ZMP 2023 Nr. 8 Art. 253a Abs. 1 OR; Art. 269 f. OR; Art. 269d Abs. 3 OR; Art. 271 ff. OR; Art. 273c OR. Einführung von Kündigungsgrundsätzen auf dem Weg der einsei- tigen Vertragsänderung. Missbräuchlichkeit. Verstoss gegen zwingendes Recht. Im Parallelfall ZMP 2021 Nr. 13 entschied das Mietgericht in einem nicht ange- fochtenen Beschluss vom 29. September 2021, dass sich durch die Einführung von Grundsätzen zur künftigen Ausübung des Kündigungsrechts via eine einsei- tige Vertragsänderung der Vermieterin nichts an der materiellen Ausgangslage än- dert, so dass an einer gerichtlichen Beurteilung der Wirksamkeit einer solchen Än- derung kein aktuelles Rechtsschutzinteresse besteht. Nachdem es im vorliegen- den Fall gleich entschieden hatte, zog die Stadt Zürich als Vermieterin den Ent- scheid ans Obergericht weiter, welches zum Schluss kam, dass sehr wohl ein Rechtsschutzinteresse bestehe (Urteil NG220008-O v. 6. Dezember 2022 = ZR 2023 Nr. 5). Im vorliegenden Rückweisungsverfahren beurteilt das Mietgericht die Klage materiell und erklärt die Änderungen für missbräuchlich. Es kann zwar nicht ausgeschlossen werden, dass sich in gewissen Konstellatio- nen eine künftige Kündigung als gültig erweist, welche die Beklagte letztlich zur Umsetzung ihrer Vermietungsrichtlinien als ultima ratio einzusetzen gedenkt. So- weit sie aber mit ihrer Vertragsänderungsanzeige der städtischen Verordnung über die Grundsätze der Vermietung von Wohnungen VGV unmittelbare Wirkungen verleihen oder gar die Überprüfung einer Kündigung nach den Massstäben von Art. 271 und 271a OR ausschliessen möchte, ist die angezeigte Vertragsänderung nach Auffassung von Miet- und Obergericht missbräuchlich, soweit sie nicht nichtig ist, denn eine solche Regelung verstösst gegen Art. 273c OR. In einer Vertrags- beziehung mit einer schon zuvor sachlich nicht beschränkten Kündigungsfreiheit der Vermieterin ist es nicht möglich, mittels Vertragsänderung zusätzliche, unan- fechtbare Kündigungsgründe zu schaffen. Die umfassende Prüfung der Gültigkeit künftiger Kündigungen bleibt deshalb auch vom vorliegenden Entscheid unberührt. Gleich verhält es sich nach Auffassung der kantonalen Instanzen mit dem Bestre- ben der Beklagten, für ihren Immobilienpark durch Datenbeschaffung auf Vorrat
zu gläsernen Mieterinnen und Mietern zu kommen. Dafür besteht keine gesetzli- che Grundlage, denn die Datenbeschaffung ist nur im Einzelfall möglich, eine er- zwungene Zustimmung der Mieterin zur Datenbearbeitung oder -beschaffung ist datenschutzrechtlich unbeachtlich und die Beklagte kann sich eine solche auch nicht durch Vertragsgestaltung im Voraus, unter Androhung einer Kündigung oder durch eine einseitige Vertragsänderung nach Art. 269d Abs. 3 OR gültig verschaf- fen. Das Bundesgericht beurteilt hingegen die Belegungsvorschriften ebenso als zu- lässig wie die weitreichenden Einschränkungen des Gebrauchsrechts, welche die Beklagte anstrebt, namentlich die Mindestbelegungsvorschriften, die Einkom- mensgrenzen und die Beschränkung des Rechts zur Untervermietung. Die Stadt Zürich habe ein legitimes Interesse an diesen Beschränkungen und folglich auch an der vorgesehenen Datenerhebung, da es «sich um mit öffentlichen Mitteln ver- billigte Wohneinheiten der öffentlichen Hand» handle (E. 3.3.2, 3.3.3 und 3.3.4). Zur Frage, ob sich der Streit um mit öffentlichen Mitteln verbilligte Wohneinheiten dreht s. die redaktionellen Anmerkungen zum bundesgerichtlichen Urteil ganz am Schluss. Aus dem Urteil des Mietgerichts Zürich MJ230011-L vom 19. Juli 2023 (OG-Ent- scheid im Anschluss; Gerichtsbesetzung: Weber, González del Campo, Meier; Ge- richtsschreiberin Schaub): «(...) Erwägungen: 1. Sachverhalt und Prozessgeschichte 1.1 Die Klägerin, ihr verstorbener Ehemann und die Beklagte schlossen mit Wir- kung ab dem 1. November 1995 einen Mietvertrag über ein 6-Zimmer-Einfamilien- haus an der N.-strasse x in Zürich. Nach dem Hinschied des Ehemannes wurde der Vertrag im Jahre 2016 auf die Klägerin überschrieben. Mit amtlichem Formular vom 21. August 2020 teilte die Beklagte der Klägerin auf dem Formular für Miet- zinserhöhungen und andere einseitige Mietvertragsänderungen mit, dass ab 1. Ja-
