Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: NE110008-O/U.doc
Mitwirkend: Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Oberrichterin Dr. M. Schaffitz und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. J. Freiburghaus Beschluss und Urteil vom 28. Mai 2013
in Sachen
1 vertreten durch D._____ 1 vertreten durch E._____
1, 2, 3 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ und / oder Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____
gegen
1 vertreten durch die Koliquidatoren: Rechtsanwalt lic. iur. Y., sowie Rechtsanwalt Prof. Dr. iur. Y1.
2 vertreten durch Liquidator: Rechtsanwalt lic. iur. Y._____,
beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Z._____ und / oder Rechtsanwältin lic. iur. Z1._____,
betreffend Kollokation (ungesicherte Forderungen in den Nachlassliquidationen der F._____ AG und der G._____ AG)
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts am Bezirksgericht Zürich vom 22. Februar 2011 (FB060044)
Rechtsbegehren: (Urk. 44 S. 2 f.; Urk. 55/23 S. 2 f.) "1. Es sei der Kläger 1 im Nachlassverfahren der Beklagten für eine Forderung von CHF 38'764'322.06 (EUR 25'189'630.29) in der dritten Klasse zu kollozieren.
Es sei die Klägerin 2 im Nachlassverfahren der Beklagten für eine Forderung von CHF 455'309'853.98 (EUR 295'867'082.97) in der dritten Klasse zu kollozieren.
Es sei die Klägerin 3 im Nachlassverfahren der Beklagten für eine Forderung von CHF 252'652'156.55 (EUR 164'177'111.28) in der dritten Klasse zu kollozieren.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten."
Urteil des Einzelgerichts am Bezirksgericht Zürich vom 22. Februar 2011: "1. Die Klagen werden abgewiesen soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 1'451'000. 3. Die Gerichtsgebühr wird den Klägern wie folgt auferlegt: Kläger 1 CHF 75'000, Klägerin 2 CHF 885'000 und Klägerin 3 CHF 491'000. 4. Die Kläger werden verpflichtet, den Beklagten Prozessentschädigungen wie folgt zu bezahlen: Der Kläger 1 an die Beklagte 1 CHF 40'518, die Klägerin 2 an die Beklagte 1 CHF 475'913, die Klägerin 3 an die Beklagte 1 CHF 264'085, der Kläger 1 an die Beklagte 2 CHF 32'257, die Klägerin 2 an die Beklagte 2 CHF 378'882 und die Klägerin 3 an die Beklagte 2 CHF 210'242." (5. Mitteilungen) (6. Rechtsmittel)
Berufungsanträge: der Kläger und Berufungskläger (Urk. 108 S. 3 f.):
a) das Urteil des Einzelrichters am Bezirksgericht Zürich vom 22. Februar 2011 (FB060044) vollumfänglich aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen,
b) die Vorinstanz insbesondere anzuweisen, den Parteien das rechtliche Gehör zu gewähren, insbesondere auch in Bezug auf die Auswirkungen des Urteils der Cour d'Appel de BRUXELLES vom 27. Januar 2011 auf das vorliegende Verfahren und
c) die Sache einer anderen Gerichtsperson als Bezirksrichter lic. iur. H._____ zuzuweisen.
a) das Urteil des Einzelrichters am Bezirksgericht Zürich vom 22. Februar 2011 (FB060044) vollumfänglich aufzuheben,
b) das Verfahren unter inzidenter Teilanerkennung des Urteils der Cour d'Appel de BRUXELLES vom 27. Januar 2011 bis zum vollständigen Abschluss der Zivilverfahren in A._____ (Verfahrens-Nr.: 2004/AR/1114 und 2004/AR/1190) zu sistieren und,
c) nach vollständigem Abschluss der Zivilverfahren in A._____ (Verfahrens-Nr. 2004/AR/1114 und 2004/AR/1190) die Sache unter inzidenter Anerkennung der verfahrensabschliessenden ... Urteile [des Staates A.] durch die Berufungsinstanz neu zu beurteilen und die von den ... Gerichten [des Staates A.] zugesprochenen Forderungen der Kläger und Berufungskläger (maximal im Betrag der vorinstanzlichen Klagebegehren) in den Nachlassverfahren über die Beklagten und Berufungsbeklagten zu kollozieren.
a) Kläger und Berufungskläger 1 mit CHF 38'764'322.06 (EUR 25'189'630.29).
b) Klägerin und Berufungsklägerin 2 mit CHF 455'309'853.98 (EUR 295'867'082.97).
c) Klägerin und Berufungsklägerin 3 mit CHF 252'652'156.55 (EUR 164'177'111.28)
der Beklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 135 S. 3):
"Die Klage bzw. die Berufung inklusive der Eventualbegehren sei vollumfänglich abzuweisen und das Urteil des Einzelrichters am Bezirksgericht Zürich vom 22.2.2011 zu bestätigen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Kläger."
Erwägungen: I. Der Kläger 1 ist der Staat A._____ [Staat in Europa]. Die Klägerin 2, die B._____ SA ("B."), ist eine Aktiengesellschaft ... öffentlichen Rechts [des Staates A.], die vom Staat A._____ kontrolliert wird. Die B._____ SA entstand dadurch, dass die I._____ S.A. ("I.") am 7. November 2006 die J. S.A. ("J."), beides ebenfalls Aktiengesellschaften ... öffentlichen Rechts [des Staates A.], absorbierte. Die Klägerin 3 ist eine Aktiengesellschaft privaten Rechts, die zu 100 % von der B._____ SA gehalten wird. Die Beklagte 1 ist die Nachlassmasse der G._____ AG. Diese war im Jahre 1997 durch Änderung der Firma aus der K.-Aktiengesellschaft hervorgegangen und bezweckte den Erwerb, die Verwaltung und das Veräussern von Beteiligungen, insbesondere im Bereich Luftverkehr. Die Beklagte 2 ist die Masse der F. AG in Nachlassliquidation. Die F._____ AG war eine am 17. Dezember 1997 gegründete 100 %ige Tochtergesellschaft der G.. Am 5. Oktober 2001 war der G. AG und der F._____ AG die provisorische
Nachlassstundung bewilligt und am 20. Juni 2003 waren beide Nachlassverträge mit Vermögensabtretung bestätigt worden. Mit Entscheid des Handelsgerichts Brüssel vom 7. November 2001 wurde über die ... Luftfahrtgesellschaft [des Staates A.] M. SA ("M.") der Konkurs eröffnet. Die Kläger hielten an der M. eine Beteiligung von 50,4 %. Im Jahre 1995 erwarb die K._____ an M._____ eine Beteiligung von 49,5 %. Im Rahmen der Gründung der Beklagten 1 wurde ihr diese Beteiligung übertragen. Die klägerischen Forderungen beruhen auf dem Engagement der Beklagten bei M.. In den beiden Nachlassverfahren der Beklagten hatte der Kläger 1 Forderungen im Betrag von jeweils CHF 1'372'243'667.85 angemeldet, die I. und die J._____ je in der Höhe von CHF 1'070'161'707.20 und die Klägerin 3 in der Höhe von CHF 843'167'831.30. Sämtliche Forderungen wurden von den Liquidatoren abgewiesen. Im vorliegenden Verfahren machen die Kläger geltend, ihnen sei durch Vertragsverletzungen, Täuschungen und culpa in contrahendo ein Schaden von CHF 746'726'332.59 entstanden. Sie werfen den Beklagten zudem vor, M._____ in den Konkurs "geschickt" (Urk. 44 S. 18; Urk. 55/23 S. 19) zu haben. Der Kläger 1 verlangt die Kollokation (Urk. 44 S. 88 f. und S. 266 ff.; Urk. 55/23 S. 89 f. und S. 267 ff.) - der Gelder, welche er an den Sozialplan für die nach dem Konkurs von M._____ entlassenen Arbeitnehmer beigesteuert habe (CHF 38'472'500), - der Beitragszahlung an die Miete von Flugsimulatoren, welche arbeitslose M.-Piloten benützen konnten (CHF 291'818.98), - von CHF 1.54 unter dem Titel perte d'une chance für den Verlust der Gelegenheit, seine in die M. getätigten Investitionen zu retten, - von CHF 1.54 unter dem Titel Imageschaden.
Die Klägerin 2 verlangt die Kollokation (Urk. 44 S. 89 und S. 271 ff.; Urk. 55/23 S. 90 und S. 272 ff.) - von CHF 353'345'104.37 für die Investition in Aktien der M._____ im Jahr 1995, inkl. Zinsen, - von CHF 2'373'215.28 und CHF 7'257'534.33 für Anwalts- und Beraterhonorare im Zusammenhang mit in den Jahren 1995 und 2001 geschlossenen Verträgen, - der Gelder, welche sie an den Sozialplan für die nach dem Konkurs von M._____ entlassenen Arbeitnehmer beigesteuert habe (CHF 92'334'000). Die Klägerin 3 verlangt die Kollokation (Urk. 44 S. 90 und S. 276 f.; Urk. 55/23 S. 91 und S. 277 f.) - von CHF 252'623'469.01 für die Investition in Aktien und non voting participation certificates der M., - von CHF 28'687.54 für Anwaltshonorare im Zusammenhang mit im Jahr 1995 geschlossenen Verträgen. Die Kläger und weitere Parteien haben auch vor ... Gerichten [des Staates A.] die Beklagten auf Schadenersatz verklagt. Mit Rechtsbegehren Ziff. 2 streben die Kläger die Teilanerkennung des vom ... Appellationshof [des Staates A.] zweitinstanzlich gefällten Urteils und letztlich die Anerkennung der verfahrensabschliessenden Urteile der ... Gerichte [des Staates A.] an. II. Die Kollokationsklage gegen die Beklagte 2 ging am 8. August 2006 bei der Vorinstanz ein (Urk. 1). Am 2. November 2006 wurde die Kollokationsklage gegen die Beklagte 1 anhängig gemacht (Urk. 55/1). Die beiden Verfahren wurden von der Vorinstanz mit Verfügung vom 11. Mai 2009 vereinigt (Urk. 51). Der weitere
Prozessverlauf vor Vorinstanz kann dem angefochtenen Urteil entnommen werden (Urk. 109 S. 9 f.). Die Kläger haben gegen das ihnen am 2. März 2011 zugestellte Urteil rechtzeitig Berufung eingelegt (Urk. 105, 108). Mit Eingabe vom 15. April 2011, also nach Ablauf der Berufungsfrist, haben die Kläger eine Noveneingabe eingereicht (Urk. 114). Die den Klägern mit Verfügung vom 20. Mai 2011 auferlegten Prozesskautionen wurden rechtzeitig geleistet (Urk. 117-120). Mit Verfügung vom 19. April 2012 wurde der Antrag der Kläger, wonach das Verfahren vorerst auf die Frage der Verletzung des Prozessrechts durch die Vorinstanz zu beschränken sei, abgewiesen und der Entscheid über den von den Klägern eventualiter gestellten Sistierungsantrag aufgeschoben (Urk. 133). Mit Eingabe vom 24. Mai 2012 erneuerten die Kläger ihren Antrag auf Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels (Urk. 134). Die Berufungsantwort datiert vom 24. Mai 2012 (Urk. 135). Es wurde kein weiterer Schriftenwechsel angeordnet (Prot. II S. 10). Dennoch haben die Klägerinnen am 30. Juli 2012 eine Replik (Urk. 144) eingereicht. Die Beklagten haben sich zu dieser mit Eingabe vom 11. April 2013 vernehmen lassen (Urk. 151). Den Klägerinnen wurde ein Doppel dieser Eingabe zur Kenntnisnahme zugestellt. III. 1. Auf den 1. Januar 2011 ist die neue Schweizerische Zivilprozessordnung in Kraft getreten. Gemäss Art. 404 Abs. 1 ZPO gilt für Verfahren, die bei Inkrafttreten der Zivilprozessordnung rechtshängig sind, das bisherige Verfahrensrecht bis zum Abschluss vor der betroffenen Instanz. Für die Rechtsmittel gilt das Recht, das bei der Eröffnung des Entscheides in Kraft ist (Art. 405 Abs. 1 ZPO). Der vorinstanzliche Entscheid datiert vom 22. Februar 2011 und wurde den Parteien am 2. März 2011 schriftlich eröffnet (Urk. 113 f.). Demnach ist vorliegend für das Berufungsverfahren die Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO) anwendbar. Demgegenüber hatte die Vorinstanz die bisherigen Bestimmungen der ZPO/ZH und des GVG/ZH anzuwenden. Soweit sich im Rahmen der Überprüfung des vorinstanzlichen Entscheids Fragen der Anwendung von Verfahrensregeln stellen, wird zu prüfen sein, ob die Vorinstanz
die im Zeitpunkt der Entscheidfällung geltenden Normen richtig angewendet hat; eine Rückwirkung des neuen Rechts findet nicht statt. 2. In der Berufungsschrift sind die Behauptungen bestimmt und vollständig aufzustellen. Zudem muss sie – im Gegensatz zur Klageschrift – nicht nur eine tatsächliche, sondern auch eine rechtliche Begründung enthalten (Reetz/Theiler, in: ZPO-Komm. Sutter-Somm et al., Art. 311 N 36). Der Berufungskläger hat mittels klarer und sauberer Verweisungen auf die Ausführungen vor der Vorinstanz zu zeigen, wo er die massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden erhoben hat. Es ist nämlich nicht Sache der Rechtsmittelinstanz, die Akten und die Rechtsschriften der Vorinstanz zu durchforsten, um festzustellen, was welche Partei wo ausgeführt hat. Damit ist gesagt, dass die Berufungsschrift weder eine pauschale Verweisung auf die bei der Vorinstanz eingereichten Rechtsschriften noch eine neuerliche Darstellung der Sach- oder Rechtslage enthalten darf, welche nicht darauf eingeht, was vor der Vorinstanz vorgebracht worden ist. Pauschale Verweisungen auf die vor der Vorinstanz eingebrachten Rechtsschriften sind namentlich dann unzulässig, wenn sich die Vorinstanz mit den Ausführungen des Berufungsklägers auseinandergesetzt hat. Stützt sich der angefochtene Entscheid auf mehrere selbständige Begründungen, muss sich der Berufungskläger in der Berufungsschrift mit allen Begründungen auseinandersetzen. Das Gleiche gilt im Falle von Haupt- und Eventualbegründung. Auch hier muss sich der Berufungskläger mit beiden Begründungen auseinandersetzen (Ivo W. Hungerbühler, DIKE-Komm-ZPO, Art. 311 N 36 ff.). Zwar prüft die Berufungsinstanz nicht nur die geltend gemachten Rügen (Rügeprinzip). Der Berufungskläger hat sich aber mit der Begründung des erstinstanzlichen Entscheids auseinanderzusetzen; das Gericht muss den angefochtenen Entscheid nicht von sich aus auf Mängel untersuchen, es sei denn, der Sachverhalt sei geradezu willkürlich festgestellt worden oder das Recht sei geradezu willkürlich angewandt worden (Reetz/Theiler, a.a.O.). Aufgrund der umfassenden Überprüfungsbefugnis ist die Berufungsinstanz nicht an die mit den Rügen vorgebrachten Argumente oder an die Erwägungen der Vorinstanz
gebunden, sie kann die Rügen auch mit abweichenden Erwägungen gutheissen oder abweisen (vgl. Reetz/Theiler, a.a.O., Art. 310 N 6). Was nicht mit der ersten Rechtsschrift im Berufungsverfahren vorgetragen wurde, aber hätte vorgetragen werden können, kann nicht in einer weiteren Rechtsschrift nachgeholt werden, jedenfalls dann nicht, wenn – wie vorliegend – kein zweiter Schriftenwechsel angeordnet wurde. 3. Gemäss Art. 316 ZPO kann die Rechtsmittelinstanz eine Verhandlung durchführen, aufgrund der Akten entscheiden (Art. 316 Abs. 1 ZPO) oder einen zweiten Schriftenwechsel anordnen (Art. 316 Abs. 2 ZPO). Diese Regelung stellt es ins Ermessen der Rechtsmittelinstanz, das für den konkreten Fall Geeignete vorzukehren (Peter Volkart, DIKE-Komm-ZPO, Art. 316 N 1). Die Berufungsinstanz kann damit selbst entscheiden, ob das Berufungsverfahren mündlich oder schriftlich durchgeführt wird. Wenn die Sache spruchreif ist, kann bereits nach der Berufungsschrift und der Berufungsantwort – d.h. ohne zweiten Schriftenwechsel bzw. ohne mündliche Berufungsverhandlung – entschieden werden. Die Sache ist dann spruchreif und ein Aktenentscheid angezeigt, wenn die Berufungsschrift und die Berufungsantwort hinreichend aufschlussreich sind, so dass sich die Berufungsinstanz bereits nach dem ersten Schriftenwechsel eine abschliessende Meinung bilden kann. Dies wird häufig anzunehmen sein (Reetz/Hilber, in: ZPO-Komm. Sutter-Somm et al., Art. 316 N 34). Wie im Folgenden zu zeigen sein wird, ist die Sache spruchreif, so dass kein zweiter Schriftenwechsel anzuordnen war. 4. Die Kläger haben vorgetragen, die Vorinstanz habe sich in ihrem Urteil auf die Beurteilung einiger weniger Sachverhalts- und Rechtsfragen beschränkt, was ihr die Abweisung der Klage erlaubt habe. Dabei sei eine materielle Prüfung der geltend gemachten Ansprüche der Kläger in grossen Teilen unterblieben. Auch der Sachverhalt sei aus demselben Grund in wesentlichen Teilen unvollständig oder gar nicht erhoben worden. Es sprächen daher gute Gründe dafür, die Sache im Sinne von Art. 318 Abs. 1 lit. c ZPO an die erste Instanz zurückzuweisen (Urk. 108 S. 16).
Gemäss Art. 318 Abs. 1 lit. c ZPO kann die Rechtsmittelinstanz die Sache an die erste Instanz zurückweisen, wenn ein wesentlicher Teil der Klage nicht beurteilt wurde oder der Sachverhalt in wesentlichen Teilen zu vervollständigen ist. Die zweite Voraussetzung trifft vorliegend nicht zu. Richtig ist, dass die Vorinstanz mehrere Forderungsgründe nicht geprüft hat, weil sie davon ausging, dass einzelne streitgegenständliche Verträge aufgehoben worden seien. Die Rückweisung an die erste Instanz soll jedoch aus prozessökonomischen Gründen und in Berücksichtigung des Beschleunigungsgebotes die Ausnahme bleiben (Reetz/Hilber, a.a.O., Art. 318 N 29). Es steht der Rechtsmittelinstanz auch offen, wesentliche Teile der Klage, die von der Vorinstanz nicht beurteilt wurden, selber zu entscheiden (Beat Mathys, Stämpflis Handkommentar, ZPO, Art. 318 N 9). Vorliegend sind die Klagen gegen die Beklagten vor über sechs Jahren anhängig gemacht worden. Die Parteien haben sich eingehend zum Sachverhalt und zur rechtlichen Beurteilung geäussert. Es ist daher nicht angebracht, das Verfahren an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese auch die von ihr nicht geprüften Anspruchsgrundlagen beurteilt. IV. 1. a) Die Kläger werfen der Vorinstanz vor, sie habe zur Begründung von tragenden Pfeilern ihres Urteils auf Akten des Prozesses Nr. FB060046 zwischen der M._____ und der Beklagten 1 abgestellt und Zitatstellen aus dort eingereichten Dokumenten als den Klägern bekannt vorausgesetzt. Die Vorinstanz gehe noch einen Schritt weiter und erkläre, die Kläger müssten sich Prozesshandlungen, Aussagen und unterlassene Bestreitungen der M._____ im M.-Prozess entgegenhalten lassen. Die Kläger seien – gemäss Vorinstanz – in einem grundsätzlich gleichen Prozess in A. Streitgenossen der M., weshalb davon ausgegangen werden dürfe, dass sich die ... Streitgenossen [des Staates A.] auch über ihre schweizerischen Prozesse verständigen würden. Die Kläger seien ja auch über den Prozess betreffend Verantwortlichkeit (der zwischen der Beklagten 2 und ihren damaligen Organen, ohne Beteiligung der Kläger oder der M._____, stattfinde), gut informiert. Die
Vorinstanz habe ausgeführt, sie verwende in ihrer Argumentation teilweise unbestritten gebliebener Sachverhalt oder Urkunden des M._____-Prozesses. Dies sei unzulässig und bedeute eine Verletzung der Verhandlungsmaxime und des rechtlichen Gehörs (Urk. 108 S. 31 ff.). b) Grundsätzlich ist jeder Aktenbeizug aus andern Verfahren den Parteien bekanntzugeben, und es ist ihnen Gelegenheit einzuräumen, sich zu den beigezogenen Akten auszusprechen (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., § 140 N 14; 4P.151/2001, E. 2). Im Entscheid ZR 106 Nr. 14 hielt das Obergericht des Kantons Zürich folgendes fest: "Grundlage des Zivilprozesses sind die Behauptungen der Parteien im Rahmen des Hauptverfahrens. Auf Grund ihrer Sachvorbringen wird dann zu entscheiden sein, ob und in welchen Punkten ein Beweisverfahren stattzufinden hat. ... Unzulässig ist es sodann, dass die Vorinstanz die Akten des beigezogenen Prozesses – ausserhalb der durch den Beweisauflagebeschluss umschriebenen konkreten Beweisthemen – frei würdigt und gestützt auf diese Akten argumentiert. ... Im Übrigen ist zu bemerken, dass sich keine der Parteien im Rahmen des formellen Beweisverfahrens bezüglich jener Beweissätze, die überhaupt von Belang sind, auf diese Prozessakten beruft." Die Vorinstanz hätte daher angeblich unbestrittene Tatsachen sowie Urkunden aus dem Parallelprozess, welche sie in das vorliegende Verfahren einführen wollte, den Parteien zur Stellungnahme unterbreiten müssen. Daran ändert nichts, dass die Beklagte 1 im Parallelprozess Partei ist. Es wäre ihr nämlich unbenommen, in den beiden Verfahren verschiedene Standpunkte einzunehmen. Den Klägern ist auch beizupflichten, dass nur gerichtsnotorische Tatsachen überhaupt in den vorliegenden Prozess hätten eingeführt werden dürfen. Das fehlerhafte Vorgehen der Vorinstanz führt aber nicht dazu, dass das Verfahren an sie zurückzuweisen ist. Nach der Rechtsprechung kann eine nicht besonders schwer wiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprüfen kann (BGE 127 V 437 f.). Dies ist vorliegend der Fall. Hinzu
kommt, dass die Ausführungen und Urkunden im Parallelverfahren für das vorliegende Verfahren ohnehin nicht relevant sind. 2. a) Die Kläger weisen darauf hin, dass sie von den Beklagten die Edition von insgesamt 21 Urkunden verlangt hätten. Sämtliche Editionsbegehren seien von der Vorinstanz abgelehnt worden. Sie habe sich ohne nähere Ausführungen auf den Standpunkt gestellt, die Editionsbegehren hätten sich als ungenügend begründet erwiesen. Dabei verkenne sie, dass Editionsbegehren nicht eigens begründet werden müssten. Die Voraussetzungen der Editionspflicht seien nur die Rechtshängigkeit eines Prozesses, ein rechtliches Interesse (Beweisinteresse), das Vorhandensein einer Urkunde und das Vorliegen eines Editionsantrages. Das Beweisinteresse liege vor, wenn der Antragsteller hinreichend bestimmte Behauptungen aufgestellt habe, für die er beweispflichtig sei. Diese Voraussetzungen seien bezüglich sämtlicher klägerischer Editionsbegehren erfüllt. Der Vorwurf der mangelnden Begründung der Editionsbegehren sei deshalb unzutreffend. Die Vorinstanz hätte den Editionsbegehren Folge leisten müssen. Sie führe an, dass die beantragten Editionen an der Beurteilung des Falles ohnehin nichts hätten ändern können. Damit mache die Vorinstanz eine antizipierte Beweiswürdigung geltend. Eine solche sei im Rahmen der ZPO/ZH nur dann zulässig, wenn sie nach Eingang der Beweisantretungsschriften beim Gericht erfolge. Die Vorinstanz habe den Anspruch der Kläger auf Beweisantretung nach § 137 ZPO/ZH verletzt, indem sie die antizipierte Beweiswürdigung vorzeitig ausgeübt habe, ohne einen Beweisauflagebeschluss zu fällen und den Klägern Gelegenheit zu geben, ihre Beweismittel abschliessend zu bezeichnen. Demnach sei die antizipierte Beweiswürdigung im vorliegenden Fall unzulässig. Die antizipierte Beweiswürdigung sei zudem inhaltlich ungerechtfertigt. Die Vorinstanz habe nur deshalb wesentliche Teile des Sachverhalts für nicht entscheidrelevant erklären können, weil sie vom Zustandekommen des ... Agreement ausgegangen sei und daraus gefolgert habe, dass die früheren Verträge zwischen den Parteien hinfällig geworden seien. Dies sei rechtlich nicht haltbar. Hätte die Vorinstanz erkannt, dass die früheren Verträge zwischen den Parteien nicht dahingefallen seien, hätte
