ZMP 2024 Nr. 11 Art. 257a Abs. 2 OR; Art. 1 und 18 OR. Besondere Vereinbarung von Neben- kosten. Schneeräumung. Haben die Parteien die Hauswartung und Gartenpflege vertraglich als Nebenkos- ten definiert, umfasst dies die Reinigung von gemeinschaftlichen Bau- und Umge- bungsteilen als Ganzes. Dies gilt insbesondere auch für die Schneeräumung, denn nach allgemeinem Sprachgebrauch besteht kein Unterschied zur Reinigung schmutziger Flächen oder zur Entfernung von Laub. Dass die entsprechenden Leistungen nicht alle vom gleichen Anbieter erbracht werden, spielt keine Rolle. Aus dem Urteil des Mietgerichts Zürich MJ240027-L/U vom 30. Okober 2024 (rechtskräftig; Gerichtsbesetzung: Weber; Gerichtsschreiber Kohler): «(...) I. Sachverhalt und Prozessgeschichte 1. Sachverhalt Die Klägerin mietete per 1. April 2014 eine 2½ - Zimmerwohnung an der N.-str. 2 in Zürich. Im Mietvertrag vom 10. Februar 2014 wurde ein monatlicher Nettomiet- zins von Fr. 2'052.– zuzüglich einer Akontozahlung von Fr. 200.– für die Heiz- und Nebenkosten vereinbart. Unter dem Titel «Heiz- & Nebenkosten» wurde insbeson- dere die Position «Hauswart/Garten allg.» als Nebenkosten aus dem Nettomiet- zins ausgegliedert. Die Akontozahlung für die Heiz- und Nebenkosten blieb in einer nachfolgenden Mietzinserhöhung unverändert. In der Folge erstellte die Beklagte jährlich Nebenkostenabrechnungen, erstmals für die Periode vom 1. April 2014 bis 31. März 2015, wobei die Klägerin die daraus hervorgehenden Saldi zu ihren Las- ten jeweils beglich. Die Nebenkostenabrechnungen enthielten mitunter Leistungen für den Winterdienst, namentlich die Schnee- und Eisräumung von Hartbelägen und Gehwegen sowie das Salzen derselben. Für die Periode vom 1. April 2020 bis 31. März 2021 ergab sich ein Anteil der Klägerin von Fr. 391.05 an den Kosten für den Winterdienst.
Feststellung des Sachverhalts und der Beweiserhebung mitzuwirken. Grundsätz- lich ist es Sache der Parteien, das Tatsächliche substantiiert vorzutragen und die dazugehörigen Beweismittel zu nennen, doch hat das Gericht – besonders bei nicht anwaltlich vertretenen Parteien – durch Belehrungen und Befragungen da- rauf hinzuwirken, dass der relevante Sachverhalt vorgetragen bzw. ergänzt wird (BGE 141 III 569 E. 2.3.1; BGE 139 III 13 E. 3.2; BGE 125 III 231 E. 4a; BSK ZPO- MAZAN, 3. Aufl., Art. 247 N 4; KUKO ZPO-FRAEFEL, 3. Aufl., Art. 247 N 6 f.). Es ist nicht die Aufgabe des Gerichts, den Sachverhalt und die Beweismittel an Stelle der Parteien zu erforschen. Die gerichtliche Untersuchungspflicht ersetzt die Mitwirkungspflicht der Parteien nicht (BGE 141 III 569 E. 3.2.1 ff.; BSK ZPO-MA- ZAN, a.a.O., Art. 247 N 11; KUKO ZPO-FRAEFEL, a.a.O., Art. 247 N 8). Die soziale Untersuchungsmaxime dient in erster Linie zum Ausgleich eines Machtgefälles zwischen den Parteien oder bei ungleichem Knowhow (Laie gegen anwaltlich ver- tretene Partei). Wenn sich jedoch – wie vorliegend – zwei anwaltlich vertretene Parteien gegenüberstehen, darf und soll sich das Gericht wie in einem ordentli- chen Prozess zurückhalten (BGE 141 III 569 E. 2.3.1; vgl. insb. BBl 2006 7221 ff., S. 7348; Urteile des Bundesgerichts 4A_674/2016 vom 20. April 2017 E. 2.1; 4A_387/2016 vom 26. August 2016 E. 4.1; 4A_46/2016 vom 20. Juni 2016 E. 7.1.2; 5A_2/2013 vom 6. März 2013 E. 4.2, je m.w.H.; BK ZPO II-KILLIAS, 1. Aufl. 2012, Art. 247 N 30 ff.; ZK ZPO-HAUCK, 3. Aufl. 2016, Art. 247 N 31 ff.; KUKO ZPO-FRAEFEL, a.a.O. Art. 247 N 8 ff.; BSK ZPO-MAZAN, a.a.O., Art. 247 N 13 ff.), und es ist nicht seine Aufgabe, im Falle der ungenügenden Behauptung und Sub- stantiierung aus den Akten selbst den Prozessstoff zusammenzutragen. Die ge- richtliche Fragepflicht im ordentlichen Prozess greift, wenn das Vorbringen einer Partei unklar, widersprüchlich, unbestimmt oder offensichtlich unvollständig ist (Art. 56 ZPO). Die soziale Untersuchungsmaxime hat auch ein erweitertes Novenrecht zur Folge. Neue Tatsachen können bis zum Beginn der Urteilsberatung vorgetragen werden (Art. 229 Abs. 3 ZPO). Dies gilt dann nicht mehr, wenn das Gericht – wie hier – die Phase der Urteilsberatung einleitet, indem es das Verfahren für spruchreif erklärt
(«garder la cause à juger», vgl. BGE 144 III 394 E. 4.3; BGE 143 III 272 E. 2.3.2 = Pra 2018 Nr. 5; BGE 142 III 413 E. 2.2.5; BGE 138 III 788 E. 5 = Pra 2013 Nr. 53). III. Wesentliche Parteistandpunkte 1. Standpunkt der Klägerin Die Klägerin bringt vor, dass sie seit Mietbeginn neun Nebenkostenabrechnungen erhalten habe, woraus immer ein Saldo zu ihren Lasten hervorgegangen sei. Den Saldo der letzten Nebenkostenabrechnung für die Periode 2022/2023 in der Höhe von Fr. 1'393.05 habe sie unter dem Vorbehalt der Rückforderung beglichen. Sie habe nicht jährlich Einsicht in die Belege genommen. Sie sei im Winter 2023 auf- grund diverser Unklarheiten an die Schlichtungsbehörde gelangt und habe eine Rückerstattung von jährlich Fr. 1'000.