nuar 2024 die «Zusatzpflichten auf Basis VGV» gelten würden, mithin die Vor- schriften der von der Beklagten erlassenen Verordnung über die Grundsätze der Vermietung von städtischen Wohnungen. In einem Begleitschreiben wies die Be- klagte darauf hin, dass mit Inkrafttreten der besagten Verordnung Vorschriften hin- sichtlich des Wohnsitzes, der wirtschaftlichen Verhältnisse, der Untervermietung sowie der minimalen Wohnungsbelegung zur Anwendung kämen und dass zur Überprüfung der Einhaltung dieser Vorschriften die Mieter fortan damit einherge- hende Informations- und Auskunftspflichten treffen würden. Mit Eingabe vom 17. September 2020 (Datum Poststempel) focht die Klägerin die Vertragsänderung an und machte das vorliegende Verfahren bei der Schlichtungs- behörde des Bezirkes Dielsdorf anhängig. Mangels örtlicher Zuständigkeit trat diese mit Beschluss vom 18. September 2020 auf die Klage nicht ein. In der Folge reichte die Klägerin in Anwendung von Art. 63 ZPO ihre Eingabe am 26. Septem- ber 2020 (Datum Poststempel) bei der zuständigen Schlichtungsbehörde in Miet- und Pachtsachen des Bezirkes Zürich innert Monatsfrist ein. Anlässlich der Schlichtungsverhandlung vom 2. Juni 2021 konnte zwischen den Parteien keine Einigung erzielt werden, weshalb mit Beschluss des gleichen Datums die Schlich- tungsbehörde den Parteien einen Urteilsvorschlag unterbreitete, welcher von der Klägerin innert Frist abgelehnt wurde. Daraufhin wurde der Klägerin mit Beschluss vom 30. Juni 2021 die Klagebewilligung erteilt, welche ihr am 5. Juli 2021 zuge- stellt wurde. 1.2 Die Klägerin reichte darauf am 2. September 2021 (Poststempel) beim ange- rufenen Gericht die vorliegende, damals unter der Geschäftsnummer MJ210056- L geführte Klage sowie die ihr am 5. Juli 2021 zugestellte Klagebewilligung der Schlichtungsbehörde Zürich vom 30. Juni 2021 ein. Mit Beschluss vom 9. September 2021 wurde der Klägerin Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses von Fr. 2'640.– angesetzt. Dieser wurde fristgerecht bezahlt. Die Prozessleitung wurde im genannten Beschluss dem Mietgerichtspräsidenten delegiert. Da ein Parallelverfahren zwischen einer anderen Mietpartei und der Be- klagten hängig war, in welchem sich die Frage des Rechtsschutzinteresses stellte, wurde der Prozess im Einvernehmen mit den Parteien sistiert. Nachdem in einem
Parallelverfahren unangefochten entschieden worden war, dass ein Rechtsschutz- interesse nicht bestehe (MJ210028-L, publ. in ZMP 2021 Nr. 13), wurde den Par- teien ein Vergleichsvorschlag unterbreitet. Nachdem die Beklagte eine solche Lö- sung mit Schreiben vom 23. und 25. November 2021 abgelehnt hatte, wurde das Verfahren mit Verfügung vom 25. November 2021 wieder aufgenommen und den Parteien anschliessend das rechtliche Gehör zur Frage des Rechtsschutzinteres- ses gewährt. Daraufhin trat das Gericht mit Beschluss vom 6. April 2022 auf die Klage nicht ein. Die Beklagte legte dagegen Berufung ein. Mit Urteil vom 6. Dezember 2022 hob das Obergericht den zitierten Beschluss des Mietgerichts auf, bejahte das Rechts- schutzinteresse und wies die Sache zur Durchführung des Verfahrens und zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück. Nach- dem die Rechtsmittelfrist unbenützt verstrichen war, wurde das erstinstanzliche Verfahren mit Beschluss vom 7. Februar 2023 fortgesetzt und der Beklagten Frist zu einer uneingeschränkten Stellungnahme zur Klage angesetzt. Mit Eingabe vom 8. Februar 2023 informierte die Klägerin das Gericht über einen Anwaltswechsel. Die Stellungnahme der Beklagten ging innert erstreckter Frist mit Datum vom 17. März 2023 ein. Mit Verfügung vom 21. März 2023 wurde die Stellungnahme der Klägerin zugestellt und die Hauptverhandlung angesetzt, welche schliesslich auf den 15. Juni 2023 – gleichzeitig wie im (weiteren) Parallelprozess MJ230012-L – terminiert werden konnte. Nach deren Durchführung erweist sich der Prozess als spruchreif. 2. Parteistandpunkte 2.1 Klägerin In der Sache macht die Klägerin in erster Linie geltend, sie stehe mit der Beklagten seit 1. November 1995 in einem privatrechtlichen Mietverhältnis zu einem quartier- üblichen Mietzins, der schon zu Beginn der Vertragsbeziehung um nicht weniger als Fr. 1'009.– auf Fr. 2'860.– angehoben worden sei. Für dieses privatrechtliche Verhältnis könnten verwaltungsrechtliche Bestimmungen wie die städtische Ver- ordnung über die Vermietungsgrundsätze VGV von vornherein keine Anwendung finden.