sie sich auch mit dem entsprechenden Sachverhalt auseinandersetzen müssen und die diesbezüglichen Editionsbegehren auch aus diesem Grund nicht ablehnen dürfen. Damit habe die Vorinstanz das rechtliche Gehör der Kläger verletzt und den Sachverhalt unrichtig bzw. unvollständig festgestellt (Urk.108 S. 37 ff.). b) Aus den Ausführungen der Kläger ergibt sich, dass es sich bei den Editionsbegehren um Beweisanträge handelt. Die Kläger legen in ihrer Berufungsschrift nicht dar, welche Editionen sie in welchem Zusammenhang verlangt haben und von welchen Tatsachen die Vorinstanz in unzulässiger antizipierter Beweiswürdigung ausgegangen ist. Insofern genügt ihre Berufungsschrift den unter Ziff. III/2 dargelegten gesetzlichen Anforderungen nicht; das Versäumte konnte auch nicht in der Replik nachgeholt werden. Im Übrigen ist die Sache spruchreif, ohne dass ein Beweisverfahren durchgeführt werden müsste. 3. a) Die Kläger beanstanden, dass die Vorinstanz ihren Antrag, eine Triplik einzureichen, im Endurteil abgelehnt habe; dadurch sei ihr Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden (Urk. 108 S. 39 ff.). b) Die vorinstanzliche Duplik der Beklagten datiert vom 11. November 2010 (Urk. 95). Mit Eingabe vom 19. November 2010 stellten die Kläger beim Vorderrichter den Antrag, es sei ihnen eine Frist von nicht weniger als 30 Tagen anzusetzen, um eine Triplik einzureichen (Urk. 99). In dieser Eingabe halten die Kläger fest, dass sie eine Kopie der Duplik am 12. November 2010 von den Rechtsvertretern der Beklagten erhalten hätten (Urk. 99 S. 5). Bis zur Fällung des erstinstanzlichen Urteils vergingen über drei Monate. Unter diesen Umständen stand den Klägern genügend Zeit zur Verfügung, um von sich aus dem Gericht eine Triplik einzureichen. Selbst wenn die Kläger hätten darauf vertrauen dürfen, dass die Vorinstanz ihnen eine entsprechende Mitteilung machen würde, wenn keine Frist zur Einreichung einer Triplik angesetzt würde, so wäre die im gegenteiligen Vorgehen des Bezirksgerichts zu erblickende Gehörsverletzung jedenfalls als nicht so schwerwiegend einzustufen, dass die Schwere der
Verletzung einer Heilung im Berufungsverfahren entgegenstünde. Das Berufungsgericht verfügt über eine volle Kognition hinsichtlich aller Sach- und Rechtsfragen, und die Kläger hatten in der Berufungsbegründung Gelegenheit, zu allfälligen neuen Ausführungen in der Duplik Stellung zu nehmen (vgl. BGer 4A_410/2011, E. 4.4). 4. a) Die Vorinstanz hat den Parteien mit Verfügung vom 3. September 2010 Kopien von zwei NZZ-Artikeln und einem TA/bluewin-Artikel zugestellt, um zu deren Inhalt Stellung zu nehmen. Die Vorinstanz führte dazu aus, von keiner Partei vorgetragene, aber gerichtsnotorische Tatsachen seien den Parteien zur Stellungnahme zu unterbreiten (Urk. 89). Die Kläger rügen, dass den Parteien eröffnet werden müsse, welche Tatsachen genau der Richter für gerichtsnotorisch halte. Dasselbe müsse für faktische Schlüsse gelten, welche der Richter direkt aus diesen Tatsachen ableite, die von den Parteien jedoch nicht vorhergesehen werden könnten. Andernfalls sei es den Parteien nicht möglich, Zweifel an der Notorietät anzumelden oder den Beweis für die Unrichtigkeit zu führen. Auch sei nicht einzusehen, weshalb für Tatsachen, welche als Ausnahme zur Verhandlungsmaxime vom Gericht in den Prozess eingeführt werden, weniger strenge Anforderungen an die Substantiierung gelten sollten, als wenn die Tatsachen von den Parteien behauptet werden. Es sei nicht Sache der Parteien, aus Zeitungsartikeln analytisch zu ermitteln, welche Tatsachen oder daraus entwickelte falsche Thesen der Richter für sein späteres Urteil entscheidrelevant und gerichtsnotorisch halte. Der Artikel vom tt.mm.2001 enthalte mindestens 20 Aussagen, welche in irgendeiner Weise mit dem Niedergang der M._____ im Zusammenhang stehe. Hinzu kämen über 20 Aussagen der beiden anderen Artikel, welche sich in irgendeiner Weise mit den Auswirkungen der Terroranschläge des 11. September 2001 befassten. Die Kläger hätten in ihrer Stellungnahme ausdrücklich darauf hingewiesen, dass ihnen nicht klar sei, welche Aussagen in den drei Artikeln das Gericht als gerichtskundig und weshalb es diese Artikel überhaupt als entscheidrelevant erachte. Die Vorinstanz habe durch ihr Vorgehen, das rechtliche Gehör der Kläger massiv missachtet und Art. 8 ZGB
verletzt. Sie hätte auf die von ihr berücksichtigten Tatsachen unter dem Titel der gerichtsnotorischen Tatsachen nicht abstellen dürfen (Urk. 108 S. 41 ff.). b) Wieweit der kantonale Richter tatsächliche Behauptungen und Bestreitungen der Parteien zu beachten hat oder von Amtes wegen nicht behauptete Tatsachen berücksichtigen oder unbestrittene Behauptungen überprüfen darf, ergibt sich nicht aus Art. 8 ZGB, sondern sind Fragen der Verhandlungsmaxime, die bis zum Inkrafttreten der eidgenössischen Zivilprozessordnung dem kantonalen Recht angehört hat (BGE 106 II 207; BGer. 5C.279/2002 E. 3.1). Nach der Rechtsprechung sind gerichtsnotorische Tatsachen weder zu behaupten noch zu beweisen (BGE 130 III 113 E. 3.4 S. 121; BGer. 2C_544/2010; Frank/Sträuli/ Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. A., Zürich 1997,§ 54 N 3). Zu ihnen können allgemein zugängliche Tatsachen gezählt werden, selbst wenn das Gericht sie ermitteln muss (BGer. 5C.225/2006, E. 3.1, unter Hinweis auf Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. A., Zürich 1979, S. 161 Ziffer II/1 und S. 320 Ziffer III/3; BGE 128 III 8). Die Berücksichtigung nicht behaupteter, aber gerichtsnotorischer Tatsachen ist nur dann ohne Bedenken, wenn überhaupt kein Zweifel darüber möglich ist, dass sie sich verwirklicht haben (Guldener, a.a.O., S. 161 Fn 6). § 133 ZPO/ZH bestimmt, dass über Tatsachen, Gewohnheitsrecht, Handelsübungen und Ortsgebräuche kein Beweis abgenommen wird, wenn das Gericht davon sichere Kenntnis hat. Grundsätzlich ist den Parteien das rechtliche Gehör zu gewähren, wenn das Gericht gerichtsnotorische Tatsachen ins Verfahren einführt (BGer. 5P.205/2004 E. 3.3; RB Kass.gericht 1988 Nr. 45; so auch die Klägerin in Urk. 121 S. 68). Das Gericht hat die Parteien nicht auf den für die Urteilsfällung wesentlichen Sachverhalt hinzuweisen (BGE 108 Ia 295). Will indessen das Gericht auf sein amtliches Wissen abstellen, sind die Parteien über den ihm bekannten Sachverhalt zu orientieren (Tinner, Das rechtliche Gehör, ZSR 1964/2 S. 358). Die Orientierung hat so zu erfolgen, dass die Parteien ihre Mitwirkungsrechte tatsächlich ausüben können (Tarkan Göksu, DIKE-Komm-ZPO, Art. 53 N 9). Der Vorderrichter hat den Parteien bei der Gehörsgewährung nicht dargelegt, welche
einzelnen Aussagen in den Presseartikeln er als unumstösslich und schon gar nicht, welche er als prozessrelevant erachtete. Ob er damit den Parteien das rechtliche Gehör wirkungsvoll gewährte, braucht jedoch an dieser Stelle nicht entschieden zu werden, da angesichts des bescheidenen Umfangs der Presseartikel eine wirkungsvolle Stellungnahme jedenfalls möglich war und eine allfällige Verletzung des rechtlichen Gehörs im Berufungsverfahren heilbar ist. 5. a) Die Kläger haben beantragt, die Vorinstanz sei anzuweisen, den Parteien das rechtliche Gehör in Bezug auf die Auswirkungen des Urteils der Cour d'Appel de Bruxelles vom 27. Januar 2011 zu gewähren. Das ... Appellationsgericht [des Staates A._____] habe in diesem Urteil festgestellt, dass die Beklagten gegenüber den Klägern zum Teil haftbar seien. Es habe sie zu Schadenersatzleistungen an die Kläger verpflichtet, wobei sie die Beurteilung eines Teils der klägerischen Ansprüche sistiert und gewisse Ansprüche abgewiesen habe. Die Vorinstanz hätte Art. 33 Ziff. 1 LugÜ anwenden und das Urteil der Cour d'Appel de Bruxelles anerkennen und in ihrem Urteil vom 22. Februar 2011 berücksichtigen müssen. Die Berücksichtigung hätte von Amtes wegen gemäss LugÜ und § 108 ZPO/ZH erfolgen müssen. Die Vorinstanz habe gewusst, dass das Urteil der Cour d'appel de Bruxelles ergangen sei. Sie sei daher verpflichtet gewesen, die Parteien zu einer Stellungnahme aufzufordern und ihnen so das rechtliche Gehör zu gewähren. Stattdessen habe sie eiligst ihr Urteil erlassen (Urk. 108 S. 48 ff.). b) Die Beklagten sind gestützt auf BGE 135 III 127 der Auffassung, dass das LugÜ bei der Anerkennung des vorliegenden Urteils keine Anwendung finde. Eventualiter sei zu beachten, dass Art. 33 Ziff. 2 LugÜ für das Verfahren auf Art. 38 Ziff. 1 LugÜ verweise, welcher für die Einleitung des Anerkennungsverfahrens einen Antrag voraussetze. Gleiches gehe aus Art. 33 Ziff. 3 LugÜ für die inzidente Anerkennung hervor. Zudem hätten die Kläger eine beweistaugliche Ausfertigung des Entscheids gemäss Art. 53 ff. LugÜ vorlegen müssen. Auch aus § 108 ZPO/ZH lasse sich keine Anerkennung von Amtes wegen ableiten. Im vorliegenden Verfahren gelte die Verhandlungsmaxime. Eine Berücksichtigung von Amtes wegen laufe dieser zuwider. Die Kläger seien als
Partei im ... Verfahren [des Staates A.] Empfänger des Urteils der Cour d'Appel gewesen. Sie hätten über einen Monat Zeit gehabt, der Vorinstanz das ... Urteil [des Staates A.] einzureichen; es könne nicht als Novum im Berufungsverfahren eingebracht werden. Das Urteil der Cour d'Appel habe der Vorinstanz unbestrittenermassen nicht vorgelegen. Es sei heute noch nicht rechtskräftig, weshalb es auch nicht im Rahmen der "Prozessvoraussetzung" von Amtes wegen zu berücksichtigen gewesen sei (Urk. 135 S. 11 und 48 ff.). c) Die Kläger schliessen aus der Bemerkung im vorinstanzlichen Urteil, wonach gemäss Pressemeldungen der ... Prozess [des Staates A.] in zweiter Instanz entschieden worden sein soll (Urk. 109 S. 12), dass es der Vorinstanz ein Leichtes gewesen wäre, vom Inhalt des Urteils Kenntnis zu erlangen. Die Urteile der Cour d'Appel de Bruxelles seien unter http://jure.juridat.just.fgov.be abrufbar (Urk. 108 S. 50). Indessen ist das Publikationsdatum des ... Urteils [des Staates A.] nicht aktenkundig und steht jedenfalls nicht fest, dass es vor dem 22. Februar 2011 auf der zitierten Webseite aufgeschaltet worden ist. Es wäre Sache der Kläger gewesen, das Urteil des ... Appellationshofes [des Staates A.] der Vorinstanz einzureichen, wenn sie aus diesem Urteil Rechte für das Kollokationsverfahren hätten ableiten wollen. War das Verfahren spruchreif, so hatte der Vorderrichter den Endentscheid zu fällen (§ 188 Abs. 1 ZPO/ZH). Eine Gehörsverletzung ist nicht ersichtlich. Im Übrigen kann offen bleiben, ob das ... Urteil [des Staates A.] von Amtes wegen und damit auch noch im Rechtsmittelverfahren zu beachten wäre (vgl. Boris Müller, DIKE-Komm-ZPO, Art. 59 N 13 f.; nachfolgend Ziff. V). 6. Zusammengefasst rechtfertigen die von den Klägern gerügten Verfahrensmängel keine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz, wie die Kläger beantragen.
V. 1. Die Kläger haben im Berufungsverfahren den Antrag gestellt, das Verfahren unter inzidenter Teilanerkennung des Urteils der Cour d'Appel de Bruxelles vom 27. Januar 2011 bis zum vollständigen Abschluss der Zivilverfahren in A._____ zu sistieren und nach deren Abschluss die Sache unter inzidenter An-erkennung der verfahrensabschliessenden ... Urteile [des Staates A.] durch die Berufungsinstanz neu zu beurteilen und die von den ... Gerichten [des Staates A.] zugesprochenen Forderungen der Kläger (maximal im Betrag der vorinstanzlichen Klagebegehren) in den Nachlassverfahren über die Beklagten zu kollozieren. Das Urteil der Cour d'Appel de Bruxelles falle in den Anwendungsbereich des LugÜ. Für die Frage der Anwendbarkeit des LugÜ spiele die Art des Verfahrens, in dem ein ausländisches Urteil inzident anzuerkennen sei, keine Rolle. Entscheidend sei allein die Qualifikation des Urteils, dessen Anerkennung in Frage stehe. Diese Qualifikation habe nach einer autonomen Auslegung des LugÜ und nicht nach den Besonderheiten des lokalen Prozessrechts des Anerkennungsstaates zu erfolgen. Selbst wenn ein Gericht in einem Verfahren, das nicht in den Anwendungsbereich des LugÜ falle, die Frage der inzidenten Anerkennung beurteilen müsse, sei das LugÜ anwendbar, wenn die ausländische Entscheidung in dessen Anwendungsbereich falle. Das Bundesgericht habe sich mit dieser Differenzierung in BGE 135 III 127 in keiner Weise auseinandergesetzt. Würden die Ausführungen des Bundesgerichts in diesem Entscheid so verstanden, dass die Anerkennbarkeit eines Urteils im ... Verfahren [des Staates A._____] der Kläger gegen die Beklagten in der Schweiz nach den Regeln des LugÜ nicht vollstreckt werden könnte, so sei BGE 135 III 127 überholt. Der EuGH habe im Entscheid German Graphics vom 10. September 2009 ein Urteil gefällt, das demjenigen des Bundesgerichts widerspreche. Die Durchführung eines Zwangsvollstreckungsverfahrens in einem Vertragsstaat könne kein Hinderungsgrund für die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Zivilurteile sein. Im vom Kläger 1 angestrengten Verfahren vor dem IGH habe die offizielle Schweiz dieser Position im Wesentlichen zugestimmt. Insbesondere
habe sie betont, dass die Ausführungen des Bundesgerichts in BGE 135 III 127 der Anerkennung der Urteile der ... Gerichte [des Staates A.] im ... Verfahren [des Staates A.] nach den Vorschriften des LugÜ nicht entgegenstünden. BGE 135 III 127 habe sich einzig auf die Frage der Sistierung beschränkt. Diese Äusserungen der offiziellen Schweiz seien auch für die Gerichte, insbesondere das Bundesgericht, verbindlich, zumal davon auszugehen sei, dass sich dieses im Rahmen der Vorbereitung der Exceptions préliminaires zum Inhalt und zur Tragweite seines Entscheids geäussert habe (Urk. 108 S. 52 ff.). 2. Die Beklagten haben darauf hingewiesen, dass der Antrag der Kläger auf Teilanerkennung mit dem Antrag auf Sistierung verknüpft sei. Werde der Sistierungsantrag, wie von den Beklagten gefordert, abgelehnt, fehle es für eine Teilanerkennung am erforderlichen Antrag. Aufgrund der geltenden Dispositionsmaxime sei über die Teilanerkennung nicht mehr zu entscheiden. Die Kläger würden aus der beantragten Teilanerkennung nichts zu ihren Gunsten ableiten; insbesondere verlangten sie keine Vollstreckbarerklärung oder Kollokation im Umfang der Teilanerkennung. Gemäss Antrag der Kläger solle der schweizerische Prozess nach Teilanerkennung des Urteils der Cour d'Appel bloss bis zum verfahrensabschliessenden und rechtskräftigen Urteil in A._____ ruhen. Erst mit Eventualantrag Ziff. 2c verlangten die Kläger die Neubeurteilung durch die Vorinstanz unter vollumfänglicher Anerkennung des verfahrensabschliessenden ... Endurteils [des Staates A.]. Beide Parteien hätten gegen das Urteil der Cour d'Appel Berufung eingelegt. Sollte das ... endgültige Urteil [des Staates A.] anerkennungsfähig sein, was bestritten werde, würde dies die Teilanerkennung des Urteils der Cour d'Appel per se obsolet machen. Da die Kläger an die besagte Teilanerkennung keine Rechtsfolgen knüpften und das abschliessende Urteil aus A._____ das Urteil der Cour d'Appel ersetzen werde, sei kein schutzwürdiges Interesse an einer blossen Teilanerkennung ersichtlich (Urk. 135 S. 54 ff.). Gemäss Bundesgericht, so die Beklagten weiter, entscheide einzig die schweizerische Konkursverwaltung bzw. der schweizerische Kollokationsrichter über die Kollokation. Der ... Richter [des
Staates A.] könne für den schweizerischen Kollokationsrichter nicht verbindlich über den Bestand der Forderung entscheiden. Zudem hätten die Kläger ihre behaupteten Forderungen in den schweizerischen Nachlassverfahren der G. und F._____ bereits am 29. Januar 2002 angemeldet. Die vorliegend angeblich anzuerkennenden Dispositivziffern des Urteils der Cour d'Appel seien jedoch erst gestützt auf spätere Anträge in der Klageergänzung der Kläger erlassen worden. Die Kläger verhielten sich somit widersprüchlich, wenn sie geltend machen wollten, beim Urteil der Cour d'Appel handle es sich um eine Zivil- und Handelssache gemäss Art. 1 Ziff. 1 LugÜ. Es manifestiere sich vielmehr der Versuch der Kläger, den in der Schweiz zwingend zu führenden Kollokationsprozess in A._____ durchzuführen. Das Urteil der Cour d'Appel falle somit (als Ganzes) unter den Ausnahmetatbestand von Art. 1 Ziff. 2 lit. b LugÜ (Urk. 135 S. 64 ff.). Hinzu komme, dass die Cour d'Appel lediglich eine Schadenersatzforderung in der Höhe von EUR 224'891.92 (Beraterkosten) und EUR 58'384.66 (Übersetzerkosten) für gerechtfertigt gehalten und alle übrigen Schadenersatzansprüche abgewiesen habe. Die Kläger könnten nun nicht von dieser gerichtlichen Beurteilung den für sie positiven Teil anerkennen lassen und in Bezug auf den für sie negativen Teil eine erneute Beurteilung durch das hiesige Gericht verlangen. Dies würde zu einem unvereinbaren Widerspruch zwischen dem Prinzip der Anerkennung einer Entscheidung und dem Prinzip der abgeurteilten Sache führen (Urk. 135 S. 68). Die Beklagten haben sodann darauf hingewiesen, dass die Kläger es unterlassen hätten, die nach Art. 53 ff. LugÜ erforderlichen Urkunden einzureichen (Urk. 135 S. 69). Das Urteil der Cour d'Appel könne, selbst wenn das LugÜ anwendbar wäre, wegen Verstössen gegen den Ordre public nicht anerkannt werden. Es verletze die schweizerische Konkursordnung, weil die Schweizer Insolvenzverwaltung die ausschliessliche Kompetenz zur Durchführung von vollstreckungsrechtlichen Handlungen beanspruche. Mit einer Anerkennung des Urteils der Cour d'Appel in der Schweiz würde die zwingende schweizerische Konkursordnung umgangen. Wesentliche das Konkurs- und Nachlassverfahren betreffende Fragen könnten vom ausländischen Richter beurteilt werden. Das Gesamtverfahren des Schweizer Konkurses könnte de facto zu einer Einzelbeurteilung von vor ausländischen
Gerichten durchgesetzten individuellen Ansprüchen bzw. festgestellten einzelnen Tatbestandselementen dieser Ansprüche verkommen. Dies widerspreche fundamental dem Wesen des Schweizer Konkursrechts, insbesondere auch dem Grundsatz der Einheit des Konkurses. Die Generalexekution sei unter einem rechtlich einheitlichen Regime durchzuführen. Es solle nur ein Gericht für konkursrechtliche Fragen zuständig sein. Zudem würde das System des schweizerischen Nachlassliquidationsverfahrens als Teil des Ordre public in geradezu stossender Weise verletzt, wenn ausländische Urteile über Nachlass- bzw. Kollokationsforderungen parallel anerkannt würden und damit nach schweizerischem Recht Berücksichtigung finden müssten. Daraus würde sich eine mit dem Gläubigergleichbehandlungsgrundsatz nicht vereinbare Ungleichbehandlung bestimmter Nachlassgläubiger ergeben (Urk. 135 S. 69 ff.). 3. a) Das Bundesgericht hat sich in BGE 135 III 127 ff. eingehend mit der Frage auseinandergesetzt, ob ein ausländisches Urteil als Kollokationsurteil anerkannt werden kann. Es führte aus, nach Ausbruch des Zwangsvollstreckungsverfahrens entscheide nicht der Zivilrichter mit Bezug auf die Kollokation verbindlich über einen noch im Prozess liegenden Anspruch. Ein im Zeitpunkt der Konkurseröffnung hängiger Prozess über Kollokationsforderungen werde im Fall, dass der Prozess fortgeführt werde (Art. 63 Abs. 3 KOV), zum Kollokationsprozess gemäss Art. 250 SchKG, mithin der Zivilrichter zum Kollokationsrichter und das Urteil zum Kollokationsurteil. Nach der Rechtsprechung sei Art. 63 KOV auf im Ausland hängige Prozesse grundsätzlich nicht anwendbar; sodann sei die Vormerkung streitiger Forderungen im Kollokationsplan beim in A._____ hängigen Prozess verneint worden. Wenn die Forderung nicht pro memoria vorgemerkt bzw. vormerkbar sei, so komme es, was die Teilnahme der Forderung im schweizerischen Konkurs betreffe, einzig auf den Ausgang eines allfälligen Kollokationsprozesses und nicht auf denjenigen des pendenten Auslandprozesses an. Für den Kollokationsstreit wie für andere betreibungsrechtliche Zwischenstreitigkeiten in einem in der Schweiz durchgeführten Zwangsvollstreckungsverfahren gelte, dass alle in dessen Verlauf auftauchenden, mit ihm zusammenhängenden Rechtsfragen im Streitfall
ausschliesslich von den in der Schweiz örtlich zuständigen Behörden (Aufsichtsbehörden und Gerichte) zu beurteilen seien. Die Anerkennbarkeit eines ausländischen Urteils als Kollokationsurteil müsse verneint werden. Mit Bezug auf das Lugano-Übereinkommen ergebe sich aus dem Territorialitätsprinzip, dass der Richter in der Schweiz für die Kollokationsklage – wegen der verfahrens- bzw. vollstreckungsrechtlichen Natur der Auseinandersetzung – international zwingend zuständig sei. Schliesslich falle die Anerkennung nach den allgemeinen Bestimmungen gemäss Art. 25 ff. IPRG ausser Betracht, weil diese nur für Zivilsachen gälten; dazu gehörten betreibungsrechtliche Streitigkeiten mit Reflexwirkungen auf das materielle Recht (wie Kollokationssachen) nicht, da sie vollstreckungsrechtlicher Natur seien. Mangels einer gesetzlichen Grundlage sei das in A._____ ergehende Urteil hinsichtlich der Konkursforderungen in materieller Hinsicht für den schweizerischen Kollokationsrichter nicht verbindlich und könne für die Sistierung des Kollokationsprozesses nicht ausschlaggebend sein. Zwar besteht keine Pflicht der unteren Gerichtsinstanzen, den bundesgerichtlichen Präjudizien zu folgen. Trotzdem orientieren sich die unteren Instanzen regelmässig an der höchstrichterlichen Rechtsprechung, womit unnötige Weiterzüge vermieden werden können (Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. A., Zürich 1979, S. 4; Spühler/Dolge/Gehri, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 9. A., Bern 2010, § 13 Rz 18; Leuenberger/Uffer-Tobler, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Bern 2010, Rz 2.24). Soweit den Parteien ein Rechtsmittel an das Bundesgericht zur Verfügung steht, ist das Abweichen von der publizierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung in der Regel nicht sinnvoll, besonders hier, wo es sich um die gleiche Problematik handelt. Anders könnten die Dinge liegen, wenn seit dem Erlass des Präjudizes viel Zeit verstrichen ist, wenn sich die Anschauungen – mutmasslich auch jene des Bundesgerichts – geändert haben oder wenn der Sachverhalt des Präjudizes letztlich doch nicht vergleichbar ist (vgl. PS120005, Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. ZK, vom 6. März 2012, E. III/3).