– seit dem Jahr 2014 gefordert. Das sei das erste Mal gewesen, dass sie reklamiert habe. Dabei sei lediglich die Nebenkos- tenabrechnung der Periode 2021/2022 behandelt worden. Im Rahmen der Schlich- tungsverhandlung sei der Winterdienst zwar kein Thema gewesen. Sie habe die- sen aber deshalb nicht bestreiten können, weil ihr diesbezüglich noch keine Be- lege oder Rapporte vorgelegen und erst mit Klageeinreichung teilweise zugekom- men seien. Die Klägerin sei diesbezüglich einem Irrtum unterlegen. Diesen habe erst ihre Rechtsvertreterin nach der Schlichtungsverhandlung bemerkt bzw. realisiert. Die Klägerin habe die Saldi aus den Nebenkostenabrechnungen irrtümlich bezahlt, da sie nicht erkannt habe, dass für den Winterdienst etwas in Rechnung gestellt wor- den und nicht geschuldet sei. Sie habe sich mit Schreiben vom 2. Mai 2024 an die Beklagte gewandt und von dieser die Kosten der Schneeräumung zurückgefordert. Das Schreiben sei indes unbeantwortet geblieben. Die Klägerin verfüge einzig über die Rapporte für den Winterdienst des Jahres 2020/2021, woraus hervorgehe, welche Kosten für Schneeräumung entstanden seien. Diese Kosten würden durch die Beklagte in der Nebenkostenabrechnung unter der Position Gartenunterhalt berücksichtigt. Auffällig sei, dass die Kosten für die Position Gartenunterhalt für neun Personen, in einer Liegenschaft, relativ hoch
seien, insbesondere weil es sich um ein Unternehmen der Vermieterin handle bzw. diese zum gleichen Konzern gehöre. Die Kosten für den Winterdienst bzw. die Schneeräumung seien in den Nebenkostenabrechnungen nicht explizit erwähnt oder separat aufgelistet, aber dennoch berücksichtigt worden. Dies sei nicht trans- parent. In einer transparenten Nebenkostenabrechnung würde die Position Schneeräumung separat aufgelistet. Gemäss der Klägerin hat sich in der Periode 2020/2021 ein Kostenanteil am Win- terdienst für die Klägerin von Fr. 391.05 exklusive Verwaltungshonorar ergeben. Aufgrund des Verwaltungshonorars von 3% sei von einem Betrag von Fr. 400.– auszugehen. Dieser Betrag sei sodann für die vorangehende Mietdauer bzw. auf insgesamt neun Nebenkostenabrechnungen hochzurechnen. Dies, weil gemäss der Klägerin davon auszugehen sei, dass in früheren Wintern nicht weniger Kosten entstanden seien. Die Klägerin habe jedenfalls nicht eruieren können, wie oft die Beklagte Winterdienstarbeiten ausgeführt habe, wie viel diese gekostet hätten und ob jene für die Periode 2020/2021 die höchsten Kosten seien. Allerdings hätte die Beklagte die Rapporte vorlegen können, woraus die Beträge hervorgehen würden. Die Klägerin habe die Rapporte nicht verlangt, weil sie die Unterlagen in Hinsicht auf die vorliegende Klage wohl nicht rechtzeitig erhalten hätte. Die Klägerin vertritt die Auffassung, dass die Schneeräumung klar nicht unter die Position Hauswart/Garten zu subsumieren sei und die hierfür entstanden Kosten von ihr nicht als Nebenkosten gefordert werden können. Der Winterdienst sei auch nicht vergleichbar mit Laubrechen und anderen Tätigkeiten. Die Position werde in sehr vielen Formular-Mietverträgen als Schneeräumung separat aufgeführt. Der Hauseigentümerverband gehe demnach zu Recht davon aus, dass die Schnee- räumung als Nebenkostenpunkt im Mietvertrag aufgeführt werden müsse, wenn der Vermieter diese Kosten auf einen Mieter überwälzen wolle. Hierzu erklärt die Klägerin weiter, dass der Hauswart im vorliegenden Fall – gleich wie in den meis- ten Fällen – nicht für den Winterdienst bzw. die Schneeräumung zuständig sei. Tatsache sei, dass der Hauswart praktisch in keiner Liegenschaft in der Stadt Zü- rich hierfür zuständig sei. Dies würde aber an der Rechtslage auch nichts ändern. [...].
Wenn Nebenkosten nach Art. 257a OR besonders vereinbart werden müssten, gehe es um die Klarheit für die Mieter. Bei diversen Formular-Mietverträgen wür- den fast eine halbe Seite Nebenkosten Positionen aufgeführt, sodass sich der Mie- ter ein Bild darüber machen könne. Die Abmachungen seien anschliessend nicht noch auszulegen und es sei nicht zu fragen, wer, was und wie in guten Treuen verstanden habe. Die Klägerin habe nicht gewusst, dass der Winterdienst in der Nebenkostenabrechnung aufgeführt und nicht geschuldet sei und habe diesen auch nicht akzeptieren können. Die Klägerin ist schliesslich der Ansicht, dass sie das bis anhin irrtümlich und zu viel Bezahlte zurückfordern könne, da die Verjährungsfristen des Bereicherungs- rechts anwendbar seien. Wenn ein Mieter nicht jedes Jahr sämtliche Belege ver- lange, schliesse dies nicht aus, dass er sich über die verrechneten und nicht ge- schuldeten Kosten im Irrtum befinden könne. 2. Standpunkt der Beklagten Die Beklagte bringt vorab vor, dass sämtliche Nebenkostenabrechnungen bis und mit der Periode im Jahr 2019/2020 von der Klägerin jeweils unbeanstandet geblie- ben seien und die Klägerin jährlich Einsicht in die Belege genommen habe. Die Nebenkostenabrechnung für die Periode im Jahr 2020/2021 habe einen Betrag von Fr. 4'136.95 zu Lasten der Klägerin ausgewiesen. Deshalb sei der Klägerin ein Differenzbetrag von Fr. 1'861.05 in Rechnung gestellt worden. Die Klägerin habe diesen Betrag ohne Rückforderungsvorbehalt und nach gewährter Einsicht in die Belege bezahlt. Dennoch habe die Klägerin ein Schlichtungsbegehren für die Rückforderung von zu viel bezahlten Nebenkosten anhängig gemacht. Dabei habe Beklagte im Schlichtungsverfahren dargelegt, dass die verrechneten Kosten nicht überhöht und marktkonform seien. Die Klägerin mache nun jedoch geltend, dass die Kosten für den Winterdienst nicht unter die Nebenkostenposition «Hauswart/Garten allg.» zu subsumieren seien und nicht dem Mieter weiterver- rechnet werden könnten.