Die Vertragsänderungsanzeige vom 21. August 2020 habe für die Klägerin schwerwiegende Eingriffe in den jahrzehntelangen Vertrag zur Folge und disqua- lifiziere sie ab 1. Januar 2024 als Mieterin, ohne dass das bislang tadellose Ver- mieter-Mieter-Verhältnis zwischen den Parteien berücksichtigt werde. Die Be- klagte verlange von ihr u.a., dass in ihrem 6-Zimmer-Einfamilienhaus mindestens fünf Personen leben müssten, eine Person weniger als das Haus Zimmer habe. Dazu sei das Haus nicht eingerichtet, eine solche Belegung stelle einen unzumut- baren Eingriff in ihre Privatsphäre dar und wirke diskriminierend, denn die Klägerin wäre so beispielsweise gezwungen, das einzige kleine Badezimmer mit vier frem- den Personen zu teilen. Auf den Antrag der Klägerin, die Ausnahmeregelung ge- mäss Art. 14 und 36 des [gestützt auf die VGV ergangenen] Mietreglements des Stadtrats auf sie anzuwenden, wonach 15% der Mieterinnen und Mieter die Anfor- derungen der VGV nicht zu erfüllen bräuchten, sei die Beklagte nicht eingegangen, mit dem Argument, VGV und Reglement enthielten verwaltungsinterne Dienstan- weisungen, die keine direkten Ansprüche der Mietparteien zu begründen vermöch- ten. Die Beklagte sei folglich nicht gesprächsbereit und es sei klar, dass sie nach Inkrafttreten der Vertragsänderung am 1. Januar 2024 der Klägerin kündigen werde. Die einseitige Vertragsänderung sei unzulässig, denn Art. 269d Abs. 3 OR erlaube dem Vermieter keine Vertragsänderungen, mit welchen der Mieter nicht habe rech- nen müssen oder welche Bestimmungen des Mietvertrages veränderten, die für den Mieter für den Abschlusses des Vertrages entscheidend gewesen seien. Sol- che Änderungen seien dem Mieter nicht zumutbar. Sowohl die Belegungsvor- schriften als auch die Vorschriften zu den wirtschaftlichen Verhältnissen, die Pflicht zum persönlichen Gebrauch der Sache und auch die Einführung von Informations- und Auskunftsrechten der Vermieterin gehörten in diese Kategorie, so dass die Klägerin damit nicht habe rechnen müssen. Sie könne und müsse ihre Disqualifi- kation als Mieterin anfechten, so dass gerichtlich festzustellen sei, dass die neuen Vorschriften nichtig respektive missbräuchlich seien. Der Wortlaut der zitierten Be- stimmung beziehe sich insbesondere auf Fälle, die eine einseitige Veränderung des finanziellen Austauschverhältnisses zum Gegenstand hätten, die mithin un-
mittelbar oder mittelbar mietzinsrelevant seien, wie etwa die Einführung neuer Ne- benkosten oder der Entzug einer allgemein zugänglichen Fläche. Die vorliegenden Änderungen sprengten den bislang von der Praxis akzeptierten Rahmen bei wei- tem und verlangten von der Klägerin nicht weniger als dass sie akzeptiere, nach 26 Jahren trotz Erfüllung aller vertraglichen Pflichten ihr angestammtes Heim auf- zugeben und planwirtschaftlich zwangsweise umquartiert zu werden. Die Beklagte versuche mit öffentlich-rechtlichen Bestimmungen grundlegende Eingriffe in das privatrechtliche Synallagma vorzunehmen, die von Art. 269d Abs. 3 OR nicht er- fasst würden. Werde das geschützt, stünde es künftig Vermietern offen, Mietver- träge nachträglich komplett neu auszugestalten. Die Beklagte habe aber auch die Begründungspflicht nach Art. 269d Abs. 3 OR i.V.m. Abs. 2 der genannten Norm verletzt. Eine Begründung im Formular fehle gänzlich. Der Ausdruck «Zusatzpflichten gemäss VGV» sei unverständlich und darüber hinaus irreführend, denn er suggeriere, dass bereits zuvor «Pflichten ge- mäss VGV» bestanden hätten. Die Mitteilung mache nicht deutlich, dass es sich nicht um harmlose Zusatzpflichten handle, sondern um eine Disqualifizierung der Klägerin als Mieterin und ihre Umsiedlung. Der Begründung mangle es an Klarheit und Wahrheit. Überdies sei die Vertragsänderung klar mit einer Kündigungsandrohung verbun- den. Dies zeige sich am Beispiel der Unterbelegung, die in Art. 3 Abs. 