Obergericht des Kantons Zürich
Geschäfts-Nr. NC100003/U damit vereinigt NK100006
II. Zivilkammer
Mitwirkend: die Oberrichter Dr. O. Kramis, Vorsitzender, und lic. iur. P. Diggel- mann, Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein sowie die juristische Sek- retärin lic. iur. K. Wili Urteil vom 26. Oktober 2010
in Sachen
A._____, Kläger, Appellant und Rekursgegner
vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. X._____,
gegen
1 vertreten durch Inhaberin der elterlichen Sorge C., 1 vertreten durch Beiständin lic. iur. D., 2 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____,
sowie
Y._____, Rekurrent
betreffend Anfechtung des Kindsverhältnisses
Berufung und Rekurs gegen ein Urteil der Einzelrichterin im ordentlichen Verfahren des Bezirkes Bülach vom 16. Februar 2010; Proz. FP090049
Rechtsbegehren: Es sei festzustellen, dass der Kläger nicht der Vater des Beklagten 1 ist, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten.
Urteil des Bezirksgerichtes Bülach vom 16. Februar 2010: "1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 800.–. Allfällige weitere Ausla- gen bleiben vorbehalten. 4. Die Kosten werden dem Kläger auferlegt. 5. Der Verzicht des Beklagten 1 auf Prozessentschädigung wird vorgemerkt. 6. Der Kläger wird verpflichtet, Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____ eine Prozessent- schädigung von Fr. 2'500.– (inklusive Mehrwertsteuer und Barauslagen) zu bezahlen. 7./8. Mitteilung / Rechtsmittel." (act. 29 S. 10 f.) Berufungsanträge: Des Klägers (act. 39):
Es sei das Urteil der Einzelrichterin des Bezirks Bülach vom 16. Februar 2010 aufzuheben und die Klage gutzuheissen;
... (Prozessuales)
Des Beklagten 1 (act. 44):
Die Begehren des Berufungsklägers seien abzuweisen und das angefochtene Ur- teil zu bestätigen.
... (Prozessuales)
Der Beklagten 2 (act. 42):
Die Berufung sei abzuweisen und das Urteil der Einzelrichterin im ordentlichen Verfahren des Bezirks Bülach vom 16. Februar 2010 sei (mit Ausnahme der Höhe der in Ziffer 6 des Urteils zugesprochenen Prozessentschädigung, welche Ge- genstand eines Rekursverfahrens bildet) zu bestätigen.
... (Prozessuales)
Das Gericht zieht in Betracht: 1. Am tt. Januar 2000 wurde B._____ (= der Beklagte 1) geboren, als Sohn von C._____ (damals) C1., heute C. (= Beklagte 2; act. 43/1). Zu der Zeit war die Mutter mit A._____ (= Kläger) verhei- ratet, und dieser wurde daher als Vater im Zivilstandsregister eingetragen. Unter Hinweis auf ein rechtsmedizinisches Gutachten, welches ihn als Vater ausschliesst, leitete der Kläger am 24. Juli 2009 Klage ein mit verschiedenen Be- gehren, unter anderem der Klage auf Feststellung, dass er nicht der Vater des Beklagten 1 sei (act. 1; nach § 196 Ziff. 3 ZPO bedurfte es keines Sühnverfah- rens). Mit Verfügungen vom 29. Juli und 18. September 2009 verwies die Einzel- richterin zwei der Begehren in ein separates Verfahren resp. trat sie auf ein weite- res Begehren nicht ein (Prot. I S. 2 und 3), sodass die Feststellung der Nichtva- terschaft zu beurteilen blieb. Diese Klage weist das angefochtene Urteil ab. Es nimmt an, der Kläger habe in Kenntnis ernsthafter und konkreter Zweifel an seiner Vaterschaft ab 10. März 2009, eventuell ab 20. Mai 2009 zu lange mit der Einlei- tung der Klage zugewartet und sein Klagerecht damit verwirkt. Ob er allenfalls schon früher an der Vaterschaft hätte zweifeln müssen, lässt es offen.