Die Kläger haben auf das vom Kläger 1 am IGH angestrengte Verfahren hingewiesen (Urk. 108 S. 58). Richtig ist zweifellos, dass das Bundesgericht in BGE 135 III 127 nicht über die Anerkennung eines allfälligen zukünftigen ... Urteils [des Staates A.] entschieden hat. Ob die Mutmassungen der Kläger über die Rolle des Bundesgerichts im Verfahren vor dem IGH zutreffend sind, steht nicht fest, und es besteht jedenfalls für das Obergericht kein Anlass, der sorgfältig begründeten bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu widersprechen. In der Lehre besteht nach wie vor keine Einigkeit; überwiegend findet die bundesgerichtliche Rechtsprechung wohl Zustimmung (BSK LugÜ-Rohner/Lerch, Art. 1 N 93e; Dasser/Oberhammer-Dasser, Art. 1 LugÜ N 88 und Fn 221 sowie - Markus, Art. 22 Nr. 5 N 217 und Fn 597; Schnyder, LugÜ-Acocella, Art. 1 N 110; Rodriguez, Latest developments in Switzerland: the K. insolvency and {some of} its ongoing consequences, in: Banca d'Italia, Quaderni di Ricerca Giuridica Nr. 69, 2011, S. 113; a.M. Schwander, SZIER 2009, 425 ff.; Dutoit, JdT 2010 I 34 f.; differenzierend Kohler, La Convention de Lugano devant la Cour internationale de Justice: L'affaire Belgique c. Suisse, SZIER 2012, 470 ff.). Der Entscheid German Graphics des EuGH vom 10. September 2009 (C- 292/08) betraf eine sog. Aussonderungsklage nach deutschem Recht, mit welcher die deutsche Verkäuferin von der niederländischen Konkursverwalterin die Herausgabe einer unter Eigentumsvorbehalt übertragenen Sache verlangte. Das deutsche Gericht hatte dem Antrag von German Graphics (Verkäuferin) auf vorläufige Herausgabe stattgegeben, und dieser Entscheid wurde vom zuständigen niederländischen Richter für vollstreckbar erklärt. Der EuGH hatte zunächst zu entscheiden, ob sich die Anerkennung der deutschen Entscheidung nach der EuGVVO (Verordnung Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen) oder der Verordnung Nr. 1346/2000 über Insolvenzverfahren (EuInsVO) richte. Für die Frage, ob das deutsche Aussonderungsverfahren nicht in den Anwendungsbereich der EuGVVO falle, stützte sich der Gerichtshof nach der Gourdain-Formel auf die Kriterien, ob das Verfahren unmittelbar aus dem Konkursverfahren hervorgehe und sich eng
innerhalb eines Konkurs- oder Vergleichsverfahrens halte. Er kam zum Schluss, dass das Aussonderungsbegehren mit dem Eigentum begründet werde und insofern nicht mit dem Konkursverfahren verknüpft sei. Die Frage, wer Eigentümer einer Sache sei, hänge nicht von der Konkurseröffnung ab. Die auf einen Eigentumsvorbehalt gestützte Klage sei eine eigenständige Klage, die ihre Grundlage nicht im Konkursrecht habe und weder die Eröffnung eines solchen Verfahrens noch die Bestellung eines Konkursverwalters voraussetze (nach Killias, SZIER 2011 S. 700 f.). Der EuGH konkretisierte die Gourdain-Formel dahingehend, dass die Klage von der Eröffnung des Insolvenzverfahrens abhängig sein müsse. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens müsse demnach conditio sine qua non für die Klage sein. Dabei sei eine dreistufige Prüfung vorzunehmen: Erstens müsse der geltend gemachte Anspruch bzw. die Klage die Durchführung eines Insolvenzverfahrens voraussetzen. Zweitens setze eine insolvenzrechtliche Einordnung des Rechtsstreits voraus, dass Gegenstand des Rechtsstreits gerade die von der Eröffnung des Insolvenzverfahrens abhängige Rechtsfrage ist. Drittens müsse die Klage im Interesse der Gesamtheit der Gläubiger erhoben werden oder zumindest sämtliche Gläubiger berühren (Lüttringhaus/ Weber, Aussonderungsklagen an der Schnittstelle von EuGVVO und EuInsVO, RIW 2010 47). Das Urteil des EuGH betrifft damit in erster Linie die Abgrenzung zwischen der EuGVVO und der Insolvenzverordnung bzw. die Auslegung von Art. 1 Abs. 2 lit. b EuGVVO (der Art. 1 Abs. 2 Ziff. 2 aLugÜ bzw. Art. 1 Abs. 2 lit. b LugÜ wörtlich entspricht) sowie von Art. 25 Abs. 2 der Insolvenzverordnung (vgl. njus.ch, Internationales Zivilprozessrecht, Entwicklungen 2009, 26). Weiter hatte der EuGH zu entscheiden, ob die auf einen Eigentumsvorbehalt gestützte Klage eines Verkäufers gegen einen Käufer aufgrund der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Käufers vom Anwendungsbereich der EuGVVO ausgeschlossen sei, wenn sich die vom Eigentumsvorbehalt erfasste Sache im Mitgliedstaat der Verfahrenseröffnung befindet. Die Frage wurde vom Gerichtshof verneint. Dagegen hatte sich dieser in keiner Art und Weise mit der Frage der (konkreten) Anerkennung (und Vollstreckung) der in Deutschland ergangenen Entscheidung durch den niederländischen Richter zu befassen. Es kommt hinzu, dass es
vorliegend um ein Kollokationsverfahren nach schweizerischem Recht geht, während der EuGH die Anwendung von Art. 4 Abs. 2 lit. b EuInsVO, wonach das Recht des Staates der Verfahrenseröffnung (Niederlande) regelt, welche Vermögenswerte zur Masse gehören und wie die nach der Verfahrenseröffnung vom Schuldner erworbenen Vermögenswerte zu behandeln sind, zu prüfen hatte. In diesem Zusammenhang ist auch zu erwähnen, dass das Bundesgericht schon früher klar gemacht hat, dass eine allfällige durch die EuInsVO bedingte Praxisänderung des EuGH für das LugÜ nicht relevant sein könne und eine entsprechende Diskrepanz zur EuGVVO in Kauf genommen werden müsse (BGE 131 III 227, E. 4.3; Dasser, a.a.O., Art. 1 N 85). Aus dem Entscheid des EuGH i.S. German Graphics kann also nicht abgeleitet werden, dass die bundesgerichtliche Rechtsprechung inzwischen überholt sei. b) Unter diesen Umständen ist auch der (auf Art. 37 LugÜ und Art. 126 ZPO gestützte) Sistierungsantrag der Kläger abzuweisen. VI. 1. Die Vorinstanz hat auf den Seiten 13 bis 26 des angefochtenen Urteils einen Überblick über den Sachverhalt gegeben. Trotz klägerischen Einwänden gegen diese Darstellung (Urk.108 S. 63 f.) kann zunächst auf die Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden. Die Beklagten haben keine Beanstandungen erhoben (Urk. 135 S. 97 f.). Die Kläger werfen der Vorinstanz vor, den Sachverhalt in relevanten Punkten überhaupt nicht und in weiteren Punkten unvollständig ermittelt zu haben. Darauf wird – soweit für den Entscheid massgeblich – später einzugehen sein. Unrichtig ist die Darstellung nach Auffassung der Kläger, wenn die Vorinstanz schreibe, die Kläger hätten im Rahmen des Konkurses der M._____ EUR 85 Mio. für die Umsetzung des Sozialplans und die Umschulung von Piloten bezahlt. Die Zahlung sei nicht im Rahmen des Konkurses und insbesondere nicht an die M._____, sondern vielmehr an den Fonds ... erfolgt. Zudem hätten die Piloten direkt Unterstützung erhalten, damit sie ihre Fluglizenz hätten behalten können (Urk.108 S. 64). Dass
das Geld an die M._____ floss, behauptet die Vorinstanz nicht (vgl. auch Urk. 109 S. 78). Dass das Geld im Rahmen des Konkurses der M._____ floss, kann durchaus gesagt werden, war doch der erstellte Sozialplan Folge des Konkurses. Richtig ist, dass es nicht darum ging, die Piloten umzuschulen. 2. Die vorliegend massgeblichen Verträge im Zusammenhang mit dem Engagement der Beklagten bei der M._____ waren die folgenden: a) Am 4. Mai 1995 schlossen der Kläger 1 und die K._____ das Shareholders and Masters Agreement (SMA) als Basisvertrag. Die K._____ erwarb durch das SMA auf dem Weg einer Kapitalerhöhung eine Beteiligung von 49,5 % an der M._____ zum Ausgabepreis von ... [ehem. Währung des Staates A.] 6 Mia. Zu diesem Zeitpunkt waren der Kläger 1 zu 54,61 % und die I. S.A. (I.) mit 6,94 % an der M. beteiligt. Zudem hielt die O._____ S.A., eine Tochtergesellschaft der P., ein Aktienpaket von 37,49 % (Urk. 45/52). Am 12. Juni 1995 beschlossen der Kläger 1 und die K. einen Nachtrag zum SMA (Urk. 45/62). Am 12. Juli 1995 schlossen M., P. und der Kläger 1 eine Vereinbarung zur Auflösung der Allianz-Verträge, welche die Zusammenarbeit zwischen der M._____ und der P._____ regelten (Urk. 45/60). Am gleichen Tag unterzeichneten die I._____ und die O._____ S.A. einen Aktienkaufvertrag (Urk. 45/61). Mit Vereinbarung vom 24. Juli 1995 gewährte die K._____ der I._____ ein Darlehen von ... [ehem. Währung des Staates A.] 4 Mia. zur Finanzierung des Aktienkaufs von der O. S.A. (Urk. 45/63). Ebenfalls am 24. Juli 1995 schlossen die K._____ und die M._____ das Cooperation Agreement (Urk. 45/65). Es regelte die Zusammenarbeit zwischen den beiden Gesellschaften. b) Am 26. April 2000 unterzeichneten die Kläger 1 und 3 sowie die G._____ ein Term Sheet, das die Intensivierung der Zusammenarbeit zwischen der
K._____ und der M._____ in Form einer K._____ M._____ Airline Management Partnership (AMP) und die Erhöhung der Beteiligung der Beklagten 2 an der M._____ bis 85 % vorsah, sobald dies aufgrund des Luftverkehrsabkommens zwischen der Schweiz und der EU zulässig sein würde (Urk. 45/46). Mit Vereinbarung vom 31. Juli 2000 wurde die AMP errichtet (Urk. 45/71). Am 22. Januar 2001 unterzeichneten der Kläger 1 und die G._____ ein weiteres Term Sheet (Urk. 45/47), das die Rekapitalisierung der M._____ vorsah. Am 24. Januar 2001 schlossen die Kläger 1 und 3, J._____ und I._____ sowie F._____ und G._____ das Share Transfer Agreement (Urk. 45/48) und – ohne Beteiligung der I._____ – das Shareholders Agreement ab (Urk. 45/49). Daran anschliessend wurde von den Klägern 1 und 3, der J._____ und der I._____ sowie der F._____ und der G._____ am 25. Januar 2001 ein Supplementary Agreement abgeschlossen (Urk. 45/50). c) Das sogenannte Astoria Agreement vom 2. August 2001 wurde wiederum von den zuvor erwähnten Parteien inklusive I._____ und zusätzlich von der M._____ unterzeichnet (Urk. 45/51). G._____ und F._____ verpflichteten sich in dieser Vereinbarung, an der ausserordentlichen Generalversammlung der M._____ vom 1. Oktober 2001 Aktien und Partizipationsscheine für EUR 258 Mio. zu zeichnen, wobei 51,16 % des Ausgabepreises am Subskriptionstag und je 16,28 % am 2. April 2002, 1. Oktober 2002 und 2. April 2003 zur Zahlung fällig waren. G._____ verpflichtete sich weiter, neun von M._____ bei Q._____ bestellte Flugzeuge zu übernehmen und auf die Rückforderung von 50 % des im Jahre 1995 der I._____ gewährten Darlehens im Betrag von ... [ehem. Währung des Staates A.] 4 Mia. zu verzichten. Der Vertrag sah die Aufhebung der Vereinbarungen vom Januar 2001 vor. Die ... Aktionäre [des Staates A.] und M._____ verpflichteten sich überdies, ihre gegen F._____ und G._____ gerichtete Klage vom 3. Juli 2001 zurückzuziehen. In der Folge blieben F._____ und G._____ der Generalversammlung vom 3. Oktober 2001 fern und leisteten keine Zahlung; die geplante Kapitalerhöhung fand nicht statt.
beigetreten sei, habe der Abschluss des Astoria Agreement insofern eine Bereinigung bedeutet, als damit die Verpflichtungen auf Grund der veränderten Verhältnisse neu realistisch formuliert worden seien und die früheren Verpflichtungen im Gegenzug entfallen sollten. Es sei das Ziel der Klägerschaft gewesen, zur Bereinigung des vor Gericht gebrachten Streites eine Vertragslösung zu finden, welche realistische Verpflichtungen mit hoher Erfüllungswahrscheinlichkeit beinhaltet habe, statt an einer Vertragslösung festzuhalten mit hohen Leistungen, aber wenig wahrscheinlicher Erfüllung. Vor allem sollte der Streit über die Frage beendet werden, ob die Beklagten lediglich berechtigt oder verpflichtet gewesen seien, ihren Aktienanteil auf 85% zu erhöhen, und ob sich die Beklagten zur Gewährleistung der Liquidität der Klägerin verpflichtet hätten. Die Klägerschaft bestreite, dass es sich beim Astoria Agreement um einen "blossen Vergleich" gehandelt habe, weil darin die weitere Zusammenarbeit und das Verhältnis als Aktionäre geregelt worden seien. Auch die Kläger hätten aber das Astoria Agreement als Vergleichsvertrag bezeichnet, und es sei unbestritten, dass darin von ihrer Seite substantielle Zugeständnisse gemacht worden seien. Insbesondere sei auf weitere finanzielle Mittel seitens der Beklagten verzichtet und damit das Verhältnis auf eine ganz neue Basis gestellt worden. Dass die Vereinbarung vom 2. August 2001 einen Philosophiewechsel dargestellt habe, entspreche somit der Darstellung der Klägerschaft. Zwar sollten noch immer die Liquiditätsbedürfnisse der M._____ gedeckt werden, doch sei es nunmehr nicht mehr um die Erhöhung der Beteiligung, sondern um den von R._____ am 3. April 2001 kommunizierten "kontrollierten Ausstieg" gegangen. Die Ablehnung der Suche nach einem Drittinvestor durch den ... Minister [des Staates A.] S. im Schreiben vom 30. Mai 2001 sei keineswegs eine absolute gewesen. Mithin sei es gemäss den Klägern im Astoria Agreement um die Sicherstellung der Liquidität bis zum Zeitpunkt gegangen, in dem realistischerweise ein Drittinvestor habe gefunden werden können, weshalb das Astoria Agreement Zahlungen des K._____-Konzerns im Rahmen der Kapitaleinlage von EUR 258 Mio. bis zum 2. April 2003 vorgesehen habe (Urk. 109 S. 49 ff.).
b) In der Berufungsbegründung halten die Kläger an ihrem Standpunkt fest. Die Feststellung der Vorinstanz, dass das Astoria Agreement für sich alleine stehe, sei falsch. Es sei falsch, dass es in dieser Vereinbarung um den von R._____ am 3. April 2001 kommunizierten "kontrollierten Ausstieg" gegangen sein soll. Die Vorinstanz habe verkannt, dass allen Parteien klar gewesen sei, dass sie auch nach Unterzeichnung des Astoria Agreement und selbst nach dessen Vollzug noch Aktionäre der M._____ sein würden und deshalb ihre jeweiligen Pflichten als Aktionäre zu regeln gewesen seien. Ziff. 7.1 und 7.2 des Astoria Agreement hätten vorgesehen, dass das SMA vorerst weitergelte, wobei allerdings in Bezug auf geplante substantielle Devestitionen von grösseren M._____- Beteiligungen neu eine vorgängige Benachrichtigungspflicht gelten und das SMA erst aufgehoben werden sollte, wenn Ziff. 6.7 des Astoria Agreement erfüllt wäre. Da letzteres nicht der Fall gewesen sei, habe das SMA ohnehin weiter gegolten. Das SMA als Aktionärsbindungsvertrag habe ab seiner Unterzeichnung vom 4. Mai 1995 fortlaufend gegolten und die Pflichten der Aktionäre untereinander geregelt. Es sei durch die nachfolgenden Verträge zwar modifiziert, aber nie aufgehoben worden. Der in einem konkreten Zeitpunkt geltende Inhalt des SMA sei daher jeweils aufgrund aller im jeweiligen Zeitpunkt abgeschlossenen Verträge und ihrem Zusammenspiel zu ermitteln gewesen, was allen Parteien bekannt gewesen sei und auch trotz den in einigen Verträgen enthaltenen des quatre coins-Klauseln [Klausel, wonach ein Vertrag alle von den Parteien getroffenen Vereinbarungen enthält und vorangegangene Erklärungen und Urkunden unbeachtlich sind.] gegolten habe. Die Verknüpfung der Verträge untereinander habe sich demnach sehr wohl aus den gesamten Umständen und dem Sinn und Zweck der Verträge ergeben. Sie seien nicht voneinander unabhängig gewesen, sondern hätten sich gegenseitig modifiziert. Insbesondere hätten die Verträge vom Januar 2001 und das Astoria Agreement in das SMA eingegriffen und dieses aufgrund neuer Geschehnisse abgeändert. Bei einer solchen Sachlage könne nicht von einem isolationnisme contractuel ausgegangen werden. Die Verträge seien derart ineinander verzahnt gewesen, dass sie eine einzige Assoziierungsvereinbarung bzw. eine untrennbar verbundene Vertragsgruppe gebildet hätten, welche stets das Verhalten der Aktionäre der
M._____ umfassend geregelt habe. Die Vorinstanz habe daher den Bestand einer Assoziierungsvereinbarung bzw. einer Vertragsgruppe zu Unrecht verneint und damit das ... Recht [des Staates A.] unrichtig angewendet (Urk. 108 S. 79 ff.). c) Die Beklagten hatten vor Vorinstanz ausgeführt, die herrschende ... Lehre [des Staates A.] lehne es ab, einer Rechtsfolge aus einem Vertrag Wirkung für eine Partei aus einem anderen Vertrag zuzuerkennen. In A._____ herrsche das Prinzip des isolationnisme contractuel, welches aus den Art. 1136 und 1165 CC abgeleitet werde. Sofern zwischen den Vertragsparteien nicht ausdrücklich etwas anderes vereinbart werde, bestehe jeder Vertrag unabhängig von den anderen Verträgen, mit denen er eine Vertragsgruppe bilde. Jedes Ereignis, welches einen Vertrag der Gruppe betreffe, sei auf diesen spezifischen Vertrag begrenzt und erstrecke sich nicht auf die anderen Verträge (Urk. 67 S. 200). d) Zwischen den Prozessparteien ist unbestritten, dass es zwischen den Vertragsparteien einer Vereinbarung bedarf, wenn mehrere Verträge derart verknüpft werden sollen, dass ihr rechtliches Schicksal voneinander abhängen soll. Grundsätzlich bestehen also Verträge unabhängig voneinander (Urk. 77 S. 305). Eine ausdrücklich abgeschlossene Assoziierungsvereinbarung behaupten die Kläger nicht. Sie haben aber auch keine Umstände dargetan, welche zwingend auf eine stillschweigende Vereinbarung schliessen liessen. Die Vorinstanz hat zutreffend darauf hingewiesen, dass das Astoria Agreement Bestimmungen enthält, welche das Verhältnis zwischen diesem Vertrag und dem SMA regelt, ohne dass die von den Klägern behauptete Verknüpfung zum Ausdruck gebracht worden wäre. Auch mit ihrem Vorbringen im Berufungsverfahren vermögen die Kläger nicht darzulegen, weshalb das rechtliche Schicksal der früheren Vereinbarungen untrennbar mit demjenigen des Astoria Agreement verknüpft sein soll. Der Umstand, dass ein Vertrag einen früher geschlossenen modifiziert, bedeutet noch nicht per se, dass diese Verträge ein vertragliches Ganzes bilden. Die Vorinstanz hat sehr wohl gesehen, dass zumindest Teile des SMA einstweilen weitergelten sollten. Die von den Klägern nicht näher dargelegte Verzahnung zwischen den Verträgen lässt nicht darauf
schliessen, dass sie in ihrer Existenz miteinander verbunden sind. Ob es beim Astoria Agreement letztlich um den kontrollierten Ausstieg der Beklagten bei M._____ gegangen ist, kann in diesem Zusammenhang offen bleiben. Mit der Vorinstanz ist nicht vom Bestehen einer Assoziierungsvereinbarung auszugehen. 6. a) Die Vorinstanz prüfte die von den Beklagten aufgeworfene Frage, ob das Astoria Agreement sämtliche früheren Verträge der Parteien ersetzte bzw. aufhob, und gelangte zum Schluss, dass der Vertrag einen Vergleich nach Art. 2044 CC darstelle und aufgrund der Vertragsbestimmungen in Ziff. 6.1 bis 6.6 das Share Transfer Agreement und das Supplementary Agreement vom 25. Januar 2001 hinfällig geworden seien. Die Annullierung dieser Verträge, der Verzicht von G._____ auf die Rückzahlung des an die I._____ gewährten Darlehens im Umfang von 50 % des Kapitalbetrages, der Rückzug der Klage und der Verzicht auf weitere rechtliche Schritte (Verantwortlichkeit) habe unter der Bedingung gestanden, dass die vorgesehene Zeichnung der neuen M._____- Aktien und die Liberierung der ersten Tranche von 51.16 % fristgerecht erfolgen würden (vgl. Ziff. 2 c vorangehend). Diese Bedingung sei gemäss Wortlaut nicht erfüllt worden. Gemäss Ziff. 6.7 des Astoria Agreement sollten Ziff. 6.1 bis 6.6 nur bei Erfüllung dieser Bedingung in Kraft treten. Dies habe zur Folge, dass ein Teil des Vergleichs bei Nichteintritt der Bedingung nicht in Kraft trete, ein anderer Teil aber schon. Die Vorinstanz erwog weiter, Vergleichsverträge hätten gemäss Art. 2052 CC den Charakter von letztinstanzlichen Entscheiden und könnten nicht "wegen Verletzung" angefochten werden [Les transactions ont, entre les parties, l'autorité de la chose jugée en dernier ressort. Elles ne peuvent être attaquées pour cause d'erreur de droit, ni pour cause de lésion.] . Unter diesen Umständen frage es sich, ob eine Suspensivbedingung, welche in der richtigen Erfüllung der Hauptleistung des Vergleichsvertrages bestehe, nicht eine Umgehung der Bestimmung von Art. 2052 CC darstelle. Indem die Parteien die richtige Erfüllung der Hauptleistung "Rekapitalisierung" des Vergleichsvertrags zur aufschiebenden Bedingung für die Hauptgegenleistung des Vergleichs gemacht hätten, hätten sie die Bestimmung von Art. 2052 CC verletzt. Diese verbiete eine Anfechtung wegen Vertragsverletzung und wolle von der ratio legis her gesehen den Bestand eines einmal geschlossenen Vergleichs sichern. Die Bestandessicherung erfolge erst
noch auf eine sehr qualifizierte Weise, indem der Vergleich einem letztinstanzlichen Urteil gleichgestellt werde und nicht einmal wegen Rechtsirrtum angefochten werden könne. Das Gesetz habe somit zum Ziel, den in einem Vergleich erledigten oder vermiedenen Prozess nicht wieder aufleben zu lassen. Die Parteien hätten die richtige Erfüllung der einen Hauptleistung zur aufschiebenden Bedingung für den Kern des Vergleichs, nämlich die Erledigung der hängigen Klage und die Vermeidung von prozessualer Inanspruchnahme wegen Verantwortlichkeit, gemacht. Damit werde der Bestimmung von Art. 2052 CC zuwidergehandelt. Die logische Folge solchen Verhaltens müsse entsprechend der Regelung von Art. 2052 CC gerade nicht das Dahinfallen, sondern der Weiterbestand des Vergleichs sein. Zumindest jedoch könne die Vertragsleistung dadurch nicht der Regelung des Art. 1182 CC entzogen werden. Mit anderen Worten würden bei einer Gleichsetzung von Suspensivbedingung und Vertragsleistung für letztere dennoch die nach Verschulden abgestuften Rechtsfolgen des Art. 1182 CC gelten [¹Lorsque l'obligation a été contractée sous une condition suspensive, la chose qui fait la matière de la convention demeure aux risques du débiteur qui ne s'est obligé de la livrer que dans le cas de l'événement de la condition. ²Si la chose est entièrement périe sans la faute du débiteur, l'obligation est éteinte. ³Si la chose s'est détériorée sans la faute du débiteur, le créancier a le choix ou de résoudre l'obligation, ou d'exiger la chose dans l'état où elle se trouve, sans diminution du prix. 4 Si la chose s'est détériorée par la faute du débiteur, le créancier a le droit ou de résoudre l'obligation, ou d'exiger la chose dans l'état où elle se trouve, avec des dommages et intérêts.] . Entsprechend müsse der Gläubiger gemäss Absatz 3 und 4 dieser Bestimmung bei einer Verschlechterung der Sache ohne Verschulden des Schuldners die Wahl haben, entweder die Verpflichtung aufzulösen (bzw. im Falle eines suspensiv bedingten Vergleichs dann eben nicht zustande kommen zu lassen) oder die Lieferung der Sache im Zustand, in dem sie sich befinde, ohne Preisminderung zu verlangen bzw. bei Verschulden mit Schadenersatz. Diese Wahl müsse schon darum möglich sein, weil nach dem Willen des ... Gesetzgebers [des Staates A.] (Art. 2052 CC) ein zustande gekommener Vergleich trotz Vertragsverletzung Bestand haben solle, woraus ohne weiteres gefolgert werden dürfe, dass im Falle eines suspensiv bedingten Vergleichs vom ... Gesetzgeber [des Staates A.] auch dessen
Zustandekommen gefördert werde. Die aufschiebende Bedingung müsse nach Art. 2052 als ungültig taxiert werden. Die M._____ sei die Hauptgläubigerin des Astoria Agreement, indem sie durch die Kläger und die Beklagten hätte rekapitalisiert werden sollen. Die Leistung der Beklagten hätte an die M._____ erfolgen sollen und wohl nach dem Willen der Parteien sowohl von ihr als auch von den Klägern als Aktionäre verlangt und eingeklagt werden können. Das heisse aber, dass die Erfüllung der Rekapitalisierungsforderung bezüglich der M._____ den Anspruch der Kläger untergehen lasse und dass das Bestehen der M._____ auf Erfüllung auch für die Kläger verbindlich sei. Es sei unbestritten, dass die M._____ im Kollokationsverfahren die Erfüllung der Zahlungspflicht gemäss Astoria Agreement verlangt habe. Aus dem Parallelprozess FB060046 M._____ gegen die Beklagte 1 (F.) – und dies dürfe als der Klägerschaft bekannt vorausgesetzt werden – ergebe sich, dass die M. in ihrer Eingabe im Nachlassliquidationsverfahren der Beklagten 1 in der Tat die Bezahlung von EUR 258 Mio. verlangt habe. Wenn die M._____ als Hauptgläubigerin unter den aufgezeigten Möglichkeiten weiterhin die Erfüllung des Astoria Agreement verlange, so müsse dies nach dem Gesagten auf Grund von Art. 1182 CC (als Subsidiärbegründung zu derjenigen mit Art. 2052 CC) bedeuten, dass der Vergleichsvertrag inklusive der Ziffern 6.1 bis 6.6 zustande gekommen sei. Die Erklärung von M., auf Erfüllung bestehen zu wollen, sei in jedem Fall – auch wenn sie im Kollokationsverfahren abgegeben werde – rechtsgültig. Dabei handle es sich nämlich um die Ausübung eines Gestaltungsrechts, welches im Gegensatz zu blossen Behauptungen Auswirkungen in anderen Prozessen habe. Wenn die M. auf Erfüllung des Astoria Agreement bestehe, müsse zwangsläufig das Synallagma Klagerückzug usw. – sofern es nicht zu verrechnen sei, was bisher von keiner Seite geltend gemacht worden sei – Bestand haben. Nachdem die Hauptgläubigerin M._____ auf Erfüllung des Astoria Agreement bestehe, seien nach dessen Sinn und Zweck bzw. auf Grund der Regelung von Art. 1182 CC trotz des etwas engeren Wortlauts von Ziff. 6.7 des Astoria
Agreement auch die Unterabschnitte 6.1 bis 6.6 in Kraft getreten und für die Klägerschaft verbindlich. Im ... Verfahren [des Staates A.] würden die Kläger explizit die Erfüllung der in Ziff. 6.5 des Astoria Agreement enthaltenen Klausel bezüglich des Dahinfallens der Hälfte des Darlehens von ... [ehem. Währung des Staates A.] 4 Mia. verlangen. Sowohl die M._____ als auch die Kläger verlangten die Erfüllung des Astoria Agreement. Die M._____ habe durch Kollokation der entsprechenden Forderung ein Erfüllungssurrogat aus dem Astoria Agreement erhalten. Unter diesen Umständen seien die Kläger aufgrund von Art. 1182 CC auch nicht mehr befugt, die Auflösung des Astoria Agreement mit Schadenersatzfolge zu verlangen. Denn dessen Auflösung hätte zur Folge, dass bereits erfüllte Leistungen zurückzuerstatten wären. Im Übrigen müssten sich die Kläger die Äusserungen der Mitgläubigerin M._____ im gleichen Kollokationsverfahren entgegenhalten lassen. Diese habe es in der Hand gehabt, den Entscheid nach Art. 1182 CC zu fällen. Die Streitgenossenschaft der Kläger und von M._____ im ... Prozess [des Staates A.] spreche ebenfalls dafür, dass erstere sich die Position der M. anrechnen lassen müssten (Urk. 109 S. 52-63). b) Die Kläger machen im Berufungsverfahren geltend, dass suspensiv bedingte Vergleichsverträge unter ... Recht [des Staates A.] zulässig seien. Zudem sei die Ansicht der Vorinstanz falsch, wonach der Vergleichsvertrag nicht wegen schuldhafter Nichterfüllung aufgelöst werden könne. Die Vorinstanz habe Art. 2052 falsch verstanden. Art. 1182 (und Art. 1181) CC komme vorliegend nicht zur Anwendung. Die M. verlange im ... Verfahren [des Staates A.] nicht die Erfüllung, sondern die Auflösung des Astoria Agreement. Die Kläger müssten sich das Verhalten der M. im Kollokationsverfahren wie auch im ... Verfahren [des Staates A._____] nicht anrechnen lassen. Die Schlussfolgerungen der Vorinstanz, wonach das Astoria Agreement nicht aufzulösen sei und die vorbestehenden Verträge (Verträge vom Januar 2001 und das SMA) durch das Astoria Agreement aufgehoben worden seien, seien unzutreffend (Urk. 108 S. 83 ff.).