3 VGV de- finiert sei. Als Sanktion sehe Art. 5 Abs. 2 VGV nach einem abgelehnten Umsied- lungsangebot die Kündigung vor. Noch einen Schritt weiter gehe die Beklagte, soweit sie sich das Recht heraus- nehme, die massgeblichen Grössen zu den wirtschaftlichen Verhältnissen durch eine blosse Änderung der VGV einseitig zu verändern. Dies widerspreche der Pflicht zur Mitteilung und Begründung jeglicher Vertragsänderung gemäss Art. 269d Abs. 2 lit. a OR. Eventuell seien die angestrebten Anpassungen unzumutbar und damit als miss- bräuchlich zu erklären. Unter dem Titel «Zusatzpflichten auf Basis VGV» vertusche die Beklagte insbesondere, dass mit der Umsiedlungspflicht gemäss Art. 5 VGV
ein fundamentaler Eingriff in das Gebrauchsrecht und die Privatsphäre erfolge, weil die Klägerin nicht mehr als Witwe und Einzelperson das Objekt mieten könne, und zwar obwohl ihr nicht zugemutet werden könne, das Mietobjekt mit fremden Mitbewohnern zu teilen, ein Objekt, das dafür wie schon erwähnt auch gar nicht geeignet sei. Im ursprünglichen Vertrag seien keine Belegungsvorschriften vor- handen gewesen. Bei der Vertragsumschreibung nach dem Tode des Ehemanns der Klägerin sei die Unterbelegung zwar in einem Begleitschreiben vom 14. No- vember 2016 erwähnt worden, aber nur als Hinweis, nicht als Verpflichtung. Dass sich die Beklagte nun abweichend verhalte und sich bei der Zusicherung, dass die Klägerin im Einfamilienhaus verbleibe, nicht mehr behaften lassen wolle, sei wi- dersprüchlich und missachte den Umstand, dass Änderungen in den familiären Verhältnissen nicht zu einer Kündigung führen dürften, soweit in der Unterbele- gung kein wesentlicher Nachteil liege. Der gleiche Gedanke liege BGE 101 II 125 zugrunde, der vor einem genossenschaftlichen Hintergrund ergangen sei, und wo das Bundesgericht festgehalten habe, die sachliche Rechtfertigung des Anliegens der Beklagten und die Wünschbarkeit seiner Durchsetzung machten dieses noch nicht zum statutarischen Zweck. Selbst bei Genossenschaften müsse also für die Mieter spätestens beim Vertragsabschluss ersichtlich sein, dass eine Unterbele- gung zur Kündigung führen könne. Vorliegend fehle es daran. Eine Umsiedlungs- pflicht rechtfertige sich allenfalls bei einer subventionierten Familienwohnung, nicht aber im freitragenden Wohnbau. Die Stadt Zürich widerspreche mit ihrem Verhalten der bisherigen Erwartung und dem Verständnis gemäss dem bisherigen Bleibeversprechen ihrer Liegenschaftenverwaltung, und sie strafe Menschen ab, die tüchtig gearbeitet, sparsam gelebt, auf das Alter und für die Familie vorgesorgt und den Lebenspartner verloren hätten. Sie verletze damit auch in krasser Weise die verfassungsrechtlich garantierte Menschenwürde, das Diskriminierungs- und Willkürverbot, den Grundsatz von Treu und Glauben und den Schutz der Pri- vatsphäre im Sinne von Art. 7-9 und 14 BV. Sodann wolle die Beklagte gestützt auf Art. 4 VGV aus den zu guten wirtschaftli- chen Verhältnissen der betroffenen Mietenden ein Kündigungsrecht ableiten. Ob- wohl Art. 6 VGV eine Quote von 15% der Mietverhältnisse vorsehe, die diese Vor- gabe nicht zu erfüllen bräuchten, sei unklar, wie die Quote bestimmt werden solle
und welche Mieterinnen und Mieter darunter fielen. Wie erwähnt sei die Beklagte auf eine Anfrage der Klägerin in diesem Zusammenhang nicht eingegangen und habe behauptet, die VGV und das Mietreglement stellten nur interne Dienstanwei- sungen dar, aus welchen die Mietenden keine Rechte ableiten könnten, und zwar obwohl die dem Reglement übergeordnete VGV nach der Änderungsmitteilung Bestandteil des Mietvertrages werden solle. Hinzu komme, dass die Klägerin we- gen der Einkommensgrenze von Fr. 230'000.