Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: NC110002-O/U
Mitwirkend: Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Oberrichter Dr. G. Pfister und Oberrichterin Dr. M. Schaffitz sowie Gerichtsschreiber lic. i ur. A. Baumgartner Urteil vom 4. August 2011
i n Sachen
A._____, Beklagter und Berufungskläger
gegen
B._____, geboren ... 2008, Klägerin und Berufungsbeklagte
vertreten durch Y._____,
betreffend Vaterschaft und Unterhalt
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Pfäffikon vom 16. Dezember 2010 (FP090022)
Erwägungen: 1. a) Mit unbegründetem Urteil vom 16. Dezember 2010 erkannte die Vo- ri nstanz das Folgende (Urk. 90 S. 3 f.): " 1. Es wird festgestellt, dass der Beklagte der Vater der Klägerin, B. , geboren ... 2008, von ..., ist. 2. Der Beklagte wird verpflichtet - zur Bezahlung monatlicher Unterhaltsbeiträge für die Klägerin von Fr. 800.–, rückwirkend ab ... [Geburtsdatum] bis zur Mün- digkeit, zahlbar monatlich im Voraus an die gesetzliche Vertrete- rin der Klägeri n; - zur Geltendmachung und zusätzlichen Bezahlung der gesetzli- chen oder vertraglichen Kinderzulagen oder dergleichen, sofern diese nicht durch die Mutter [C.] oder eine andere berech- tigte Person bezogen werden. 3. Die Unterhaltsbeiträge gemäss Ziff. 2 basieren auf dem Landesin- dex der Konsumentenpreise des Bundesamtes für Statistik (BfS) vom November 2010 von 104.2 Punkten (Basis Dezember 2005 = 100 Punkte). Die Beiträge werden jeweils auf den 1. Januar, erst- mals auf 1. Januar 2012, nach Massgabe des Indexstandes per November des vergangenen Jahres angepasst. Der neue Betrag wird wie folgt berechnet: Unterhaltsbeitrag gemäss Ziff. 2 x neuer Indexstand 104.2 Punkte Der neue Betrag wird jeweils auf den vollen Franken auf- oder ab- gerundet. 4. Im Mehrumfang wird das Begehren abgewiesen. 5. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 2'000.–. 6. Die Gerichtsgebühr sowie die übrigen Kosten, bestehend in Fr. 124.– für Aufwendungen des Gutachters, werden dem Beklag- ten auferlegt. 7. Die Kosten des Berufungsverfahrens vor Obergericht, Prozess-Nr. NC090005, werden dem Beklagten auferlegt. 8. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Prozessentschädi- gung von Fr. 200.– zu bezahlen. 9. ... 10. ..."
b) Die Vorinstanz versandte diesen Entscheid am 13. Januar 2011 (Urk. 90 S. 5). Dem Beklagten und Berufungskläger (fortan Beklagter) wurde der Ent- scheid rechtshilfeweise am 27. Januar 2011 zugestellt (Urk. 95). Mit rechtzeitiger Eingabe vom 30. Januar 2011 (am 4. Februar 2011 zur Z._____ Post gegeben und am 5. Februar 2011 bei der schweizerischen Post eingetroffen; Urk. 94) er- hob der Beklagte gegen das Urteil vom 16. Dezember 2010 "Widerspruch" (Urk. 93). c) Am 28. April 2011 versandte die Vorinstanz das begründete Urteil vom 16. Dezember 2010 (Urk. 99 S. 15). Der Beklagte nahm die rechtshilfeweise Zu- stellung am 10. Mai 2011 entgegen. 