Die Beklagten pflichten den Klägern bei, dass im ... Recht [des Staates A.] bedingte Vergleichsverträge zulässig sind und die Anfechtung von Vergleichsverträgen wegen Vertragsverletzung grundsätzlich möglich ist (Urk. 135 S. 113). c) Unter dem Titel "Cancellation of Certain Agreements and Settlement of Claims" halten die Vertragsparteien im Vertrag vom 2. August 2001 (Urk. 45/51) u.a. fest, dass das Share Transfer Agreement und das Supplementary Agreement vom 25. Januar 2001 aufgehoben werden sollen (Ziff. 6.1) und keine Partei zusätzliche, nicht im Vertrag vom 2. August 2001 geregelte Verpflichtungen habe (Ziff. 6.4). Der Vertrag soll eine vollständige und endgültige Einigung im Sinne von Art. 2044 CC darstellen (Ziff. 6.6). Diese Bestimmungen sollen indes nur Gültigkeit erlangen, wenn F. oder G._____ anfangs Oktober 2001 Aktien bzw. Partizipationsscheine der M._____ gemäss Vereinbarung zeichnen und liberieren würden. Würde diese Bedingung nicht erfüllt, nähmen der Staat A., die Public Institutions (C. S.A., J._____ S.A., I._____ S.A.) und M._____ die Verfahren am Handelsgericht in Brüssel wieder auf (Ziff. 6.7). Art. 2044 CC enthält die gesetzliche Umschreibung des Vergleichs ( "La transaction est un contrat par lequel les parties terminent une contestation née, ou préviennent une contestation à naître. Ce contrat doit être rédigé par écrit." ). Gemäss Art. 2052 CC haben Vergleiche die Rechtskraft eines letztinstanzlichen Entscheides. Sie können weder wegen Rechtsirrtum noch wegen Übervorteilung angefochten werden ( "Elles ne peuvent être attaquées pour cause d'erreur de droit, ni pour cause de lésion." ). Insbesondere die Ungleichheit der gegenseitigen Zugeständnisse bildet keinen Anfechtungsgrund (Vorinstanz im Entscheid des Kassationshofes vom 13. September 2004, C.03.0540.F). Dass die Parteien diese Bestimmung mit dem Abschluss des Astoria Agreement verletzt hätten, ist entgegen der Vorinstanz nicht ersichtlich. Die Aufhebung der Januarverträge, der Klagerückzug und der Verzicht auf allfällige Verantwortlichkeitsansprüche sollten von der Zeichnung der Aktien und Partizipationsscheine und der Bezahlung der ersten Rate von 51.16 % abhängig sein. Dies mag zwar aus Sicht von G._____ und F._____ eine unvorteilhafte Vereinbarung gewesen sein, weil sie bei Nichterfüllung dieser
Verpflichtung die Gegenleistungen verloren und dennoch aus dem Vertrag vollumfänglich leistungspflichtig blieben. Nicht einmal die Beklagten haben aber geltend gemacht, sie seien dadurch übervorteilt worden, wobei gerade dies kein Anfechtungsgrund für den Vertrag wäre. Im Übrigen bezieht sich die Erwähnung des Art. 2044 CC in Art. 6.6 des Vertrages offensichtlich darauf, dass bei Erfüllung der Bedingung die gegenseitigen und weitere Klagen vergleichsweise beigelegt würden. Man kann sich daher mit Fug fragen, ob das Astoria Agreement als Ganzes einen Vergleich im Sinne von Art. 2044 CC darstellt. Die Frage kann aber offen bleiben. Art. 1182 CC enthält Bestimmungen über die Gefahrtragung für eine Sache, die Gegenstand einer Verbindlichkeit ist, die unter einer aufschiebenden Bedingung eingegangen worden ist. Nach Absatz 3 hat der Gläubiger für den Fall, dass die Sache ohne Verschulden des Schuldners beschädigt wurde, die Wahl, entweder die Verbindlichkeit aufzulösen oder die Sache ohne Verringerung des Preises in dem Zustand, in dem sie sich befindet, einzufordern. Ist die Sache durch Verschulden des Schuldners beschädigt worden, hat der Gläubiger das Recht, entweder die Verbindlichkeit aufzulösen oder die Sache in dem Zustand, in dem sie sich befindet, nebst Schadenersatz einzufordern (Abs. 4). Diese Regeln beschlagen die Gefahrtragung während des Schwebezustands bis zur Erfüllung der Bedingung oder deren Ausfall. Vorliegend steht fest, dass die Zeichnung und Zahlung anfangs Oktober 2001 nicht erfüllt wurde, der Eintritt der Bedingung also ausfiel. Für die Anwendung von Art. 1182 CC besteht daher von vornherein kein Raum. Hinzu kommt, dass die bedingte Leistung in der Aufhebung der Januarverträge etc. bestand und diesbezüglich keine "Verschlechterung der Sache" eingetreten war. Die Vertragsleistung von G._____ und F._____ stand dagegen nicht unter einer Bedingung; die Nichterfüllung der Vertragsleistung zieht nicht die Rechtsfolgen von Art. 1182 CC nach sich. Es kann offen bleiben, ob sich Art. 1182 nur auf die Lieferung einer Stückschuld bezieht, wie die Kläger vorgetragen haben (Urk. 108 S. 87). d) Zu prüfen ist, ob die Ziff. 6.1 bis 6.6 des Astoria Agreement deshalb in Kraft getreten sind, weil die M._____ im Nachlassverfahren der Beklagten 1 die
Kollokation von EUR 258 Mio. nebst Schadenersatz gestützt auf diesen Vertrag verlangt hat, bzw. ob mit der Anerkennung von EUR 258 Mio. in den Nachlassverfahren der Beklagten Ziff. 2 des Astoria Agreement erfüllt wurde, wie die Beklagten geltend gemacht haben (Urk. 67 S. 220). F._____ oder G._____ hätten anfangs Oktober 2001 Aktien bzw. Partizipationsscheine zeichnen und liberieren müssen. Die Kollokation von EUR 258 Mio. bedeutet nicht Erfüllung dieser Verpflichtung und schon gar nicht rechtzeitige Erfüllung der Bedingung. Die M._____ konnte Schadenersatz für die ausgebliebene Zeichnung und Liberierung verlangen (vgl. Art. 1142, 1146 CC), wobei die bedingt geschuldeten Leistungen – Verzicht auf Ansprüche aus den Januarverträgen und auf Verantwortlichkeitsansprüche – zufolge Ausfalls der Bedingung weggefallen sind. 7. a) In Bezug auf die Erfüllung des Astoria Agreement ist die Vorinstanz – der Argumentation der Beklagten folgend – der Auffassung, dass eine Zahlung durch die Beklagten am 3. Oktober 2001 unter Ordre public-Gesichtspunkten rechtswidrig gewesen wäre, weshalb die Beklagten an der Nichterfüllung kein Verschulden treffe (Urk. 109 S. 43). Art. 17 IPRG schliesse die Anwendung von Bestimmungen eines ausländischen Rechts aus, wenn sie zu einem Ergebnis führen würde, das mit dem schweizerischen Ordre public unvereinbar sei. Vorbehalten blieben nach Art. 18 IPRG auch Bestimmungen des schweizerischen Rechts, die wegen ihres besonderen Zweckes, unabhängig von dem durch dieses Gesetz bezeichneten Recht, zwingend anzuwenden seien (Urk. 109 S. 38). Die Beklagten hätten am 1. Oktober 2001 im Rahmen einer Pressekonferenz aufgrund der von ihnen festgestellten Überschuldung ein Nachlassstundungsgesuch angekündigt. Sie führten zutreffend an, dass ein Schuldner in dieser Situation, abgesehen davon, dass er seine gesamten Kapazitäten auf die Vorbereitung des Nachlassstundungsgesuchs konzentrieren müsse, nicht mehr frei sei, Zahlungen in der vorliegenden Grössenordnung (rund EUR 132 Mio.) zu tätigen. Vielmehr sei dieser Entscheid in der gegebenen Situation nach schweizerischem Recht der Konkursverwaltung zu überlassen. In der von den Beklagten damals angestrebten Nachlassstundung sei offen
gewesen, wie sich diese auf die Verfügungsbefugnis der Beklagten auswirken würde (Möglich sei das ganze Spektrum zwischen blosser Aufsicht einer Sachwalterschaft und völliger Einschränkung der Verfügungsbefugnis gewesen.). Jedenfalls aber sei auch Art. 298 Abs. 2 SchKG zu beachten gewesen, wonach der Schuldner in der Nachlassstundung ohne Ermächtigung des Nachlassrichters nicht über Anlagevermögen verfügen dürfe. Es sei offensichtlich, dass unter diesen Voraussetzungen den Beklagten im damaligen Zeitpunkt die Hingabe von Liquidität im Umfang von EUR 132 Mio. – hätten sie denn solche gehabt – verboten gewesen sei. Die Vorschriften von Art. 725 und 725a OR (Benachrichtigung des Richters bei Überschuldung der Gesellschaft, Eröffnung oder Aufschub des Konkurses) seien zwingend und für den Gläubigerschutz zweifellos so wesentlich, dass sie auch bei der grundsätzlichen Anwendbarkeit ausländischen Rechts zu beachten seien. Dass gemäss einer konstanten und anerkannten Lehre das auf den Vertrag anwendbare Recht regle, ob der Vertrag im Konkursfall automatisch aufgelöst werde oder durch eine Partei aufgelöst werden könne und welche Konsequenzen sich daraus ergäben, komme dagegen nicht an. Das Schuldbetreibungs- und Konkursrecht beinhalte eben materiell- und gesellschaftsrechtliche sowie prozessuale Regeln. Zwingend zu beachten seien sich aus dem Schuldbetreibungs- und Konkursrecht ergebende Einschränkungen der Verfügungsbefugnis. Spätestens ab dem Zeitpunkt, in dem feststehe, dass eine Gesellschaft Nachlassstundung beantragen werde, vorliegend also spätestens ab dem 1. Oktober 2001, sei ihre freie Verfügung über das Anlagevermögen eingeschränkt. Daran bestehe ein eminentes öffentliches Interesse (Urk. 109 S. 40 f.). Neben Art. 725 in Verbindung mit Art. 725a OR habe auch Art. 167 StGB (Bevorzugung eines Gläubigers) eine Zahlung durch die Beklagten am 3. Oktober 2001 verboten. Nach dem Wortlaut von Art. 167 StGB gehe es hier um die Zahlung nicht verfallener Schulden, die Zahlung anders als durch übliche Zahlungsmittel oder die Sicherstellung von Schulden aus eigenen Mitteln in der Absicht, einen Gläubiger zum Nachteil anderer zu bevorzugen. Dabei handle es sich hier immer nur um schon zahlungsunfähige Schuldner. Die Literatur sei sich
im Übrigen einig darin, dass es dem insolventen Schuldner an sich nicht verwehrt sei, seinen Verbindlichkeiten nachzukommen. Dies bedeute, dass Zahlungen eines solchen Schuldners durchaus erlaubt sein können, wenn eben die Absicht der Gläubigerbevorzugung fehle oder kein Nachteil für die anderen Gläubiger resultiere. Insbesondere wo eine Zahlung einer fälligen Schuld zur Abwendung grösseren Schadens erfolge, könnte eine solche Zahlung durchaus erlaubt sein. Schmid bringe dies mit der Formel zum Ausdruck, es gehe bei Art. 167 StGB um Leistungen und Sicherstellungen, die vom Gläubiger gemäss der materiellen Rechtslage im Zeitpunkt ihrer Vornahme nicht in der ihn bevorzugenden Weise durchgesetzt werden könnten (Schmid, BlSchK 50 [1986], S. 212). Dies bedeute aber in der Konsequenz, dass die vorliegend diskutierte Zahlung effektiv darunter falle. Denn wenn der Schuldner seine Insolvenz bereits mit Pressekonferenz publik gemacht bzw. ein Gesuch um Nachlassstundung angekündigt habe und ein solches Gesuch wie vorliegend einen Tag nach der Fälligkeit der Schuld eingereicht werde (und dies im Übrigen mit dieser Verspätung, weil solche Gesuche eben eine gewisse Vorbereitungszeit brauchten, andernfalls es schon am 3. Oktober 2001 hängig gewesen wäre), so sei die von den Beklagten an die Kläger geschuldete Leistung im massgeblichen Zeitpunkt nicht mehr durchsetzbar gewesen. Vorausgesetzt sei nämlich, so auch Schmid, dass der Gläubiger den Forderungsbetrag noch vor dem Konkurs (dem hier die provisorische Nachlassstundung gleichzusetzen sei) durchsetzen könnte. Da dies vorliegend nicht der Fall sei, wäre eine von der Beklagten am 3. Oktober 2001 vorgenommene Zahlung von EUR 132 Mio. an die Kläger strafrechtlich von Belang gewesen (Urk. 109 S. 42 f.). Aus dem fehlenden Verschulden der Beklagten an der Nichterfüllung des Astoria Agreement schliesst die Vorinstanz, dass die Kläger keine Schadenersatzansprüche aus vertraglicher Haftung geltend machen könnten (Urk. 109 S. 73 f.). b) Die Kläger weisen im Berufungsverfahren darauf hin, dass die Beklagten das Astoria Agreement vor der Nachlassstundung verletzt hätten und schadenersatzpflichtig geworden seien. Eine nachher erfolgte Bewilligung der
Nachlassstundung hebe einen bereits entstandenen Schadenersatzanspruch nicht auf, sondern führe einzig dazu, dass dieser im Nachlassverfahren geltend gemacht werden müsse. Es sei unzutreffend, dass eine überschuldete Gesellschaft nicht mehr frei über ihr Vermögen verfügen könne. Korrekt sei nur, dass Zahlungen allenfalls zu Pflichtwidrigkeiten der Organe im Innenverhältnis führen könnten und dass Verfügungen allenfalls paulianisch anfechtbar seien. Verträge mit Dritten blieben aber zivilrechtlich gültig (Urk. 108 S. 66 f.). Eine Vorwirkung von Art. 298 Abs. 2 SchKG gebe es nicht (Urk. 108 S. 70). Auch Art. 167 StGB stehe einer gültigen Verfügung über Vermögenswerte nicht entgegen, da sich aus Art. 725 Abs. 2 i.V.m. Art. 725a OR kein Zahlungsverbot ergebe. Die Erfüllung einer fälligen Forderung durch Geldzahlung falle nicht unter Art. 167 StGB und sei nicht strafbar (Urk. 108 S. 68 und 71 f.). Nach Auffassung der Kläger stehen zudem Art 17 und 18 IPRG der Anwendung des ... materiellen Rechts [des Staates A.] nicht entgegen (Urk. 108 S. 73 ff.). Demgegenüber beharren die Beklagten in der Berufungsantwortschrift auf ihrem Standpunkt, wonach Art. 158 und 167 StGB, Art. 288 SchKG sowie Art. 725 Abs. 2 und Art. 725a OR i.V.m. Art. 754 OR verboten hätten, am 3. Oktober 2001 eine Zahlung vorzunehmen (Urk. 135 S. 83). Es sei unzutreffend, dass die klägerischen Schadenersatzforderungen bereits im Zeitpunkt, als den Beklagten am 5. Oktober 2001 die Nachlassstundung bewilligt worden sei, vorhanden gewesen seien. Insbesondere die Sozialplankosten, die Mietkosten für den Flugsimulator, die perte d'une chance und der Imageschaden könnten nur infolge des Konkurses der M. am 7. November 2001 entstanden sein. Im Falle einer Überschuldung stelle jede bevorzugte Befriedigung eines Gläubigers eine Pflichtverletzung dar. Die Kläger differenzierten nicht zwischen rechtlichem Können und Dürfen. Die Kläger [recte: Beklagten] hätten am 3. Oktober die Zahlung ausführen können, aber nicht dürfen. Die von den Klägern zitierten Bundesgerichtsentscheide würden die Frage der Gültigkeit eines Rechtsgeschäfts von der Frage der Strafbarkeit unterscheiden und festhalten, dass sich Gültigkeit und Strafbarkeit gegenseitig nicht ausschlössen. Ein zivilrechtlich gültiges Geschäft könne strafrechtlich relevant sein. Die Vorinstanz habe postuliert, dass
den Beklagten die Zahlung der Primärverpflichtung verboten gewesen sei und nicht – wie die Kläger ausführten – die Zahlung des Schadenersatzes. Die Gläubigergleichbehandlung sei ein Grundprinzip der Zwangsvollstreckung und finde Anwendung, sobald eine Gesellschaft überschuldet sei, auch wenn der Konkurs noch nicht eröffnet oder die Nachlassstundung noch nicht beantragt worden sei (Urk. 135 S. 98 ff.). c) Art. 17 IPRG enthält den Vorbehalt des negativen Ordre public. Dieser Vorbehalt greift erst ein, wenn das Ergebnis der Beurteilung nach dem verwiesenen ausländischen Recht ermittelt ist und dieses Ergebnis das einheimische Rechtsgefühl in unerträglicher Weise verletzt bzw. auf stossende Weise Sinn und Geist der eigenen Rechtsordnung widerspricht. Die Anwendung der Ordre public-Klausel verlangt eine rechtsvergleichende Konfrontation. Das nach dem anwendbaren ausländischen Recht gefundene Resultat ist demjenigen des einheimischen Rechts gegenüberzustellen. Besteht zwischen den rechtspolitischen und sozialen Konzeptionen, die die beiden Rechte inspirieren, eine so grosse Verschiedenheit, dass die Anwendung des ausländischen Rechts im konkreten Fall geradezu die Grundlagen der einheimischen Rechtsordnung erschüttert, so hat der Richter von der Kollisionsregel abzuweichen und das Forumsrecht anzuwenden (Vischer/von Planta, Internationales Privatrecht, 2. A., Basel 1982, S. 22). Von der Ermittlung und der hypothetischen Anwendung des an sich anwendbaren ausländischen Rechts ist indessen von vornherein abzusehen, wenn schweizerische Rechtsvorschriften gemäss Art. 18 IPRG unmittelbar, das heisst unabhängig von dem durch das Gesetz bezeichneten Recht, zwingend anzuwenden sind. Diese sog. lois d'application immédiate umfassen den positiven Ordre public. Zum positiven Ordre public gehören namentlich Normen, welche den wesentlichen Interessen der Gesellschaftsordnung, der politischen oder wirtschaftlichen Ordnung Rechnung tragen (BGE 128 III 204 f.; BGE 125 III 447; Vischer, Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. A., Zürich 2004, Art. 17 N 7 ff.). Nach ... Recht [des Staates A._____] wird der Schuldner schadenersatzpflichtig, wenn er eine vertraglich geschuldete Leistung nicht oder
nicht rechtzeitig erbringt und nicht nachweist, dass die Nichterfüllung auf eine fremde Ursache zurückzuführen ist, die ihm nicht zugerechnet werden kann (Art. 1147 CC: "Le débiteur est condamné, s'il y a lieu, au payement de dommages et intérêts, soit à raison de l'inexécution de l'obligation, soit à raison du retard dans l'exécution, toutes les fois qu'il ne justifie pas que l'inexécution provient d'une cause étrangère qui ne peut lui être imputée, encore qu'il n'y ait aucune mauvaise foi de sa part." ). Nach schweizerischem Recht hat der Schuldner, der sich im Verzug befindet, Schadenersatz wegen verspäteter Erfüllung zu leisten und haftet auch für den Zufall. Er kann sich von dieser Haftung durch den Nachweis befreien, dass der Verzug ohne jedes Verschulden von seiner Seite eingetreten ist oder dass der Zufall auch bei rechtzeitiger Erfüllung den Gegenstand der Leistung zum Nachteil des Gläubigers betroffen hätte (Art. 103 OR). Die Ordre public-Klausel steht daher einem Schadenersatzanspruch nach ... Recht [des Staates A.] in dieser Konstellation nicht entgegen (wobei es vorliegend nicht um "einen allfälligen Konkursschaden des Gläubigers" geht, weshalb die diesbezüglichen Ausführungen der Beklagten nicht relevant sind; Urk. 135 S. 363). Zu prüfen ist, ob sich daran etwas ändert, weil die Beklagten überschuldet waren und um Nachlassstundung nachsuchen mussten. Die Frage ist ohne weiteres zu verneinen. Die Beklagten kö nnen sich in dieser Situation weder nach schweizerischem noch nach ... Recht [des Staates A.] exkulpieren. Eine andere Frage ist, ob sich die Beklagten auf Art. 18 IPRG berufen und geltend machen können, nach einzelnen schweizerischen Normen sei es ihnen untersagt gewesen, an die M._____ rechtzeitig zu leisten. Auch diese Frage ist zu verneinen. Wenn den verantwortlichen Organen bei einer Zahlung zivil- und strafrechtliche Nachteile drohten, dann war das Folge der Zahlungsunfähigkeit, für die sich die Beklagten nicht exkulpieren können. Von den verantwortlichen Organen wird nicht rechtswidriges Handeln verlangt, indem die Beklagten ihrer Zahlungsverpflichtung trotz Zahlungsverboten hätten nachkommen müssen. Vielmehr würden die Beklagten auch nach schweizerischem Recht aus Verzug (grundsätzlich) schadenersatzpflichtig. So hat das Bundesgericht bereits in BGE 60 II 337 festgehalten, dass die Bank, die zufolge Zahlungsunfähigkeit den Richter angerufen hat und sich in Zahlungsverzug befindet, sich nicht mit dem
Hinweis exkulpieren kann, ihr sei vom Gericht jegliche Zahlung untersagt worden, denn der Schuldner sei sehr oft der eigentliche Verursacher seiner Zahlungsunfähigkeit. Diesbezüglich müsste er sich exkulpieren, um der Haftung nach Art. 103 OR zu entgehen. Selbst wenn eine solche nach schweizerischem Recht verneint würde, wäre jedenfalls kein Verstoss gegen den schweizerischen Ordre public oder gegen zwingend anwendbares schweizerisches Recht ersichtlich, wenn die Beklagten nach ... Recht [des Staates A.] schadenersatzpflichtig werden (und nur darum geht es), weil sie die vertraglich geschuldete Leistung nicht erbracht haben. Die Beklagten können sich auch nicht darauf berufen, dass die Ereignisse vom 11. September 2001 die für anfangs Oktober 2001 vorgesehene Zahlung unmöglich gemacht hätten (Urk. 135 S. 126; Urk. 67 S. 221). Nach Art. 1148 CC muss kein Schadenersatz geleistet werden, wenn der Schuldner infolge höherer Gewalt oder durch Zufall daran gehindert worden ist, das zu geben oder zu tun, wozu er verpflichtet war, oder das getan hat, was ihm verboten war ( "Il n'y a lieu à aucun dommages et intérêts lorsque, par suite d'une force majeure ou d'un cas fortuit, le débiteur a été empêché de donner ou de faire ce à quoi il était obligé, ou a fait ce qui lui était interdit." ). Nach der ... Rechtsprechung [des Staates A.] liegt höhere Gewalt vor, wenn nach der Vertragsschliessung ein unvorhersehbares und unüberwindbares Ereignis eintritt, das die Erfüllung der Schuld verunmöglicht, ohne dass dem Schuldner ein fehlerhaftes Verhalten vorgeworfen werden könnte, indem es sich um eine Drittursache handelt, bei der keinerlei Verschulden des Schuldners mitgewirkt hat. Höhere Gewalt kann auch ein staatlicher Hoheitsakt (fait du prince) bilden. Es handelt sich dabei nur um einen Anwendungsfall der höheren Gewalt. Definitionsgemäss muss dieser Hoheitsakt nach der Vertragsschliessung ergangen sein. Bei Gattungsschulden, allem voran Geld, tritt grundsätzlich keine Unmöglichkeit der Erfüllung ein: res genera non pereunt. Geld kann man sich theoretisch immer beschaffen. Eine Ausnahme macht die ... Rechtsprechung [des Staates A._____], wenn die Zahlung durch einen Hoheitsakt untersagt wird (vgl. Entscheide der Cour d'appel vom 25.01.2000, F-20000125-2, und von der Cour de Cassation vom 13.05.1996, F-19960513-1). Vorliegend können sich die Beklagten nicht auf höhere Gewalt berufen. Kein nach dem 2. August 2001
ergangener staatlicher Hoheitsakt hinderte F._____ und G., die geschuldeten Zahlungen zu erbringen. Die Terroranschläge vom 11. September 2001 bilden zwar höhere Gewalt, verunmöglichten aber nicht, Geldschulden zu begleichen. 8. a) Die Kläger haben geltend gemacht, das Term Sheet vom 26. April 2000, die Verträge vom Januar 2001 und das Astoria Agreement seien gemäss Art. 1117 CC ab initio nichtig, weil die Beklagten die Kläger mit buchhalterischen Machenschaften und mit einer irreführenden Kommunikationspolitik über ihre wahre Situation irregeführt, die tatsächlich bestehende, katastrophale finanzielle Situation bei den Verhandlungen dieser Verträge verschwiegen und nie die Absicht gehabt hätten, diese Verträge zu erfüllen. Dadurch seien die Kläger im Sinne von Art. 1116 CC getäuscht worden (Urk. 44 S. 329; Urk. 55/23 S. 330). b) Die Vorinstanz ist davon ausgegangen, dass die früheren Verträge aufgrund des Astoria Agreement dahingefallen seien, und prüfte daher nur, ob die Kläger beim Abschluss dieses Vertrages von den Beklagten getäuscht worden seien. Massgeblich sei bei dieser Prüfung – so die Vorinstanz – der Informationsstand vom 16. Juli bzw. 2. August 2001, als sich R. und eine Delegation der ... Regierung [des Staates A.] im Hotel ... in L. getroffen und den Vertrag im Wesentlichen ausgehandelt hätten bzw. als dieser unterzeichnet worden sei. Zu diesem Zeitpunkt sei der kritische Zustand der Beklagten weitestgehend bekannt gewesen, und zwar auch in A.. Die ursprüngliche Absicht, die M. alleine durch die Beklagten refinanzieren zu lassen, sei auf Grund der Finanzlage des K.-Konzerns revidiert worden, und die Kläger hätten sich notgedrungen gemäss den Verträgen aus dem Januar 2001 ebenfalls daran beteiligen müssen. Bereits im März 2001 sei in drei ... Zeitungen [des Staates A.] über den Verlust von über zirka CHF 2,5 Mia. der G._____ berichtet worden war, und "..." habe am tt. mm.2001 "Situation financière alarmante pour K._____ Group" getitelt. Die im April 2001 publizierte Konzernrechnung habe gar einen Verlust von CHF 2,884 Mia. ausgewiesen. Im Bericht [von ...] sei ausgeführt worden, G._____ gebe auf die Frage nach Konkursgerüchten jedes Mal dieselbe Antwort: "Wir kommentieren keine
spekulativen Gerüchte." Der Bericht habe zudem auf einen Leitkommentar der welschen Zeitung "..." vom tt.mm.2001 mit dem Titel: "K.: chronique d'une morte annoncée" verwiesen. Darin sei darauf hingewiesen worden, dass die Gruppe völlig überschuldet sei und es sich nicht mehr erlauben könne, ihre "Problem-Filialen", in diesem Fall die ... Gesellschaft [des Staates A.] M., welche neue Liquidität beanspruchten, flottzumachen. Die Parteien seien sich zumindest dahingehend einig, dass im Zeitraum Mai bis Juli 2001 bereits Drittinvestoren gesucht worden seien. Wenn die Parteien vor diesem Hintergrund und dem bereits eingeleiteten Prozess einen Vergleichsvertrag geschlossen hätten, dann habe dieser nur die Meinung haben können, die auf Grund der Ereignisse unrealistisch gewordenen Verpflichtungen der Beklagten mit neuformulierten, erfüllbaren Verpflichtungen an die Realität anzupassen. Die Kläger hätten ohne Weiteres, wenn dies für sie wesentlich gewesen wäre, weitere Erkundigungen über die finanzielle Situation der Beklagten einholen können. Aber das sei auch ihnen in jenem Zeitpunkt offensichtlich nicht so wesentlich gewesen wie das Ziel, zur Bereinigung des vor Gericht gebrachten Streites eine Vertragslösung zu finden, welche realistische Verpflichtungen mit hoher Erfüllungswahrscheinlichkeit beinhaltet habe, dies anstatt an einer Vertragslösung mit hohen Verpflichtungen, aber wenig realistischer Erfüllung festzuhalten. Vor allem aber sollte der Streit über die Frage beendet werden, ob die Beklagten lediglich berechtigt oder verpflichtet waren, ihren Aktienanteil auf 85% zu erhöhen, sowie ob und in welcher Form sich die Beklagten zur Gewährleistung der Liquidität der M. verpflichtet hatten. Dies komme denn auch im Vertrag zum Ausdruck, wo es unter lit. G heisse: "the Parties wish to put an end to the uncertainties created by disputes and legal actions over the scope of certain contractual and other commitments, although none of the Parties acknowledges any commitment or responsibility in respect thereof,"
Die Parteien hätten also den durch Diskussionen und rechtliche Schritte hervorgerufenen Unsicherheiten bezüglich gewisser vertraglicher und anderer Verbindlichkeiten ein Ende setzen wollen, auch wenn keine der Parteien eine
Verpflichtung oder Verantwortlichkeit einräume. Eine (absichtliche) Täuschung bezüglich des finanziellen Zustandes müsse unter den gegebenen Verhältnissen verneint werden. Was die Informationen R.s über den Milliardenkredit anbelange [der anlässlich der Generalversammlung der G. vom 25. April 2001 ausgeführt hatte, diese verfüge über eine neue Kreditlinie von CHF 1 Mia.; Urk. 44 S. 190 und 199; in Urk. 67 S. 264 f. nicht bestritten], so habe der Strafprozess lediglich ein "fahrlässiges, zivilrechtlich einklagbares Verhalten" festgestellt, weil wahrheitswidrig suggeriert worden sei, der Kredit sei bereits verfügbar. Der Vorsatz einer Täuschung sei hingegen nicht bewiesen. Das Urteil sei diesbezüglich noch nicht rechtskräftig. Nach der diesbezüglich massgebenden schweizerischen Börsengesetzgebung (Ad-hoc-Publizitätsregeln) seien zwar Tatsachen von "erheblicher Kursrelevanz" sofort zu veröffentlichen, sofern sie der Unternehmung bekannt seien. Doch trage die Börsengesetzgebung der schwierigen Situation eines Unternehmens in der Krise dennoch Rechnung, indem sie als Ausnahme den Aufschub von Informationen toleriere, wenn die sofortige Publikation eines Firmenplans (wie zum Beispiel eine Fusion oder ein Teilverkauf) geeignet sei, dem Unternehmen zu schaden. Ein Rettungspaket dürfe unter dieser Voraussetzung geheim gehalten werden. Zur erforderlichen Absicht, beim Getäuschten einen Irrtum hervorzurufen, führt die Vorinstanz aus, es sei allgemein bekannt, dass der auf Seiten der Beklagten die Verhandlungen über das Astoria Agreement führende R._____ wie ein Löwe um das Überleben der Beklagten gekämpft habe. Was den von den Klägern monierten fehlenden Erfüllungswillen anbelange, so lasse sich dies ausschliessen, sei doch allgemein bekannt, dass die Organe von G._____ und F._____ – allenfalls ungeschickt, aber doch mit allen Mitteln – um das Überleben der beiden Gesellschaften gekämpft und insbesondere auch mit Hilfe der Schweizerischen Eidgenossenschaft die Erfüllung der Verpflichtungen hätten sichern wollen. Wie die Kläger selber eingebracht hätten, hätten die Beklagten im
Moment des Abschlusses des Vertrags noch davon ausgehen können, dass sie schlimmstenfalls mit Hilfe der Eidgenossenschaft rechnen könnten, sei doch damals noch – was gerichtsnotorisch sei – sowohl in A._____ als auch in der Schweiz der Betrieb einer nationalen Fluglinie teils aus nationalökonomischen, teils aus Prestigegründen als von sehr hohem Interesse angesehen worden. Die Kläger hatten argumentiert, aus einem Verwaltungsratsprotokoll der G._____ vom 20. August 2001 sei ersichtlich, dass dieser entschieden habe, die M.- Beteiligung von 49,9% umgehend – und in diametralem Widerspruch zum Astoria Agreement – zu devestieren bzw. weiter zu reduzieren (Urk. 77 S. 320). Die Vorinstanz wies darauf hin, dass dieser Zeitpunkt nach dem entscheidenden liege; zudem handle es sich um eine Absichtserklärung, welche mit dem Ziel des kontrollierten Ausstiegs in Übereinstimmung stehe und nicht gegen die Erfüllungsbereitschaft der Beklagten bezüglich des Vertrages spreche. Schliesslich verneinte die Vorinstanz auch die Frage, ob die Kläger das Astoria Agreement ohne die angebliche Täuschung nicht abgeschlossen hätten. Aus einem von den Klägern selber eingereichten Artikel des ... vom tt.mm.2001 ergebe sich, dass Minister S. bereits damals die Frage nach einer Liquidation der M._____ abgelehnt habe mit der Bemerkung, dies sei kein Szenario. Weiter heisse es aber (Urk. 45/37 [recte: 45/97] S. 1): " En vérité, le gouvernement n'écarte pas du tout l'idée d'une liquidation ou en tout cas d'un concordat, et c'est bien pour cela que la pression monte de plus en plus au cabinet de S._____."