– in Art. 6 Abs. 3 i.V.m. Art. 4 Abs. 2 VGV nicht einmal ein Ersatzangebot erwarten könne. Dadurch würden Menschen bestraft, die wie vom Staat gewünscht Vermögen geäufnet hätten, um sich im Falle einer Pflegebedürftigkeit selber erhalten zu können. Gegen die Pflicht zum persönlichen Gebrauch gemäss Seite 2 des Begleitschrei- bens zur Vertragsänderung sowie Art. 7 VGV habe die Klägerin nichts einzuwen- den. Sie erwarte aber, dass die Beklagte auf die Einführung verzichte, soweit die Bestimmung aufgrund anderer Verfahren als missbräuchlich bezeichnet werde. Was die Informations- und Auskunftspflichten nach Art. 8 VGV und die in diesem Zusammenhang stehenden Ermächtigungen an die Beklagte angehe, sich Aus- künfte selber zu verschaffen, habe die Klägerin keine Einwände, soweit die Daten- beschaffung notwendig und verhältnismässig sei. Bei Unzulässigkeit der Bestim- mungen betreffend Unterbelegung und wirtschaftliche Verhältnisse werde das Auskunftsrecht ohnehin hinfällig, soweit die Beklagte keine anderen Rechtferti- gungsgründe vorbringen könne. Abgesehen davon sei die Blankovollmacht gegen- über Steueramt, Personenmeldeamt und «anderen zuständigen Stellen» gemäss Art. 8 Abs. 3 VGV unverhältnismässig. Es seien durchwegs weniger einschnei- dende Massnahmen denkbar für eine sinnvolle Kontrolle, etwa individuelle und spezifische Anfragen an die Mieterin. Angezweifelt werde auch die Konformität mit Art. 4 Abs. 5 DSG, welche vor einer Datenbearbeitung eine angemessene Infor- mation verlange. Steueramt, Personenmeldeamt und die in keiner Weise näher bezeichneten weiteren Behörden könnten bei der vorgesehenen Regelung gar nicht prüfen, welche Daten sie der Beklagten preisgeben dürften. Abzulehnen sei das postulierte Kündigungsrecht im Falle einer Weigerung.
Soweit die Beklagte sich im vorliegenden Verfahren auf ihre Sozialpolitik berufe, habe dies in die Änderungsmitteilung gerade keinen Eingang gefunden. Die Be- klagte habe nur behauptet, es gehe um einheitliche Vermietungsgrundsätze. Auch insofern sei die Begründung der Vertragsänderung unzureichend, und die Be- klagte könne sich wegen Verletzung der Begründungspflicht bzw. der Bindung an die Begründung auch materiell nicht auf sozialpolitische Anliegen berufen. Im Üb- rigen habe das Bundesgericht zwar im Urteil 4A_414/2009 v. 9. Dezember 2009 in E. 3.2 festgehalten, dass ein soziales statt eigennütziges Ziel eine Kündigung nicht zur missbräuchlichen mache. Der vorliegende Fall lasse sich mit dem Präju- diz aber nicht vergleichen, denn die Klägerin verwende das Mietobjekt als Haupt- wohnung und Lebensmittelpunkt für sich und als Ort des Zusammenseins mit Fa- milie und Freunden, besonders mit ihrer Tochter und ihren Enkeln, aber auch mit ihrem geistig behinderten Bruder, der dem Haus seelisch verbunden sei und sich grösste Sorgen mache, weil seine Schwester ihr Heim verlieren könnte. In der Lehre werde der zitierte Entscheid überdies unterschiedlich aufgefasst. Den Auto- ren, die dem Urteil die Ermöglichung einer sozialpolitisch sinnvollen Umschichtung zuschrieben, sei zu widersprechen, denn dies widerspiegle eine utilitaristische An- schauung und erweise sich insbesondere für ältere Menschen, Witwer und Witwen als kaltherzig, materialistisch und menschenverachtend. Solche Personen verlies- sen sich bei der Bewältigung ihres Alltags auf ihre langjährige Nachbarschaft. Der Tod des Ehegatten sei ein grosser Schicksalsschlag. Es sei verfehlt, Witwen und Witwer aus angeblich sozialpolitischen Gründen aus ihrem Umfeld zu reissen, nur damit der Staat seine statistischen Ziele bezüglich Belegungsdichte einhalten könne, mit den damit einhergehenden psychischen Folgen. Mit der Vertragsänderung würden auch die Bestimmungen über die Mieterstre- ckung ausgehebelt, denn wenn die Beklagte sich im Rahmen einer späteren Kün- digung auf die von ihr diktierten und unangefochten gebliebenen Änderungen we- sentlicher Vertragsteile berufen könnte, hätte die Klägerin anders als heute keine ernstzunehmenden Chancen auf eine Erstreckung mehr.