Innert Frist erhoben der Kläger Berufung (in der Sache) und der Vertreter der Beklagten 2 Rekurs (gegen die Höhe der Prozessentschädigung). Die Verfah- ren wurden vereinigt, und die Vorträge der Parteien im Rechtsmittelverfahren wurden schriftlich erstattet. 2.1 Da der Beklagte 1 während der von Juni 1997 bis November 2008 dauernden Ehe der Beklagten 2 mit dem Kläger geboren wurde, "gilt" dieser rechtlich als Vater (Art. 255 Abs. 1 ZGB); auf die tatsächliche, biologische Vater- schaft kommt es zunächst nicht an. Die Vermutung der Vaterschaft kann aber sowohl vom rechtlichen Vater als auch vom Kind angefochten werden; ist die Zeugung wie hier während der Ehe erfolgt, muss der Kläger nachweisen, dass der Ehemann nicht der Vater ist (Art. 256a Abs. 1 ZGB). Die Möglichkeit der Kla- ge ist befristet. Das Kind kann bis zum Ablauf eines Jahres nach Erreichen des Mündigkeitsalter, zur Zeit 18 Jahre, klagen, der Ehemann bis zum Ablauf von fünf Jahren seit der Geburt (Art. 256c Abs. 1 und 2 ZGB). Beide Klagen sind nach Ab- lauf der jeweiligen Frist zwar grundsätzlich noch möglich, aber nur wenn die Ver- spätung mit wichtigen Gründen entschuldigt wird (Art. 256c Abs. 3 ZGB). Um die- ses letzte Erfordernis resp. um die Rechtzeitigkeit der Klageanhebung dreht sich das vorliegende Verfahren, da die für den Ehemann geltenden fünf Jahre bereits am 14. Januar 2005 verstrichen sind und die Klage wie erwähnt am 24. Juli 2009 eingeleitet wurde. 2.2 Der Kläger führt aus, dass es während der Ehe zwischen ihm und der Beklagten 2 sexuelle Probleme gegeben habe. Allerdings scheint es doch ge- schlechtliche Kontakte um die Zeit der Empfängnis gegeben zu haben - es wird jedenfalls von keiner Seite, insbesondere nicht von den Beklagten geltend ge- macht, der Kläger habe bereits aus so zu sagen technischen Gründen an seiner Vaterschaft zweifeln müssen (in der Berufung trägt die Beklagte 2 vor, der Ge- schlechtsverkehr mit dem Kläger sei "sehr dürftig" gewesen: act. 42 Ziff. 8 - das heisst aber doch, dass es diesen Verkehr gab). Nach Darstellung des Klägers soll ihm die Beklagte 2 erklärt haben, wenn es sexuell nicht klappe, habe sie das Recht, fremd zu gehen. Nach einer dreimonatigen Trennung der Ehegatten um den Jahreswechsel 2000/2001 habe er vermutet, dass ihm die Beklagte 2 untreu
sei, weil sie alleine ausging und erst sehr spät nach Haus kam. "Einige Leute", insbesondere Nachbarn, hätten ihm zu dieser Zeit hinterbracht, seine Frau sei im Ausgang mit anderen Männern gesehen worden. Und auch seine Mutter habe ihm gegenüber Zweifel an seiner Vaterschaft zum Beklagten 1 geäussert. Er habe diese Bedenken aber zurück gewiesen und auch im Übrigen nicht daran gezwei- felt, dass der Beklagte 1 sein Kind sei. Die Einzelrichterin hat die Rechtsprechung des Bundesgerichts zutreffend zi tiert, wonach dem Berechtigten bei blossen Zweifeln ohne konkrete Anhalts- punkte die Anfechtungsklage nicht zugemutet wird (BGE 132 III 1). Immerhin räumt der Kläger selber ein, dass er bestimmt vermutete und von dritter Seite da- rauf hingewiesen wurde, seine Frau gehe fremd. "Da macht man sich schon Ge- danken, dass etwas passieren könnte" (Prot. I S. 7). Auch wenn man den offen- bar nicht näher konkretisierten Verdacht seiner Mutter nicht berücksichtigt, wäre es denkbar, die Vermutungen resp. die Mitteilungen zur Untreue als konkrete An- haltspunkte im Sinne der Praxis zu werten. Das kann allerdings wie im angefoch- tenen Urteil auch heute offen bleiben. 