In Tat und Wahrheit lehne die Regierung also die Idee einer Liquidation oder einer Nachlassstundung keineswegs ab, und dies sei auch der Grund, warum der Druck auf das Kabinett S._____ ständig zunehme. Mit anderen Worten sei offensichtlich bei der Klägerschaft schon rund sechs Wochen vor der Unterzeichnung des Astoria Agreement die Alternative "Liquidation der M." in A. öffentlich debattiert worden. Unter den gegebenen Umständen könne ausgeschlossen werden, dass die Kläger diesen Vertrag nicht abgeschlossen hätten, wenn sie im Juli / August 2001 (noch) genauer um den finanziellen Zustand der Beklagten gewusst hätten. Vielmehr sei der Zustand der M._____
bereits zu jenem Zeitpunkt so gewesen, dass bewusst die einzig mögliche Rettungsalternative einer relativ schnellen (Übergangs-)Kapitalisierung durch die Beklagten bis zum Einstieg des für den weiteren Horizont neu zu findenden Investors (allenfalls mit Liquidationslösung) gewählt worden sei (Urk. 109 S. 66 ff.). c) aa) In der Berufungsbegründung üben die Kläger zunächst Kritik an der – zutreffenden – Auffassung der Vorinstanz, wonach der Informationsstand im Vorfeld des Abschlusses des Astoria Agreement massgebend sei. Auch derjenige im Vorfeld der abgeschlossenen Verträge vom Januar 2001 sei zu beachten (Urk. 108 S. 99). Allerdings begründen die Kläger ihren Standpunkt nicht weiter und verletzen damit ihre Begründungspflicht. Sie setzen sich aber auch in Widerspruch zu ihren eigenen Ausführungen, wonach jede Irreführung, die "im Rahmen des Abschlusses von Rechtsgeschäften" begangen werde, eine absichtliche Täuschung darstelle, und die Irreführung zum Irrtum beim Getäuschten geführt haben müsse und für den Vertragsabschluss ausschlaggebend gewesen sei, damit der Vertrag nichtig sei (Urk. 44 S. 305 und 307; Urk. 55/23 S. 306 f.). Relevant ist daher das Wissen der Kläger im Zeitraum ab Beginn der Vertragsverhandlungen zum Astoria Agreement bis zu dessen Abschluss. bb) Die Kläger werfen den Beklagten eine treuwidrige Verschleierungstaktik vor, weshalb ihre katastrophale finanzielle Situation für die Kläger nicht erkennbar gewesen sei (Urk. 108 S. 99 ff.). Soweit sie dabei nur ihre vor Vorinstanz vorgetragenen Behauptungen wiederholen, ohne sich mit dem angefochtenen Entscheid auseinanderzusetzen, sind sie damit im Berufungsverfahren nicht zu hören. Zu ihrem Wissensstand im massgeblichen Zeitraum führen die Kläger unsubstantiiert aus, sie hätten im Vorfeld des Abschlusses des Astoria Agreement keine Ahnung von der wahren Finanzlage der Beklagten gehabt; aufgrund der beklagtischen Verschleierungstaktik hätten sie diese auch nicht kennen können. Sie hätten in guten Treuen davon ausgehen können, dass die Beklagten ihren im
Astoria Agreement statuierten Verpflichtungen nachkommen würden. Auch hier hätten sie nicht gewusst und nicht wissen können, dass die Beklagten von Anfang an nie leistungsbereit bzw. überhaupt leistungsfähig gewesen seien (Urk. 108 S. 101). Damit versäumen es die Kläger darzulegen, was sie im Vorfeld des Vertragsabschlusses über die Finanzlage der Beklagten wussten und was nicht. Unter diesen Umständen ist auch die Kritik der Kläger an der vorinstanzlichen Aussage, sie hätten bei Bedarf ohne weiteres die Möglichkeit gehabt, weitere Erkundigungen über die Finanzlage der Beklagten anzustrengen (Urk. 108 S. 101), nicht überprüfbar. Die Kläger rügen, es sei unzulässig, wenn die Vorinstanz im Zusammenhang mit dem Abschluss des Astoria Agreement davon spreche, die Parteien hätten damit allfällige aus den Januarverträgen resultierende Unsicherheiten über die Leistungspflichten der Parteien bereinigen wollen, und daraus schliesse, den Klägern sei die wahre Finanzlage der Beklagten bekannt gewesen. Dies habe nicht im Geringsten etwas miteinander zu tun (Urk. 108 S. 101). Die Vorinstanz hat aber an der von den Klägern zitierten Stelle (Urk. 108 S. 68) diesen Schluss gar nicht gezogen. Sie hat in diesem Zusammenhang nur gesagt, den Klägern sei das Einholen weiterer Erkundigungen über die finanzielle Situation der Beklagten in jenem Zeitpunkt offensichtlich nicht so wesentlich gewesen. Die Rüge der Kläger geht ins Leere. Die Kläger wenden sich auch dagegen, dass die schweizerische Börsengesetzgebung eine Geheimhaltung von Rettungspaketen erlaube. Zudem gehe es nicht um die Geheimhaltung eines Rettungspakets (Urk. 108 S. 101). Die Vorinstanz hat aus ihren Ausführungen keine konkreten Schlüsse für das vorliegende Verfahren gezogen. Es braucht daher auf diese Thematik nicht weiter eingegangen zu werden. Die Vorinstanz hat gemäss Klägerschaft übersehen, dass die Täuschung auch in der seitens der Beklagten unterbliebenen Mitteilung ihrer Absicht bestanden habe, die Beteiligung an der M._____ fallenzulassen (Urk. 108 S. 102). Die Kläger hatten aber in ihren Ausführungen zur angeblichen Täuschung bei den
Verhandlungen des Astoria Agreement diesen Punkt auch nicht aufgegriffen (Urk. 44 S. 261 ff.; Urk 55/23 S. 262 ff.). Sie hatten an anderer Stelle den Beklagten vorgeworfen, den Entscheid zum Ausstieg verheimlicht zu haben, doch schloss dieses Kapitel mit dem Satz: "Mit dem Schreiben vom 3. April 2001 manifestierten die G._____ und die F._____ dann zum ersten Mal gegenüber dem Staat A., dass sie beabsichtigten, ihr Engagement gegenüber der M. nicht zu honorieren." (Urk. 44 S. 203 f.; Urk. 55/23 S. 205). Damit kann die angebliche Verheimlichung des Kurswechsels von vornherein nicht kausal für den im August 2001 erfolgten Abschluss des Astoria Agreement gewesen sein. cc) Bezüglich des von der Vorinstanz verneinten fehlenden Erfüllungswillens verweisen die Kläger im Berufungsverfahren erneut auf den geplanten Ausstieg der Beklagten aus der M., welcher schon in einer Verwaltungsratssitzung vom 22. Februar 2001 und nicht erst am 20. August 2001 beschlossen worden sei. Die Argumentation der Vorinstanz, es habe sich nur um eine Absichtserklärung gehandelt, sei mit Blick auf die allgemeine Lebenserfahrung falsch, zumal die Beklagten das Astoria Agreement effektiv nicht erfüllt hätten. Dies zeige, dass der fehlende Erfüllungswille bereits bei der Vertragsunterzeichnung vorhanden gewesen sei. Abgesehen davon könne es nicht auf einen angeblich vorhandenen Erfüllungswillen ankommen, wenn die Erfüllungsfähigkeit nicht gegeben sei. Ob R. angeblich "wie ein Löwe" für das Überleben der Beklagten gekämpft habe, sei im vorliegenden Zusammenhang irrelevant (Urk.108 S. 102 f.). Dass der geplante Ausstieg der Beklagten nicht mit fehlendem Erfüllungswillen gleichzusetzen ist, ergibt sich ohne weiteres daraus, dass G._____ nach dem 22. Februar 2001 Partizipationsscheine der M._____ im Wert von EUR 150 Mio. zeichnete und liberierte (Urk. 44 S. 67; Urk. 55/23 S. 68; Urk. 67 S. 153). Richtig ist, dass die Beklagten bei Unterzeichnung des Astoria Agreement mit grössten Zahlungsschwierigkeiten kämpften. Mit den Ausführungen der Vorinstanz, wonach die Beklagten auf staatliche Unterstützung hofften bzw. mit solcher rechnen konnten, setzen sich die Kläger aber in der
Berufungsschrift nicht auseinander. Eine Täuschung über den Erfüllungswillen ist daher nicht dargetan. dd) Mangels einer relevanten Täuschung und eines darauf beruhenden Irrtums braucht keine Kausalitätsprüfung für den Abschluss des Astoria Agreement vorgenommen zu werden. Die Voraussetzungen für dessen Nichtigerklärung nach Art. 1116 CC sind nicht erfüllt. d) aa) Im Zusammenhang mit dem Abschluss des Term Sheet vom 26. April 2000 haben die Kläger vor Vorinstanz den Beklagten vorgeworfen, sie bei den Verhandlungen nicht über ihre finanziellen Schwierigkeiten informiert zu haben. Sie seien in ihrem Glauben bestärkt worden, mit einem finanziell völlig gesunden Partner zu verhandeln, während die finanziellen Schwierigkeiten der K.- Gruppe zu Beginn des Jahres 2000 bereits einen kritischen Punkt erreicht hätten. Obwohl die Expansionsstrategie seit 1999 zu erheblichen Verlusten geführt habe und sich der Verwaltungsrat der G. dessen bewusst gewesen sei, hätten die Beklagten die Kläger nicht gewarnt. Die Beklagten hätten bereits im April 2000 nicht über die finanziellen Mittel verfügt, um ihren Verpflichtungen gemäss Term Sheet vom 26. April 2000 nachzukommen. Von Beginn weg habe es somit an der Erfüllungsperspektive gefehlt. Bereits im Jahr 1999 hätten sich die Beklagten in grossen finanziellen Schwierigkeiten befunden. Wenn die Jahresrechnung korrekt aufgestellt worden wäre, hätte ein Verlust resultiert und die Hälfte des Kapitals der G._____ wäre verloren gewesen. Die vorgespiegelte finanzielle Situation der G._____ und der F._____ sei aus Sicht der Kläger ein absolut zentraler Punkt beim Abschluss des Term Sheet vom 26. April 2000 und der nachfolgenden Verträge gewesen (Urk. 44 S. 257; Urk. 55/23 S. 258 f.). Die Beklagten haben diesen Ausführungen entgegengehalten, dass im Zeitpunkt der Verhandlung und Ausarbeitung des Term Sheet, also Ende 1999 / Anfang 2000, sich weder die Entscheidungsträger der Beklagten noch die ... Mehrheitsaktionäre [des Staates A.] der sich verschlechternden finanziellen Situation der K.-Gruppe bewusst gewesen seien. Erst im Verlauf des Jahres 2000 habe der Verwaltungsrat der G._____ die finanziellen Probleme der
K.-Gruppe erkannt und daher vom Beratungsunternehmen T. den Report "Shield I" erstellen lassen. Im Term Sheet vom 26. April 2000 seien keine rechtlich durchsetzbaren Pflichten vereinbart worden (Urk. 67 S. 141 und 238). bb) Die Kläger haben sich für ihre Behauptung, wonach die Verschlimmerung der finanziellen Situation den Führungsorganen der G._____ bekannt gewesen sei, auf die Untersuchungsergebnisse von U., Urk. 45/5 S. 122, berufen (Urk. 44 S. 185; Urk. 55/23 S. 186). Dort heisst es allerdings nur, dass der Verwaltungsrat bereits 1999 hätte erkennen müssen, dass die ursprüngliche Hunter-Strategie (Erwerb von nationalen Fluggesellschaften mit grossem Wachstumspotential) nicht zu realisieren gewesen sei. Er habe in keiner Phase der Umsetzung durchgesetzt, dass die Finanzierung sichergestellt worden wäre. Allerspätestens mit Vorliegen der Erkenntnisse aus dem Bericht "Shield" im Spätsommer 2000 hätte der Verwaltungsrat feststellen müssen, dass die Hunter- Strategie endgültig gescheitert gewesen sei. Die Kläger listen gestützt auf die Untersuchung von U. weitere Versäumnisse der Beklagten bzw. ihrer Organe auf (Urk. 44 S. 186 f.; Urk. 55/23 S. 186 ff.; Urk. 77 S. 237), ohne dass sich daraus ergäbe, dass diese effektiv die schlechte finanzielle Situation der K._____-Gruppe bereits vor dem 26. April 2000 zur Kenntnis genommen hätten. Die Kläger unterlassen es darüber hinaus, konkret zu behaupten, was denn welche Organe der Beklagten zu welchem Zeitpunkt wussten, worüber sie die Kläger im Rahmen der Verhandlungen zum Term Sheet vom 26. April 2000 hätten aufklären müssen. Zwar haben die Kläger die Entwicklung der finanziellen Situation der Beklagten im "relevanten" Zeitraum dargestellt (Urk. 77 S. 54 ff.), ohne jedoch zu sagen, welche Fakten aus ihrer Sicht ihren Entscheid zum Vertragsabschluss beeinflusst hätten. War den Organen der Beklagten im Vorfeld des Term Sheet vom 26. April 2000 deren schlechte finanzielle Lage nicht bewusst, kann ihnen auch nicht vorgeworfen werden, es habe ihnen an der Erfüllungsperspektive gefehlt. Mangels Täuschung gelangt Art. 1116 CC beim Term Sheet vom 26. April 2000 nicht zur Anwendung. Hinzu kommt, dass die Kläger aus einer allfälligen
Nichtigerklärung dieser Vereinbarung keine Schadenersatzforderungen erheben (Urk. 44 S. 264 ff. i.V.m. S. 329; Urk. 55/23 S. 264 ff. i.V.m. S. 329). Ob die Tatbestandselemente von Art. 1116 CC beim Term Sheet vom 26. April 2000 gegeben sind, ist daher letztlich irrelevant. e) aa) Bei den Verhandlungen der Januarverträge sollen die Beklagten die Kläger nach deren Darstellung nicht über die katastrophale finanzielle Situation, die Abkehr von der Expansionsstrategie und die fehlende Erfüllungsperspektive informiert haben. Am 14. Dezember 2000 habe der Verwaltungsrat der G._____ festgestellt, dass die Gruppe nicht mehr über die finanziellen Mittel verfüge, um die Expansionsstrategie mit dem Ziel, der viertgrösste Marktteilnehmer in Europa zu werden, weiter zu verfolgen (Urk. 44 S. 258 ff.; Urk. 55/23 S. 259 ff.). Die Beklagten haben die mangelnde Substantiierung der klägerischen Täuschungsvorwürfe gerügt und darauf hingewiesen, dass die Jahresabschlüsse 2000 von G._____ und F._____ im Januar 2001 noch nicht vorgelegen hätten. Dass die Beklagten die Kläger mittels Täuschung zum Abschluss der Januarverträge hätten verleiten wollen, sei schon deshalb zu verneinen, weil die Kläger selbst es gewesen seien, welche auf den Abschluss der Januarverträge gedrängt hätten. Aufgrund der damaligen finanziellen Situation der M., welche kurz vor dem Konkurs gestanden habe, sei nicht anzunehmen, dass die Kläger auf den Abschluss der Januarverträge verzichtet hätten, wenn sie mehr über die finanzielle Situation von G. und F._____ gewusst hätten (Urk. 67 S. 229 f.). bb) Unbestritten ist, dass die Jahresabschlüsse 2000 im Januar 2001 noch nicht vorlagen (Urk. 44 S. 190 und 198; Urk. 55/23 S. 190 und S. 198 f.), es also auf diese und die damit verbundenen Vorwürfe nicht ankommen kann. Die Kläger werfen G._____ und F._____ weiter vor, der Verwaltungsrat habe am 17. August 2000 beschlossen, die Hunter- und die Dual-Strategie fortzuführen, obwohl es ihnen hätte klar sein müssen, dass nur noch eine rasche, umfassende und einschneidende Sanierung die G._____ hätte retten können (Urk. 44 S. 120 und 259). Selbst wenn dies zuträfe, würde das nicht bedeuten, dass dadurch die
Kläger bewusst getäuscht worden sind. Die Beklagten bestreiten nicht, dass der Verwaltungsrat der G._____ am 14. Dezember 2000 den Schluss zog, dass die Gruppe nicht über die finanziellen Ressourcen verfügte, um das viertgrösste Luftfahrtunternehmen in Europa zu werden, und damit die Hunter-Strategie gescheitert war (Urk. 44 S. 122; Urk. 55/23 S. 123; Urk. 67 S. 258). Sie werfen aber zu Recht die Frage auf, inwiefern dies für den Abschluss der Januar- Verträge hätte relevant sein sollen (Urk. 67 S. 258). In der gleichen Verwaltungsratssitzung wurde der Rekapitalisierung der M._____ im Umfang von EUR 150 Mio. zugestimmt (Urk.67 S. 143). Dies zeigt, dass zu diesem Zeitpunkt die Aufgabe der Hunter-Strategie nicht gleichzeitig die Beendigung des Engagements der Beklagten bei M._____ bedeutete. Bezüglich der angeblich fehlenden Erfüllungsperspektive kann auf vorangehende lit. c/cc verwiesen werden. Auch diesbezüglich ist keine Täuschung der Kläger im Sinne von Art. 1116 CC auszumachen. f) Die Kläger berufen sich somit vergeblich auf die Nichtigkeit der Verträge vom April 2000, Januar 2001 und August 2001 wegen angeblicher Täuschung. 9. a) Die Kläger haben gestützt auf Art. 1184 CC die rückwirkende Auflösung der Verträge von 1995 und – falls das Gericht nicht auf Nichtigkeit zufolge Täuschung entscheiden würde – derjenigen vom Januar und August 2001 verlangt, weil die Beklagten ihren vertraglichen Verpflichtungen nicht nachgekommen seien (Urk. 44 S. 323 Rz 1113 f.; Urk. 55/23 S. 324 Rz 1113 f.). Aufgrund der Vertragsauflösungen seien die Kläger in jedem einzelnen Fall berechtigt, die Wiederherstellung des vorvertraglichen Zustandes zu verlangen. Da die Rückerstattung der bereits erbrachten Leistungen nicht möglich sei, hätten die Beklagten den Klägern vollen Schadenersatz für den entstandenen Schaden zu leisten. Dabei seien die Kläger so zu stellen, wie wenn sie die genannten Verträge nie abgeschlossen hätten. Der Schaden sei ihnen entstanden, weil • die im Zusammenhang mit dem Engagement der G._____ und der F._____ in die M._____ getätigten Investitionen verloren gegangen seien; • im Zusammenhang mit der Verhandlung und Ausarbeitung der verschiedenen Verträge unnütze Ausgaben entstanden seien;
• sie aufgrund der entstandenen Situation Beiträge an den Sozialplan der M._____ und an die Mietkosten der Flugsimulatoren hätten leisten müssen; • das Image des Staates A._____ in der öffentlichen Wahrnehmung, insbesondere in A., geschädigt worden sei; • der Staat A. der Möglichkeit verlustig gegangen sei, seine vor dem Engagement der G._____ und F._____ bei der M._____ getätigten Investionen durch andere Massnahmen zu wahren (Urk. 44 S. 330 ff.; Urk. 55/23 S. 331 ff.). Die Kläger machen eventualiter Schadenersatz wegen Nichterfüllung gestützt auf Art. 1146 f. CC geltend (Urk. 44 S. 332 ff.; Urk. 55/23 S. 333 ff.). Die Beklagten bestreiten, dass die Voraussetzungen für eine rückwirkende Auflösung der Verträge gegeben seien und sie deswegen bzw. wegen Nichterfüllung ihrer vertraglichen Pflichten schadenersatzpflichtig seien (Urk. 67 S. 219 ff.). b) aa) Die Vorinstanz kam beim Astoria Agreement zum Schluss, dass sowohl M._____ als auch die Kläger selber dessen Erfüllung verlangten. M._____ habe durch Kollokation der entsprechenden Forderung ein Erfüllungssurrogat aus dem Astoria Agreement erhalten. Unter diesen Umständen seien die Kläger aufgrund von Art. 1182 CC nicht mehr befugt, die Auflösung des Astoria Agreement mit Schadenersatzfolge zu verlangen. Denn die Auflösung hätte zur Folge, dass bereits erfüllte Leistungen zurückzuerstatten wären (Urk. 109 S. 62). Eine Schadenersatzpflicht der Beklagten wegen Nichterfüllung des Astoria Agreement verneinte die Vorinstanz schon mangels Verschulden, weil zwingend anwendbare schweizerische Rechtsnormen eine Zahlung am 3. Oktober 2001 verboten hätten (Urk. 109 S. 73 f.). Zudem sind nach Auffassung der Vorinstanz die Anwalts- und Beratungskosten im Zusammenhang mit dem Astoria Agreement, die Kosten des Sozialplans, die Miete eines Flugsimulators und der Imageschaden nicht ersatzfähig. Wegen des Charakters des Astoria Agreement als Vergleichsvertrag kam für die Vorinstanz auch die Abgeltung früherer Investitionen unter dem Titel "perte d'une chance" nicht in Frage (Urk. 109 S. 77 ff.). Bei der Kausalitätsprüfung kam die Vorinstanz zum Schluss, die Nichtzahlung seitens der Beklagten habe keine notwendige Ursache im Sinne des ... Kausalitätsbegriffs [des Staates A._____] dargestellt; der Schadenersatz der
Beklagten an die Kosten des Sozialplans und die weiteren von den Klägern geltend gemachten Folgeschäden des Konkurses der M._____ lasse sich juristisch jedenfalls aus vertragsrechtlichen Gründen unter dem Titel des Astoria Agreement nicht rechtfertigen (Urk. 109 S. 101). bb) Im Berufungsverfahren machen die Kläger geltend, M._____ habe in den ... Verfahren [des Staates A.] nicht die Erfüllung, sondern die Auflösung des Astoria Agreement verlangt. Was die M. in ihrer schweizerischen Kollokationsklage geltend mache, sei den Klägern nicht im Detail bekannt und müssten sie sich auch nicht entgegenhalten lassen. Bekannt sei ihnen, dass eine Forderung der M._____ von EUR 258 Mio. kolloziert worden sei. Die Erfüllung, die in einer Kapitalerhöhung bestehe, sei sachlogisch gar nicht möglich, nachdem die M._____ in Konkurs sei. Handlungen der M._____ seien den Klägern nicht zurechenbar. Die Kläger selber hätten im ... Verfahren [des Staates A.] keine Realerfüllung verlangt. Sie hätten zwar beantragt, dass das Darlehen von ... [ehem. Währung des Staates A.] 4 Mia., welches die G._____ der Klägerin 2 gewährt habe, hinfällig werde, doch sei dies als Schadenersatz wegen Nichterfüllung des Share Transfer Agreement gefordert worden (Urk. 108 S. 90 ff. ). Die Beklagten haben darauf hingewiesen, dass sich M._____ im Kollokationsverfahren ("Parallelprozess") zur Begründung ihres Anspruchs einzig und allein auf Art. 1146 CC berufen habe, welche Bestimmung aber nicht die Auflösung regle, sondern Grundlage für den Ersatz des Erfüllungsinteresses bilde. M._____ habe im schweizerischen Kollokationsverfahren stets nur die Erfüllung des Astoria Agreement verlangt. Entsprechend verlange M._____ Schadenersatz wegen Nichterfüllung, mithin das Erfüllungsinteresse. Im ... Verfahren [des Staates A.] habe der Liquidator von M. versucht, den Antrag auf Auflösung des Astoria Agreement in einen Antrag auf Schadenersatz wegen Nichterfüllung unter Berufung auf den Bestand des Vertrages abzuändern, doch sei dieser Antrag nach Ansicht des Gerichtes verspätet erfolgt. Es sei nicht möglich, das Astoria Agreement nur teilweise oder für einzelne Parteien aufzulösen
cc) Dass Art. 1182 CC keine Anwendung findet, wurde bereits dargelegt (Ziff. VI/6/c). Art. 1184 CC lautet wie folgt: In synallagmatischen Verträgen ist die auflösende Bedingung immer stillschweigend enthalten für den Fall, dass eine der beiden Parteien ihrer Verbindlichkeit nicht nachkommt.
In diesem Fall ist der Vertrag nicht von Rechts wegen aufgelöst. Die Partei, der gegenüber die Verbindlichkeit nicht erfüllt worden ist, hat die Wahl, entweder die andere Partei zu zwingen, die Vereinbarung zu erfüllen, wenn Erfüllung möglich ist, oder die Auflösung der Vereinbarung nebst Schadenersatz zu verlangen.
Die Auflösung muss vor Gericht beantragt werden und dem Beklagten kann je nach Umständen eine Frist gewährt werden.