2.2 Beklagte Die Beklagte trug zur Hauptsache vor, es sei zwar richtig, dass die Klägerin das Mietobjekt soweit bekannt seit dem Tode ihres Ehemannes alleine bewohne, es treffe aber nicht zu, dass das 6-Zimmer-Einfamilienhaus nicht für fünf Personen als Mietobjekt geeignet sei. Die Liegenschaft gehöre zum Segment der nach dem Prinzip der Kostenmiete ver- mieteten Wohnungen im Sinne von Art. 1 VKW (Verordnung der Stadt Zürich über die Kostenmiete stadteigener Wohnungen, LS Stadt Zürich 846.300). Dazu gehör- ten alle Liegenschaften, welche die Beklagte i.S.v. Art. 2 septies ihrer Gemeindeord- nung (GO, LS 101.100) in der bis 31. Dezember 2021 gültigen bzw. i.S.v. Art. 21 der aktuellen GO ohne Beanspruchung von Steuergeldern und ohne Gewinnab- sicht nach dem Prinzip der Kostenmiete zu bewirtschaften habe, die also nicht subventioniert seien. Diese Liegenschaften seien auch vom Geltungsbereich der VGV erfasst. Schon am 18. März 2019 habe die Beklagte die Betroffenen darüber vorinformiert, dass der Gemeinderat der Beklagten am 18. Januar 2018 eine neue Verordnung über die Grundsätze der Vermietung von städtischen Wohnungen beschlossen und per 1. Januar 2019 in Kraft gesetzt habe, welche die VGV aus dem Jahre 1995 ersetze. Die Einführung in die bestehenden Verträge sei dann mit insgesamt rund 6'200 Formularanzeigen vom 21. August 2020 erfolgt. Die Beklagte stütze sich bei der Vermietung schon seit 1926 auf schriftliche Ver- mietungsgrundsätze. Schon in der alten VGV von 1995 seien ein Verbot des Zweit- wohnsitzes, die Personenbelegung und das Verhältnis von Einkommen und Höhe des Mietzinses als Kriterien erwähnt worden, die im Zeitpunkt des Vertragsschlus- ses zu beachten gewesen seien. Die ausserordentlich grosse Nachfrage nach den auch im nicht subventionierten Bereich günstigen Wohnungen der Beklagten ver- lange nach einer Bewirtschaftung und nach Verteilungskriterien, welchem Zweck die VGV diene. Ziele seien u.a. eine gute soziale Durchmischung der städtischen Bevölkerung und die Sorge für die natürlichen Lebensgrundlagen, was bedinge, dass die vermietbare Fläche haushälterisch genutzt werde. Die Vorlage geniesse
breite Akzeptanz, wie sich aus dem Resultat der Schlussabstimmung im Gemein- derat vom 18. Januar 2018 von 115:0 ergebe. Ergänzend habe der Stadtrat der Beklagten ein Mietreglement erlassen, welches die Einzelheiten regle, welches eine verwaltungsinterne Dienstanweisung bilde und per 1. Januar 2019 in Kraft getreten sei (LS 846.101). Was die neu eingeführten Vertragsbestandteile angehe, treffe es nicht zu, dass die betroffene Person bei einem Verstoss gleich mit einer Kündigung rechnen müsse, wie die Klägerin dies fälschlicherweise ausführen lasse. Vielmehr habe die Beklagte schrittweise und mit Augenmass vorzugehen. So seien bei der Durchset- zung der Belegungsvorschriften und damit auch bei einer allenfalls erforderlichen Kündigung angemessene Fristen vorzusehen. Das Mietreglement sehe in Art. 6 in einem ersten Schritt eine ordentliche Duldungsfrist von einem Jahr, bei einem To- desfall gar von zwei Jahren vor. Könne die Unterbelegung innert der Duldungsfrist nicht beseitigt werden, seien nach Art. 7 Abs. 2 des Mietreglements zwei zumut- bare Ersatzangebote der Beklagten erforderlich. Nur wenn die Mietpartei diese ohne wichtige Gründe ablehne, habe sie mit einer Kündigung zu rechnen, wobei nach Art. 8 Abs. 1 Mietreglement eine Frist von 12 Monaten zu beachten sei, das Vierfache der Frist für eine ordentliche Kündigung gemäss Vertrag. Bei Härtefällen wie etwa gesundheitlichen Problemen oder hohem Alter könnten der Wohnungs- wechsel oder die Kündigung nach Art. 9 Mietreglement aufgeschoben werden. Auch in Bezug auf die Vorgaben betreffend wirtschaftliche Verhältnisse sehe das Mietreglement ein gut abgestimmtes System vor, welches eine möglichst scho- nende Umsetzung vorsehe. So dürften nach Art. 6 Abs. 1 VGV 15% der Wohnun- gen das als angemessen erachtete Verhältnis zwischen massgebendem Einkom- men und Mietzins verletzen. Solange diese Marke nicht erreicht sei, hätten die betroffenen Mietenden keine Sanktionen zu befürchten. Nach Art. 15 Mietregle- ment werde die Einhaltung der 15%-Grenze mittels automatischer anonymisierter Auswertung überprüft und könne erstmals frühestens im Verlaufe des Jahres 2024 stattfinden. Eine individuelle Überprüfung der Daten erfolge nach Art. 39 Abs. 2 Mietreglement erst, wenn die Grenze verletzt sei, und auch dann sei die Reihen-