2.3 Wenn sich der Verdacht nach Ablauf der gesetzlichen Klagefrist objek- tiv verdichtet, muss der Klageberechtigte "mit aller nach den Umständen mögli- chen Beschleunigung" Klage einreichen, soll diese nicht verwirken. Im Urteil des Bundesgerichtes 5C.217/2006 vom 19. Februar 2007 wurden vier Monate als zu lange beurteilt; dabei wurde allerdings nicht erläutert, welche kürzere Dauer des Zuwartens denn noch tolerierbar gewesen wäre. Im Entscheid 5A_298/2009 vom 31. August 2009 verwarf das Bundesgericht ausdrücklich das auch vom heutigen Kläger eingebrachte Argument, das schweizerische Recht kenne in vielen Fällen (und so auch für die ordentliche Anfechtungsklage nach Art. 256c Abs. 1 ZGB) ei- ne Überlegungsfrist von einem Jahr, die relative Frist gelte auch nach Ablauf der absoluten (Prot. I S. 17) resp. müsse bei der ausserordentlichen Anfechtung ebenfalls berücksichtigt werden (act. 39 Rz. 17), und es hielt am Erfordernis der "nach den Umständen möglichen Beschleunigung" ausdrücklich fest (E. 4.2 und 4.4). Im Übrigen verdeutlichte es, dass eine Abwägung der Interessen des Kindes und des Anfechtungsberechtigten erfolgen muss, dass dabei das Interesse des
Kindes am Fortbestand des vorhandenen Vaterschaftsverhältnisses um so ge- wichtiger ist, je mehr Zeit seit der Geburt vergangen ist, und dass vom klagenden Registervater ein entsprechend rascherer Entschluss erwartet werden kann. Wo die Zweifel an einer Vaterschaft erst durch nach und nach eintretende Wahrneh- mungen die Intensität erreichen, die eine Klage als zumutbar erscheinen lässt, habe der Registervater übrigens schon vor Eintritt dieses Zeitpunkts Gelegenheit und Anlass, über die Konsequenzen einer Klage nachzudenken (E. 4.2 am Ende). Das Interesse des Klägers ist evident ein gleichermassen ideelles und ein fi- nanzielles. Besonders nachdem er nun in einer neuen Ehe lebt, hat er einerseits ein legitimes Interesse, ein objektiv nicht bestehendes Vaterschaftsverhältnis zum Kind seiner früheren Frau aufzulösen, anderseits auch seine nicht unerheblichen finanziellen Verpflichtungen aus jener Register-Vaterschaft abzuschütteln. Der Beklagte 1 profitiert ohne Zweifel finanziell, durch den Unterhalts-, später einmal einen allfälligen Erbanspruch gegen den Kläger, neben den zur Zeit allerdings nicht konkreten familienrechtlichen Unterstützungspflichten im Sinne von Art. 328 Abs. 1 ZGB; nachdem seine Mutter der Auffassung ist, der richtige Vater sei "de- finitiv nicht" ausfindig zu machen (Prot. I S. 14) liesse sich der Wegfall der zur Zeit gegen den Kläger bestehenden Ansprüche auch nicht durch die klageweise Be- gründung eines anderen Kindesverhältnisses kompensieren. In einem gewissen Sinn hat der Beklagte 1 ein immaterielles Interesse, wenigstens einen