Die Parteien sind sich einig, dass folgende Voraussetzungen für die Vertragsauflösung gegeben sein müssen (Urk. 44 S. 293 f.; Urk. 55/23 S. 294 f.; Urk. 67 S. 203 ff.): • Es muss ein synallagmatischer Vertrag vorliegen. • Das Begehren um Auflösung eines synallagmatischen Vertrags bedingt, dass die Gegenpartei eine vertragliche Pflicht nicht erfüllt hat. • Die Nichterfüllung der vertraglichen Pflicht muss schuldhaft erfolgt sein. • Der Schuldner muss durch den Gläubiger vorgängig gemahnt worden sein. • Das Gericht hat über die Vertragsauflösung zu entscheiden, wobei ihm ein Ermessen zusteht. Der Vertrag ist synallagmatisch oder bilateral, wenn die Vertragspartner sich wechselseitig einer dem anderen gegenüber verpflichten (Art. 1102 CC). Auch Verträge, an denen mehr als zwei Parteien beteiligt sind, können synallagmatisch (symmetrisch) sein. Ein solcher Mehrparteienvertrag liegt vor, wenn sich auf beiden Seiten ein oder mehrere Gläubiger bzw. Schuldner befinden, die unter sich die gleiche Rechtsposition einnehmen oder gleichartige Interessen haben; der Mehrparteienvertrag lässt sich dann auf zwei Gruppen reduzieren, die einander gegenüberstehen (Samoy, in: Droit des obligations: développements récents et
pistes nouvelles, Liège, Anthemis, 2007, S. 16 f., m.w.H.; Hof van Cassatie vom 17.10.2008, C.06.672.N). Das Astoria Agreement wurde, wie bereits erwähnt, von den Klägern 1 und 3, der J., der I., der M._____ sowie der F._____ und der G._____ unterzeichnet (Ziff. VI/2/c). Die wichtigsten Rechte und Pflichten waren (vgl. Urk. 44 S. 108 f.; Urk. 55/23 S. 109 f.; Urk. 67 S. 31 f.): • Zeichnung und Liberierung von Aktien/Partizipationsscheinen der M._____ durch F./G. im Umfang von EUR 258 Mio. und durch den Staat A._____ oder seine öffentlich-rechtlichen Organisationen im Umfang von EUR 172 Mio. • Übernahme der von M._____ bestellten Q.-Flugzeuge durch G.; in diesem Zusammenhang übernahm M._____ gewisse Nebenpflichten (vgl. Ziff. 5 der Vereinbarung, Urk. 45/51). • Verzicht von G._____ auf die Rückforderung von 50 % eines im Jahre 1995 an I._____ gewährten Darlehens. • Rückzug der am 3. Juli 2001 durch den Staat A._____ und seine öffentlich- rechtlichen Organisationen gegen G._____ und F._____ eingereichten Klagen unter der Bedingung, dass G./F. anfangs Oktober 2001 vereinbarungsgemäss die erste Tranche Beteiligungspapiere zeichnen und bezahlen würden. • Annullierung des Share Transfer Agreement und des Supplementary Agreement vom Januar 2001 unter derselben Bedingung. • Verzicht auf die Geltendmachung von Verantwortlichkeitsansprüchen gegen Organe von G./F. im Zusammenhang mit ihrer Tätigkeit für M._____ unter derselben Bedingung. • Fortsetzung der konstruktiven Zusammenarbeit auf Grundlage des SMA. Daraus ergibt sich nun ohne weiteres, dass die Parteien nicht einen synallagmatischen Vertrag schlossen, sondern einen Zusammenarbeitsvertrag
mit verschiedenen Vertragspflichten mit den Hauptzielen, M._____ neue finanzielle Mittel zukommen zu lassen, frühere Verträge aufzuheben und die hängigen gerichtlichen Verfahren in A._____ zu beenden. Eine Reduktion der Parteien auf zwei Gruppen ist nicht möglich, da M._____ andere Interessen verfolgt als der Staat A._____ und seine öffentlich-rechtlichen Organisationen sowie G._____ und F.. Dass es sich nicht um einen Vertrag zugunsten Dritter, nämlich zugunsten M., handelt, hat die Vorinstanz zu Recht erkannt und blieb auch im Berufungsverfahren unbestritten (Urk. 109 S. 59 f.). Da kein synallagmatischer Vertrag gegeben ist, kann er nicht gestützt auf Art. 1184 CC aufgelöst werden, jedenfalls dann nicht, wenn – wie vorliegend, wo M._____ nicht Prozesspartei ist – nicht alle Vertragsparteien Prozessparteien sind und die Gläubiger der nicht erfüllten Vertragspflicht nicht einen gleichlautenden Antrag auf Vertragsauflösung stellen. c) aa) Das Term Sheet vom 22. Januar 2001 wurde zwischen dem Kläger 1 und G._____ geschlossen. Die Kläger haben nicht geltend gemacht, G._____ habe diesbezüglich Vertragsverletzungen begangen (Urk. 44 S. 228 ff.; Urk. 55/23 S. 229 ff.; Urk. 77 S. 80 ff.). Die Auflösung dieses Vertrags kommt daher nicht in Frage. Der Kläger 1 macht überdies aus den Januarverträgen keine Schadenersatzansprüche geltend (Urk. 67 S. 228; Urk. 77 S. 330 f.). bb) Bezüglich des Share Transfer Agreement vom 24. Januar 2001 werfen die Kläger G._____ und F._____ vor, ihre Verpflichtung, die Beteiligung an der M._____ insgesamt auf 85 % zu erhöhen, nicht erfüllt zu haben (Urk. 44 S. 331; Urk. 55/23 S. 332). Die Beklagten machen geltend, im Zeitpunkt der Konkurseröffnung über M._____ sei die zentrale Bedingung für den Erwerb einer Mehrheitsbeteiligung an M._____, nämlich das Inkrafttreten des Luftverkehrsabkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über den Luftverkehr, noch nicht in Kraft gewesen (Urk. 67 S. 273), was zutreffend ist (Urk. 44 S. 252; Urk. 55/23 S. 252). Die Kläger sind der Auffassung, dies sei rechtlich völlig irrelevant, weil gemäss Art. 210 Abs. SchKG Forderungen unter aufschiebender Bedingung im Konkurs zum vollen Betrag zugelassen würden (Urk. 44 S. 252 f.; Urk. 55/23 S. 252). Es
geht aber vorliegend nicht um bedingte Forderungen der Kläger, welche sie in den Nachlassverfahren der Beklagten geltend machen, sondern darum, dass der Erwerb der Mehrheitsbeteiligung aufschiebend bedingt und damit die Zahlungsverpflichtung gegenüber M._____ noch nicht fällig war. G._____ und F._____ haben ein früheres Inkrafttreten des Luftverkehrsabkommens auch nicht verhindert, weshalb diese Bedingung nicht von Gesetzes wegen als erfüllt gilt (Art. 1178 CC; Urk. 44 S. 252; Urk. 55/23 S. 253). Die ausgebliebene Beteiligungserhöhung stellt keine Vertragsverletzung dar. Das Share Transfer Agreement ist daher nicht aufzulösen. cc) Beim Shareholders Agreement rügen die Kläger, dass G._____ und F._____ ihre Verpflichtung nicht erfüllt hätten, in Übereinstimmung mit ihrer Politik gegenüber Gruppengesellschaften M._____ jederzeit in die Lage zu versetzen, ihren Verpflichtungen nachzukommen. Auch ihre Verpflichtung, ihren Einfluss auf die M._____ und die AMP (K._____ M._____ Airline Management Partnership) so auszuüben, dass M.s Einnahmen und Ausgaben für ihre Flotte ausgeglichen gewesen wären, um eine Erosion des Eigenkapitals zu verhindern, sei nicht erfüllt worden (Urk. 44 S. 330; Urk. 55/23 S. 331). Die Beklagten halten dem entgegen, dass G. und F._____ sich nicht zu weiteren unbeschränkten Geldleistungen an M._____ verpflichten wollten, weil allen Parteien bekannt gewesen sei, dass deren finanzielle Situation sehr schlecht gewesen sei. Die Formulierungen in Art. 4.4 des Abkommens seien bewusst so gewählt worden, dass sie keine Zahlungsverpflichtungen begründet hätten. Im Frühjahr 2001 habe G._____ aufgrund ihrer eigenen finanziellen Situation keine ihrer Gruppengesellschaften mehr unterstützen können (Urk. 67 S. 272). Art. 4.4 des Shareholders Agreement lautet wie folgt (Urk. 45/49 S. 11): "G._____ policy towards M._____ – G._____ expresses its resolve to keep M._____ in a position allowing it to meet its obligations in line with its firm policy towards the members of its group. G._____ undertakes to exercise its influence in M._____ and AMP in such a way that M.'s revenue and fleet expenditures are balanced in a manner to avoid erosion of M.'s equity."
Nach Auffassung der Beklagten hat G._____ mit dem Begriff "resolve" ihren Beschluss bzw. ihre Entschlossenheit bekräftigt, M._____ im Einklang mit ihrer Gruppenpolitik gegenüber eigenen Gruppengesellschaften zu unterstützen (Urk 67 S. 272). Die Kläger haben darauf hingewiesen, dass der juristische Ausdruck "resolve" im Englischen "an absolute determination to do what you have decided to do" bedeute. Der Begriff "undertaking" [Verpflichtung] sei nicht gewählt worden, um G._____ und F._____ die Wahl der Mittel freizustellen (Urk. 44 S. 246 f.; Urk. 55/23 S. 246). Dem ist entgegenzuhalten, dass der Begriff "undertaking" die Wahl der Mittel wie bei der gewählten Formulierung offengelassen hätte. Entscheidend bleibt, dass G._____ als Subjekt ihre Entschiedenheit zur finanziellen Unterstützung von M._____ mit einer allgemeinen Formulierung zum Ausdruck bringt und nicht zu bestimmten finanziellen Leistungen verpflichtet wird. Im 2. Absatz verpflichtet sich G._____ zwar, ihren Einfluss bei M._____ und AMP geltend zu machen, damit die Einnahmen von M._____ und die Ausgaben ihrer Flotte ausgeglichen seien, so dass ein Schwund des Eigenkapitals von M._____ verhindert werde, aber konkrete finanzielle Leistungspflichten können aus dieser Formulierung nicht abgeleitet werden. Die Voraussetzungen für die Auflösung des Shareholders Agreement wegen Nichterfüllung vertraglicher Pflichten sind daher nicht gegeben. dd) Beim Supplementary Agreement sehen die Kläger folgende Vertragspflichten durch G._____ und F._____ nicht erfüllt: Die Verpflichtung, 85 % der Aktien der von der M._____ abzuspaltenden Tochtergesellschaften zu erwerben und diesen Kauf vorzufinanzieren, sowie die Verpflichtung, den Liquiditätsbedarf gemäss verabschiedetem Budget für die Jahre 2001 und 2002 zu decken (Urk. 44 S. 330; Urk. 55/23 S. 331). Die Beklagten haben geltend gemacht, der Staat A._____ und C._____ hätten dafür sorgen müssen, dass M._____ ihre flugverwandten Bereiche in neu zu gründende Tochtergesellschaften auslagere und damit G._____ ermögliche, 85 % der Aktien an diesen zu erwerben. Der Erwerb der Beteiligungen hätte mit dem Erwerb der Mehrheitsaktien an M._____ zusammenfallen sollen. Der Kaufpreis hätte durch eine unabhängige Investment Bank festgesetzt werden
sollen. Es habe sich um eine Kaufoption und nicht – wie die Kläger geltend gemacht haben (Urk. 44 S. 229 ff.; Urk. 55/23 S. 230 ff.) – um eine Verpflichtung der G._____ gehandelt. In diesem Zusammenhang habe sie sich verpflichtet, M._____ vorgängig des Closing einen angemessenen Teil des Kaufpreises für ihren Liquiditätsbedarf zur Verfügung zu stellen. Art. 6.1 des Abkommens stelle keine absolute Zahlungsverpflichtung dar. Die Formulierung sei bewusst so gewählt worden, dass G._____ "nach Massgabe ihrer wirtschaftlichen Möglichkeiten" und "in angemessener Weise" die Liquiditätsbedürfnisse der M._____ decken würde. Die Anwendung der "best commercial efforts"- Klausel habe unter der Voraussetzung gestanden, dass die Rekapitalisierung der M._____ und der Verkauf der 85 %-Beteiligungen an ihren Tochtergesellschaften stattfinden würden. Im Dezember 2000 sei der Liquiditätsbedarf von M._____ durch V._____ mit EUR 519 Mio. prognostiziert worden. Dieser Bedarf wäre mit den Verkäufen der Tochtergesellschaften (EUR 233 Mio.), der Erbringung von Dienstleistungen (EUR 77 Mio.) und der im Februar 2001 erfolgten Rekapitalisierung im Betrag von EUR 250 Mio. gedeckt gewesen. Da der Liquiditätsbedarf der M._____ im Jahr 2001 innert kürzester Zeit nochmals enorm angestiegen sei, seien die beim Abschluss des Supplementary Agreement prognostizierten Zahlen nicht mehr realistisch gewesen (Urk. 67 S. 151 ff.). Unter dem 2. Titel – "Pre-Closing Covenants" lautet Art. 3 – "Sale of Airline Service Business" des Supplementary Agreement wie folgt (Urk. 45/50 S. 5 f.): "3.1. The State and C._____ will cause M._____ to spin off its airline-related service businesses (catering, ground handling, cargo handling) to one or more subsidiaries and to commit to sell no less than 85 % of the shares of such subsidiaries to G._____ for a cash price corresponding to their fair market value, as validated by an independent investment bank. In this case, the veto right provided for in Article 9.3 of the Shareholders' Agreement will not apply. 3.2. Prior to entering into any sale agreement, M._____ and G._____ will comply with all legal and contractual requirements to consult with the relevant employees' representatives in regard to the employment consequences of the sale. 3.3. Any sale pursuant to this Article 3 will be completed simultaneously with the closing of the share transfers pursuant to Article 7 of the Share Transfer Agreement.
3.4. Prior to such closing, G._____ will advance an appropriate portion of the purchase price to M._____ insofar as necessary to cover its cash needs. 3.5. Prior to such closing, M._____ and G._____ will put in place appropriate management arrangements at the level of the relevant M._____ subsidiary or subsidiaries so as to ensure that these businesses are managed according to a strict business logic and so as to optimally take advantage of synergies with G.'s airline-related service businesses in such areas as procurement, know-how and quality management. 3.6. ..." Aus dem Wortlaut von Art. 3.1 ergibt sich keine Verpflichtung von G., einen Anteil von 85 % der Aktien der zu gründenden Tochtergesellschaften zu übernehmen. Dies anerkennen auch die Kläger. Sie erklären den "etwas komplizierteren" Wortlaut der Bestimmung damit, dass M._____ nicht Partei der Verträge vom 25. Januar 2001 gewesen sei. Ihre Aktionäre hätten sich deshalb verpflichten müssen, M._____ zum Verkauf der Aktien zu veranlassen (Urk. 44 S. 229; Urk. 55/23 S. 230). Dem ist entgegenzuhalten, dass G._____ (und F.) sich ohne weiteres hätten ausdrücklich verpflichten können, 85 % der Aktien der zu gründenden Tochtergesellschaften zu übernehmen; diese Verpflichtung hätte dann unter der Bedingung gestanden, dass die Gründung tatsächlich erfolgt wäre. Die Kläger berufen sich auf verschiedene Dokumente, aus denen sich ergeben soll, dass es der Wille aller Parteien, insbesondere von G. und F._____ – wiewohl letztere nicht einmal Vertragspartei war – gewesen sei, eine Kaufverpflichtung festzulegen (Urk. 44 S. 229 ff.; Urk. 55/23 S. 230 ff.). Die Beklagten bestreiten nicht, dass eine Kaufoption (auch) im Interesse von G._____ lag (Urk. 67 S. 270). Aus den von den Klägern angerufenen Dokumenten ergibt sich klar, dass G._____ den Kauf der flugverwandten Betriebe von M._____ anstrebte. Dies spricht aber nicht per se dafür, dass sie sich dazu auch verpflichten wollte. Eine Kaufoption bot ihr dieselbe Möglichkeit. Hinzu kommt, dass der Erwerb der Mehrheitsaktien an M._____ an die Bedingung geknüpft war, dass das erwähnte Luftverkehrsabkommen in Kraft treten würde. Art. 3.3 des Supplementary Agreement bestimmte, dass der Kauf der Aktien der zu gründenden Tochtergesellschaften mit dem Closing betreffend die Mehrheit an den M._____-Aktien vollzogen werden sollte. Der Ausdruck "simultaneously"
widerlegt die klägerische Behauptung, wonach Art. 3 des Supplementary Agreement vorher hätte erfüllt werden müssen (Urk. 77 S. 242). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus Art. 9 dieser Vereinbarung, wo ausdrücklich auf das Inkrafttreten des Luftverkehrsabkommens Bezug genommen wird. "Pre-Closing Covenants" bezieht sich zwar auf die Phase zwischen der Vertragsunterzeichnung und dem Closing, bedeutet aber natürlich nicht, dass der Zeitpunkt des Closing sich nicht aus diesen Bestimmungen ergeben kann. Sowohl der Erwerb der Aktienmehrheit an M._____ als auch der Erwerb der Aktien aus Art. 3 war somit an mindestens eine Bedingung geknüpft, was es nahelegt, dass die Parteien in Art. 3 nicht eine unbedingte Verpflichtung zum Aktienerwerb vereinbarten, sondern vielmehr das Vorgehen der Vertragsparteien zum Erreichen des Ziels umschrieben. Aus dem allgemeinen Bestreben von G._____ im Frühsommer 2001, die Verträge vom Januar 2001 aufzuheben bzw. von den vertraglichen Verpflichtungen entbunden zu werden (Urk. 44 S. 72 ff. und S. 232), ergibt sich nichts anderes, zumal der Kläger 1 und G._____ schon damals unterschiedliche Auffassungen über die Tragweite der Vereinbarungen in Art. 3 vertraten (vgl. Urk. 45/93 und 45/95). War der Erwerb der Aktien an den zu gründenden Tochtergesellschaften keine vertragliche Pflicht von G., so bestand auch keine davon unabhängige vertragliche Verpflichtung, einen Teil des Erwerbspreises vorab an M. zu bezahlen. Vereinbart war nur, dass G._____ einen Teil des Erwerbspreises vor dem Closing entrichten würde, und zwar nach den finanziellen Bedürfnissen von M.. Wenn die Parteien einander die Verletzung der Vorleistungspflicht vorwerfen, nämlich die Kläger, dass G. keinen angemessenen Teil des Kaufpreises im Voraus geleistet habe (Urk. 44 S. 107; Urk. 55/23 S. 108; Urk. 77 S. 245 und 366), und die Beklagten, dass weder von M._____ Tochtergesellschaften gegründet noch ein Wert der Beteiligungen ermittelt worden sei (Urk. 67 S. 270), so ist darauf hinzuweisen, dass das Abkommen diesbezüglich keine Fälligkeitsbestimmungen enthält. Ziel war die Übernahme des Anteils an den zu gründenden Tochtergesellschaften gleichzeitig mit der Übernahme der Mehrheit an M., was wegen der Konkurseröffnung über M. vor Inkrafttreten des
Luftverkehrsabkommens nicht mehr möglich war. Eine Verletzung von Art. 3 des Supplementary Agreement durch G._____ oder F._____ ist nicht auszumachen. Art. 6 – "Residual Cash Needs" – des Supplementary Agreement hat folgenden Wortlaut: "6.1. Within the limits of the cash needs currently projected (and retained by the Parties as a working assumption for purposes of the current recapitalization effort), G._____ will engage best commercial efforts to arrange coverage, in any appropriate manner, of M.'s residual cash needs for the years 2001 and 2002, i.e. after (i) the equity contributions pursuant to Article 1 above and (ii) the sales pursuant to Article 3 above. 6.2. These residual cash needs may be reduced through the sales by M. of nonstrategic, peripheral assets, according to processes that ensure that such sales are effected for fair market value." Die Kläger haben ausgeführt, dass G._____ (und damit nach ihrem Verständnis auch F.) sich verpflichtete, mit "best commercial efforts" die finanziellen Bedürfnisse der M. für die Jahre 2001 und 2002 zu decken, wobei es sich um eine unbedingte Verpflichtung gehandelt habe. Den Umfang der notwendigen Mittel hätten die Parteien für das Jahr 2001 auf EUR 519 Mio. und für das Jahr 2002 auf EUR 260 Mio. geschätzt. Nach Abzug der Kapitaleinlagen im Februar 2001 in der Höhe von EUR 250 Mio. hätten G._____ und F._____ dafür sorgen müssen, dass im Jahr 2001 EUR 269 Mio. gedeckt würden (Urk. 44 S. 238 ff.; Urk. 55/23 S. 239 ff.). Die Kläger werfen G._____ und F._____ auch vor, nicht mit "best commercial efforts" die Deckung des Liquiditätsbedarfs von M._____ gewährleistet zu haben. Sie hätten diesbezüglich während der kritischen Phase von Februar bis Juni 2001 überhaupt keine Anstrengungen unternommen (Urk. 44 S. 242 f.; Urk. 55/23 S. 243). Die Vertragsparteien haben – abgesehen von den im Februar 2001 bezahlten EUR 150 Mio. gemäss Art. 1.1. des Abkommens – keinen bestimmten Betrag festgesetzt, den G._____ im Jahre 2001 hätte einschiessen müssen, obwohl dies der klägerischen Darstellung folgend ohne weiteres möglich gewesen wäre. Die Beklagten haben auf die vorangegangenen Entwürfe zu Art. 6.1.
hingewiesen, um aufzuzeigen, dass die Beschränkung der Leistungspflicht der G._____ ein wichtiger Punkt im Rahmen der Vertragsverhandlungen gewesen sei (Urk. 67 S. 152). Diese Beschränkung der Leistungspflicht anerkennen die Kläger (Urk. 77 S. 247). Die Leistungspflicht war in zweierlei Hinsicht beschränkt: Durch die finanziellen Bedürfnisse von M._____ und durch die finanziellen Möglichkeiten von G.. Die Beklagten haben geltend gemacht, dass es G. auch unter "best commercial efforts" im Frühjahr und Sommer 2001 nicht mehr möglich gewesen sei, Dritte mit Liquidität zu versorgen (Urk. 67 S. 271). Sie haben zur Begründung auf die finanzielle Situation des K.-Konzerns bzw. der G. im Jahre 2001 hingewiesen (Urk. 67 S. 153 ff.). Die Kläger anerkennen, dass sich die Beklagten (sic) schon bei Abschluss der Januarverträge in grössten finanziellen Schwierigkeiten befunden haben (Urk. 77 S. 62), dass die finanzielle Lage von G._____ und F._____ anfangs Juli 2001 desolat war (Urk. 77 S. 65). Die Kläger bestreiten auch nicht, dass es G._____ und F._____ nicht mehr möglich war, die M._____ mit Liquidität zu versorgen. Sie führen dazu lediglich aus, dass die Beklagten mit ihrer Argumentation verkennen würden, dass sie eine vertragliche Pflicht zur Sicherstellung der Liquidität der M._____ gehabt hätten. Es obliege mithin den Beklagten darzulegen, dass sie ihre Pflichten erfüllt hätten. Dies hätten sie jedoch nicht getan. Bemerkenswert sei in diesem Zusammenhang, dass die Beklagten gar nichts im Sinne der "best commercial efforts" getan hätten (Urk. 77 S. 367). Ist unbestritten, dass G._____ (und F.) nicht leistungsfähig waren, wäre es aber an den Klägern gelegen zu behaupten, was erstere unter diesen Umständen als "best commercial efforts" hätten tun müssen. So ist aber davon auszugehen, dass mangels Leistungsfähigkeit von G. (und F.) M. auch unter grössten Anstrengungen nicht mit zusätzlicher Liquidität hätte versorgt werden können, weshalb Art. 6 des Supplementary Agreement nicht verletzt wurde. Dieser Vertrag ist daher ebenfalls nicht aufzulösen. d) aa) Die Kläger verlangen auch die rückwirkende Auflösung des Shareholders and Masters Agreement vom 4. Mai 1995, weil G._____ und F._____ ihre Verpflichtung, in guten Treuen mit den Klägern
zusammenzuarbeiten, gemäss Art. 7.13 schwer verletzt hätten (Urk. 44 S. 330 f.; Urk. 55/23 S. 331). Die Kläger machen in diesem Zusammenhang geltend, G._____ und F._____ hätten unter Berufung auf angebliche Interessen der gesamten Unternehmensgruppe bei M._____ systematisch eine Politik von Gewinntransfers zum Vorteil der schweizerischen Gesellschaften der K.- Gruppe etabliert. Die Kläger hätten im Nachhinein erkennen müssen, dass G. und F._____ seit 1998 eine – verglichen mit den tatsächlich zur Verfügung stehenden Mitteln – völlig unverhältnismässige Strategie verfolgt hätten. Sodann hätten sie seit 1999 absichtlich ihre wahre finanzielle Situation verheimlicht. Als im Februar und März 2001 die strategische Ausrichtung der K.-Gruppe von Grund auf geändert worden sei, seien die Kläger darüber nicht informiert worden. Das Steering Committee, eine informelle, G.- interne Gruppe, habe eine zentrale Rolle beim desaströsen Entscheid, M.s Flotte zu erneuern, gespielt. Weiter wiederholen die Kläger ihre im Zusammenhang mit den Januarverträgen von 2001 und dem Astoria Agreement erhobenen Vorwürfe (Urk. 44 S. 221 ff.; Urk. S. 55/23 S. 222 ff.). Die Beklagten haben bestritten, dass G. und F._____ ihre Treuepflichten aus dem SMA nicht erfüllt hätten. Alle relevanten Verträge seien vom Verwaltungsrat der M._____ beschlossen worden, der von Vertretern der ... Mehrheitsaktionäre [des Staates A.], also den Klägern, beherrscht worden sei. Es sei nicht ersichtlich, weshalb G. oder F._____ eine Gesellschaft, an welcher F._____ eine Minderheitsbeteiligung halte, habe plündern und in Konkurs gehen lassen wollen, nachdem sie Investitionen von über CHF 570 Mio. getätigt hätten. Es wirke unglaubwürdig, wenn die Kläger während über sechs Jahren eng mit G._____ und F._____ zusammengearbeitet und immer wieder neue Verträge abgeschlossen hätten und im Nachhinein behaupteten, während all den Jahren hätten G._____ und F._____ ihre Treuepflichten aus dem SMA von 1995 nicht erfüllt (Urk. 67 S. 239 ff.). Die Kriterien, wann die Auflösung eines Vertrages wegen Verletzung bzw. Nichterfüllung nach ... Recht [des Staates A._____] gerechtfertigt sein soll, sind nicht einheitlich. Nach der Rechtsprechung sind zum Beispiel die Vertragsnatur,
der Umfang und die Schwere der Nichterfüllung und deren Auswirkung auf den gesamten Vertrag, der Restnutzen des Vertrages für den Geschädigten und den Vorteil, der ihm die Vertragsauflösung bringt, zu berücksichtigen (Stijns, La résolution pour inexécution des contrats synallagmatiques, sa mise en ɶuvre et ses effets, Urk. 48/51 S. 419). Soweit sich die Vorwürfe der Kläger auf die Geschäftsstrategie der K.-Gruppe beziehen, sind sie damit nicht zu hören; das SMA schrieb ihr nicht eine bestimmte Geschäftsstrategie vor, und wenn diese auch letztlich gescheitert ist, rechtfertigt dies nicht im Nachhinein die Auflösung einzelner Verträge. Wenn die Kläger anprangern, dass G. und F._____ bei M._____ systematisch eine Politik von Gewinntransfers zum Vorteil der schweizerischen Gesellschaften der K.-Gruppe etabliert hätten, dann blenden sie aus, dass von dieser namhafte Mittel in die M. flossen und weitere hätten fliessen sollen; Ansprüche der M._____ gegenüber G._____ und F._____ sind nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Auf die Vorwürfe der Täuschung und der Verletzung von Informationspflichten ab 1999 wurde bereits früher eingegangen. Es wurde auch bereits dargelegt, dass G._____ und F._____ im Zusammenhang mit den in den Jahren 2000 und 2001 geschlossenen Verträgen keine Vertragsverletzungen begangen haben. Die von den Klägern hervorgehobene Treuepflicht der Parteien ist nur ein Teilaspekt des Shareholders and Masters Agreement. Der Vertrag enthält Bestimmungen über die finanziellen Transaktionen, die Kapitalerhöhung, die M.-Stimmrechtsaktien nach den finanziellen Transaktionen, die Aktionärsbindung, die vorgesehene Mehrheitsbeteiligung der K. und die künftige Unternehmens- und Führungsstruktur der M._____ (Urk. 44 S. 92; Urk. 55/23 S. 93). Zu berücksichtigen ist weiter, dass der Kläger 1 einzig die nachfolgend zu behandelnden Schadenersatzansprüche aus der Vertragsauflösung geltend macht. Selbst wenn einzelne Vorwürfe der Kläger zutreffen sollten, rechtfertigt sich bei einer Gesamtbetrachtung die Vertragsauflösung nicht, die eine Rückerstattung bereits erfüllter Leistungen durch beide Parteien zur Folge hätte (Urk. 44 S. 299; Urk. 55/23 S. 300; Urk. 67 S. 207 f.).