2. Mit fristgerechter Eingabe vom 12. Mai 2011 (am 14. Mai 2011 zur Z._____ Post gegeben und am 16. Mai 2011 bei der schweizerischen Post einge- troffen) erhob der Beklagte Berufung gegen vorstehendes Urteil, wobei er folgen- den Antrag stellte (Urk. 104 S. 3): Es wird beantragt, alle bisher ergangenen Entscheide, Verfügungen und Urteile aus der 2. Vorinstanz – die Verfügung vom 16. Dezember 2010 (FP090022/U1) und zuletzt das Urteil vom 28. April 2011 (FP090022/U2) – wegen fehlender Beweislast (tatsächliche & rechtsfä- hige Beweise nach Z._____ Recht – bzw. auch EU-Recht – wurden bis heute nicht erbracht, lediglich durch "vorsätzliche" falsche Zeugenaus- sagen von Familienangehörigen) sowie unter anderem auch wegen Rechtsverletzungen laut geltendem EU-Recht – in der obgenannten 2. Vorinstanz vom 16. Dezember 2010 und zuletzt 28. April 2011 – auf- zuheben. Der Berufungsbeklagten sind die Kosten des Rechtsstreites insgesamt (auch aus der 1. und 2. Instanz in Höhe von € 962.71 wie zuvor be- kannt als Anlage 10) zuzüglich der aktuellen Aufwendungen für 2010- 2011 in Höhe von 1 x € 375 – insgesamt also € 1'712.71 – aufzuerle- gen bzw. gehen zu Lasten der Staatskasse des Kantons Zürich. Die Klägerin ist wegen mehrfacher und nachweislich "vorsätzlicher" Falschaussagen zu belangen.
klagten entgegengenommen. Somit richtet sich das Rechtsmi ttelverfa hre n nach der neuen Prozessordnung. 4. Die Klägerin und Berufungsbeklagte (fortan Klägerin) hatte ihren gewöhn- lichen Aufenthalt im Zeitpunkt der Klageanhebung in D._____ (Urk. 1, Urk. 43 f.), weshalb das Obergericht des Kantons Zürich örtlich zur Behandlung der vorlie- genden Berufung zuständig ist. 5. a) Der Beklagte bringt in seiner Berufungsschrift vor, dass die Zeugen- aussagen von F._____ und G._____ (somit die Schwester von C._____ "... Die- ser habe sie dann ein paar Mal bei uns zu Hause abgeholt," unwahr seien und vorsätzliche Falschaussagen darstellen würden. Da er sich im Jahr 2007 jedoch nur eine Nacht lang vom Samstagabend den 14. Juli 2007 (Ankunft in E._____ [Stadt in Z.] gegen 22.00 Uhr) bis zum Spätnachmittag des 15. Juli 2007 (Abfahrt gegen etwa 17.00 Uhr) in E. aufgehalten habe, könne es sich bei der obgenannten Aussage nicht um ihn gehandelt haben. Somit sei auch die Aus- sage von C._____ "sie habe mich zuletzt am 16. Juli 2007 gesehen" eine weitere vorsätzliche Falschaussage, da seine Ankunft am 15. Juli 2007 bei den Eheleuten H._____ (mit Verweis auf die Bestätigung vom 12. Juli 2007 [recte: 2008] als Blatt 5) gegen 17.45 Uhr erfolgt sei. Auch in zwei persönlichen Telefonaten nach dem 17. Juli 2007 mit C._____ sei von sogenannten "Freunden" die Rede gewesen, weshalb i hn C ._____ auch auf die nächsten Tage (18. und 20. Juli 2007) verwie- sen habe. Laut der eigenen Auskunft von Frau C._____ sei sie häufi g Zuhause i n E._____ mehrfach an verschiedenen Tagen von "Freunden" besucht worden, so dass selbst ihre Mutter und auch der Stiefvater entsprechende Ermahnungen ge- gen die Tochter/Stieftochter hätten aussprechen müssen, was zu Missstimmung im Hause in E._____ geführt habe. Auch wenn seine Übernachtung in E._____ in den Zeugungszeitraum vom 7. Juli bis 21. Juli 2007 gefallen sei, so sei es wahr- scheinlicher, dass die Zeugung nach den ihm bekannten aktuellsten wissen- schaftlichen Erkenntnissen ausschliesslich in den Zeitraum 17. bis 20. Juli 2007 habe fallen müssen, so dass seine Anwesenheit lediglich naheliegend gewesen sei und i nfolge dessen eine Vaterschaft ausgeschlossen werden könne. Somit stehe nach wie vor ausser Zweifel, dass eher ein Dritter mit der Zeugung der Klä-