Die Beklagte macht sodann geltend, die Klägerin habe in ihrem Schreiben vom 2. Mai 2024 zu recht vorgebracht, dass nicht alle Jahre gleich oft Schnee geräumt werden müsse. Obwohl der Klägerin jährlich Belegeinsicht gewährt worden sei, habe sie dennoch keine detaillierte Auflistung der bemängelten Winterdienstkos- ten angeführt. Sie habe lediglich eine beispielhafte Bezeichnung der Kosten für die Periode des Jahrs 2020/2021 aufgerundet und auf 10 Jahre extrapoliert. Stattdes- sen hätte sie aber ihre massiv übersetzte Forderung detailliert und für jede Periode einzeln substantiieren und belegen müssen. Die Beklagte bringt vor, dass die strittigen Hauswart- und Gartenarbeiten neben- kostenfähig und besonders vereinbart worden seien. Die Nebenkostenposition Hauswart/Garten allgemein sei bei Uneinigkeit über den Inhalt und Umfang betref- fend die Schneeräumung nach dem Vertrauensprinzip auszulegen. Hierzu führt die Beklagte die Definition der Hauswartstätigkeit aus der Homepage des Schweizerischen Fachverbands Hauswartung an. Sie erklärt unter Berufung auf OBERLE, dass sich Hauswartskosten auf typische Hauswartaufgaben zu bezie- hen hätten, wovon insbesondere die Schnee- und Einräumung im Winter erfasst sei. Die Beklagte führt weiter aus, dass die Arbeiten, welche im Rahmen der Hauswar- tung und Garten anfielen, in der Regel von einem professionellen Dienstleistungs- unternehmen ausgeführt würden. Vorliegend sei dies durch die [Hauswartung und Garten] AG erfolgt. Stelle das Unternehmen nebst Fachpersonal für die Hauswar- tung auch Gärtner für die Garten- und Umgebungspflege zur Verfügung, seien die Kosten für Hauswartung und die Gartenpflege als Nebenkosten im Mietvertrag zu vereinbaren. Unter Gartenarbeiten seien auch die Schnee- und Eisräumung ne- benkostenfähig und wenn die Umgebungsarbeit nicht vom Hauswart übernommen werde, könnten diese Kosten unter der Position Gartenpflege verrechnet werden. Zu den Ausführungen der Klägerin bringt die Beklagte im Wesentlichen vor, dass das Schreiben vom 2. Mai 2024 telefonisch beantwortet worden sei. Weiter führt die Beklagte aus, dass der Umstand, wonach viele standardisierte Formular-Miet- verträge die Schneeräumung separat aufführen würden, nicht relevant sei. Die
Schneeräumung könne separat aufgeführt werden, müsse es jedoch nicht. Aus- serdem sei die Beklagte berechtigt, einen Pikettdienst für den Winterdienst einzu- richten und die entstandenen Kosten weiter zu verrechnen. (...) Es handle sich bei der Schnee- und Eisräumung um typische Hauswarttätig- keiten. Die Beklagte sei zur Verrechnung der Kosten berechtigt gewesen, wobei der Klägerin seit Einzug klar gewesen sei, dass unter Hauswart/Garten allgemein auch die Pflege bzw. Bewirtschaftung der Wege und Plätze im Winter zu subsu- mieren sei. Dennoch habe die Klägerin den Mietvertrag unterzeichnet, die Kosten bei der jährlichen Belegeinsicht registriert und stillschweigend akzeptiert. Ihre Be- rufung auf die fehlende Bestimmtheit der Nebenkostenposition sei nicht nur rechts- missbräuchlich, sondern auch überspitzt formalistisch und verdiene keinen Schutz. 3. Auf diese und die weiteren Ausführungen der Parteien wird nachfolgend nur soweit eingegangen, als dies für den Entscheid von Belang ist. IV. Materielles 1. Vertragsauslegung 1.1. Ist lediglich der Inhalt eines Vertrags und nicht sein Bestand umstritten, liegt ein reiner Auslegungsstreit vor. Dabei beschränkt sich das Gericht einzig auf die Untersuchung des Vertragsinhalts (Urteile des Bundesgerichts 5A_927/2017 vom 8.März 2018 E. 4; BSK OR-WIEGAND, Art. 18 N 9; ZK OR-JÄGGI/ GAUCH/HART- MANN, Art. 18 N 328 ff.). Der Inhalt eines Vertrages ist durch Auslegung der Wil- lensäusserung der Parteien zu bestimmen. Ziel der Vertragsauslegung ist es, den übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen festzustellen (Art. 18 Abs. 1 OR). Der wirkliche Wille ist als innere Tatsache anhand von Indizien zu ergründen. Dabei gelten als Indiz alle Umstände, welche einen Rückschluss auf den tatsächlichen Willen der Parteien zulassen. Dazu zählen mitunter Tatsachen oder Verhalten der Parteien nach Vertragsschluss. Steht eine tatsächliche Willensübereinstimmung fest, bleibt für eine Auslegung nach dem Vertrauensgrundsatz kein Raum (zum Ganzen BGE 144 III 93 E. 5.2.1 ff. = Pra 2019 Nr. 40; 144 III 43 E. 3.3; 142 III 239