bb) Da am Shareholders and Masters Agreement nur der Kläger 1 und die K._____ beteiligt waren, stünden bei einer Vertragsauflösung nur dem Kläger 1 Schadenersatzansprüche gegen die G._____ (und allenfalls die F.) zu. Im Zusammenhang mit dem Shareholders and Masters Agreement kommen nur die Forderungen des Klägers 1 von CHF 1.54 unter dem Titel "perte d'une chance" für den Verlust der Gelegenheit, seine in die M. getätigten Investitionen zu retten, und von CHF 1.54 unter dem Titel "Imageschaden" als Schadenspositionen in Frage (Urk. 44 S. 269 ff.; Urk. 55/23 S. 270 ff.). aaa) Die Kläger hatten vor Vorinstanz geltend gemacht, der Kläger 1 mache unter dem Titel "perte d'une chance" nicht den Verlust seiner vor Eintritt der G._____ und F._____ in die M._____ getätigten Investitionen geltend, sondern den Verlust der Gelegenheit, die getätigten Investitionen zu retten. Wäre der Kläger 1 rechtzeitig ab 1999 von der G._____ und der F._____ darüber informiert worden, dass sie finanziell nicht mehr in der Lage gewesen seien, die Integration der M._____ durchzuführen, hätte der Kläger 1 frühzeitig rettende Massnahmen zur Vermeidung des Konkurses der M._____ ergreifen können (Urk. 44 S. 270; Urk. 55/23 S. 271). Alleine in den Jahren 1991 und 1992 hätten die Investitionen direkt durch den Kläger 1 oder indirekt durch von diesem gehaltene Gesellschaften rund ... [ehem. Währung des Staates A.] 35.2 Mia. (EUR 872'585'207.20) betragen (Urk. 44 S. 269; Urk. 55/23 S. 270). Die Beklagten hatten dem u.a. entgegengehalten, obwohl der Kläger 1 über die finanziellen Probleme der K.-Gruppe informiert gewesen sei, sei er nicht bereit gewesen, M._____ realistisch und wirkungsvoll zu sanieren. Als sich die Illiquidität der M._____ abzuzeichnen begonnen habe, habe sie der Kläger 1 vollends fallen lassen und die für die Restrukturierung der M._____ vorgesehenen finanziellen Mittel in die Nachfolgegesellschaft ... investiert (Urk. 67 S. 277). Die Vorinstanz hat zur Schadensposition unter dem Titel "perte d'une chance" ausgeführt, die Beklagten hätten geltend gemacht, M._____ habe schon vor dem Einstieg der Beklagten kurz vor dem Konkurs gestanden. Die Verluste M._____s vor diesem Einstieg seien von den Klägern unsubstantiiert bestritten worden. Angesichts der von den Beklagten für jedes Jahr einzeln aufgeführten
Zahlen hätte eine substantiierte Bestreitung konkrete Gegenbehauptungen für die einzelnen Jahresergebnisse enthalten müssen, welche die Kläger als Hauptaktionäre der M._____ ohne Weiteres hätten produzieren können. Mithin sei von den seitens der Beklagten geltend gemachten erheblichen Verluste M.s auszugehen, welche entgegen der Meinung der Kläger unter dem Titel "perte d'une chance", aber auch bei der Frage der Konkursursache, sehr wohl eine Rolle spielten. Denn wo keine Chance bestehe, getätigte Investitionen zu retten, könne man dieser Chance auch nicht verlustig gehen. Die Beklagten hätten sämtliche Nettojahresergebnisse der M. zwischen 1961 und 1995 aufgeführt. Mit Ausnahme der Jahre 1983 bis 1989 und des Jahres 1991 seien sie alle negativ, 1990 etwa mit ... [ehem. Währung des Staates A.] 7,4 Mia. und 1993 mit ... [ehem. Währung des Staates A.] 4,5 Mia. Total resultierten über die 35 Jahre Verluste von ... [ehem. Währung des Staates A.] 43 Mia., entsprechend rund CHF 1'720 Mio. Die Beklagten hätten weiter ausgeführt, auch in den Jahren 1983 bis 1989 sowie 1991 wären die Resultate negativ gewesen, wenn sie auf Gruppenstufe konsolidiert worden wären (Urk. 109 S. 79 f. und S. 96). Im Berufungsverfahren anerkennen die Kläger, dass M. in der Vergangenheit Verluste geschrieben hat. Entgegen der Annahme der Vorinstanz bedeute dies jedoch nicht, dass keine Chance bestanden habe, die getätigten Investitionen zu retten. Dass es selbst für eine Fluggesellschaft in den roten Zahlen durchaus Interessenten geben könne und auch gebe, hätten die Beklagten im Übrigen selber bewiesen. Sie seien trotz der Verluste in den Jahren 1961-1995 bereit gewesen, im Jahre 1995 eine 49.5 %-Beteiligung an der M._____ zu erwerben. Die Vorinstanz habe daher die Möglichkeit, einen Interessenten für die M._____-Beteiligung der Kläger zu finden, zu Unrecht verneint (Urk. 108 S. 114). Die Beklagten teilen im Berufungsverfahren die Beurteilung durch die Vorinstanz und verweisen auf das Urteil der Cour d'Appel de Bruxelles vom 27. Januar 2011, worin diese Schadensposition ebenfalls abgewiesen worden sei (Urk. 135 S. 128).
Wer Schadenersatz verlangt, hat darzutun, dass ein Kausalzusammenhang zwischen dem Fehler und dem Schaden, der entstanden ist, besteht. Dieser Kausalzusammenhang verlangt, dass ohne den Fehler der Schaden nicht so entstanden wäre, wie er konkret eingetreten ist. Steht der Kausalzusammenhang nicht mit Sicherheit fest, ist es immerhin möglich, dass der Geschädigte wegen des Fehlers der Möglichkeit verlustig gegangen ist, den Schaden zu vermeiden (vgl. Entscheide der Cour de cassation de Belgique vom 5. Juni 2008, C.07.0199.N, und vom 26. Juni 2008, C.07.0272.N ). Wie die Kläger vor Vorinstanz selber ausgeführt haben, muss die Möglichkeit, einen Schaden zu vermeiden, eine reelle und ernsthafte und nicht nur theoretischer Natur sein (Urk. 44 S. 310; Urk. 55/23 S. 311; vgl. Fagnart, La perte d'une chance ou la valeur de l'incertain, in: La réparation du dommage. Questions particulières, coll. Droit des assurances, Louvain-la-Neuve, Anthemis, 2006, S. 78).). Die Kläger haben vor Vorinstanz darauf hingewiesen, dass W._____ am 24. März 2001 vor dem Verwaltungsrat der G._____ bestätigt habe, dass es Kaufinteressenten für M._____ gebe. Er habe Kontakte mit drei Fluggesellschaften geknüpft (Urk. 44 S. 71 und 270; Urk. 55/23 S. 72 und S. 271). An der damaligen (und auch früheren) Werthaltigkeit der M.-Beteiligung des Klägers 1 sind nun aber grösste Zweifel angebracht: Nicht nur dass M. über Jahrzehnte hinweg Jahr für Jahr Verluste schrieb (und dies offenbar trotz namhafter Investitionen des Klägers 1 und seiner Gesellschaften), sondern auch die Tatsache, dass F._____ mit 49,5 % an M._____ beteiligt war, musste potentielle Investoren vor einem Engagement abhalten. Der (letztlich fatale) Einstieg der K._____ liefert selbstredend nicht den Beweis dafür, dass andere Investoren zu einem späteren Zeitpunkt und unter anderen Vorzeichen gleich gehandelt hätten. Eine ernsthafte Möglichkeit für den Kläger 1, die getätigten Investitionen wieder erhältlich zu machen, muss daher unabhängig von einem allfälligen Fehlverhalten von G._____ und F._____ verneint werden. Selbst wenn es Kaufinteressenten gegeben haben sollte, ist damit noch nicht dargetan, dass diese auch bereit gewesen wäre, einen Preis zu bezahlen, der auch nur einen Bruchteil der vom Kläger 1 getätigten Investitionen gedeckt hätte. Die Vorinstanz hat einen Anspruch unter dem Titel "perte d'une chance" zu Recht abgelehnt.
bbb) Seinen Imageschaden sieht der Kläger 1 darin, dass die dem Verfahren zugrunde liegenden Geschehnisse in den internationalen Medien breitgeschlagen worden seien. Da die G._____ und die F._____ ihren vertraglichen Verpflichtungen nicht nachgekommen seien und somit die M._____ in den Konkurs getrieben hätten, sei der Staat A._____ mit massiven Vorwürfen konfrontiert worden, er habe sich manipulieren lassen und sei nicht in der Lage gewesen, den Niedergang der nationalen Airline zu verhindern. Der Kläger 1 mache unter diesem Titel einen symbolischen, aber sehr bedeutsamen Euro geltend (Urk. 44 S. 271; Urk. 55/23 S. 272). Beim geltend gemachten Imageschaden des Klägers 1 ist die Vorinstanz der Ansicht der Beklagten gefolgt, wonach ein Rechtsschutzinteresse des Staates A._____ fehle, da sich dieser auf ein Gemeininteresse stütze. Das Image des A._____ Staates stütze sich primär auf öffentliches Recht. Davon ein finanzwertes zivilrechtliches Image abzuspalten, erscheine als spitzfindig und rechtlich nicht zulässig. Wenn der Kläger 1 aus der Rechtsprechung des ... Kassationshofes [des Staates A.] zu den juristischen Personen etwas anderes ableiten wolle, so vernachlässige er den entscheidenden Aspekt des Gemeinwohls (Urk. 109 S. 80 f.). Im Berufungsverfahren rügt der Kläger 1 eine Verletzung des ... Rechts [des Staates A.]. Nach diesem sei er berechtigt, Schadenersatz für die Verletzung seiner Ehre zu verlangen. Dies gelte ebenso für eine Verletzung seines Images im Ausland und für eine Verletzung seiner Zahlungskraft, seiner Sicherheit und Unabhängigkeit. Die Diskussion um die Schuld am Konkurs der M._____ werde in A._____ mit grosser Heftigkeit geführt. Es seien zur Untersuchung sogar Strafverfahren eröffnet worden. Es verstehe sich von selbst, dass bereits der Vorwurf, in eine Zweckentfremdung von Geldern involviert zu sein, grob rufschädigend sei (Urk. 108 S. 114 f.). Im Entscheid AA._____ ca. Staat A._____ und AB._____ vom 9. Februar 1948 hat der ... Kassationshof [des Staates A._____] festgehalten, dass Art. 1382 CC auch juristischen Personen Anspruch auf Entschädigung wegen
Herabsetzung ihres Ansehens durch Dritte gebe. Die Vorinstanz hatte dem Staat A._____ ausservertraglichen Schadenersatz wegen Verletzung seiner Ehre zugesprochen, und der Beklagte hatte geltend gemacht, juristische Personen seien nur juristische Fiktionen, denen keine Ehre zukomme (Urk. 47/9). In einem weiteren von den Klägern angerufenen Entscheid hielt das Gericht fest, dass der Staat in seiner Ehre und seinem Ansehen verletzt werden könne, verneinte aber im konkreten Fall das Bestehen eines immateriellen Schadens (Bruxelles, 9 e ch., 31. Januar 1948; Urk. 47/8). Van Ommeslaghe weist darauf hin, dass der Staat die Verurteilung von Personen wegen Verletzung seines Ansehens und seiner sittlichen Integrität durch Beeinträchtigung der äusseren und inneren Sicherheit des Staates beim Kassationshof in zwei Entscheiden aus den Jahren 1948 und 1949 erreicht habe (Urk. 113/21 S. 619): Im ersten Entscheid sprach das Gericht dem Staat A._____ Schadenersatz wegen erlittenen materiellen und immateriellen Schadens aus ausservertraglicher Haftung zu (Urk. 47/11). Im Entscheid Civ. Courtrai vom 15. April 1948 wurde festgehalten, dass der immaterielle Schaden des Staates in der Verletzung seines Ansehens und der Verringerung seines Prestiges im Ausland bestehe. Verworfen wurde die Auffassung, dass ein Gemeinwesen keinen immateriellen Schaden erleiden könne. Dieser Entscheid betraf die Kollaboration mit dem Feind während des Krieges (Urk. 47/10). Schliesslich haben die Kläger einen Entscheid des Tribunal de Grande Instance de Paris vom 24. November 2009 zitiert, in dem ein ... Staatsangehöriger [des Staates A.] wegen verschiedener in Frankreich begangener Delikte zu einer Strafe verurteilt und – ohne nähere Begründung – zur Zahlung von einem Euro an den Staat A. zur Wiedergutmachung des immateriellen Schadens verpflichtet wurde (Urk. 79/114; Urk. 108 S. 115). Die Beklagten ihrerseits haben darauf hingewiesen, dass das Handelsgericht Brüssel in seinem Urteil vom 20. November 2003 in Sachen Staat A._____ et al. ca. G._____ und F._____ den Anspruch des Staates A._____ auf Ersatz eines Imageschadens verneint habe (Urk. 67 S. 197; Urk. 45/1 S. 21 ff.). Das Handelsgericht hatte den Generalanwalt im Verfahren vor der 1. Kammer von ...[Stadt in A.] in Sachen .... ca. Staat A., Urteil vom 10. April 1954, zitiert, wonach der Staat zwar eine Ehre habe, welche sich aber nicht auf das
Zivilrecht stütze, sondern durch die Ausübung der politischen Rechte, insbesondere die soziale Verfolgung ("répression sociale") sichergestellt werde (Das Appellationsgericht von ... [Stadt in A.] wies in der Folge den geltend gemachten Anspruch des Staates wegen erlittenen immateriellen Schadens aus andern Gründen ab; Urk. 68/5). Das Appellationsgericht von Brüssel hat in seinem Entscheid vom 27. Januar 2011 einen Anspruch des Staates A. wegen Rufschädigung ebenfalls verneint, dies mit der sinngemässen Begründung, der Staat A._____ habe in seiner Eigenschaft als Staatsmacht und souveräner Staat gehandelt (Urk. 127/1 Rz. 83 f.). In der ... Lehre [des Staates A.] und Rechtsprechung wird anerkannt, dass juristische Personen materiellen und immateriellen Schadenersatz geltend machen können. Indessen wird unterschieden, ob der Staat als öffentliche oder private Person betroffen ist, d.h. ob er in Ausübung seiner hoheitlichen Gewalt handelte oder wie eine Privatperson (Van Ommeslaghe, Urk. 113/21 S. 618 f., u.a. unter Hinweis auf den Entscheid der Cour de Cass. vom 28. April 1978, F- 19780428-5; vgl. Müller/Wildhaber, Praxis des Völkerrechts, 3. A., Bern 2001, S. 444). Nur in seiner letzten Eigenschaft ist er gegenüber Privaten schadenersatzberechtigt. Es ist nicht einzusehen, weshalb diese Unterscheidung nicht auch bei der Frage greifen soll, ob der Staat in seiner Ehre verletzt werden kann, sofern letzteres grundsätzlich überhaupt bejaht wird (ablehnend für das schweizerische Recht: ZR 88 Nr. 79). Soweit der Kläger 1 seine Rufschädigung darin erblickt, dass ihm Versäumnisse beim staatlichen Handeln, d.h. bei der Erfüllung hoheitlicher Aufgaben vorgeworfen werden, kann er daher nicht zi vilrechtlichen Schadenersatz wegen Herabsetzung seines Ansehens beanspruchen. Die Beklagten haben zudem zu Recht darauf hingewiesen, dass der Kläger 1 die behauptete Rufschädigung nicht (genügend) substantiiert hat (Urk. 67 S. 277). Die allgemeine Behauptung, er sei mit massiven Vorwürfen konfrontiert und es sei ihm vorgeworfen worden, er habe sich von der G. und der F._____ manipulieren lassen und sei nicht in der Lage gewesen, den Niedergang der M._____ zu verhindern (Urk. 44 S. 271; Urk. 55/23 S. 271), lässt
eine Prüfung der Frage, ob der Kläger 1 respektive seine Exponenten in ihrem Ansehen in breiten Kreisen herabgesetzt worden seien, nicht zu. Der Kläger 1 hat auch nicht behauptet, weite Teile der ... Bevölkerung [des Staates A.] seien vom Verhalten von G. und F._____ im Zusammenhang mit M._____ betroffen gewesen (Bruxelles, 9 e ch., 31. Januar 1948; Urk. 47/8). Ein ersatzfähiger Imageschaden muss daher verneint werden. e) aa) In einer ersten Eventualbegründung machen die Kläger von den Beklagten Schadenersatz geltend, weil G._____ und F._____ ihren vertraglichen Verpflichtungen unter den einzelnen Verträgen in mannigfaltiger Hinsicht nicht nachgekommen seien (Urk. 44 S. 282 Rz 923); Urk. 55/23 S. 283 Rz 923). Insbesondere hätten sie (Urk. 44 S. 332 f.; Urk. 55/23 S. 333 f.) • ihre Verpflichtung, in guten Treuen mit den Klägern zusammenzuarbeiten, gemäss Art. 7.13 SMA schwer verletzt; • ihre Verpflichtungen, 85 % der Aktien der von der M._____ abzuspaltenden Tochtergesellschaften zu erwerben und diesen Kauf vorzufinanzieren, nicht erfüllt (Art. 3.1 und 3.4 Supplementary Agreement); • ihre Verpflichtung, den Liquiditätsbedarf gemäss verabschiedetem Budget für die Jahre 2001 und 2002 zu decken, verletzt (Art. 6 Supplementary Agreement); • ihre Verpflichtung, die M._____ in Übereinstimmung mit ihrer Politik gegenüber Gruppengesellschaften jederzeit in die Lage zu versetzen, ihren Verpflichtungen nachzukommen, nicht erfüllt (Art. 4.4 Abs. 1 Shareholders Agreement); • ihre Verpflichtung, ihren Einfluss auf die M._____ und die AMP so auszuüben, dass die Einnahmen und Ausgaben der M._____ für ihre Flotte ausgeglichen waren, um eine Erosion des Eigenkapitals zu verhindern, nicht erfüllt (Art. 4.4 Abs. 2 Shareholders Agreement);
• ihre Verpflichtung, die Beteiligung an der M._____ insgesamt auf 85 % zu erhöhen, nicht erfüllt (Art. 1 und 3 Share Transfer Agreement); • ihre Verpflichtung, anlässlich der Generalversammlung eine Kapitaleinlage in die M._____ von EUR 258 Mio. zu leisten, nicht erfüllt (Ziff. 2 Astoria Agreement); • ihre Verpflichtung, die Bestellung von neun Q1._____ .../...-Flugzeugen von der M._____ ohne Kosten für diese selbst zu übernehmen oder durch einen Dritten übernehmen zu lassen, nicht erfüllt (Ziff. 2 Astoria Agreement). bb) aaa) Da nach Auffassung der Vorinstanz die Ziffern 6.1 bis 6.6 des Astoria Agreement Gültigkeit erlangten, ging sie davon aus, die früher geschlossenen Verträge seien dahingefallen (Urk. 109 S. 63 f. und S. 71). Sie prüfte daher nur noch, ob den Klägern Schadenersatzansprüche wegen Nichterfüllung des Astoria Agreement zustehen (Urk. 109 S. 71 ff.). Sie erwog, die Nichterfüllung liege jedenfalls in der zu späten Erfüllung (mittels Kollokation des entsprechenden Betrages) sowie allenfalls auch noch in einem gewissen Fehlverhalten beim Vertragsabschluss, welches aber offen bleiben könne. Die Nichtzahlung am 3. Oktober 2001, also zwei Tage nach öffentlicher Ankündigung , einen Tag vor Einreichung des Gesuches und zwei Tage vor Anordnung der provisorischen Nachlassstundung könne den Beklagten im Rahmen des daraus resultierenden Kollokationsverfahrens keinesfalls zum Verschulden gereichen, sondern die zivilrechtlich verbotene Gläubigerbevorzugung hätte mit grösster Wahrscheinlichkeit zu strafrechtlichen Konsequenzen nach Art. 168 StGB geführt (Urk. 109 S. 73). Indessen wurde bereits dargelegt (Ziff. VI/7), dass die Nichterfüllung schuldhaft war und Art. 17 f. IPRG einer Schadenersatzforderung aus der Verletzung des Astoria Agreement nicht entgegensteht. Die Kläger haben der Vorinstanz vorgeworfen, sie habe den Umstand, dass die Beklagten auch ihre Verpflichtung gemäss Ziff. 5 des Astoria Agreement, die von der M._____ bestellten Q1.-Flugzeuge ohne Kosten für die M. zu übernehmen, nicht erfüllt hätten, überhaupt nicht behandelt (Urk. 108 S. 105). Dies ist zwar richtig, doch haben die Kläger in der Berufungsbegründung nicht
aufgezeigt, inwiefern sich an der Beurteilung der geltend gemachten Ansprüche etwas ändern würde, wenn die behauptete Vertragsverletzung zuträfe. bbb) Zu den einzelnen Schadenspositionen im Zusammenhang mit dem Astoria Agreement erwog die Vorinstanz zunächst, Anwalts- und Beratungskosten seien ohnehin nicht ersatzfähig, seien die Kläger doch so zu stellen, wie wenn der Vertrag richtig erfüllt worden wäre. In diesem Falle wären ihnen die Anwaltskosten ebenfalls zur Tragung verblieben (Urk. 109 S. 77). Im Berufungsverfahren werfen die Kläger der Vorinstanz unter Berufung auf das Urteil der Cour d'Appel de Bruxelles vom 27. Januar 2011 vor, das ... Recht [des Staates A.] falsch interpretiert zu haben. Das ... Gericht [des Staates A.] habe entschieden, dass zumindest die Anwaltshonorare, welche nach dem 1. Oktober 2001 (dem Zeitpunkt, als klar gewesen sei, dass die Beklagten das Astoria Agreement nicht erfüllen würden) aufgelaufen seien, ersatzfähigen Schaden darstellten. Da die Kläger die Vertragsauflösung und nicht die Vertragserfüllung verlangten, seien sie so zu stellen, wie wenn der Vertrag nie geschlossen worden sei. Daher sei auch für die Kosten, welche vor der Vertragsverletzung entstanden seien, Schadenersatz zu leisten (Urk. 108 S. 108). Die Beklagten sind der Auffassung, dass den Klägern kein Schaden entstanden sei. Die Cour d'Appel habe unter diesem Titel keinen Schadenersatz zugesprochen. Einzig betreffend Anwaltshonorar, welches nach dem 1. Oktober 2001 angefallen sei, habe sie offen gelassen, ob dieses von der Prozessentschädigung zu decken sei. Kosten nach dem 1. Oktober 2001 hätten die Kläger im vorliegenden Verfahren indes gar nicht geltend gemacht (Urk.135 S. 127). Nach Art. 1147 CC wird der Schuldner, wenn dazu Grund besteht, entweder aufgrund der Nichterfüllung der Verbindlichkeit oder aufgrund der verzögerten Erfüllung dieser Verbindlichkeit jedes Mal zur Zahlung von Schadenersatzes verurteilt, wenn er nicht nachweist, dass die Nichterfüllung auf eine fremde Ursache zurückzuführen ist, die ihm nicht zugerechnet werden kann, auch wenn von seiner Seite keine Bösgläubigkeit vorliegt. Der Schadenersatz, der dem
Gläubiger gebührt, besteht im Allgemeinen im Verlust, den er erlitten hat, oder im Gewinn, der ihm entgangen ist, vorbehaltlich der im Gesetz erwähnten Ausnahmen und Einschränkungen (Art. 1149 CC). Der Gläubiger ist in den Vermögensstand zu setzen, in dem er wäre, wenn der Schaden nicht eingetreten wäre (Urteil der Cour de cassation de Belgique vom 26. Januar 2007, C.05.0374.N). Zwischen der Vertragsverletzung und dem geltend gemachten Schaden ist ein Kausalzusammenhang erforderlich. Dieser Zusammenhang setzt voraus, dass ohne die Vertragsverletzung sich der Schaden nicht so verwirklicht hätte, wie er sich verwirklicht hat (Entscheid des Kassationshofes vom 5. Juni 2008, C.07.0199.N). In diesem Sinne muss die Vertragsverletzung conditio sine qua non für den Schadenseintritt sein. Wie bereits dargelegt, dringen die Kläger mit ihrer Forderung auf Auflösung des Astoria Agreement nicht durch. Die Nichtzahlung der EUR 258 Mio. anfangs Oktober 2001 hatte nicht zur Folge, dass den Klägern bereits vorher Anwalts- und Beratungskosten entstanden. Diese stellen daher in diesem Zusammenhang keine ersatzpflichtige Schadensposition dar. Einzig die Klägerin 2 macht Forderungen für Anwalts- und Beratungskosten wegen Nichterfüllung des Astoria Agreement geltend. Sie (bzw. die I._____ S.A.) habe der Anwaltskanzlei AC._____ Honorare von EUR 61'779.86 bezahlt (Urk. 44 S. 273; Urk. 55/23 S. 274). Der J._____ S.A. seien Anwaltskosten im Umfang von EUR 831'140.59 entstanden (Urk. 44 S. 275; Urk. 55/23 S. 276). Die Klägerin 2 behauptet nicht, dass diese Anwaltskosten entstanden seien, weil sie anwaltliche Hilfe im Zusammenhang mit der Nichtzahlung der EUR 258 Mio. beansprucht habe. Auch aus den (gänzlich unspezifizierten) Rechnungen des Cabinet AC._____ geht solches nicht hervor (Urk. 45/227). Das gleiche gilt für die Rechnungen von AD._____ (Urk. 45/233): Sie enthalten keine Angaben über geleistete Arbeiten, und die Klägerin 2 hat nicht dargelegt, dass zwischen den Rechnungen und der ausgebliebenen Zahlung von EUR 258 Mio. ein Zusammenhang besteht. Auch eine zeitliche Einordnung wurde, abgesehen von den Rechnungsdaten, nicht vorgenommen. Ähnliches gilt für die Rechnung von AE._____ vom 9. Januar 2002: Ihr kann einzig der Hinweis entnommen werden, dass sie für juristische Dienste in der Zeit vom 1. September bis 31. Oktober 2001 im Rahmen der Restrukturierung der M._____ und der Beziehungen zur K._____
gestellt wurde (Urk. 45/233). Für Anwalts- und Beratungskosten besteht daher keine Ersatzpflicht der Beklagten wegen Verletzung des Astoria Agreement. ccc) Die Kläger 1 und 2 haben Beiträge an den Fonds ausgerichtet, welcher nach dem Konkurs der M._____ an die entlassenen Arbeitnehmer im Rahmen eines Sozialplanes Entschädigungen bezahlte, und machen dafür von den Beklagten Schadenersatz geltend. Die Vorinstanz hat diese Ansprüche abgelehnt. Dem Kläger 1 (als öffentlich-rechtliche Körperschaft) fehle das Rechtsschutzinteresse gestützt auf § 51 ZPO/ZH. Der Schaden sei zudem für die Beklagten nicht voraussehbar im Sinne von Art. 1150 CC gewesen, weil die Rechtsgrundlage für die ergriffenen Massnahmen erst habe geschaffen werden müssen (Urk. 109 S. 77 f.). Die Kläger werfen der Vorinstanz vor, Art. 1150 CC unrichtig angewendet zu haben. Die belgische Cour de Cassation befolge in Bezug auf die Vorhersehbarkeit einen extensiven Ansatz. Zweifelsohne sei es für die Beklagten vorhersehbar gewesen, dass bei einer Nichterfüllung ihrer vertraglichen Verpflichtungen Entschädigungen an die entlassenen M.-Mitarbeiter zu bezahlen sein würden und ein Sozialplan erstellt werden müsste. Die Notwendigkeit eines Sozialplanes ergebe sich im Übrigen auch daraus, dass es am 7. November 2001, dem Tag der Konkurseröffnung über M., zu einem Handgemenge mit der Polizei gekommen und somit der soziale Frieden in A._____ gefährdet gewesen sei. Bei einer vorsätzlichen Vertragsverletzung, wie sie vorliegend zweifelsohne gegeben sei, sei die Vorhersehbarkeit des Schadens nach Art. 1150 CC nicht nötig. Da die Liquidatoren der Beklagten die Forderungen der Kläger abgewiesen hätten, sei das Rechtsschutzinteresse gegeben. Der Kläger 1 mache eine privatrechtliche Forderung geltend, wobei ohnehin auch öffentlich-rechtliche Forderungen zu kollozieren seien. Die belgische Cour de Cassation habe entschieden, dass eine Person, die den Staat schädige, diesem selbst dann Schadenersatz leisten müsse, wenn er öffentliche Aufgaben erfülle, aber seine Ausgaben infolge der Schädigung erhöht würden. Eine solche Konstellation liege hier vor. Die Aufstellung des Sozialplanes habe zwar einen hoheitlichen Charakter, aber die Notwendigkeit des Sozialplanes sei auf die von
den Beklagten begangene Vertragsverletzung zurückzuführen (Urk. 108 S. 109 ff.). Die Beklagten haben u.a. darauf hingewiesen, dass die Cour d'Appel de Bruxelles in ihrem Urteil vom 27. Januar 2011 den Anspruch der Kläger auf Ersatz der Kosten des Sozialplanes abgewiesen hätten, weil der Staat A._____ die Übernahme dieser Kosten auf gesetzlichem Weg beschlossen habe (Urk. 135 S. 128). Wie bereits dargelegt, ist davon auszugehen, dass nach ... Recht [des Staates A.] der Staat keinen Schadenersatz beanspruchen kann, wenn er in Ausübung seiner hoheitlichen Gewalt handelte, d.h. öffentliche Aufgaben wahrnahm (vorstehend d/bb/bbb). Die Mitfinanzierung des Sozialplans stellt eine öffentliche Aufgabe des Staates dar, weshalb der Kläger 1 daraus keinen Schadenersatz herleiten kann. Hinzu kommt, dass nach Art. 1150 CC der Schuldner nur den Schadenersatz leisten muss, der bei Schliessung des Vertrags vorhergesehen worden ist oder vorhergesehen werden konnte, wenn die Verbindlichkeit nicht durch arglistige Täuschung ("dol") seinerseits unerfüllt geblieben ist. Selbst in letzterem Fall darf der Schadenersatz in Bezug auf den vom Gläubiger erlittenen Verlust und auf den Gewinn, der ihm entgangen ist, nur das umfassen, was die unmittelbare und direkte Folge der Nichterfüllung der Vereinbarung ist (Art. 1151 CC). Was unter "dol" zu verstehen ist, ist weder in der Lehre noch in der Rechtsprechung geklärt (vgl. Patrick Wéry, Droit des obligations, Volume 1, Théorie générale du contrat, Éditions Larcier, Bruxelles 2010, N 541). Restriktive Auffassungen verlangen, dass der Schuldner sich einen Vorteil verschaffen oder den Gläubiger schädigen will; für andere genügt, dass er nicht leistet, obwohl er um die schädlichen Folgen weiss (Wéry, a.a.O.). So oder anders kann vorliegend G. und F._____ kein arglistiges Verhalten bei der Nichtzahlung der EUR 258 Mio. vorgeworfen werden. Sie waren schlicht finanziell nicht in der Lage zu bezahlen. Der Schaden muss daher für sie vorhersehbar im Sinne von Art. 1150 CC gewesen sein, wobei die Vorhersehbarkeit nur die Schadensursache, nicht aber das Ausmass des Schadens betrifft (Urteil der Cour de cassation de Belgique vom 11. April 1986, Pas. 1986 I 986, und vom 6. Januar 2011, C.09.0624.F). Wie die Kläger vor Vorinstanz ausgeführt haben, werden die
Entschädigungszahlungen an entlassene Arbeitnehmer in A._____ durch den gesetzlich statuierten "Fonds d'indemnisation des travailleurs licenciés en cas de fermeture d'entreprises" getragen. Die Gelder des Fonds setzen sich aus den Beitragszahlungen der Arbeitgeber an das Office National de l'Emploi, das davon einen Teil an den Fonds zurücküberträgt, und aus Zahlungen seitens der Arbeitgeber, die letztlich Rückerstattungen der an die Arbeitnehmer entrichteten Zahlungen darstellen, zusammen. Grundsätzlich, so die Kläger, greife der Staat nicht in die Finanzierung des Fonds ein. Der Fonds sei jedoch angesichts der Tragweite des Konkurses der M., dem weitest reichenden in der Geschichte A.s, nicht in der Lage gewesen, den von der M. gekündigten Arbeitnehmern die diesen zustehenden Entschädigungen auszuzahlen. Dem Staat sei somit nichts anderes übrig geblieben, als einzuschreiten, um den Fonds zu äufnen (was teilweise indirekt über die I. geschehen sei). Dies sei eine einmalige Ausnahme gewesen (Urk. 44 S. 266 f.; Urk. 55/23 S. 268 f.). Wenn es aber eine einmalige Ausnahme war, dass sich der Staat (und die I.) an den Kosten des Sozialplans beteiligen mussten, weil der gesetzlich vorgeschriebene Fonds ungenügend dotiert war, muss davon ausgegangen werden, dass diese Schadensposition für G. und F._____ im Moment, als sie sich entschlossen, nicht an der ausserordentlichen Generalversammlung der M._____ anfangs Oktober 2001 teilzunehmen und Aktien sowie Partizipationsscheine im Umfang von EUR 258 Mio. zu zeichnen, nicht vorhersehbar war. Hinzu kommt, dass der Kläger 1 und I._____ rechtlich nicht verpflichtet waren, den Fonds zu äufnen, wie die Beklagten bereits vor Vorinstanz (und im Berufungsverfahren, Urk. 135 S. 127) zu Recht geltend gemacht haben (Urk. 67 S. 222 und S. 276). Bei frei willigen Zahlungen fehlt es aber am notwendigen Kausalzusammenhang zwischen schädigendem Ereignis und Schaden. Zwar hat der Kassationshof entschieden, dass freiwillig erbrachte Leistungen nicht notwendigerweise keinen Schaden im Sinne von Art. 1382 CC darstellten und nicht die Frage des Kausalzusammenhangs beträfen (Urteile der Cour de cassation de Belgique vom 6. November 2001, P.99.1703.N, und vom 4. März 2002, C.01.0284.N; vgl. die Kritik von Jean-Luc Fagnart, La causalité et les dépenses de la victime, auf www.droitbelge.be). In diesen Entscheiden ging es aber um Leistungen
zugunsten des ausservertraglich unmittelbar Geschädigten, während vorliegend die Arbeitnehmer der M._____ im Verhältnis zum Astoria Agreement Dritte sind. Ein ersatzfähiger Schaden unter dem Titel "Kosten Sozialplan" ist daher zu verneinen. ddd) Die Vorinstanz hat die vom Kläger 1 geltend gemachten Beitragszahlungen in der Höhe von EUR 189'628.29 für die Miete von Flugsimulatoren für M.-Piloten unter Hinweis auf die Ausführungen zu den Kosten des Sozialplanes als nicht ersatzfähig bezeichnet (Urk. 109 S. 79). Die Kläger haben im Berufungsverfahren auf ihre Ausführungen zu den Kosten des Sozialplanes verwiesen (Urk. 108 S. 113). Die Beklagten halten die vorinstanzliche Würdigung für korrekt (Urk. 135 S. 128). Vor Vorinstanz hatten die Kläger diese Schadensposition damit begründet, dass die Arbeitslosenquote unter den ehemaligen M.-Piloten nach dem Grounding und dem von den Beklagten (mit-)verursachten Konkurs ausserordentlich hoch gewesen sei. Piloten ohne Flugpraxis verlören ihre Fluglizenz. Um diese behalten zu können, hätten die arbeitslosen M.- Piloten die vorgeschriebene Flugpraxis durch selbst finanzierte Trainingsflüge in gemieteten Flugsimulatoren absolvieren müssen. Der Kläger 1 habe mit Arrêté royal vom 13. März 2002 für arbeitslose Piloten der M. und AF._____ eine einmalige Beitragszahlung an die Miete der Flugsimulatoren in der Höhe von maximal EUR 400'000 beschlossen. Es handle sich um ausserordentliche Kosten, für welche die G._____ und die F._____ als Verursacher des Schadens aufzukommen hätten (Urk. 44 S. 268 f.; Urk. 55/23 S. 269 f.). Die Erwägungen zur Schadensposition "Sozialplan" haben auch für die geltend gemachten Kosten für Flugsimulatoren Gültigkeit. Es handelt sich um Kosten, welche dem Kläger 1 in Wahrnehmung hoheitlicher Aufgaben entstanden sind. Auch hier betonen die Kläger das ausserordentliche Ereignis und die Einmaligkeit der Zahlung, für welche zunächst überhaupt eine rechtliche Grundlage geschaffen werden musste. Die Vorhersehbarkeit solcher Kosten muss verneint werden. Auch hier handelte es sich um freiwillige Zuschüsse (Urk.