folge der angegangenen Mietverhältnisse in Art. 16 Mietreglement genau festge- legt. Eine Kündigung erfolge nur als ultima ratio. Auch die Einführung der Vermie- tungsgrundsätze sei mit einer Übergangsfrist von rund 3½ Jahren erfolgt. Was das Schreiben der Klägerin vom 14. Juli 2021 angehe, mit welchem diese einen Verzicht auf die Einführung der Zusatzpflichten ihr gegenüber verlangt habe, habe die Beklagte dies im Wesentlichen mit der Begründung abgelehnt, dass das öffentliche Interesse an der Durchsetzung der Vermietungsgrundsätze im nicht subventionierten Wohnbau höher zu gewichten sei und dass das Reglement als verwaltungsinterne Dienstanweisung den Mietenden keine Rechtsansprüche ver- mittle. Es treffe nicht zu, dass das Mietverhältnis der Klägerin bei der Begründung 1995 nicht von städtischen Vermietungsgrundsätzen betroffen gewesen sei, auch wenn dies im Vertragstext nicht explizit zum Ausdruck komme. Art. 17 lit. b der Allgemei- nen Bestimmungen zum Mietvertrag enthalte den Passus, dass der Mieter sich bereit erkläre, bei Unterbesetzung in ein kleineres Mietobjekt umzuziehen. Es könne keine Rede davon sein, dass die Klägerin als Mieterin disqualifiziert werde. Die Vertragsänderung sei für sie bei objektiver Beurteilung auch nicht unzumutbar, und die Beklagte habe sich auch bei der Einführung der Vermietungsgrundsätze nicht rechtsmissbräuchlich verhalten. Die Tragweite der Anzeige sei bei aufmerk- samem Studium und unter Berücksichtigung der Voranzeige vom 18. März 2019 klar und gut verständlich gewesen, wie sich schon aus dem Umstand ergebe, dass die Klägerin ihre Rechte problemlos habe wahren und die einseitige Vertragsän- derung rechtzeitig habe anfechten können. Das Mietgericht sei an die Erwägungen des Obergerichts gebunden, wonach es sich bei der Änderungsanzeige um eine verbindliche Willenserklärung der Beklag- ten und nicht nur um eine Absichtserklärung handle. Von Art. 269d Abs. 3 OR würden laut Bundesgericht grundsätzlich sämtliche Än- derungen des Mietvertrags erfasst, welche die Situation des Mieters einseitig ver- schlechterten. Für das Gestaltungsrecht genüge ein plausibler Grund; die Zumut- barkeit für den Mieter sei nicht erforderlich, ebenso wenig die Voraussehbarkeit
beim Vertragsabschluss. Ob sich die Änderung zum Nachteil des Mieters aus- wirke, gehöre zur materiellen Missbrauchsprüfung. Nicht erforderlich sei, wie das Obergericht richtig ausgeführt habe, dass die Änderung unmittelbar wirke und nicht erst auf einen späteren Zeitpunkt. Sie müsse auch nicht mietzinsrelevant sein, wie die Klägerin dies fälschlicherweise behaupte. Insbesondere die einge- führten Belegungsvorschriften und die Regeln über das Verhältnis zwischen Ein- kommen/anrechenbarem Vermögen und Mietzins wirkten sich zulasten der Kläge- rin aus. Sie seien nach dem Gesagten zulässig, aber auch notwendig und zudem verhältnismässig, weil die Beklagte andernfalls das Mietverhältnis hätte kündigen müssen. Eine Nichtigkeit liege nicht vor. Die Begründung sei wahr und klar. Nach Vertrau- ensprinzip ergebe sich aus der Mitteilung deutlich, was Gegenstand der Änderung sei und dass diese zur Umsetzung der Vorgaben der VGV erfolge, die das Ziel habe, die städtischen Wohnungen nach einheitlichen Grundsätzen zu vermieten und zu bewirtschaften. Von einer irreführenden Mitteilung könne keine Rede sein. Schon 1995 hätten die damaligen Mieter Kenntnis von den Belegungsvorschriften gehabt, welche auch bei der Vermietung ihrer Wohnung zu beachten gewesen seien. Unbegründet, um nicht zu sagen an den Haaren herbeigezogen sei das Argument, die Anpassung sei nichtig, weil mit ihr eine Kündigung angedroht wor- den sei. Mitgeteilt worden sei nur, dass eine Kündigung möglich werden könnte, falls die Grundsätze der Vermietung verletzt wären bzw. nicht erfüllt werden könn- ten. Dies stelle keine verpönte Drohung im Sinne von Art. 269d Abs. 2 lit. c OR dar. Es treffe auch nicht zu, dass die Beklagte mit der Änderung implizit die Formular- pflicht für künftige Vertragsanpassungen habe abschaffen wollen. Selbstverständ- lich werde eine Anpassung der VGV der Klägerin wiederum mit amtlichem Formu- lar mitgeteilt, soweit die Änderung sich zu ihrem Nachteil auswirke. Auch die Best- immungen über die Erstreckung würden nicht ausgehöhlt, denn für eine Kündi- gung bleibe die Verwendung des amtlichen Formulars erforderlich, so dass die Klägerin in jedem Fall ihre Rechte aus Art. 271 und 272 OR geltend machen könne, die nach Art. 273c OR zwingender Natur seien.