E. 5.1 = Pra 2008 Nr. 7; 140 III 391 E. 2.3; BSK OR-Wiegand, Art. 18 N 18 ff.; ZK OR-JÄGGI/GAUCH/HARTMANN, Art. 18 N 361 ff.). Lässt sich die tatsächliche Willensübereinstimmung nicht ermitteln, ist der Vertrag nach dem Vertrauensprinzip auszulegen. Dabei ist der mutmassliche Parteiwille danach zu ermitteln, wie der jeweilige Erklärungsempfänger die Willensäusserung der andern Vertragspartei nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstehen durfte und musste. Massgebend ist der Zeitpunkt des Vertragsabschlusses, wobei nachträgliches Parteiverhalten unberücksichtigt bleibt (BGE 144 III 93 E. 5.2.1 ff. = Pra 2019 Nr. 40; 144 III 43 E. 3.3; 142 III 239 E. 5.1 = Pra 2008 Nr. 7; 140 III 391 E. 2.3; 138 III 659 E. 4.2.1; 132 III 626 E. 3.1; 128 III 70 E. 1a; BSK OR-Wiegand, Art. 18 N 11 ff. und insb. 18 ff.; ZK OR- JÄGGI/GAUCH/HARTMANN, Art. 18 N 370 ff.). 1.2. Wer sich zu seinen Gunsten auf einen subjektiven Parteiwillen beruft oder den vom den vom objektiven Verständnis abweichenden, aber übereinstimmen- den Willen der Parteien behauptet, trägt hierfür die Beweislast (Art. 8 ZGB; BGE 121 III 118 E. 4b/aa; Urteil des Bundesgerichts 5A_914/2013 vom 4. April 2014 E. 2.1; 5A_323/2013 vom 23. August 2013 E. 2.1; 5A_173/2010 vom 15. Juli 2010 E. 3.2.1; BSK OR-WIEGAND, Art. 18 N 16 und 49; ZK OR-JÄGGI/GAUCH/HARTMANN, Art. 18 N 36 und 45 ff.). 2. Besondere Vereinbarung nach Art. 257a Abs. 2 OR 2.1. Der Mieter muss nach Art. 257a Abs. 2 OR die Nebenkosten nur bezahlen, wenn er dies mit dem Vermieter besonders vereinbart hat. Die besondere Verein- barung wird in aller Regel eine ausdrückliche, meist eine schriftliche sein, kann jedoch auch formfrei erfolgen und sich gegebenenfalls aus den Umständen erge- ben. Die Bestimmung stellt keine besonderen Erfordernisse an die Art und Form der Vereinbarung auf. Vielmehr statuiert sie nach einhelliger Lehre und Rechtspre- chung eine besondere Auslegungsregel, welche die allgemeine Regel nach Art. 18 OR konkretisiert. Danach werden alle Nebenkosten, die nicht eindeutig als vom Mieter zu tragen vereinbart worden sind, vom Vermieter getragen (BGE 135 III 591 E. 4.3 = Pra 2010 Nr. 53; 132 III 24 E. 3.1; 121 III 460 E. 2a/aa = Pra 1996 Nr. 152; Urteil des Bundesgerichts 4A_209/2019 vom 8. Oktober 2018 E. 5).
2.2. Der Mieter muss sich ein Bild über die von ihm zu tragenden Nebenkosten machen können. Soweit der Mieter beim Abschluss des Vertrages tatsächlich er- kennt, welche Nebenkosten ihm vertraglich aufgebürdet werden sollen, und den Vertrag in diesem Wissen unterzeichnet, ist Art. 257a Abs. 2 OR Genüge getan. Der Mieter kann sich im Nachhinein nicht auf die fehlende Bestimmtheit des Ver- tragstextes berufen (Urteile des Bundesgerichts 4A_215/2012 vom 9. Juli 2012 E. 2.2.1; 4A_462/2011 vom 5. März 2012 E. 3.4 nicht publ. in: BGE 138 III 401). 3. Bereicherungsanspruch Wer eine Nichtschuld freiwillig bezahlt, kann das Geleistete nur zurückfordern, wenn er nachzuweisen vermag, dass er sich über die Schuldpflicht im Irrtum be- funden hat (Art. 63 Abs. 1 OR). Der Rückforderungsanspruch ist bereicherungs- rechtlicher Natur, wenn für eine Abrechnungsperiode betreffend die Nebenkosten ein Saldo gezogen und anerkannt wurde. In diesem Fall ist der Mieter behaup- tungs- und beweisbelastet für seine Rückforderung. Vor Anerkennung des Saldo handelt es sich dagegen um einen vertraglichen Anspruch und der Vermieter ist hierfür behauptungs- und beweispflichtig (Urteile des Bundesgerichts 4A_433/2020 vom 4. März 2021 E. 2.5.3; 4A_209/2019 vom 8. Oktober 2019 E. 8.1; 4A_606/2015 vom 19. April 2016 E. 5.1 und 5.3; 4A_267/2011 vom 29. Juni 2011 E. 2.2). 4. Ausgangslage 4.1. Vorliegend ist unbestritten, dass die Nebenkostenposition «Hauswart/Garten allg.» besonders und damit rechtsgültig vereinbart worden ist. Hingegen ist hin- sichtlich ihres Inhalts umstritten, ob der Winterdienst davon erfasst und von der Klägerin zu tragen ist (s. E. III.1 und 2). Die Klägerin macht vorab geltend, sie könne das bis anhin irrtümlich zu viel Be- zahlte aus den Saldi der Nebenkostenabrechnungen zurückfordern, da die Verjäh- rungsfristen des Bereicherungsrechts anwendbar seien. Sie ist somit für ihren Rückforderungsanspruch, welcher sämtliche bisherigen Nebenkostenperioden be- trifft, behauptungs- und beweisbelastet. Dies, zumal sie die von der Beklagten gel- tend gemachten Saldi der Nebenkostenabrechnungen vorbehaltslos beglich
