat- sächliche Behauptung bis zum Abschluss des Hauptverfahrens zurückziehen und durch eine andere widersprechende Angabe ersetzen (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., § 113 N 17, unter Hinweis auf den Rechenschaftsbericht des Zürcher Obergerichts und des Kassationsgerichts 1976 Nr. 25). Die Beklagte konnte da- her ohne weiteres in der Duplik auf ihre Aussage zurückkommen, sie und C._____ hätten sich im E._____ zur Schadloshaltung der A._____ mit Bezug auf die von ihr bestellten J._____-Flugzeuge verpflichtet. Bezüglich der rechtlichen Qualifikation eines bestimmten Sachverhalts können die Parteien ohnehin ihre Rechtsauffassung während des Verfahrens ändern. Die Frage des Durchgriffs richtet sich nach schweizerischem Recht (Urk. 122 S. 52; Urk. 121 S. 99; Urk. 144 S. 71; BGE 128 III 346). Beim Durchgriff wird die rechtliche Selbstständigkeit einer juristischen Person nicht beachtet. Dazu be- darf es eines eigentlichen Rechtsmissbrauchs, einer offenbar zweckwidrigen, missbräuchlichen Verwendung der juristischen Person durch die beherrschende Person. Diesfalls kann es sich im konkreten Einzelfall rechtfertigen, vom be- herrschten auf das beherrschende Subjekt oder umgekehrt "durchzugreifen" (BGE 132 III 489, E. 3.2). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gibt es keinen eigentlichen «Durchgriff», wenn die Wirkungsbereiche der beherrschenden und der beherrschten Gesellschaft miteinander verschmelzen, oder wenn die Haf- tung der beherrschenden Gesellschaft bereits in ihr selbst begründet ist, bei- spielsweise wenn sie das Vertrauen Dritter täuscht oder wenn ihr Willensäusse- rungen zuzuschreiben sind, aus denen eine Verpflichtung erwachsen kann. In all diesen Fällen wird nicht die Unabhängigkeit der juristischen Person verneint, son- dern vielmehr ihre ausschliessliche Aktiv- oder Passivlegitimation: Die beherr- schende Gesellschaft ist nicht an Stelle der beherrschten Gesellschaft, sondern
zusammen mit ihr berechtigt oder verpflichtet (Praxis 101 Nr. 41, E. 2.3.1). Das Bundesgericht führt in diesem Entscheid weiter aus (ebenda, E. 2.3.2): "Der Lehre zufolge liegt eine Vermischung der Wirkungsbereiche vor, wenn äusserlich die Identität einer Tochtergesellschaft nicht mehr von derjenigen der Muttergesell- schaft unterschieden werden kann, oder anders ausgedrückt, wenn durch äusse- re Anzeichen wie etwa eine identische oder sehr ähnliche Firmenbezeichnung, übereinstimmende Firmensitze, Räumlichkeiten, Organe, Beschäftigte oder Tele- fonnummern der Anschein einer Einheit erweckt wird (Nina Sauerwein, La responsabilité de la société mère, 2006, S. 322; Kristina Kuzmic, Haftung aus «Konzernvertrauen», 1998, S. 128; Alexander Vogel, Die Haftung der Mutterge- sellschaft als materielles, faktisches oder kundgegebenes Organ der Tochterge- sellschaft, 1997, S. 228). Verschiedene Korrektive sind zu erwägen. Für die einen kommt der Durchgriff insofern in Betracht, als es missbräuchlich ist, sich auf die rechtliche Unabhängigkeit zweier Gesellschaften zu berufen und sie gleichzeitig selbst nicht zu beachten (Sauerwein, a.a.O., S. 320, 322, 330 und 333, als ultima ratio). Vertragliche Verpflichtungen können der Muttergesellschaft auch unter Zu- hilfenahme des Begriffs der Rechtsscheinvollmacht auferlegt werden (Sauerwein, a.a.O., S. 332 f.) oder, im weiteren Sinne, aufgrund der Haftung aus dem Rechts- schein, was bedeutet, dass der Vertragspartner gemäss dem Vertrauensprinzip in seinem irrigen Glauben geschützt werden muss, den Vertrag mit der Mutterge- sellschaft und nicht mit der Tochtergesellschaft, oder gegebenenfalls mit beiden Gesellschaften, abgeschlossen zu haben (Beat Brechbühl, Haftung aus erweck- tem Konzernvertrauen, 1998, S. 102 f.; Vogel, a.a.O., S. 172 ff., bes. S. 174 und 228 f.)." Vorliegend konnten die Identitäten von C._____ und B._____ schon von der Firma her klar voneinander unterschieden werden (vgl. auch die klägerischen Ausführungen zur Struktur von C._____ in Urk. 31 S. 17 f.). Personelle "Vermi- schungen" alleine genügen nicht, um den Anschein einer Einheit zu erwecken. Eine Verschmelzung der Wirkungsbereiche im obgenannten Sinne liegt nicht vor. Die Klägerin hat eingeräumt, B._____ sei hauptsächlich aus steuerlichen Gründen gegründet worden. Sie macht also selbst nicht geltend, das vorrangige Ziel sei es
gewesen, je nach Bedarf die eine oder die andere Gesellschaft vorzuschieben, um allfälligen Verpflichtungen zu entgehen. Der Durchgriff ist immer rechtsnorm-spezifisch. Es findet keine generelle Identifizierung der Rechtssubjekte, sondern nur eine Einheitsbehandlung im Hin- blick auf die Anwendung bestimmter Rechtsnormen statt (Druey/Vogel, Das schweizerische Konzernrecht in der Praxis der Gerichte, Zürich 1999, S. 75). Der Durchgriff führt nicht zu einer generellen Aberkennung der Rechtspersönlichkeit (BGer. 4A_384/2008, E. 4.1). Die Vorinstanz hat es daher im Ergebnis zu recht abgelehnt, B._____ und C._____ umfassend als Einheit zu betrachten, wie dies die Klägerin verlangt. Die Klägerin vermag nicht darzutun, worin der Rechtsmissbrauch der Be- klagten bestehen soll, wenn sich diese auf den klaren Wortlaut der Vereinbarung beruft, wonach sich im Zusammenhang mit den J.-Flugzeugen nur die C. verpflichtete. Alleine das Vorliegen einer Unterkapitalisierung rechtfertigt einen Durchgriff nicht. Entscheidend ist vielmehr, ob und inwiefern diese beson- dere Sachlage konkret dazu geschaffen oder genutzt wird, gesetzliche oder ver- tragliche Verpflichtungen nicht zu erfüllen (BGer. 5C.279/2002, E. 5.1). Das Miss- bräuchliche an der Unterkapitalisierung einer juristischen Person besteht darin, dass ihre Lebensfähigkeit gefährdet ist (Weber, SPR II/4 S. 189), d.h. ein offen- sichtliches Missverhältnis zwischen Eigenkapital und Unternehmensrisiken be- steht. Typischerweise führt die Unterkapitalisierung zur Durchgriffshaftung auf die Muttergesellschaft, wenn sie einem Missbrauch der gesetzlichen Haftungsbe- schränkung gleichkommt (Albers-Schönberg, Haftungsverhältnisse im Konzern, Diss. Zürich 1980, S. 128, unter Hinweis auf Dreger, Probleme des Gläubiger- schutzes im Konzern, Diss. Mannheim 1966; Druey/Vogel, a.a.O., S. 89 ff.). Diese Konstellation liegt aber bezüglich der vertraglichen Verpflichtung von C._____ zur Schadloshaltung der A._____ mit Bezug auf die von ihr bestellten J._____- Flugzeuge nicht vor. Die Beklagte haftet daher diesbezüglich nicht.