gerin in Verbindung zu bringen sei. Da ihm bis heute kei ne schri ftli chen D okumen- te über die weitere Verwendung (Verbleib und Ergebnisse) seiner Speichelprobe nach Abschluss der DNA-Bestimmung vorliegen würden, mache er von seinem EU-Recht zum Schutz seiner Persönlichkeit Gebrauch und behalte sich das Recht zu r Verweigerung des DNA-Testes bis zur vollständigen schriftlichen Erbringung sämtlicher Dokumente vor. Auch was seine Wohnsituation und seine wirtschaftli- chen Verhältnisse betreffe, habe C._____ eine vorsätzliche Falschaussage abge- geben, da über diese Dinge seinerseits nie gesprochen worden sei (Urk. 104 S. 2). b) Wie bereits im Rückweisungsbeschluss der II. Zivilkammer des Oberge- richts des Kantons Zürich vom 17. September 2009 festgehalten, ist angesichts der klaren und eindeutigen Aussagen der Kindsmutter i n i hrer Ei nvernahme als Zeugin über den Geschlechtsverkehr mit dem Beklagten in der fraglichen Emp- fängniszeit die Vorinstanz ursprünglich zu Recht davon ausgegangen, dass die Vaterschaft des Beklagten im Sinne von Art. 262 Abs. 1 ZGB zu vermuten ist (Urk. 57 S. 4 Ziff. II.2.). Nach wie vor führt der Beklagte im aktuellen Berufungs- verfahren aus, dass seine "Übernachtung in E._____ in den Zeugungszeitraum vom 07.07.-21.07.07" gefallen sei (Urk. 104 S. 2). Im Gegensatz zum letzten Be- rufungsverfa hre n, i n welchem er einräumte, dass "eine Zeugung an diesem WE zwar nicht ausgeschlossen, doch eher unwahrscheinlich" gewesen sei (Urk. 45 S. 3), führt er aktuell aus, dass nun nach den neuesten wi ssenschaftli chen Er- kenntnissen seine Vaterschaft ausgeschlossen werden könne, da eine Zeugung ausschliesslich in den Zeitraum vom 17. bis 20. Juli 2007 hätte fallen können (Urk. 104 S. 2). Gemäss dem ärztlichen Zeugnis von Dr. med. J._____ vom 5. August 2008 hat die Konzeption zwischen dem 7. und dem 21. Juli 2007 statt- gefunden (Urk. 20). Von diesem Empfängniszeitraum ist weiterhin auszugehen. Der Beklagte unterliess es näher zu begründen, um was für "neueste wissen- schaftliche Erkenntnisse" es sich bei seinen Behauptungen handeln soll. Zudem wird gemäss Art. 262 Abs. 1 ZGB die Vaterschaft des Beklagten vermutet, sofern er in der Zeit vom 300. bis zum 180. Tag vor der Geburt des Kindes der Mutter beigewohnt hat. Der Beklagte ist auf seinen ursprünglichen Ausführungen, dass eine Zeugung an diesem WE nicht ausgeschlossen werden könne (Urk. 45 S. 3),