(s. E. IV.3.; [...]). Entgegen der Behauptung der Klägerin gilt dies ebenfalls für die Periode vom 1. April 2022 bis 31. März 2023. Der von der Klägerin geltend ge- machte Vorbehalt hinsichtlich des Saldos für diese Periode geht aus der ins Recht gereichten Nebenkostenabrechnung nicht hervor. Weitere Ausführungen zum pauschal behaupteten Vorbehalt macht die Klägerin nicht. Ebenso legt sie keine weiteren Belege vor. Dies obwohl, es der Klägerin oblag und ohne weiteres mög- lich gewesen wäre, die eigenen Zahlungsnachweise mit dem entsprechend ver- merkten Vorbehalt einzureichen. 4.2. Die Klägerin bringt hinsichtlich einer Auslegung vor, dass Art. 257a OR Klarheit für den betroffenen Mieter schaffen solle. Dabei könne eine nachträgliche Auslegung von Abmachungen nach Treu und Glauben nicht angehen. Ihre Auffas- sung begründet die Klägerin nicht. Es ist nicht ersichtlich, weshalb die Bestimmung von Art. 257a OR der Auslegung des Inhalts eines Rechtsgeschäfts bzw. der vor- liegend besonderen Vereinbarung von Nebenkosten den Boden entziehen soll (vgl. BSK ZGB-LEEHMANN/HONSELL, Art. 2 N 1 m.w.H.). Eine solche Einschränkung ist aus der Rechtsprechung nicht ersichtlich, zumal diese den Inhalt von besonders vereinbarten Nebenkostenpositionen nach dem Vertrauensprinzip auslegt (vgl. Ur- teil des Bundesgericht 4A_209/2019 vom 8. Oktober 2019 E. 7 ff.). Die besondere Vereinbarung der Nebenkostenposition «Hauswart/Garten allg.» ist dementspre- chend auszulegen. 5. Auslegung 5.1. Der von den Parteien gewählte Wortlaut der Nebenkostenposition setzt sich aus den Worten Hauswart und Garten sowie dem Adjektiv allgemein («Haus- wart/Garten allg.») zusammen. Sie ist im Mietvertrag unter dem fettgedruckten Ti- tel «Heiz- & Nebenkosten» aufgeführt, worauf die Formulierung «Als Kosten wer- den abgerechnet:» folgt. Die folgende Aufzählung der einzelnen Nebenkostenpo- sitionen steht sodann direkt neben dem unterstrichenen Untertitel «Nebenkosten». Aus dem Vertrag geht somit hervor, dass Leistungen im Zusammenhang mit Haus- wart und Garten als Nebenkosten abgerechnet werden.
5.2. Der Hauswart ist nach allgemeinen Sprachgebrauch jemand, der vom Hausbesitzer beauftragt wurde, um in einem Gebäude für die Instandhaltung, die Reinigung, die Einhaltung der Ordnung u. Ä. zu sorgen und selbständig bestimmte Aufgaben im Bereich Instandhaltung, äusseren Anlagen, Geräten zu erfüllen hat (Duden, Deutsches Universalwörterbuch, 10. Aufl., 2023, S. 492; Brockhaus Wah- rig, Deutsches Wörterbuch, 9. Aufl., Gütersloh/München 2011, S. 683; Brockhaus Wahrig, Deutsches Wörterbuch, 3. Band, Mannheim 1981, S. 435; https://www.duden.de/rechtschreibung/Hausmeister, zuletzt abgerufen am 29. Oktober 2024). Die Bedeutung des Hauswarts nach dem allgemeinen Sprachgebrauch stimmt so- dann mit jenem in der Berufs- bzw. Fachbranche überein, welche die Beklagte vorbrachte. Der Schweizerische Fachverband der Hauswarte führt zum Berufsbild aus: «Die Bezeichnung "Hauswart" gibt ziemlich präzise wieder, was die Kernauf- gabe des Hauswartes ist: Er wartet das Haus. Unter "Warten" versteht man eine Vielzahl von Tätigkeiten, die von der Reinigung über das Überwachen und Kon- trollieren bis hin zum Reparieren reichen. [...] Der Hauswart ist verantwortlich für den gesamten Reinigungsdienst sowie die Überwachung und Pflege der techni- schen Anlagen. [...] Der Hauswart betreut und pflegt zudem die Aussenanlagen und führt kleinere Reparaturen selber aus.» (https://www.sfh.ch/ berufsbild-weiter- bildung; zuletzt abgerufen am 29. Oktober 2024). 5.3. Der Garten ist ein begrenztes Stück Land [am, um ein Haus] zur Anpflan- zung von Gemüse, Obst, Blumen o. Ä., das u.a. von einem Hauswart gepflegt werden kann (https://www.duden.de/rechtschreibung/Garten, zuletzt abgerufen am 29. Oktober 2024). Aus dem Wort «Garten» ist klar erkennbar, dass die Ne- benkostenposition nicht nur auf die übrigen Arbeiten eines Hauswarts beschränkt ist, sondern ebenfalls die Arbeiten im Garten und deren Kosten davon erfasst wer- den (vgl. hierzu BÉGUIN, Mietrecht für die Praxis, 10. Aufl., Zürich 2022, S. 366; OBERLE, a.a.O., S. 24 und 30 ff.; WYTTENBACH, Wohn- und Geschäftsräume, Basel 2016, Rz. 6.90).