Register- "Vater" zu haben. Die Kammer hat in einem früheren Fall zwar erwogen, es könne nicht im wohl verstandenen Interesse des Kindes liegen, gleichsam mit einer Le- benslüge aufzuwachsen - gemeint, an der Fiktion einer in Wahrheit nicht beste- henden Vaterschaft festzuhalten. Das Bundesgericht hat das Urteil aufgehoben und darauf hingewiesen, die Befristung der Klage diene vorab der Rechtssicher- heit (SJZ 100/2004 S. 17; anzumerken ist der Irrtum bei der Darstellung des Sachverhaltes: jener Kläger war neun [nicht neunzehn] Jahre nach der Anerken- nung aktiv geworden). Am 10. März 2009 bat der Kläger die Beklagte 2 um Zustimmung zu einem Vaterschaftstest mit der Erklärung, "seit langem habe ich das Gefühl, dass ich nicht der leibliche Vater von unserem Sohn B._____ bin" und dem Hinweis da-
rauf, dass er den Test andernfalls "über den Rechtlichen Weg" verlangen würde (act. 22/2). In diesem Zeitpunkt hatte der Kläger also nicht mehr einen nur vagen Verdacht, sondern dieser hatte sich im Sinne der Rechtsprechung des Bundesge- ric htes so weit verdichtet, dass die Klage zumutbar und geboten war - der Kläger selber nahm ja diese Klage ausdrücklich in Aussicht. Dass die letzte Klarheit erst mit dem Gutachten geschaffen wurde, ändert daran nichts. Zutreffend nimmt das angefochtene Urteil daher an, die tatsächliche Klageeinleitung am 24. Juli 2009, nach viereinhalb Monaten, sei verspätet gewesen. Gleich wäre das Resultat allerdings, wenn man (entgegen der Praxis) den blossen Verdacht nicht genügen lassen, sondern für den Beginn der Klagefrist Gewissheit über die Nichtvaterschaft voraussetzen wollte. Diese Gewissheit hatte der Kläger mit Kenntnis des DNA-Gutachtens am 20. oder 21. Mai 2009 (Prot. I S. 11). Der Kläger wurde an Weihnachten 2008 mit der "felsenfesten Überzeu- gung" seiner Frau (act. 39 Rz. 12) konfrontiert, er sei nicht der Vater des Beklag- ten 1; sie vermittelte ihm den Eindruck, dass sie es "wusste", und sein "Gefühl, dass ich nicht der Vater bin wurde stärker" (Prot. I S. 10). Er hatte nach eigener Darstellung "begründeten Anlass zum Zweifeln" (act. 39 Rz. 12). Am 10. März 2009 hatte er bereits "seit langem" auch selber das Gefühl, nicht der Vater zu sein. Er stellte der Mutter in Aussicht, das Abstammungsgutachten auf dem ge- richtlichen Weg zu erzwingen, unter Hinweis darauf, "Wir wissen beide nur zu gut, das Du während unserer Ehe fremd gegangen bist" (act. 22/2). Der tatsächliche Befund kam demnach weder so zu sagen aus heiterem Himmel noch auch nur unerwartet - er bestätigte vielmehr, was der Kläger vermutete, "fühlte", was seine Ehefrau "wusste". Es war eben das "passiert", wozu er sich angesichts der Un- treue seiner Frau "Gedanken gemacht" hatte (Prot. I S. 7). Nach der Rechtspre- chung des Bundesgerichtes gab es keinen Grund mehr, mit der Klage zuzuwar- ten. Die am 24. Juli 2009 zur Post gegebene Klage erfolgte daher auch bezogen auf den 21. Mai 2009 nicht "mit aller nach den Umständen möglichen Beschleuni- gung". Daher kann sich der Kläger nicht auf die Ausnahmebestimmung von Art. 256c Abs. 3 ZGB berufen und seine Klage ist abzuweisen.