B. Verträge vom 22./25. Januar 2001 als Forderungsgrund 1. a) Am 22. Januar 2001 schlossen nach Darstellung der Klägerin in der vo- rinstanzlichen Klagebegründung C._____ – in eigenem Namen und im Namen ih- rer Tochtergesellschaften –, der Staat Belgien und die G._____ S.A. eine Verein- barung betreffend die Rekapitalisierung der A.. C. verpflichtete sich, an der nächsten Kapitalerhöhung von A._____ EUR 150 Mio. und der belgische Staat EUR 100 Mio. zu zeichnen (Urk. 31 S. 571). Am 25. Januar 2001 schlossen der belgische Staat, G._____ S.A., H._____ S.A. (H.), I. S.A. (I.), C. und B._____ eine Zusatzvereinbarung mit dem Titel "Supple- mentary Agreement und Amendment to the Share Transfer Agreement entered in- to on January, 2001". In diesem Vertrag habe C._____ ihre Verpflichtung wieder- holt, für die Deckung des Kapitalbedarfs von A._____ in der Höhe von EUR 419 [zu ergänzen: Mio.] mit Hilfe verschiedener Mittel aufzukommen. EUR 100 Mio. entfielen auf den belgischen Staat (Urk. 31 S. 577). Beide Verträge hätten die Ausgliederung bestimmter Geschäftsbereiche von A._____ vorgesehen und den Verkauf von 85 % des Aktienkapitals der mit der Ausgliederung verbundenen neuen Tochtergesellschaften an C._____ (Urk. 31 S. 580). Am 24. Januar 2001 hätten die gleichen Parteien das Share Transfer Agreement geschlossen, das die Erhöhung der Beteiligung von C._____ und B._____ am Aktienkapital von A._____ auf 85 % vorgesehen habe (Urk. 31 S. 574). In der Folge hätten sich C._____ und B._____ – mit Ausnahme der Bezahlung von EUR 150 Mio. – ge- weigert, ihren vertraglichen Verpflichtungen nachzukommen (Urk. 31 S. 590 ff., S. 636). Mangels der Liquidität, die von C._____ und B._____ in Ausübung ihrer ver- traglichen Verpflichtungen hätte eingeschossen werden sollen, habe A._____ ih- rer Zahlungspflicht gegenüber J._____ nicht nachkommen können. Folglich habe diese den Kaufvertrag betreffend neun Flugzeuge vom 12. März 1998 aufgeho- ben, was dem Verwaltungsrat von A._____ am 2. Oktober 2001 mitgeteilt worden sei. A._____ habe dadurch einen Schaden von CHF 42'547'728.– erlitten (Urk. 31 S. 638 und S. 641). Im Zusammenhang mit der Auflösung eines Kaufvertrages vom 23. Februar 2000 über vier Langstreckenflugzeuge durch J._____ als Folge der Verletzung der Verträge vom 24./25. Januar 2001 durch C._____ sei ein wei- terer Schaden von mindestens CHF 103'647'946.– entstanden (Urk. 31 S. 642 f.).
Unter "Rechtliches" führte die Klägerin als Grundlage ihrer zusätzlichen (neben den bereits kollozierten) Forderungen im Kollokationsverfahren aber nur den Ver- trag vom 2. August 2001 an (Urk. 31 S. 659 f.). In der Replik verdeutlichte die Klägerin, dass sie auch Schadenersatz wegen schuldhafter Nichterfüllung der Verpflichtungen aus den Verträgen vom 22./25. Januar 2001 seitens von C._____ und B._____ verlange. Die Verträge vom Janu- ar 2001 hätten grundsätzlich so lange weitergegolten, als die in Art. 6.7 der Ver- einbarung vom 2. August 2001 aufgeführten Bedingungen nicht erfüllt und C./B. damit nicht aus ihren Verpflichtungen aus den Januarverträgen entlassen worden seien. Da diese Bedingungen nicht erfüllt worden seien, weil C./B. ihren Beitrag an die vereinbarte Kapitalerhöhung nicht geleistet hätten, seien sie weiterhin an die Januarverträge gebunden, und zwar unabhän- gig von den Verpflichtungen aus dem Vertrag vom 2. August 2001 (Urk. 82 S. 155 f.). Die Verträge von Januar 2001 und August 2001 hätten den Erhalt des Unter- nehmens A._____ bezweckt. Durch die Nichterfüllung ihrer vertraglichen Ver- pflichtungen hätten C./B. den nahezu unmittelbaren Konkurs der A._____ verursacht (Urk. 82 S. 193). b) Die Vorinstanz erwog, die Ausführungen der Klägerin seien an sich nicht sehr substantiiert. Weder würden die Bedingungen angeführt noch irgendwelche konkreten Aussagen über deren Erfüllung oder Nichterfüllung gemacht. Da das Recht von Amtes wegen anzuwenden sei, würden dennoch die Überlegungen be- züglich Assoziierungsvereinbarung oder Vertragsgruppe und bezüglich Aufhe- bung oder Weitergeltung der früheren Verträge aus dem Parallelprozess Belgien gegen C._____ und B._____ zusammengefasst wiedergegeben. Die Kläger in je- nem Verfahren hatten offenbar geltend gemacht, bei den Verträgen handle es sich um eine Assoziierungsvereinbarung, welche zufolge Nichterfüllung insgesamt rückwirkend aufzulösen seien. Die Vorinstanz lehnte diese Auffassung ab (Urk. 122 S. 91 ff.). Weiter prüfte die Vorinstanz, ob durch die Vereinbarung vom 2. August 2001 die früheren Vereinbarungen ausser Kraft gesetzt worden seien. Die Vereinba- rung sehe vor, dass das Share Transfer Agreement und das Supplementary Ag-
reement aufgehoben würden und A._____ auf die Geltendmachung jeglicher Ver- antwortlichkeitsansprüche verzichte, wenn die EUR 258 Mio. geleistet und die J._____-Flugzeuge abgenommen würden. Bei dieser Vereinbarung handle es sich um einen suspensiv bedingten Vergleich, wobei die Suspensivbedingung in der richtigen Erfüllung der Hauptleistung des Vergleichsvertrages bestehe. Wenn die Klägerin im Kollokationsverfahren die Erfüllung der Zahlungspflicht bzw. ent- gangenen Gewinn und Schadenersatz wegen "Nichteinhaltung der Art. 2.1 und 2.3 des Vertrages vom 2. August 2001" verlange, so müsse dies nach dem an- wendbaren belgischen Recht (Art. 2052 und Art. 1182 CC) bedeuten, dass der Vergleichsvertrag zustande gekommen und die früheren Vereinbarungen hinfällig geworden seien. Art. 2052 CC verbiete die Anfechtung eines Vergleichsvertrags wegen Vertragsverletzung und wolle von der ratio legis her gesehen den Bestand eines einmal geschlossenen Vergleichs sichern. Die Parteien hätten Art. 2052 CC zuwidergehandelt, indem sie die richtige Erfüllung der einen Hauptleistung zur aufschiebenden Bedingung für den Kern des Vergleichs, nämlich die Erledigung der hängigen Klage und die Vermeidung von prozessualer Inanspruchnahme we- gen Verantwortlichkeit, gemacht