5.4. Der von der Beklagten geltend gemachte Winterdienst, namentlich die Hart- beläge oder Gehwege von Eis- und Schnee zu räumen und zu salzen, ist offen- kundig vom Begriff der Hauswartung nach dem allgemeinen Sprachgebrauch er- fasst, handelt es sich doch bei den genannten Tätigkeiten um die Instandhaltung oder Reinigung der äusseren Anlage der Liegenschaft. Nach dem Wortlaut ist der Hauswart in seiner Tätigkeit ohne Zweifel nicht auf eine Jahreszeit eingeschränkt. So ist der vorliegende Winterdienst ein Teil von typischen Tätigkeiten eines Haus- warts, wie der Instandhaltung der äusseren Anlage. Er stellt sodann das Pendant zur Reinigung oder Instandhaltung von Hartbelägen oder Gehwegen in anderen Jahreszeiten dar. Zu denken ist dabei an die Entfernung von (nassem und rutschi- gem) Laub mit einem Laubbläser oder Rechen im Herbst, um die Trittsicherheit wiederherzustellen, oder die Entfernung von kleineren Abfällen («fötzele»). Eine Einschränkung durch den Wortlaut der Nebenkostenposition, wonach nur einzelne Tätigkeiten erfasst sind, ist jedenfalls nicht ersichtlich (vgl. OBERLE, Nebenkosten - Heizkosten, 7. Aufl., Zürich 2019, S. 41). 5.5. In diese Richtung deuten ebenfalls die Stimmen der Lehre zur Position Hauswartung in den Nebenkosten. So gehen ROHRER et al. davon aus, dass ins- besondere die Schnee- und Eisräumung unter den Begriff der Hauswartung falle und dies im Mietvertrag nicht speziell erwähnt werden müsse. Dabei sei ein ge- wisses Mass an gesunden Menschenverstand und Toleranz erforderlich und die Forderung einer expliziten Erwähnung der Schneeräumung übertrieben (ROHRER et al., 77 Fragen zum Mietrecht, Zürich 2019, S. 106; ebenso ROHER, MRA 2008, S. 101, S. 103). Ebenso betont OBERLE, dass sich die Hauswartskosten stets auf typische Hauswartsaufgaben beziehen müssten, wozu auch die Schnee- und Eis- räumung im Winter zu zählen sei. Ebenfalls von den Hauswartskosten erfasst seien ferner die Kosten für Streumittel (Salz, Split) zur Aufrechterhaltung der Be- gehbarkeit von Wegen und Treppen im Winter, sofern der Hauswart für die Gar- tenpflege zuständig sei (OBERLE, a.a.O., S. 24). Ähnlich führen BÉGUIN und WYT- TENBACH dazu ebenfalls aus, dass einzig typische Hauswartverrichtungen als Ne- benkosten weiter belastet werden dürften, ohne diese jedoch genauer zu definie- ren (BÉGUIN, mp 2014 S. 179, 187; WYTTENBACH, a.a.O., Rz. 6.25).
5.6. Der von den Parteien in der besonderen Vereinbarung gewählte Wortlaut umfasst eindeutig den verrechneten Winterdienst, namentlich die Schnee- und Eisräumung, als typische Hauswartstätigkeit. Ebenso geht aus dem Wortlaut und Kontext des Mietvertrags eindeutig hervor, dass diese Leistungen sodann als Ne- benkosten abgerechnet werden und somit von der Klägerin zu tragen sind. Die Klägerin durfte und musste demnach aufgrund der vorliegenden besonderen Ver- einbarung davon ausgehen, dass die Kosten für den Winterdienst abgerechnet und durch sie zu tragen sind. 5.7. Darüber hinaus lässt das Verhalten der Parteien nach Vertragsschluss ein- deutige Rückschlüsse auf den wirklichen Parteiwillen im Zeitpunkt des Vertrags- schlusses zu. Der tatsächliche Wille der Beklagten war unbestritten darauf gerich- tet, den Winterdienst als Teil der Nebenkostenposition «Hauswart/Garten allg.» zu erfassen. So nahm sie die entsprechenden Leistungen jährlich in die Nebenkos- tenabrechnungen auf und stellte sie der Klägerin in Rechnung (act. 3/5-11; act. 21 S. 2; act. 25 Rz. 9). Die Klägerin ihrerseits beglich die daraus hervorgehenden Saldi jeweils vorbehaltslos (s. E. IV.4.1). Der tatsächliche Wille der Klägerin ist aus der Eingabe ersichtlich, mit welcher sie sich an die Schlichtungsbehörde wandte. In ihrer Eingabe vom 4. Dezember 2023 formulierte die Klägerin ihr Rechtsbegeh- ren und hielt fest, dass eine «Pauschale für Gartenarbeit als auch für den Hauswart mit den nötigen Arbeiten, wie nass wischen, Handläufe säubern, Schnee schippen, Laubbläsern, Rasen und Sträucher zurückschneiden angebracht wäre» (...). Ihr Rechtsbegehren präzisierte die Klägerin anlässlich der Schlichtungsverhandlung sodann auf Fr. 1'000.– pro Jahr seit dem Jahr 2014. Daraus geht nachweislich hervor, dass die Klägerin die typische Hauswarttätigkeit in Einklang mit den vorstehenden Erwägungen zum Wortsinn definierte. Sie rech- nete sowohl die Entfernung von Laub («Laubbläsern») als auch die Schneeräu- mung («Schnee schippen») gleichwertig den notwendigen Arbeiten der Nebenkos- tenposition «Hauswart/Garten allg.» zu. Sie brachte zudem selbst unmissver- ständlich zum Ausdruck, dass die Arbeiten in ihrer eigenen Aufzählung durch die Beklagte als Vermieterin vorzunehmen und durch sie als Mieterin zu tragen bzw. bezahlen sind.