67 S. 276), deren Höhe zudem etwas Willkürliches anhaftet, wie sich aus den Voraussetzungen für die Beitragszahlungen ergibt (Urk. 44 S. 268; Urk. 55/23 S. 269). Ein Schadenersatzanspruch gegenüber den Beklagten besteht nicht. cc) Im Zusammenhang mit den Januarverträgen macht die I._____ als unnütze Ausgaben die Kosten für die Dienstleistungen von AG._____ in der Höhe von EUR 2'239.57 und die J._____ Anwaltskosten in der Höhe von EUR 3'815'961.07 geltend (Urk. 44 S. 273 und 275; Urk. 55/23 S. 274 und 276). Nach Auffassung der Beklagten handelt es sich um Parteikosten, welche von jeder Vertragspartei selber zu tragen seien. Der Klägerin 2 sei aus den Verträgen kein Schaden erwachsen (Urk. 67 S. 278). Die I._____ war am Share Transfer Agreement und am Supplementary Agreement Vertragspartei, die J._____ zusätzlich am Shareholders Agreement. Da keine Verletzung dieser Verträge durch G._____ oder F._____ nachgewiesen ist, bestehen auch keine vertraglichen Schadenersatzansprüche. Die Klägerin 3 hat vorgetragen, sie habe in Erfüllung des Supplementary Agreement für EUR 100 Mio. non voting participation certificates der M._____ erworben. Ohne die zugrunde liegenden Verträge mit der G._____ und der F._____ hätte sie nicht in die M._____ investiert. Sie mache den Verlust dieser Investitionen samt Zinsen geltend (Urk. 44 S. 276 f.; Urk. 55/23 S. 277 f.). Die Beklagten haben sich auf den Standpunkt gestellt, die Investition in eine vom Investor selbst beherrschte Gesellschaft könne nicht nachträglich als einen durch einen Dritten verursachten Schaden geltend gemacht werden. Auch das Insolvenzrisiko einer Gesellschaft, an welcher ein Aktionär beteiligt sei, könne nicht auf einen Vertragspartner abgewälzt werden. Die Klägerin 3 habe nicht dargelegt, inwiefern ihre Investition in eine offensichtlich schwer angeschlagene, von ihr beherrschte Gesellschaft einen Schaden verursacht habe. Bereits im Zeitpunkt der Investition sei nämlich allen beteiligten Parteien klar gewesen, dass die Rekapitalisierung der M._____ eine à fonds-perdu-Leistung sein würde (Urk. 67 S. 277 f.). In der Duplik präzisierten die Kläger, sie machten nicht einen Schaden wegen des Konkurses, sondern wegen Nichterfüllung bzw.
Vertragsverletzung und/oder Täuschung im Nachlassverfahren geltend. Denn der von den Klägern erlittene Schaden in Zusammenhang mit dem Verlust ihrer Investitionen sei direkt auf die Nichterfüllung der zwischen den Parteien abgeschlossenen Verträge bzw. auf Vertragsverletzung und/oder Täuschung zurückzuführen. Als Folge seien die zwischen den Parteien geschlossenen Verträge aufzulösen bzw. nichtig zu erklären und die Beklagten [recte: Kläger, vgl. Urk. 44 S. 298 Rz 992] in den vorvertraglichen Zustand zu versetzen (Urk. 77 S. 374). Da das Supplementary Agreement weder aufzulösen noch für nichtig zu erklären ist, es auch nicht von G._____ oder F._____ verletzt worden ist und die Kläger im Zusammenhang mit den Januarverträgen nicht getäuscht worden sind, hat die Klägerin 3 keinen Anspruch auf Ersatz der EUR 100 Mio. samt Zinsen. dd) Aus der angeblichen Verletzung der im Jahre 1995 geschlossenen Verträge machen die Kläger den Verlust der Investitionen im Jahre 1995 und die Kosten der Vertragsverhandlungen in jenem Jahr ausdrücklich nicht als Schaden geltend (Urk. 44 S. 323 f. Rz 1119 f.; Urk. 55/23 S. 325 Rz 1119 f.). Die Kläger haben aber vor Vorinstanz vorgetragen, wenn G._____ und F._____ gemäss ihrer Verpflichtung unter Art. 7.13 SMA mit den Klägern nach Treu und Glauben zusammengearbeitet hätten, d.h. wenn sie die Kläger bereits 1999, spätestens aber 2000, über die Verschlechterung ihrer finanziellen Situation sowie über ihre Absicht, sich aus der M._____ zurückzuziehen, informiert hätten, so • hätte die Klägerin 3 keine EUR 100 Mio. anlässlich der Restrukturierung der M._____ im Jahre 2001 bezahlt und diese auch nicht verloren; • wären die Vereinbarungen von 2001 nicht abgeschlossen worden und hätten I._____ und J._____ keine unnützen Ausgaben im Zusammenhang mit diesen Vereinbarungen erlitten; • hätte der Kläger 1 Alternativlösungen für eine Rettung der M._____ finden können (Suchen eines Drittinvestors; tiefgreifende Restrukturierung, um die profitablen Teile der M._____ zu retten; Vorbereitung einer gerichtlichen
Stundung ), wäre dem Kläger 1 weder ein Imageschaden entstanden noch hätte er jede Gelegenheit verloren, seine vor Eintritt der K._____ in die M._____ getätigten Investitionen noch zu retten (Urk.44 S. 282 f.). Die Beklagten haben den gleichen Standpunkt wie zu den Investitionen und Kosten im Zusammenhang mit den Januarverträgen eingenommen. Es sei davon auszugehen, dass die Klägerinnen 2 und 3 ohne die Beteiligung der G._____ an M._____ in viel grösserem Umfang Investitionen in die angeschlagene Fluggesellschaft hätten tätigen müssen, um Mitte der 90er Jahre deren Überleben zu sichern. Die Klägerin 3 habe nach eigener Darstellung "nur aufgrund der finanziellen Situation der M._____ zugestimmt, diese Investition zu tätigen". Es seien die ... Mehrheitsaktionäre [des Staates A.] gewesen, welche sich stets gegen den Beizug eines Drittinvestors oder gegen die Ausarbeitung eines realistischen Businessplans gewehrt hätten (Urk. 67 S. 277 ff.). Vertraglichen Schadenersatz schulden die Beklagten, wenn die Kläger aufgrund von Vertragsverletzungen durch G. oder F._____ die von ihnen behaupteten Schäden erlitten haben. Wie bereits erwähnt, waren Vertragsparteien beim SMA der Kläger 1 und G.. Eine Vertragsverletzung würde daher nur den Kläger 1 gegenüber G. bzw. der Beklagten 2 schadenersatzberechtigt machen. Dass der Kläger 1 keine solchen Schadenersatzansprüche hat, wurde bereits dargelegt (vorn VI/9/d). Die Kläger 2 und 3 behaupten keine Verletzung von Verträgen aus dem Jahre 1995, an denen sie beteiligt waren. Sie behaupten auch nicht, dass in diesen Verträgen Leistungen von G._____ zu ihren Gunsten als Dritte vereinbart worden seien (vgl. Urk. 44 S. 294 Rz 971; Urk. 55/23 S. 295 Rz 971). Vertraglicher Schadenersatz steht ihnen daher nicht zu. 10. a) Die Kläger machen mit einer zweiten Eventualbegründung auch ausservertraglichen Schadenersatz geltend, da G._____ und F._____ absichtliche Täuschungen oder zumindest Culpa in contrahendo im Rahmen der Verhandlungen der Vereinbarungen von Januar 2001 und des Astoria Agreement begangen hätten. Dieser Schaden sei identisch mit demjenigen, für den die
Kläger den Ersatz gestützt auf die Vertragsverletzungen verlangen würden. G._____ und F._____ hätten • ihre Informationspflichten bezüglich des Ausmasses ihrer finanziellen Schwierigkeiten und deren Bedeutung für die Partnerschaft zwischen den Parteien nicht befolgt; • die M._____ vor dem Sommer 2001 nicht über den bereits anlässlich der Verwaltungsratssitzung der G._____ vom 22. Februar 2001 beschlossenen Ausstieg aus der M._____ informiert; • die strittigen Vereinbarungen abgeschlossen, obwohl sie gewusst hätten, dass sie nicht in der Lage sein würden, sie zu erfüllen, und mit aller Wahrscheinlich gar nicht die Absicht gehabt, dies zu tun; • erst in allerletzter Minute über die Nichtleistung der versprochenen Kapitaleinlage anlässlich der Generalversammlung der M._____ vom 3. Oktober 2001 orientiert; • die Kläger durch dieses Verhalten der reellen Möglichkeit beraubt, eine Alternative für die Rettung der M._____ zu finden oder zumindest einen Teil der Aktivitäten aufrechtzuerhalten (Urk. 44 S. 285; Urk. 55/23 S. 286). Den Klägern sei ein Schaden entstanden, weil • die gestützt auf die Verträge von Januar 2001 in die M._____ getätigten Investitionen verloren gegangen seien; • im Zusammenhang mit der Verhandlung und Ausarbeitung der Verträge von Januar und August 2001 unnütze Ausgaben entstanden seien; • sie aufgrund der wegen der Vertragsverletzungen entstandenen Situation Beiträge an den Sozialplan der M._____ und an die Mietkosten der Flugsimulatoren hätten leisten müssen;
• das Image des Staates A._____ in der öffentlichen Wahrnehmung, insbesondere in A., geschädigt worden sei; • der Staat A. der Möglichkeit verlustig gegangen sei, seine vor dem Engagement der G._____ und der F._____ bei der M._____ getätigten Investitionen durch andere Massnahmen zu wahren (Urk. 44 S. 335; Urk. 55/23 S. 335). b) Die Vorinstanz hat darauf hingewiesen, dass gemäss Praxis der Cour de Cassation für ausservertraglichen Schadenersatz ein anderer als der durch die Schlechterfüllung resultierende Schaden verursacht worden sein müsse. Die Kläger hätten selbst geschrieben, dass der ausservertraglich verlangte Schadenersatz identisch mit demjenigen sei, für den die Kläger den Ersatz gestützt auf die Vertragsverletzungen verlangten. Damit müsse eine ausservertragliche Haftung schon aus diesem Grund verneint werden. Im Übrigen träfen die bei der vertraglichen Haftung gemachten Ausführungen in weiten Teilen auch für die ausservertragliche Haftung zu. Dies gelte insbesondere für das fehlende Verschulden, aber desgleichen für fehlende Schäden und den fehlenden Kausalzusammenhang. Damit ergebe sich keine Haftung der Beklagten aus Art. 1382 ff. CC (Urk.109 S. 105 f.). c) Im Berufungsverfahren haben die Kläger geltend gemacht, dass vertragliche Verpflichtungen eine deliktische Haftung nicht ausschliessen würden. Der von der Vorinstanz zitierte Passus beziehe sich auf die Quantifizierung des Schadens. Es sei falsch, dass identische Schadenspositionen aus vertraglicher und deliktischer Haftung einen eigenständigen Schaden ausschlössen. Vielmehr sei entscheidend, ob ein Schaden rein vertraglicher Natur sei. Dies sei dann nicht der Fall, wenn der Schaden nicht ausschliesslich im Verlust eines Vorteils bestehe, der bei richtiger Erfüllung des Vertrags nach gerechtfertigter Erwartung der Parteien entstanden wäre. Ausgeschlossen sei nur derjenige Schaden, der unabhängig vom Vertrag nicht entstehen könne. Hingegen könne der unter der vertraglichen und ausservertraglichen Haftung geltend gemachte Schaden
identisch sein, solange er sich auch unabhängig vom Vertrag verwirklicht hätte (Urk. 108 S. 133). Die Beklagten monieren, die Kläger brächten nichts vor, das beweise, dass der Schaden unabhängig vom Vertrag hätte entstehen können und weshalb die Beklagten hierfür haftbar wären. Vielmehr sei für eine Anspruchskonkurrenz Folgendes erforderlich: Ein Verhalten, welches eine ausservertragliche Haftungsnorm erfülle. Dieses Verhalten müsse von demjenigen der Vertragsverletzung verschieden sein. Schliesslich müsse dadurch ein Schaden verursacht werden, der nicht mit demjenigen übereinstimme, der aus der Schlechterfüllung des Vertrages resultiere (Urk. 135 S. 136 f.). d) Wie die Kläger vor Vorinstanz unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Kassationshofes zutreffend ausgeführt haben, kann eine Vertragspartei für eine Verletzungshandlung, die sie im Rahmen der Vertragserfüllung begeht, nur dann ausservertraglich haftbar gemacht werden, wenn nicht bloss eine Verletzung einer vertraglichen Pflicht, sondern der generellen Sorgfaltspflicht vorliegt und wenn dadurch ein anderer als der durch die Schlechterfüllung resultierende Schaden verursacht wird (Urk. 44 S. 321 Rz 1103; Urk. 55/23 S. 322 Rz 1103; vgl. auch Urteil der Cour de cassation de Belgique vom 29. September 2006, C.03.0502.N). Zu ergänzen ist, dass die ausservertragliche Haftung auch durch die Verletzung einer Norm, welche ein bestimmtes Handeln oder Unterlassen vorschreibt, begründet werden kann (Urteil der Cour de cassation de Belgique vom 21. Juni 2002, C.00.0093.F). Die Lehre ist sich über die Tragweite der höchstrichterlichen Rechtsprechung uneinig. Die Mehrheit ist der Auffassung, dass es keine Wahl zwischen vertraglicher und ausservertraglicher Haftung gibt (Zur Minderheit gehört u.a. der von den Klägern zit. Herbots, Urk. 108 S. 133, Urk. 48/38.). Wird eine Vertragspflicht verletzt, geht die vertragliche Haftung vor. Das Urteil vom 29. September 2006 wird als sanfte Öffnung in Richtung Wahlrecht interpretiert, wenn eine Vertragsverletzung zugleich die Verletzung einer allgemeinen Sorgfaltspflicht bedeutet. Nach wie vor verlangt aber der Kassationshof, dass die Verletzung dieser Pflicht einen andern Schaden bewirkt hat als die Schlechterfüllung des Vertrages (Wéry, a.a.O., S. 553 ff.; in diesem Sinne auch der von den Klägern zit.
Dubuission, Urk. 48/46 S. 28; Urk. 108 S. 133: "Dans une telle conception, le cocontractant peut, par la voie d'une action quasi-délictuelle, demander réparation de tous les dommages autres que ceux qui résultent de la privation de l'avantage que le contractant pouvait légitimement attendre de l'exécution correcte du contrat, c'est-à-dire tous ceux dont le contrat n'a été que l'occasion."). Dabei ist zu beachten, dass ein Schaden nicht seine vertragliche Natur dadurch verliert, dass er eine indirekte Folge der Vertragsverletzung ist, auf die nur die vertragliche Haftung anwendbar ist (Urteil der Cour de cassation de Belgique vom 14. Oktober 1985; Urk. 47/31). Grundsätzlich ist der Vorinstanz somit beizupflichten, dass die Kläger nicht Ersatz für den gleichen Schaden, den sie wegen Vertragsverletzungen geltend machen, auch gestützt auf ausservertragliche Haftung einfordern können. Sind aber die Grundlagen für die Zusprechung von vertraglichem Schadenersatz nicht gegeben, ist dennoch zu prüfen, ob die Voraussetzungen für ausservertraglichen Schadenersatz vorliegen. Es könnte z.B. ein Anspruch auf vertraglichen Schadenersatz mangels gültigen Vertrags verneint werden, was aber nicht bedeutet, dass auch kein ausservertraglicher Schadenersatz geschuldet ist. Die Kläger stützen ihre ausservertraglichen Schadenersatzansprüche weitgehend auf die gleichen an G._____ und F._____ gerichteten Vorwürfe (Täuschung und Verletzung von Informationspflichten, welche diese im Rahmen der Verhandlungen des Term Sheet vom 26. April 2000, der Verträge von Januar 2001 und des Astoria Agreement begangen hätten; Urk. 44 S. 257 ff., S. 285 Rz 930 und S. 334; Urk. 55/23 S. 258 ff., S. 286 Rz 930 und S. 335; Urk. 77 Anhang C). Es wurde aber bereits dargelegt, dass es diesbezüglich an relevanten Täuschungen bzw. Pflichtverletzungen von G._____ und F._____ fehlt (Ziff. VI/8). Hinsichtlich des Vorwurfs, erst in allerletzter Minute über die Nichtleistung der versprochenen Kapitaleinlage anlässlich der Generalversammlung der M._____ vom 3. Oktober 2001 orientiert zu haben, sind die Kläger der Auffassung, die Beklagten hätten spätestens am 19. September 2001 gewusst, dass sie diese Verpflichtung nicht würden erfüllen können. Daher hätten sie die Kläger spätestens an diesem Tag entsprechend informieren müssen (Urk. 44 S. 209 f.;
Urk. 55/23 S. 210). Allerdings zeigen die Kläger nicht konkret auf, dass diese Zeitspanne von 14 Tagen entscheidend gewesen wäre, um eine Alternative für die Rettung der M._____ zu finden oder zumindest einen Teil der Aktivitäten aufrechtzuerhalten (Urk. 44 S. 285; Urk. 55/23 S. 286). Dass diese Zeitspanne nicht entscheidend war, räumen die Kläger indirekt selber ein, wenn sie schreiben, die Ankündigung der Beklagten, sich nicht an der Kapitalerhöhung zu beteiligen, habe derart fatale Auswirkungen auf die Kreditwürdigkeit der M._____ gehabt, dass diese umgehend ein Gesuch um gerichtliche Stundung habe stellen müssen; sie sei unmittelbare Ursache des Konkurses der M._____ gewesen, weil damit ihre Kreditwürdigkeit endgültig zerstört gewesen sei (Urk. 77 S. 279). Den Klägern stehen somit auch keine ausservertraglichen Schadenersatzansprüche zu. 11. Die Klagen sind demnach abzuweisen. VII. Ausgangsgemäss werden die Kläger kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Mit der Vorinstanz ist ein Streitwert von CHF 276'288'743 zugrunde zu legen. Die erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsregelung ist zu bestätigen. Für das Berufungsverfahren ist die Gerichtsgebühr auf CHF 1'452'200 festzusetzen und dem Kläger 1 zu 5,19 %, der Klägerin 2 zu 60,98 % und der Klägerin 3 zu 33,83 % aufzuerlegen. Die Parteientschädigung beträgt für das Berufungsverfahren CHF 720'000 (rund die Hälfte der Grundgebühr) und ist den Klägern anteilmässig zugunsten der Beklagten (ausgehend von den durch die Vorinstanz errechneten Streitwertanteilen) aufzuerlegen. Es wird beschlossen: 1. Das Sistierungsbegehren der Kläger wird abgewiesen.
Es wird erkannt: 1. Die Klagen werden abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten für das erstinstanzliche Verfahren werden auf CHF 1'451'000 festgesetzt. 3. Dem Kläger 1 werden CHF 75'000, der Klägerin 2 CHF 885'000 und der Klägerin 3 CHF 491'000 der erstinstanzlichen Kosten auferlegt. 4. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf CHF 1'452'200 festgesetzt. 5. Dem Kläger 1 werden CHF 75'400, der Klägerin 2 CHF 885'500 und der Klägerin 3 CHF 491'300 der zweitinstanzlichen Kosten auferlegt und aus den von den Klägern geleisteten Kostenvorschüssen bezogen. 6. Für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren werden folgende Parteientschädigungen zugesprochen: a) Der Kläger 1 wird verpflichtet, der Beklagten 1 CHF 61'326 und der Beklagten 2 CHF 48'817 zu bezahlen. b) Die Klägerin 2 wird verpflichtet, der Beklagten 1 CHF 720'353 und der Beklagten 2 CHF 573'426 zu bezahlen.
c) Die Klägerin 3 wird verpflichtet, der Beklagten 1 CHF 399'733 und der Beklagten 2 CHF 318'242 zu bezahlen. 7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an das Bezirksgericht Zürich, Einzelgericht, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück. 8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt CHF 276'288'743. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 28. Mai 2013
Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Der Präsident:
Dr. R. Klopfer Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. J. Freiburghaus
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