hätten. Die logische Folge solchen Verhaltens müsse entsprechend der Regelung von Art. 2052 CC gerade nicht das Dahinfal- len, sondern der Weiterbestand des Vergleichs sein. Zumindest jedoch könne die Vertragsleistung dadurch nicht der Regelung des Art. 1182 CC entzogen werden. Mit anderen Worten gälten bei einer Gleichsetzung von Suspensivbedingung und Vertragsleistung für letztere dennoch die nach Verschulden abgestuften Rechts- folgen des Art. 1182 CC. Entsprechend müsse der Gläubiger gemäss Absatz 3 und 4 dieser Bestimmung bei einer Verschlechterung der Sache ohne Verschul- den des Schuldners die Wahl haben, entweder die Verpflichtung aufzulösen (bzw. im Falle eines suspensiv bedingten Vergleichs dann eben nicht zustande kommen zu lassen), oder die Lieferung der Sache im Zustand, in dem sie sich befinde, oh- ne Preisminderung bzw. bei Verschulden mit Schadenersatz zu verlangen. Diese Wahl müsse schon darum möglich sein, weil nach dem Willen des belgischen Gesetzgebers gemäss Art. 2052 CC ein zustande gekommener Vergleich trotz Vertragsverletzung Bestand haben solle. Daraus dürfe ohne Weiteres gefolgert werden, dass im Falle eines suspensiv bedingten Vergleichs vom belgischen Ge-
setzgeber auch dessen Zustandekommen gefördert werde. Damit seien die er- wähnten Januarverträge hinfällig geworden. Unter diesen Umständen brauche die von der Beklagten aufgeworfene Frage, ob es sich bei der fraglichen Bedingung um ein unzulässiges konkursrechtliches Vorrecht handle, nicht mehr behandelt zu werden (Urk. 122 S. 95 ff.). Da die Klägerin die Erfüllung samt positivem Vertrags- interesse des E._____ verlange, könne sie nach belgischem Recht nicht gleich- zeitig geltend machen, dessen Bedingung sei nicht eingetreten und demzufolge seien die früheren Vereinbarungen aufrecht geblieben (Urk. 122 S. 102). 2. a) Die Klägerin hat in der Berufungsbegründung ausgeführt, sie habe nie behauptet, die verschiedenen Übereinkommen des Jahres 2001 hätten eine As- soziierungsvereinbarung gebildet (Urk. 121 S. 61). Der Wille der Parteien beim E._____ sei klar gewesen: Damit die Parteien bezüglich der Vergangenheit aus- einandergesetzt gewesen wären, hätten C./B. die erste Kapitalerhö- hung per 3. Oktober 2001 vollziehen müssen. Falls sie dies nicht täten, bestünde ihre Haftung bezüglich der Vorverträge weiter wie auch ihre Haftung als faktische Organe der A.. Die Erfüllung eines Teils der Verpflichtungen im E. sollte die Suspensivbedingung aufheben (Urk. 121 S. 173 und S. 175 f.). C./B. seien aber ihren Verpflichtungen nicht nachgekommen. Damit sei jegliche Möglichkeit des Haftungsausschlusses endgültig verwirkt. In der Zwi- schenzeit sei der Schaden eingetreten, den die Parteien gerade durch die Verein- barung vom 2. August 2001 hätten verhindern wollen. Laut dessen Art. 6 seien somit die Januarverträge unberührt geblieben und es sei nicht ersichtlich, weshalb die Klägerin nicht zwischen Ansprüchen aus den Januarverträgen und solchen aus dem Vertrag vom 2. August 2001 sollte wählen können. Selbst wenn man die Kollokation der Forderungen von A._____ aus diesem Vertrag in der Höhe von EUR 258 Mio. als (verspätete und ungenügende) Erfüllung ansehen wollte, würde die Beklagte immer noch Schadenersatz aus Verzug schulden. Dieser Schaden sei im vorliegenden Fall viel höher als die versprochene Leistung. Die Klägerin verlange nicht das Erfüllungsinteresse, sondern unabhängig von einer Forderung auf Schadenersatz aus Nichterfüllung (d.h. EUR 258 Mio.) Schadenersatz aus Verzug (Urk. 121 S. 177 f.).
b) Die Beklagte ist der Auffassung, dass die Klägerin keine Ansprüche aus den Januarverträgen ableite (Urk. 144 S. 110 f.). Die Klägerin bestehe auf der Er- füllung des E._____ Agreement bzw. mache Schadenersatz wegen Nichterfüllung geltend. Weil sich die Klägerin zur Geltendmachung ihres Schadenersatzan- spruchs gerade auf das E._____ Agreement stütze, sei die Vorinstanz zum zutref- fenden Schluss gekommen, dass dieses gesamthaft in Kraft getreten sei und auch in Kraft bleibe. Dieses Ergebnis sei zwingend, weil nicht nur einzelne Teile der Vereinbarung Bestand haben könnten. Die Beklagte hält zudem daran fest, dass es sich bei Ziff. 6.7 des E._____ um eine unzulässige Klausel für den Insol- venzfall handle (Urk. 144 S. 114). 3. a) Die Parteien sind sich einig, dass die Klägerin nicht geltend gemacht hat, die verschiedenen Vereinbarungen im Jahre 2001 hätten eine Assoziierungs- vereinbarung gebildet (Urk. 121 S. 61; Urk. 144 S. 112). Es war obsolet, die ent- sprechenden Erwägungen aus dem Parallelverfahren in den vorliegenden Pro- zess einzuführen. Die Frage einer Assoziierungsvereinbarung wäre nur zu prüfen gewesen, wenn wenigstens eine Partei eine entsprechende vertragliche Willens- bildung – also eine Tatfrage – behauptet hätte. Unter diesen Umständen ist es ir- relevant, dass die Vorinstanz Behauptungen aus dem Parallelverfahren herange- zogen hat, ohne den Parteien hierzu das rechtliche Gehör zu gewähren. b) Die Klägerin macht aus der Verletzung der Januarverträge grundsätzlich keine andern Schadenersatzansprüche geltend als aus der Verletzung des E._____ (Urk. 82 S. 194 ff.). Das zur mangelhaften Substantiierung des Schadens und zum fehlenden Kausalzusammenhang Gesagte gilt auch hier (vorn A/4/f und g). Die vertragliche Verpflichtung im Shareholder Agreement (Art. 4.4 Abs. 2, Urk. 32/X.5 S. 11), aus der die Klägerin Schadenersatz aus der Auflösung des Kauf- vertrags betreffend vier Flugzeuge des Typs ... fordert, betrifft ausdrücklich die C._____, wobei auch die Klägerin nichts anderes behauptet (Urk. 31 S. 642 f.). Das Gleiche gilt für die Schadenersatzforderung aus der Auflösung des Kaufver- trags betreffend neun Flugzeuge .../... (Urk. 31 S. 640 Ziff. XIII.27; Urk. 32/X.6 S. 7; Urk. 32/X.5 S. 11). Damit ergibt sich aus der Verletzung der Januarverträge von vornherein keine zusätzliche Forderung der Klägerin gegen die Beklagte.