Hingegen beanstandete sie gerade nicht, dass die Nebenkosten mit den entspre- chenden Arbeiten im Mietvertrag nicht besonders vereinbart worden und nicht ge- schuldet seien. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die Klägerin hierfür die Festlegung einer Pauschale forderte. Sie verlangte ausdrücklich keine vollstän- dige Rückerstattung der von ihr selbst aufgezählten Kosten, sondern lediglich eine Reduktion derselben. Mit anderen Worten sah die Klägerin zwar die Leistungen für den Gartenunterhalt und die Hauswartung als überhöht und nicht marktkonform an, stellte ihre eigene Leistungspflicht hinsichtlich der Nebenkostenposition und der ihr zugrundeliegenden Arbeiten jedoch nicht infrage. 5.8. Die Klägerin stellt hierzu die Behauptung auf, sie habe sich kein Bild über die Kosten machen und diese deshalb auch nicht akzeptieren können. Will sich die Klägerin auf ein – von den vorstehenden Erwägungen – abweichendes Ausle- gungsergebnis berufen, trägt sie hierfür die Behauptungs- und Beweislast (s. E. IV.1.2). Deren Anforderungen genügt die Klägerin nicht, wenn sie lediglich eine einfache und unbelegte Behauptung vorbringt. Es bleibt deshalb beim vorstehenden Ausle- gungsergebnis. Die Klägerin bringt zudem vor, dass der Winterdienst bzw. die Schneeräumung klar nicht unter die Nebenkostenposition «Hauswart/Garten allg.» zu subsumieren sei. Der Winterdienst sei auch nicht vergleichbar mit Laubrechen und anderen Tä- tigkeiten. Schliesslich sei der Hauswart vorliegend, wie in den meisten Liegen- schaften in der Stadt Zürich, nicht für den Winterdienst zuständig. Die Klägerin bringt damit lediglich ungenügend substantiierte und unbelegte Behauptungen vor. So bleibt insbesondere unklar, weshalb der Winterdienst nicht mit dem Entfernen von Laub vergleichbar sein soll und was die Klägerin unter anderen Tätigkeiten überhaupt versteht. Ebenso schleierhaft bleibt, woraus die Klägerin ableitet, dass der Hauswart im vorliegenden Fall und ganz allgemein, namentlich in allen ande- ren Liegenschaften in der Stadt Zürich, nicht für den Winterdienst zuständig sei. Soweit die Klägerin ihrem Vorbringen selbst die Relevanz für die Beurteilung der vorliegenden Sache abspricht, ist nicht weiter darauf einzugehen.
Die Klägerin führt weiter aus, sie sei erst später durch ihre Rechtsvertreterin auf- geklärt worden und habe nicht gewusst, dass die Kosten für die Schneeräumung nicht geschuldet seien. An der Schlichtungsverhandlung sei der Winterdienst kein Thema gewesen. Für die Berücksichtigung von nachträglichen Umständen ist massgebend, ob diese Rückschlüsse auf den wirklichen Parteiwillen im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses zulassen. Eine nachträgliche Aufklärung durch eine Rechtsanwältin, deren Inhalt nicht bekannt ist, und der anschliessende Meinungs- umschwung lassen einen solchen Rückschluss nicht zu. Dieser Umstand, soweit er überhaupt substantiiert vorgetragen wird, ist somit nicht zu berücksichtigen. Festzuhalten ist schliesslich, dass der wirkliche Willen der Parteien darauf gerich- tet war, dass die Kosten für den Winterdienst von der Nebenkostenposition «Haus- wart/Garten allg.» erfasst und durch die Klägerin zu tragen sind. Dem Auslegungs- ergebnis entgegenstehende Beweise oder substantiierte Ausführungen brachte die beweisbelastete Klägerin indessen nicht vor und sind in den vorliegenden Un- terlagen auch nicht ersichtlich. 6. Zur separaten Vereinbarung der Schneeräumung 6.1. Die Klägerin bringt mit ihren Ausführungen im Wesentlichen vor, die Schneeräumung sei zwingend separat zur bestehenden Nebenkostenposition «Hauswart/Garten allg.» zu vereinbaren. In vielen Formularmietverträgen sei die Schneeräumung nämlich einzeln aufgeführt. Diese würden jeweils fast eine halbe Seite an Nebenkostenpositionen enthalten, sodass sich der Mieter ein Bild über diese machen könne. So sehe selbst der Hauseigentümerverband in seinem Merk- blatt vor, dass die Schneeräumung als Nebenkostenpunkt im Mietvertrag aufge- führt werden müsste. 6.2. Die Parteien verwendeten vorliegend kein standardisiertes Formular, wie es beispielsweise vom Hauseigentümer- oder Mieterverband für den Mietvertrag angeboten wird. Ein standardisiertes bzw. vorgefertigtes Formular allein ist kein Vertrag (Art. 1 Abs. 1 OR) und bleibt vorliegend für die Parteien unverbindlich. Die Klägerin kann aus dem Inhalt eines solchen Formulars somit auch keine Ansprü-
che gegenüber ihrem Vertragspartner ableiten oder zusätzlich erhöhte Anforde- rungen an die Nebenkostenvereinbarung im Mietvertrag stellen. Für die Rechte und Pflichten bleiben der von den Parteien tatsächlich geschlossene Mietvertrag und die einschlägigen Gesetzesnormen massgebend. 6.3. Die gesetzlichen Normen nach Art. 257a f. OR enthalten keine abschlies- sende Auflistung der zulässigen Nebenkosten (ZK OR-HIGI, Art. 257b N 25; BÉ- GUIN, a.a.O, S. 364 f.; BIBER, a.a.O., Art. 257-257b N 25). Nach Art. 257a Abs. 2 OR sind die Nebenkosten zu Lasten des Mieters eindeutig im Mietvertrag zu ver- einbaren, d.h. abschliessend festzuhalten (BIBER, a.a.O., Art. 257-257b N 27). Weitergehende Anforderungen enthält die Bestimmung nicht (s. E. IV.2.1). Nichts anderes und nicht mehr umschreibt das von der Klägerin eingereichte Merkblatt des Hauseigentümerverbands. So wird darin nur die Regel nach Art. 257a Abs. 2 OR wiedergegeben und festgehalten, dass die Schneeräumung als Nebenkosten- punkt im Mietvertrag zu vereinbaren sei, wenn der Vermieter die Kosten nicht tra- gen wolle. Eine Pflicht, dass die Schneeräumung zwingend separat als Nebenkos- tenposition zu vereinbaren ist, geht daraus nicht hervor. 