ren, und daher durfte er das ohne Weiteres im mit der Berufung vereinigten Re- kurs nachholen (ZR 100/2001 Nr. 27). Damit kann offen bleiben, ob das Novum "Stundenliste" nicht ohnehin nach § 115 Ziff. 2 und/oder 3 ZPO zulässig wäre. Richtig führt der Vertreter den Rekurs im eigenen Namen (der Einfachheit halber wird er nicht am Rubrum geführt, das ändert aber nichts an seiner Partei- stellung in diesem Punkt). Die Gebühr des Anwaltes ist nach § 3 Abs. 5 GebVO zwischen Fr. 1'400.-- und Fr. 16'000.-- festzusetzen, Zuschläge gibt es hier für die erste Instanz keine. Ein bestimmter Stundenansatz ist nicht anzuwenden; der Zeitaufwand ist nur aber immerhin zu beachten, wenn die Kontrollrechnung im Sinne von § 2 Abs. 3 GebVO vorgenommen wird. Die Sache war rechtlich und tatsächlich nicht beson- ders anspruchsvoll, und von da her ist eine Gebühr von Fr. 3'500.-- angemessen. Die Kontrollrechnung ergibt einen Stundenansatz von Fr. 200.--, was ohne Weite- res angemessen ist. Insbesondere ist es nicht angezeigt, die Stundenzahl unter dem Titel "notwendiger" Aufwand zu reduzieren (was zu einem höheren Stunden- satz und allenfalls zu einer Reduktion des Honorars im Rahmen der Kontrollrech- nung führen könnte). Für die Beklagte 2 hat der Prozess immateriell und finanziell grosse Bedeutung, und ein Aufwand von 17,5 Stunden ist nicht übermässig. Bar- auslagen können nach dem obergerichtlichen Tarif nicht pauschaliert werden (§ 14 GebVO); mangels Spezifikation sind sie nicht zu berücksichtigen. Hingegen kommt die Mehrwertsteuer von 7,6 % zum Honorar hinzu. Für das Berufungsverfahren sind ein bis zwei Drittel der Grundgebühr zu be- rechnen (§ 12 Abs. 1 GebVO). Für die zweite Rechtsschrift gibt es einen Zu- schlag, ebenfalls für den separaten Rekurs (§ 12 Abs. 4 GebVO). Die Sache war für die Klientin nach wie vor bedeutungsvoll, hingegen wurden in der Berufung nicht wesentliche und/oder zahlreiche Noven vorgetragen, welche im Sinne von § 12 Abs. 5 GebVO eine ausnahmsweise Erhöhung der Gebühr rechtfertigen könnten. Nach § 12 GebVO ist eine Entschädigung von gesamthaft Fr. 3'500.-- angemessen. Das gibt für die vom Anwalt dargelegten 26 aufgewendeten Stun- den (act. 58) zwar einen Ansatz von nur gerade Fr. 135.--. Hier ist allerdings of- fenkundig zu hoher Aufwand getrieben worden, wenn man die 17,5 Stunden für
das erstinstanzliche Verfahren (act. 34/3) zum Vergleich heranzieht. Objektiv müsste der zeitliche Aufwand für die erste Instanz, wo die Einarbeitung ins Thema und in den konkreten Fall eingeschlossen ist, auch für die Stellungnahmen vor Obergericht ausreichend gewesen sein. Es besteht daher kein Anlass, die Gebühr in Anwendung von § 2 Abs. 3 GebVO ausnahmsweise zu erhöhen. Das Jugendsekretariat verrechnet dem Beklagten 1 die Aufwendungen für die Berufung nach Anwaltstarif (§ 2 der Gebührenverordnung für die Jugendsek- retariate vom 28. Juli 1998). Die Vertreterin irrt in der Annahme, das rechtfertige einen Stundenansatz von Fr. 200.-- ohne weitere Erläuterungen; die verlangten Fr. 2'800.-- sind für die geltend gemachten neun und fünf Stunden für die beiden Rechtsschriften etwas zu hoch bemessen; angemessen scheinen Fr. 2'000.--. Die Vertretung durch das Jugendsekretariat kann analog einer unentgeltlichen Vertre- tung behandelt werden; die Entschädigung ist daher direkt dem Kanton zuzuspre- chen. Das Gericht erkennt: 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Festsetzung der Kosten für die erste Instanz (angefochtenes Urteil Dis- positiv-Ziffer 2: Fr. 800.--) wird bestätigt. 3. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird auf Fr. 2'000.-- festgesetzt. 4. Die Kosten für das Verfahren in beiden Instanzen werden dem Kläger aufer- legt. 5. Der Kläger wird verpflichtet, dem unentgeltlichen Vertreter der Beklagten 2 für das Verfahren in erster Instanz eine Entschädigung von Fr. 3'500.-- zu- züglich 7,6 % Mehrwertsteuer, das heisst zusammen Fr. 3'766.-- zu bezah- len.
__________________________________ OBERGERICHT DES KANTONS ZÜRICH II. Zivilkammer Der Präsident: Die juristische Sekretärin:
Oberrichter Dr. O. Kramis lic. iur. K. Wili
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