c) Unter dem Titel "Cancellation of Certain Agreements and Settlement of Claims" halten die Vertragsparteien im Vertrag vom 2. August 2001 (Urk. 32/X.24; vgl. auch die Zusammenfassung des Vertragsinhalts durch die Beklagte in Urk. 48 S. 28 f.) u.a. fest, dass das Share Transfer Agreement und das Supplementary Agreement vom 25. Januar 2001 aufgehoben werden sollen (Art. 6.1) und keine Partei zusätzliche, nicht im Vertrag vom 2. August 2001 geregelte Verpflichtun- gen, habe (Art. 6.4). Der Vertrag soll eine vollständige und endgültige Einigung im Sinne von Art. 2044 CC darstellen (Art. 6.6). Diese Bestimmungen sollen indes nur Gültigkeit erlangen, wenn B._____ oder C._____ anfangs Oktober 2001 Ak- tien bzw. Partizipationsscheine der A._____ gemäss Vereinbarung zeichnen und liberieren würden. Würde diese Bedingung nicht erfüllt, nähmen der belgische Staat, die Public Institutions (G._____ S.A., H._____ S.A., I._____ S.A.) und A._____ die Verfahren am Handelsgericht in Brüssel wieder auf (Art. 6.7). Art. 2044 CC enthält die gesetzliche Umschreibung des Vergleichs ("La transaction est un contrat par lequel les parties terminent une contestation née, ou préviennent une contestation à naître. Ce contrat doit être rédigé par écrit."). Gemäss Art. 2052 CC haben Vergleiche die Rechtskraft eines letztinstanzlichen Entscheides. Sie können weder wegen Rechtsirrtum noch wegen Übervorteilung angefochten werden ("Elles ne peuvent être attaquées pour cause d'erreur de droit, ni pour cause de lésion."). Insbesondere die Ungleichheit der gegenseitigen Zugeständnisse bildet keinen Anfechtungsgrund (Vorinstanz im Entscheid des Kassationshofes vom 13. September 2004, C.03.0540.F). Dass die Parteien diese Bestimmung mit dem Abschluss des E._____ verletzt hätten, ist entgegen der Vo- rinstanz nicht ersichtlich. Die Aufhebung der Januarverträge, der Klagerückzug und der Verzicht auf allfällige Verantwortlichkeitsansprüche sollten von der Zeich- nung der Aktien und Partizipationsscheine und der Bezahlung der ersten Rate von 51.16 % abhängig sein. Dies mag zwar aus Sicht von C._____ und B._____ eine unvorteilhafte Vereinbarung gewesen sein, weil sie bei Nichterfüllung dieser Verpflichtung die Gegenleistungen verloren und dennoch aus dem Vertrag voll- umfänglich leistungspflichtig blieben. Nicht einmal die Beklagte hat aber geltend gemacht, sie sei dadurch übervorteilt worden, wobei gerade dies kein Anfech- tungsgrund für den Vertrag wäre. Im Übrigen bezieht sich die Erwähnung des Art.
2044 CC in Art. 6.6 des Vertrages offensichtlich darauf, dass bei Erfüllung der Bedingung die gegenseitigen und weitere Klagen vergleichsweise beigelegt wür- den. Man kann sich daher mit Fug fragen, ob das E._____ als Ganzes einen Ver- gleich im Sinne von Art. 2044 CC darstellt. Die Frage kann aber offen bleiben. Art. 1182 CC enthält Bestimmungen über die Gefahrtragung für eine Sache, die Gegenstand einer Verbindlichkeit ist, die unter einer aufschiebenden Bedin- gung eingegangen worden ist. Nach Absatz 3 hat der Gläubiger für den Fall, dass die Sache ohne Verschulden des Schuldners beschädigt wurde, die Wahl, entwe- der die Verbindlichkeit aufzulösen oder die Sache ohne Verringerung des Preises in dem Zustand, in dem sie sich befindet, einzufordern. Ist die Sache durch Ver- schulden des Schuldners beschädigt worden, hat der Gläubiger das Recht, ent- weder die Verbindlichkeit aufzulösen oder die Sache in dem Zustand, in dem sie sich befindet, nebst Schadenersatz einzufordern (Abs. 4). Diese Regeln beschla- gen die Gefahrtragung während des Schwebezustands bis zur Erfüllung der Be- dingung oder deren Ausfall. Vorliegend steht fest, dass die Zeichnung und Zah- lung anfangs Oktober 2001 nicht erfüllt wurde, der Eintritt der Bedingung also ausfiel. Für die Anwendung von Art. 1182 CC besteht daher von vornherein kein Raum. Hinzu kommt, dass die bedingte Leistung in der Aufhebung der Januarver- träge etc. bestand und diesbezüglich keine "Verschlechterung der Sache" einge- treten war. Die Vertragsleistung von C._____ und B._____ stand dagegen nicht unter einer Bedingung; die Nichterfüllung der Vertragsleistung zieht nicht die Rechtsfolgen von Art. 1182 CC nach sich. d) Zu prüfen ist, ob die Art. 6.1 bis 6.6 des E._____ deshalb in Kraft getreten sind, weil die Klägerin die Erfüllung des Vertrages durch die Beklagte verlangt und Schadenersatz geltend macht. Die Beklagte hatte geltend gemacht, der Vertrag sei mit der Aufnahme in den Kollokationsplan erfüllt worden, womit auch der Haf- tungsausschluss "weiterhin" Geltung habe (Urk. 48 S. 50 f.; Urk. 89 S. 71 und 75). Die Vorinstanz erwog, wenn Erfüllung verlangt werde, so sei Realerfüllung die Regel. Sei diese nicht mehr möglich, so könne der Gläubiger die sogenannte "exécution par équivalent" verlangen. Diese bestehe darin, dass der Schuldner dem Gläubiger den durch die Nichterfüllung entstandenen Schaden ersetze, in-
dem er den Gläubiger soweit als möglich so stelle, wie wenn er den Vertrag erfüllt hätte: "que dans le cas où, comme en l'espèce, le créancier réclame l'exécution de la convention, le juge est lié par ce choix et ne peut prononcer la résolution de la convention avec dommage-intérêts" (Cour de Cassation, 5 septembre 1980, Pas. 1981, I, n° 2809, S. 17 f.). Da die Klägerin die Erfüllung samt positivem Ver- tragsinteresse verlange, könne sie also nach belgischem Recht nicht gleichzeitig geltend machen, dessen Bedingung sei nicht eingetreten und demzufolge seien die früheren Vereinbarungen aufrecht geblieben (Urk. 122 S. 102). Der zitierte Entscheid bezieht sich auf Art. 1184 CC ("La condition résolu- toire est toujours sous-entendue dans les contrats synallagmatiques, pour le cas où l'une des deux parties ne satisfera point à son engagement. Dans ce cas, le contrat n'est point résolu de plein droit. La partie envers laquelle l'engagement n'a point été exécuté, a le choix ou de forcer l'autre à l'exécution de la convention lorsqu'elle est possible ou d'en demander la résolution avec dommages et inté- rêts. La résolution doit être demandée en justice, et il peut