zu behaften. Auch gemäss der vom Beklagten eingereichten "Bestätigung" vom 12. Juli 2008 geht hervor, dass der Beklagte in der Nacht vom Samstag, den 14. Juli 2007, ab 23 Uhr, auf den Sonntag, den 15. Juli 2007 unter freiem Himmel an den ... mi t Frau C ._____ im PKW übernachtet habe (Urk. 106). Bei Frau C._____ handelt es sich um die Mutter der Klägerin (vgl. Urk. 5, Urk. 10 S. 1, Urk. 15 und Urk. 31). Die Vaterschaft des Beklagten im Sinne von Art. 262 Abs. 1 ZGB ist nach wi e vor zu vermuten. c) Der Beklagte brachte im letzten Berufungsverfahren die Mehrverkehrsein- rede vor. Die II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich führte hierzu aus (Urk. 57 S. 5), dass damit die Vaterschaftsvermutung noch nicht widerlegt sei. Es bedürfe hierzu des Beweises, dass die Vaterschaft des Dritten wahrscheinli- cher sei. Dieser Beweis könne regelmässig nur mit naturwissenschaftlichen Gut- achten geführt werden, nach heutiger Praxis mit einem DNA-Gutachten (mit Ver- weis auf Schwenzer, in: Basler Kommentar, Art. 262 N 6 sowie aArt. 254 N 11 ff. und N 17). Der Beklagte führte in Bezug auf einen Vaterschaftstest in seiner E-Mail an die Vorinstanz vom 16. Januar 2009 das Folgende aus (Urk. 19 S. 2); "Wie schon einmal vorab erbeten ist es ja möglich, einen Vaterschaftstest in Z._____ bei den staatlichen bzw. örtlichen Einrichtungen wie Polizei, Krankenhaus, Gerichtsmedi- zi n, Jugendamt oder anderen Insti tuti onen auf i hre Anordnung hi n durchführen zu lassen, um ni cht nur Zei t- und Aufwand sondern auch die Kosten – für mi ch – so gering wie möglich zu halten bzw. zu vermeiden." In seiner Eingabe vom 29. März 2009 führte er sodann aus, dass weder die Vaterschaft noch der Unterhalt bis zum tatsächlichen Beweis durch einen gerichtlich angeordneten DNA- Vaterschaftstest anerkannt werden könnte (Urk. 34). Trotzdem weigerte er sich in der Folge, sich einem Vaterschaftstest zu unterziehen. Bereits mit Eingabe an die Vorinstanz vom 29. November 2009 lehnte es der Beklagte ab, für ein Vater- schaftsgutachten i n Züri ch berei t zu stehen (Urk. 67). Die Vorinstanz wies ihn mit Schreiben vom 9. Dezember 2009 unter Hinweis auf die Verfügung vom 5. Oktober 2009 (Urk. 62) darauf hin, dass das Institut für Rechtsmedizin der Uni-
versität Zürich-Irc hel (fortan Insti tut für Rechtsmedi zi n) für die Erstellung des Gut- achtens entweder ein Rechtsmedizinisches Institut oder einen Arzt in seiner Nä- he, allenfalls seinen Hausarzt, beiziehen werde. Er werde somit nicht nach Zürich reisen müssen (Urk. 68). Gemäss Aktennotiz vom 18. Dezember 2009 habe der Beklagte auf die Telefonate des Instituts für Rechtsmedizin nicht reagiert. Man bit- te um die Mitteilung seines Hausarztes (Urk. 70). Mit Verfügung vom 18. Dezem- ber 2009 (dem Beklagten am 10. Februar 2010 zugestellt; Urk. 73/2) wurde K. ____ Facharzt für Allgemeinmedizin [in Z._____ praktizierend], mit der Entnah- me der Proben beauftragt, sofern der Beklagte nicht innert zehn Tagen ab Zustel- lung der Verfügung schriftlich Namen, Adresse und Telefonnummer eines ande- ren Arztes nenne (Urk. 71). Mit Schreiben vom 10. März 2010 informierte die Vo- rinstanz das Institut für Rechtsmedizin über den Hausarzt des Beklagten, K. , sowie dessen Adresse (Urk. 74). Am 25. Mai 2010 teilte das Institut für Rechtsmedizin der Vorinstanz mit, dass der Auftrag an Dr. K. am 12. März 2010 schriftlich erfolgt sei. Man habe jedoch noch keine Rückmeldung erhalten und werde nachfragen (Urk. 75). Gemäss Auskunft des Instituts für Rechtsmedi- zin