6.4. Vorliegend wurden im Mietvertrag die Begriffe Hauswart und Garten als Oberbegriff oder Sammelbezeichnung, in welchen mehrere damit verknüpfte Leis- tungen bzw. Aufwendungen enthalten sind, verwendet. Dies steht der Eindeutig- keit im Sinne von Art. 257a Abs. 2 OR nicht entgegen. Zwar sind zu allgemein gehaltene Formulierungen, wie «Nebenkosten ohne Strom» oder nach welchen der Mieter sämtliche «Nebenkosten» zu tragen habe, nicht bestimmt oder be- stimmbar und deshalb unzulässig (Urteil des Bundesgerichts 4C.346/1997 vom 7. April 1999 = MRA 2000 S. 242; BÉGUIN, a.a.O, S. 371; BIBER, a.a.O., Art. 257- 257b N 22; WYTTENBACH, a.a.O., Rz. 6.41). Oberbegriffe oder Sammelbezeich- nungen werden damit jedoch grundsätzlich nicht ausgeschlossen. So stützte das Bundesgericht die Auffassung, dass der Begriff Wasser als Sammelbezeichnung für Kalt- und Warmwasser stehe und deshalb erkennbar gewesen sei, dass nicht nur der Bezug von Kaltwasser sondern auch die Aufbereitung von Warmwasser davon erfasst werde (Urteil des Bundesgerichts 4A_209/2019 vom 8. Oktober 2019 E. 7 ff. und Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich NG180006-O vom
7.2. Hinsichtlich der Höhe sowie dem Leistungserbringer betreffend Winter- dienst bringt die Klägerin lediglich unsubstantiierte Einwände vor. Sie bemängelt insbesondere, dass die Leistungen relativ hoch und durch ein mit der Vermieterin verbundenes Unternehmen erbracht worden seien. Zudem könne der Pikettdienst für den Winterdienst grundsätzlich nicht verrechnet werden. Weitergehende Aus- führungen hierzu unterlässt die Klägerin gänzlich. So bleibt unklar, woraus die Klä- gerin ableitet, dass die Kosten hoch oder allenfalls überhöht sein sollen und der Pikettdienst für den Winterdienst nicht verrechnet werden kann. Ebenso ist nicht ersichtlich, weshalb die Erbringung des Winterdienstes durch eine Konzerngesell- schaft, d.h. ein mit der Beklagten verbundenes Unternehmen, unzulässig sein soll. Dass die verrechneten Leistungen für den Winterdienst tatsächlich erbracht wur- den und bei der Beklagten entsprechend Aufwand verursachten, bestreitet die Klä- gerin jedenfalls nicht. Aus den vorliegenden Rechnungen ist sogar ersichtlich und durch die Klägerin anerkannt, dass die Beklagte für die Leistungen von der [Haus- wartung und Garten] AG von einem Rabatt profitierte und diesen auch an die Klä- gerin weitergab. Im Übrigen ergibt sich aus den Nebenkostenabrechnungen, dass sich die Kosten für den «Gartenunterhalt [Hauswartung und Garten]» jährlich in einem vergleich- baren Rahmen bewegten. Einzig in der Periode vom 1. April 2020 bis 31. März 2021 findet sich ein Ausreisser. Eine mögliche Ursache hierfür kann dem Klima- bulletin Winter 2020/2021 von MeteoSchweiz entnommen werden, welches das Folgende festhält: «Der Januar zeigte sich an vielen Messstandorten als nieder- schlagsreichster seit mindestens 60 Jahren. Häufiger Schneefall sorgte im Norden in tiefen Lagen für viele Tage mit Schneedecke » (Bundesamt für Meteorologie und Klimatologie, Klimabulletin Winter 2020/2021, S. 2; https://www.meteo- schweiz.admin.ch/service-und-publikationen/publikationen/berichte-und-bulletins/ 2021/klimabulletin-winter-2020-2021.html, zuletzt abgerufen am 29. Oktober 2024). Insofern die Klägerin hierzu aber keine substantiierten Ausführungen vor- bringt, ist darauf nicht weiter einzugehen.
V. Kosten- und Entschädigungsfolgen 1. Bei Gerichtsgebühr und Parteientschädigung sind die üblichen Ansätze zum Tragen zu bringen, die sich nach dem Streitwert richten (vgl. § 2 lit. a GebV OG; Art. 96 ZPO, abzüglich je eines Drittels gestützt auf § 4 Abs. 2 GebV OG und § 4 Abs. 2 AnwGebV OG). Dies führt beim eingangs erwähnten Streitwert von Fr. 4'500.– zum Zeitpunkt der Rechtshängigkeit zu einer ordentlichen Gerichtsge- bühr von Fr. 950.– sowie einer ordentlichen Parteientschädigung für eine anwalt- lich vertretene Gegenpartei von Fr. 1'216.– (inkl. MwSt.). 2. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen sind nach Obsiegen und Unterliegen der Parteien im Prozess festzusetzen (Art. 106 ZPO). Hat keine Partei vollständig obsiegt, so werden die Prozesskosten nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106 Abs. 2 ZPO). Die Regelung räumt dem Gericht bei der Kostenverteilung ein weites Ermessen ein, insbesondere kann dabei auch das Gewicht der einzel- nen Rechtsbegehren innerhalb eines Rechtsstreits berücksichtigt werden (Urteil des Bundesgerichts 4A_207/2015 vom 2. September 2015 E. 3.1. m.w.H.; UR- WYLER/GRÜTTER, DIKE-Komm-ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 106 N 6; Urteil des Han- delsgerichts des Kantons Zürich HG170022-O vom 17. August 2017 E. 4.1). In der Praxis wird in der Regel ein geringfügiges Unterliegen (im Umfang von einigen Prozenten) nicht berücksichtigt (Urteil des Bundesgerichts 4A_364/2013 vom 5. März 2014 E. 18). Die Klägerin unterliegt vollumfänglich. Es rechtfertigt sich da- her, ihr die gesamten Gerichtskosten aufzuerlegen und sie zu einer ordentlichen Parteientschädigung zu verpflichten. (...)»
Zürcher Mietrechtspraxis (ZMP): Entscheidungen des Mietgerichtes und der Schlichtungsbe- hörde des Bezirkes Zürich. Ausgabe 2024, 34. Jahrgang.
Herausgegeben vom Mietgericht des Bezirkes Zürich, Postfach, 8036 Zürich © Mietgericht des Bezirkes Zürich, Redaktion: MLaw C. Schenk, Leitende Gerichtsschreiberin; Dr. R. Weber, Mietgerichtspräsident