être accordé au défen- deur un délai selon les circonstances."). Der Entscheid besagt einzig, wenn der Gläubiger, dessen Anspruch bei einem zweiseitigen Vertrag nicht erfüllt worden sei, nachträgliche Erfüllung verlange, könne der Richter stattdessen nicht die Auf- lösung des Vertrages unter Zusprechung von Schadenersatz verfügen. Der vor- liegende Fall liegt anders: B._____ oder C._____ hätten anfangs Oktober 2001 Aktien bzw. Partizipationsscheine zeichnen und liberieren müssen. Die Kollokati- on von EUR 258 Mio. bedeutet nicht Erfüllung dieser Verpflichtung und schon gar nicht rechtzeitige Erfüllung der Bedingung. Die Klägerin kann sehr wohl Schaden- ersatz für die ausgebliebene Zeichnung und Liberierung unter Aufrechterhaltung des Vertrages verlangen, wobei ihre bedingt geschuldete Leistung – Verzicht auf Ansprüche aus den Januarverträgen und auf Verantwortlichkeitsansprüche – zu- folge Ausfalls der Bedingung weggefallen ist. e) aa) Die Beklagte hat vor Vorinstanz geltend gemacht, wenn der Haf- tungsausschluss gemäss Art. 6.1 bis 6.6 des E._____ aufgrund von Art. 6.7 (wel- cher die Bedingung enthält) entfalle, käme man zum verbotenen Resultat einer Schaffung eines konkursrechtlichen Vorrechts. Bei Art. 6.7 handle es sich um eine
Vertragsklausel für den Insolvenzfall, die bezwecke, A._____ die Möglichkeit einer höheren Dividende zu verschaffen. Als der Vertrag im August 2001 abgeschlos- sen worden sei, hätten sich C._____ und B._____ schon in einer kritischen finan- ziellen Lage befunden, was A._____ und die belgischen Aktionäre gewusst hät- ten. Art. 6.7 habe somit direkt auf den Fall eines Konkurses von C._____ bzw. B._____ abgezielt. Eine solche Klausel verletze die Gläubigergleichbehandlung und sei daher als Gesetzesumgehung unzulässig (Urk. 48 S. 51 Rz 132). bb) Die Klägerin geht mit der Beklagten davon aus, dass B._____ mindes- tens seit anfangs 2001 überschuldet war, doch habe sie ihre Vertragspartner nicht über ihre Überschuldung informiert (Urk. 48 S. 136; Urk. 82 S. 103). Unbestritten ist, dass die schlechte finanzielle Lage der D.-Gruppe bereits im ersten Halbjahr 2001 insbesondere auch in der belgischen Presse Thema war und auch die Frage eines Konkurses der schweizerischen Aktionärin von A. aufge- worfen wurde (Urk. 48 S. 137 f.; Urk. 82 S. 241; Urk. 121 S. 113). Die schlechte finanzielle Lage der D.-Gruppe konnte A. nicht verborgen geblieben sein, da Verwaltungsratsmitglieder bei A._____ auch im Verwaltungsrat von C._____ sassen (Urk. 31 S. 100 ff.). Die Klägerin hat sich zum Vorbringen der Beklagten, es handle sich bei Art. 6.7 um eine unzulässige Vertragsklausel für den Insolvenzfall, mit der bezweckt worden sei, A._____ eine höhere Dividende zu verschaffen, nicht geäussert. Eine substantiierte Bestreitung dieser Darstellung liegt nicht vor. In der Replik hat die Klägerin zu den Randziffern 89 bis 138 der Klageantwort – das sind 15 Seiten der Replik – lediglich "Bestritten. Es wird auf die klägerischen Ausführungen in der EKB [Urk. 31] und in der vorstehenden Rep- lik verwiesen." geschrieben (Urk. 82 S. 231). Weder in Urk. 31 noch in der Replik hat die Klägerin aber zur Darstellung der Beklagten Stellung genommen. Damit ist die Klägerin der Vorschrift von § 113 Satz 2 ZPO/ZH nicht nachgekommen, wo- nach die Parteien ihre Behauptungen bestimmt und vollständig aufzustellen und sich im Einzelnen über das Vorbringen des Gegners auszusprechen haben. Im Übrigen hat die Klägerin aber durchaus zu den einzelnen Vorbringen der Beklag- ten Stellung genommen (Urk. 82 S. 226 ff.). Sie bestreitet offensichtlich auch nicht alles von der Beklagten in den Randziffern 89 bis 138 der Klageantwort Vorgetra- gene. So sind sich die Parteien einig, dass die Forderungen nach belgischem
Recht zu beurteilen sind (Urk. 48 S. 37; Urk. 82 S. 157), dass im Nachlassliquida- tionsverfahren der Grundsatz der Gleichbehandlung der Gläubiger zu beachten ist (Urk. 48 S. 39; Urk. 82 S. 158), dass sich B._____ (auch) Ende September 2001 in Überschuldung befand (Urk. 48 S. 42), dass B._____ mit einem Anteil von 49,5 % Aktionärin von A._____ war (Urk. 48 S. 47; Urk. 82 S. 83; Urk 31 S. 36). Auf der andern Seite hat die Klägerin im Einzelnen die Auffassung der Beklagten be- stritten, wonach sich die Frage des Ordre public stelle, die Vertragserfüllung ge- gen Strafnormen verstossen hätte, eine Zahlung zur paulianischen Anfechtung hätte führen oder eine Organhaftung hätte auslösen können und die Gläubiger durch die Kollokation einer Schadenersatzforderung wegen Verzugs ungleich be- handelt würden (Urk. 82 S. 160 ff.). Mangels substantiierter Bestreitung ist somit davon auszugehen, dass es sich bei Art. 6.7 um eine Vertragsklausel für den In- solvenzfall handelt (vgl. ZR 89 Nr. 50). Deren Zulässigkeit ist zu prüfen. cc) Abreden, welche Bestand und Umfang der Vertragsleistungen regeln, können indirekt die Privilegienordnung nach Art. 219 SchKG verletzen. Dies ist dem Grundsatz nach dann der Fall, wenn Forderungen begründet werden, welche ohne Insolvenz entweder gar nicht oder nicht in diesem Umfang bestehen wür- den. In diesen Fällen liegt eine Umgehung von Art. 219 SchKG vor (BSK SchKG II- Lorandi, Art. 219 N 53; BlSchK 1952 S. 88 f.). Klauseln über Mehrleistungen an die solvente Partei sind unzulässig (Ist das schweizerische Sanierungsrecht revi- sionsbedürftig? Bericht der Expertengruppe Nachlassverfahren vom April 2005, S. 9 Fn 31; Isaak Meier, Konkursrecht, Neuerungen des revidierten Rechts und ak- tuelle Fragen aus Lehre und Praxis, ZSR 1996 I S. 302 f.; Reutter, Vertragliche Vereinbarungen im Hinblick auf den Konkursfall, in: Urhebervertragsrecht, Hrsg. Streuli-Youssef, Zürich 2006, S. 444). Der Umstand, dass eine Klausel nicht nur die Insolvenz, sondern auch andere Fälle, z.B. Verzug oder Schlechterfüllung, er- fasst, bedeutet nicht, dass die Klausel zulässig ist (Lorandi, a.a.O.; BGE 41 III 136). Zulässig sind Abreden, welche keine Gesetzesumgehung darstellen. Nach Lorandi (a.a.O., N 54) soll dies etwa dann der Fall sein, wenn sich alternative ver- tragliche Anknüpfungen (wie z.B. Verzug oder Schlechterfüllung) schon vor der Insolvenz verwirklicht haben, so dass die vertraglichen Folgen schon dadurch (und nicht erst zufolge Insolvenz) ausgelöst werden. Staehelin ist demgegenüber