vom 28. Mai 2010 habe sich der Beklagte gemäss Dr. K._____ ei ne unbe- stimmte Bedenkfrist für die Abgabe der DNA-Probe ausbedungen (Urk. 76). Mit Verfügung vom 28. Mai 2010 (dem Beklagten am 3. Juli 2010 zugestellt; Urk. 84) wurde dem Beklagten eine Frist von zehn Tagen ab Zustellung der Verfügung an- gesetzt, um durch Dr. K._____, die DNA-Probe entnehmen zu lassen. Säumni s würdige das Gericht nach freier Überzeugung (Urk. 77). Gemäss Auskunft des In- stituts für Rechtsmedizin vom 24. September 2010 sei es nach wie vor nicht mög- lich gewesen, eine DNA-Probe des Beklagten zu erlangen (Urk. 85). Schliessli ch führte der Beklagte in seiner Berufungsschrift vom 12. Mai 2011 aus, dass er sich weiterhin weigere, an einem DNA-Test tei lzunehme n (Urk. 104 S. 2). Wie die Vorinstanz zu Recht ausführte, hat in Bezug auf die Mehrverkehrs- einrede die Folgen des fehlenden DNA-Gutachtens der beweisbelastete Beklagte zu tragen. Es ist für die Beweiswürdigung auf die vorhandenen Beweise abzustel- len. Die Vaterschaftsvermutung ist – wie ausgeführt – nach Art. 261 Abs. 1 ZGB erstellt. Der Beweis, dass die Vaterschaft eines Dritten wahrscheinlicher sei als die des Beklagten, kann – wie ebenfalls bereits erläutert – regelmässig nur mit na-
turwissenschaftlichen Gutachten geführt werden. Da der Beweis des Beklagten – durch seine Weigerung an der Teilnahme des Vaterschaftstestes – in Bezug auf seine Mehrverkehrseinrede nicht gelungen ist, ist mit der Vorinstanz festzustellen, dass der Beklagte der Vater der Klägerin ist. 6. In Bezug auf die übrigen Dispositivziffern des Urteils und der Verfügung der Vorinstanz vom 16. Dezember 2010 unterliess es der Beklagte, in seiner Be- rufungsschri ft substanzierte Bestreitungen zu machen. Es kann daher nicht darauf eingegangen werden. 7. Die Berufung des Beklagten ist somit offensichtlich unbegründet (Art. 312 Abs. 1 ZPO) und daher ohne Weiterungen abzuweisen. 8. Dem Gesuch des Beklagten um Gewährung der unentgeltlichen Rechts- pflege für das obergerichtliche Verfahren (Urk. 104 S. 1) kann angesichts der of- fensi chtli chen Aussi chtslosi gkei t des Berufungsverfa hre ns ni cht entsprochen wer- den (Art. 117 lit. b ZPO). 9. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens sind ausgangsgemäss dem Beklagten aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Der Klägerin ist mangels relevan- ter Umtriebe im Berufungsverfahren keine Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 95 Abs. 3 ZPO). Es wird erkannt: 1. Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil sowie die Verfügung des Ein- zelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Pfäffikon vom 16. Dezember 2010 bestätigt. 2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird auf Fr. 1'000.– festgesetzt. 3. Die Kosten für das Berufungsverfahren werden dem Beklagten auferlegt. 4. Der Klägerin wird für das Berufungsverfahren keine Entschädigung zuge- sprochen.
Züri ch, 4. August 2011
Obergericht des Kantons Züri ch I. Zivilkammer
Der Vorsitzende:
Dr. R. Klopfer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. A. Baumgartner
versandt am: ss