der Auffassung, dass Konventionalstrafen für den Konkursfall unzulässig seien, und zwar auch dann, wenn die Konventionalstrafe bereits vor der Konkurseröff- nung fällig wurde, sofern der Grund für die Nichterfüllung der Hauptforderung die Zahlungsunfähigkeit des nachmaligen Konkursiten war (Staehelin, Vertragsklau- seln für den Insolvenzfall, AJP 2004 S. 378). Meier hält dafür, dass Rechtsge- schäfte, die ausschliesslich oder in erster Linie auf die Regelung der Rechtslage nach Konkurs oder Pfändung einer Partei abzielen, grundsätzlich ungültig seien. Dies sei der Fall, wenn damit der Vertragspartner des Schuldners im Vergleich zur Rechtslage ohne diese Vereinbarung besser gestellt werden solle, z.B. durch Anerkennung einer bestrittenen Forderung in voller Höhe für den Fall der Kon- kurseröffnung (a.a.O., S. 310). Abreden, welche Art. 219 f. SchKG verletzen bzw. eine Gesetzesumgehung darstellen, sind vollstreckungsrechtlich unbeachtlich (Lorandi, a.a.O., N 56). Diese Grundsätze gelten auch für den Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung (Staehelin, a.a.O., S. 379). dd) Die Januarverträge hatten nach klägerischer Darstellung den Zweck, die Liquiditätsbedürfnisse der A._____ zu decken. Sie sahen eine Kapitalerhöhung bei der A._____ um EUR 250 Mio. – davon EUR 150 Mio. durch die D.- Gruppe zu erbringen –, einen Vorschuss von C./B._____ auf den Kaufpreis für die flugnahen Betriebe der A., Einsparungen und den Einschuss von weiteren Liquiditäten im Rahmen der Bedürfnisse der A. vor. Der Vertrag vom 2. August 2001 habe keinen anderen Zweck gehabt, sei jedoch einer ande- ren Philosophie, nämlich derjenigen des kontrollierten Ausstiegs von C./B. gefolgt. Alle Beteiligten seien sich einig gewesen, dass eine Kapitalerhöhung von EUR 430 Mio. genügen sollte, um der A._____ die Weiter- führung der Geschäfte zu ermöglichen. Überdies sei vorgesehen gewesen, dass ihr im Rahmen der neun J.-Flugzeuge durch C./B._____ Gelder zu- fliessen und Einsparungen entstehen sollten (Urk. 82 S. 80 und 183 f.). Am 26. Februar 2001 hatte C._____ EUR 150 Mio. an A._____ bezahlt (Urk. 31 S. 579 und 581; Urk. 48 S. 131; Urk. 49/95). Die Klage vom 3. Juli 2001 zielte – so die Klägerin – im Wesentlichen darauf ab, C._____ und B._____ gerichtlich zu verpflichten, A._____ in Erfüllung der Januarverträge einen Betrag von EUR 529 Mio. zur Verfügung zu stellen (Urk. 31 S. 613). Vor diesem Hintergrund stellt die
Vertragsklausel in Art. 6.7 eine bedeutende Besserstellung der Klägerin für den Insolvenzfall dar, denn aufgrund des E._____ schuldete B._____ lediglich noch EUR 258 Mio. und war auch die Geltendmachung von Ansprüchen gegen C._____ und B._____ für Handlungen vor dem 2. August 2001 ausgeschlossen (Urk. 31 S. 602 f.). Wie bereits dargelegt, waren die Voraussetzungen für das In- krafttreten von Art. 6.7 bereits erfüllt, als C._____ bzw. B._____ anfangs Oktober ihrer Zeichnungs- und Liberierungspflicht nicht nachkamen, d.h. also bevor B._____ die Nachlassstundung bewilligt wurde. Dennoch ist eine Gesetzesumge- hung zu bejahen, weil offensichtlicher Grund für den Verzug die Zahlungsunfähig- keit von C._____ und B._____ war und A._____ – wie auch der belgische Staat – bereits im Mai 2001 erfahren hatten, dass A._____ keine weiteren Mittel zur Ver- fügung gestellt werden könnten (Urk. 31 S. 590 f.; Urk. 32/X.14 und 32/10.15). C._____ und B._____ teilten denn auch am 1. Oktober 2001 dem belgischen Staat mit, dass sie am nächsten Tag ein Gesuch um Nachlassstundung einrei- chen müssten und die am 3. Oktober 2001 vorgesehene Kapitalerhöhung nicht zeichnen könnten (Urk. 31 S. 607) – effektiv datiert das Gesuch um Nachlass- stundung vom 4. Oktober 2001 (Urk. 31 S. 610; Urk. 48 S. 25; Urk. 49/3). Art. 6.7 des E._____ kann daher im Nachlassverfahren keine Gültigkeit beanspruchen. Das führt dazu, dass der Klägerin keine Schadenersatz- und anderen Ansprüche aus den Januarverträgen gegen die Beklagte zustehen. C. Gesellschaftsrechtliche Verantwortlichkeit 1. Nach Auffassung der Klägerin haften C._____ und B._____ gestützt auf Art. 530 des belgischen Code des Sociétés (CdS). Sie hätten ihre eigenen Arbeit- nehmer in die leitenden Funktionen von A._____ delegiert. Diese Personen hätten auf Instruktion von C._____ und B._____ gehandelt, welche die faktische Kontrol- le über A._____ ausgeübt hätten. Sowohl C._____ als auch B._____ seien als faktische Geschäftsführerinnen von A._____ im Sinne von Art. 530 CdS zu be- trachten. Aufgrund der internen Organisation des C.-Konzerns sei formal die Mehrheit der für A. nachteiligen Entscheidungen durch Organe oder Vertreter der C._____ bzw. deren Konzernleitung gefällt worden. Es sei nicht möglich, gegenüber A._____ die Rollen von C._____ und ihrer Tochtergesell-
schaft B._____ zu trennen; diese seien untrennbar miteinander verbunden, wo- raus sich zwingend eine solidarische Haftung der beiden Gesellschaften gegen- über A._____ ergebe. Die Beklagte, Aktionärin von A., sei Teil eines Kon- zerns mit äusserst integrierten Gesellschaften und einer zentralisierten Verwal- tung gewesen. B. sei nur von einem einzigen Verwaltungsrat, Q., ge- führt worden, der gleichzeitig CEO der C. gewesen sei. Zudem räume Art. 530 CdS dem Richter die Möglichkeit ein, mehrere Personen solidarisch zu einer Leistung zu verpflichten. C./B. bzw. ihre Vertreter hätten schwerwie- gende und qualifizierte Pflichtverletzungen begangen. Substanz sei von der A._____ auf Gesellschaften der C._____ transferiert worden. Diese Pflichtverlet- zungen hätten zum Konkurs von A._____ beigetragen. Der Ausfallschaden, der sich im Konkurs ergebe, werde mit Sicherheit grösser als die im Streit liegende Kollokationsforderung (Urk. 31 S. 689 ff., 740). 2. Die Vorinstanz hat eine Haftung der Beklagten gestützt auf Art. 530 CdS verneint, weil die Haftungsbeschränkungsklausel in Art. 6.3 des E._____ einer solchen Haftung entgegenstehe und diese Klausel Gültigkeit erlangt habe, indem die Klägerin die Erfüllung des E.s verlange (Urk. 102 S. 104 f.). Die Vo- rinstanz hat weiter im Sinne einer "Eventualbegründung" geprüft, ob die Klage gestützt auf Art. 530 CdS gutzuheissen sei (Urk. 102 S. 105 ff.). Sie bezeichnete die Klägerin als faktische Geschäftsführerin von A., liess aber die Frage of- fen, ob der Beklagten das erforderliche schwere und qualifizierte Verschulden vorgeworfen werden kann. Auch zum Schaden äusserte sich die Vorinstanz nicht abschliessend. Sie verneinte aber die Kausalität zwischen dem ungenügend sub- stantiierten schwerwiegenden Verschulden der Beklagten und dem Konkurs. 3. a) Die Klägerin bestreitet im Berufungsverfahren nicht, dass der Haf- tungsausschluss gemäss Art. 6.3 des E._____ ihrer auf Art. 530 CdS gestützten Forderung entgegensteht, sondern hält daran fest, dass Art. 6.3 nie in Kraft getre- ten sei (Urk. 121 S. 179 ff.). Da letzteres nicht zutrifft (vorn B/3/e), besteht keine Haftung der Beklagten gestützt auf Art. 530 CdS. b) Nach Art. 530 Abs. 1 CdS haftet u.a. der faktische Geschäftsführer, der durch schweres und qualifiziertes Verschulden zum Konkurs beigetragen hat, ei-
ner Gesellschaft für die Gesellschaftsschulden bis zur Höhe des Konkursausfalls, wenn eine Gesellschaft in Konkurs geht und nicht über genügend Aktiven verfügt (vgl. Urk. 32 S. 695; Urk. 48 S. 176). In der ergänzenden Klagebegründung hat die Klägerin einzelne Pflichtverletzungen ausgeführt, welche durch den C.- Konzern, insbesondere durch C. und B., im Rahmen ihrer faktischen Herrschaft über A. begangen worden seien. Diese Entscheidungen hätten nicht nur zu einem totalen Autonomieverlust von A._____ beigetragen, sondern ausserdem deren finanzielle Situation derart schwerwiegend verschlechtert, dass der Konkurs von A._____ nicht mehr zu vermeiden gewesen sei (Urk. 32 S. 725 f.). Es könne kein Zweifel daran bestehen, dass der Entscheid zur Flottenerneue- rung, der Substanztransfer von A._____ zu anderen C.-Gesellschaften und der Abschluss nachteiliger Verträge durch den CEO von A., der ein Arbeit- nehmer des Konzerns gewesen sei, in massgeblicher Weise dazu beigetragen habe, die finanzielle Lage von A._____ und ihre Bilanzsituation zu verschlechtern und deren Konkurs zu beschleunigen. Es sei zudem nicht zu bestreiten, dass der Konkurs durch die nachträgliche Weigerung von C./B., neue finanzi- elle Mittel einzubringen und eine Erhöhung der Eigenmittel der Gesellschaft vor- zunehmen, noch unausweichlicher geworden sei, was die Verantwortung von C./B. für den Ruin der A._____ noch erhöhe (Urk. 32 S. 738 f.). Mit diesen Ausführungen unterlässt es die Klägerin erneut darzutun, dass die Voraussetzungen für die Konkurseröffnung am 7. November 2001 erfüllt wa- ren. Es kann auf bereits Gesagtes verwiesen werden (A/4/g/dd/ddd). Die Klägerin legt nicht dar, dass die von ihr behaupteten Pflichtverletzungen seitens von C./B. zur Zahlungseinstellung und zum Verlust der Kreditwürdigkeit von A._____ geführt oder nur schon beigetragen hat. Eine blosse Bilanzver- schlechterung als Folge fehlerhafter Führungsentscheidungen genügt nicht, um eine Haftung nach Art. 530 CdS zu begründen. Auf die mangelhafte Substantiie- rung der Teilklage wurde ebenfalls schon hingewiesen (A/4/f/aa/bb). D. Anerkennung des Urteils der Cour d'appel de Bruxelles vom 27. Januar 2011 1. Die Klägerin hat den Eventualantrag (für den Fall, dass das angefochtene Urteil nicht aufgehoben und die Streitsache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz
zurückgewiesen wird) gestellt, es sei festzustellen, dass das Urteil vom 27. Janu- ar 2011 der Cour d'appel de Bruxelles, 9ème chambre (R.G.: 2004/AR1114 et 2004/AR1190) bezüglich dessen Dispositiv Ziff. 7 lit. a und b in der Schweiz aner- kannt werde. Die Klägerin wies zur Begründung darauf hin, dass sie bezüglich der Ziff. 7 lit. a, b und c dieses Entscheids beim Bezirksgericht Zürich, Einzelgericht im summarischen Verfahren, ein Exequaturverfahren eingeleitet habe. Das Ein- zelgericht habe Ziff. 7 lit. c für vollstreckbar erklärt, der Klägerin aber das Rechts- schutzinteresse an einer separaten Feststellung, dass Ziff. 7 lit. a und b in der Schweiz anerkannt sei, abgesprochen und sei auf das entsprechende Begehren nicht eingetreten. Für den Fall, dass dieser Nichteintretensentscheid – den die Klägerin zwischenzeitlich angefochten hat (Urk. 125 und 126/1) – Bestand haben sollte, werde die inzidente Anerkennung von Ziff. 7 lit. a und b des belgischen Ur- teils verlangt (Urk. 121 S. 15 f.). Bei diesem Urteil handle es sich um ein echtes Novum, da es nach Abschluss des vorinstanzlichen Schriftenwechsels ergangen sei. Diese Tatsachen hätten erstinstanzlich nicht mehr vorgebracht werden kön- nen, weil der Einzelrichter das vorinstanzliche Verfahren entgegen dem selbstver- ständlichen Grundsatz, dass sich ein abgelehnter Justizbeamter bis zum Ent- scheid über das Ablehnungsbegehren aller weiterer Prozesshandlungen zu ent- halten habe, völlig unvermittelt und unerwartet ohne Beweisverfahren durch Sa- churteil zum Abschluss gebracht habe. Das Urteil, welches mit der Berufungsbe- gründung nun ohne Verzug in das Verfahren eingebracht worden sei, sei gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO zu berücksichtigen; seine Wirkungen würden nach erfolgter rechtskräftiger Anerkennung und Vollstreckungserklärung ohnehin von Amtes wegen zu beachten sein (Urk. 121 S. 53). 2. Die Beklagte hält dafür, die Klägerin habe das Urteil vom 27. Januar 2011 verspätet eingebracht. Zudem habe das Bundesgericht in BGE 135 III 127 festge- halten, dass das in Belgien ergehende Urteil hinsichtlich der Konkursforderungen in materieller Hinsicht für den schweizerischen Konkursrichter nicht verbindlich sei. Dieses sei noch nicht in Rechtskraft erwachsen (Urk. 144 S. 34 ff.). Das als Eventualantrag gestellte Begehren der Klägerin stehe unter einer ausserpro- zessualen Bedingung, was unzulässig sei. Zudem handle es sich beim vorliegen- den Verfahren und dem Exequaturverfahren um zwei verschiedene Verfahren.
Dringe die Klägerin im Berufungsverfahren mit ihrem Hauptantrag nicht durch, könne das Gericht nicht über den Gegenstand des Exequaturverfahrens befinden. Auf den Eventualantrag der Klägerin sei nicht einzutreten (Urk.144 S. 141 f.). 3. a) Gemäss § 114 ZPO/ZH sind Parteien mit Anträgen zur Sache, Tatsa- chenbehauptungen, Einreden und Bestreitungen ausgeschlossen, die sie mit ih- rem letzten Vortrag oder in ihrer letzten Rechtsschrift nicht vorgebracht haben. Ausgenommen sind u.a. Anträge, die erst im Laufe des Prozesses veranlasst werden, und Tatsachen, von denen die Partei glaubhaft macht, dass sie trotz an- gemessener Tätigkeit nicht rechtzeitig angerufen werden konnten (§ 115 Ziff. 1 und 3 ZPO). Art. 317 Abs. 1 ZPO bestimmt, dass neue Tatsachen und Beweismit- tel im Berufungsverfahren nur noch berücksichtigt werden, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten. Das belgische Urteil datiert vom 27. Januar 2011. Die Klägerin legt nicht dar, weshalb es ihr nicht möglich war, dieses Urteil vor Vo- rinstanz einzureichen. Noven konnten unter dem zürcherischen Prozessrecht bis zur Eröffnung des Urteils vorgebracht werden (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., § 115 N 1). Mit Verfügung vom 3. September 2010 hatte die Vorinstanz u.a. der Klägerin Frist angesetzt, um zu Noven in der Duplik Stellung zu nehmen (Urk. 97). Die Stellungnahme der Klägerin datiert vom 11. November 2010 (Urk. 103). Am 20. Dezember 2010 stellte die Klägerin das Ablehnungsbegehren gegen den vor- instanzlichen Richter (Urk. 105). Dies hätte sie nicht daran gehindert, das belgi- sche Urteil unverzüglich nach Kenntnisnahme der Vorinstanz einzureichen. Das Ablehnungsbegehren hatte nicht zur Folge, dass das Verfahren eingestellt war. Ob die Klägerin damit rechnete, dass die Vorinstanz das Urteil fällen würde oder nicht, ist unerheblich. Es gibt keinen Anspruch auf Mitteilung, wann das Gericht beabsichtigt, die Urteilsberatung durchzuführen. Ebenso wenig ist das Gericht verpflichtet, den Parteien vor der Urteilsberatung anzuzeigen, dass es den Pro- zess für spruchreif hält. Werden einer Partei nach erstatteter Replik bzw. Duplik neue Tatsachen bekannt, welche Anlass zu einer Ergänzung oder Änderung ihrer tatsächlichen Vorbringen geben, so ist sie gehalten, diese dem Gericht unverzüg- lich vorzutragen. Andernfalls hat sie zu gewärtigen, dass das Gericht sein Urteil auf Grund des ihm vorliegenden Aktenstandes und damit ohne Berücksichtigung
der unterbliebenen und deshalb ihm nicht bekannten neuen Tatsachenbehaup- tungen fällt (Beschluss des Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom 23. März 2012, AA110002, E. II/5c). Die Berufung auf das Urteil der Cour d'appel de Bruxelles vom 27. Januar 2011 ist daher verspätet und der entsprechende Beru- fungsantrag unzulässig (Art. 317 Abs. 2 ZPO; Peter Volkart, Dike-Komm-ZPO, Art. 317 N 18; Reetz/Hilber, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 317 N 72). Auf ihn ist nicht einzutreten. Unter diesen Umständen kann offenbleiben, ob auf den Antrag auch deshalb nicht einzutreten wäre, weil er gegen den Grundsatz verstösst, wonach ein Rechtsbegehren unbedingt sein muss (Spühler/Dolge/Gehri, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 9. A., Bern 2010, 7. Kap. N 66; Guldener, a.a.O., S. 262). b) In Disp. Ziff. 7 lit. a hat das belgische Appellationsgericht entschieden, dass C._____ und B._____ für den Konkurs von A._____ direkt verantwortlich seien, indem sie den Vertrag vom 2. August 2001 nicht erfüllt hätten ("dit pour droit qu'en n'exécutant pas la convention du 2 août, C._____ et B._____ sont di- rectement responsable de la faillite de A._____"). In Disp. Ziff. 7 lit. b bestimmt das Appellationsgericht, dass der Schaden, welcher aus diesem Fehlverhalten re- sultiere, in den Schulden als Folge der Einstellung der Geschäftstätigkeit wegen des Konkurses bestehe ("fixe le montant du dommage en relation causale avec cette faute au passif de discontinuité engendré par l'ouverture de la faillite"). Die Anerkennbarkeit eines ausländischen Urteils als Kollokationsurteil ist zu vernei- nen. Das in Belgien ergehende Urteil hinsichtlich der Konkursforderungen ist in materieller Hinsicht für den schweizerischen Kollokationsrichter nicht verbindlich (BGE 135 III 133, E. 3.3.3 und 3.3.4). Daher hat der Kollokationsrichter auch nicht inzident über die Anerkennung eines Teils des Urteils des belgischen Appellati- onsgerichts vom 27. Januar 2011 zu entscheiden. Die Beklagte hat übrigens zu Recht darauf hingewiesen, dass vorliegend die Klägerin ihre Forderungen im Nachlassverfahren bereits am 29. Januar 2002 eingegeben hatte, während sie den Schaden aus der Verletzung des Vertrages vom 2. August 2001 erst am 14. Februar 2003 beim Handelsgericht Brüssel geltend machte (vgl. Urk. 144 S. 142 f.; Urk. 1 S. 14; Urk. 31 S. 652 und 622; Urk. 3/23A). Zwar hat die Nachlass- stundung auf die Einleitung von Zivilprozessen gegen den Gemeinschuldner kei-
nen Einfluss (BSK SchKG II-Vollmar, Art. 297 N 10), doch ist der Richter in der Schweiz für die Kollokationsklage international zwingend zuständig (BGE 135 III 133, E. 3.3.3). Der Berufungsantrag Ziff. 2.1 wäre daher abzuweisen, wenn das Vorbringen der Klägerin nicht verspätet wäre. VI. Ausgangsgemäss wird die Klägerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Auszugehen ist mit der Vorinstanz von einem Streitwert von CHF 47'552'010.– (Urk. 122 S. 119). Die von der Vorinstanz festgesetzte Pro- zessentschädigung von Fr. 286'806.– wurde in der Höhe nicht beanstandet. Für das Berufungsverfahren ist die Parteientschädigung auf die Hälfte der Grundge- bühr von Fr. 294'160.– herabzusetzen. Es wird beschlossen: 1. Das Ablehnungsbegehren gegen Bezirksrichter F._____ wird abgewiesen. 2. Auf den Berufungsantrag Ziff. 2.1 wird nicht eingetreten. 3. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis. 4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Es wird erkannt: 1. Die Klage wird abgewiesen.
Zürich, 8. November 2012
Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Der Präsident:
Dr. R. Klopfer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. S. Subotic
versandt am: mc