Die Vertragsänderung sei auch nicht missbräuchlich. Auf das subjektive Empfin- den der Klägerin komme es nicht an. Mit der Einführung der Wohnsitzpflicht und den Belegungsvorschriften wolle die Beklagte sicherstellen, dass die von der VGV erfassten Objekte ausschliesslich von Personen genutzt würden, die ihren zivil- und steuerrechtlichen Wohnsitz in der Stadt Zürich hätten. Der Hintergrund sei so einfach wie einleuchtend: Die Be- klagte wolle den knappen Wohnraum Personen zur Verfügung stellen, die in der Stadt lebten und arbeiteten. Die Nutzung als Zweitwohnung oder «pied-à-terre» solle ausgeschlossen werden. Ein Verstoss berechtige die Beklagte zur Kündi- gung ohne weiteres und allein aus diesem Grund. Dass die Beklagte ihre Woh- nungen an Personen vermieten wolle, welche in der Stadt ihren Lebensmittelpunkt hätten, sei plausibel, nachvollziehbar und sachgerecht. Wer vom günstigen Wohn- raum profitieren wolle, solle auch in der Stadt Zürich leben und zum Leben in der Stadt beitragen und z.B. das lokale Gewerbe im Sinne von Art. 15 der Gemeinde- ordnung (GO) nutzen, die angebotenen Dienstleistungen beanspruchen und nicht zuletzt auch die Steuern bezahlen, welche die Finanzierung des städtischen An- gebots ermöglichten, wie dies die Art. 9 ff. GO vorschreiben würden, insbesondere das Gebot zum schonenden Umgang mit den Ressourcen und das Nachhaltig- keitsgebot nach Art. 10 GO. Es gehe entgegen der Klägerin nicht um einen sozia- len Rechtfertigungsgrund. Die von der Klägerin nicht kritisierte Pflicht zur persön- lichen Benützung der Wohnung sei bloss die logische Konsequenz der Wohnsitz- pflicht. Dass ein angemessenes Verhältnis zwischen der Höhe des Mietzinses und der wirtschaftlichen Leistungskraft der Mietpartei bestehen müsse, sei mit Blick auf die grosse Nachfrage nach preiswertem Wohnraum nicht missbräuchlich. Auf die Zu- mutbarkeit für die betroffenen Vertragsparteien komme es nicht an. Die Klägerin kritisiere zu recht die massgeblichen Verhältniszahlen nicht. Was die Informationspflichten und die Auskunftsermächtigung angehe, räume die Klägerin das Bedürfnis der Beklagten nach Informationen über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse ein, soweit diese mietrechtlich notwendig und verhältnismässig seien. Letzteres treffe zu, denn die Beklagte benötige die ent- sprechenden Angaben zur Überprüfung der wirtschaftlichen Verhältnisse ihrer
Mieterinnen und Mieter. Diese liessen sich am einfachsten und zuverlässigsten beim Personenmelde- und Steueramt einholen. Die entsprechende Ermächtigung sei notwendig, da die Mitarbeitenden der Liegenschaftenverwaltung der Beklagten keinen Zugriff auf die Daten der genannten Behörden hätten. Inwieweit dies das Datenschutzgesetz verletzen solle, sei der Klageschrift nicht zu entnehmen. Klar sei, dass die Beklagte das Recht zur Einholung solcher Daten nicht auf das Da- tenschutzgesetz stützen könne, sofern sie für die stadtinterne Beschaffung einer besonderen gesetzlichen Grundlage bedürfe. Sicher sei, dass die Beklagte mit der Einführung dieser Pflichten klare Verhältnisse schaffe, was im Sinne beider Par- teien sei. Ohne die Daten wäre die Klägerin nicht verpflichtet, Auskunft über ihr Einkommen und Vermögen oder ihren Lebensmittelpunkt oder über die entspre- chenden Angaben für Personen zu erteilen, die mit ihr im selben Haushalt lebten. Diese Angaben seien aber für die vorgesehene Prüfung gemäss VGV nötig. Die Ermächtigung sei der Auskunftspflicht gleichgesetzt. Es könne nicht missbräuch- lich sein, wenn die Beklagte Informationen von der Klägerin verlange, um die Pflichten derselben gegenüber durchsetzen zu können. Welche weniger ein- schneidenden Massnahmen tauglich wären, benenne die Klägerin nicht, und sol- che seien auch nicht erkennbar. Entschieden bestritten werde, dass sich die Beklagte als Rechtfertigung für die Vertragsänderung auf eine neue Sozialpolitik berufe, was immer darunter zu ver- stehen sei. Im Vordergrund gestanden seien immer die Gleichbehandlung sämtli- cher Mieterinnen und Mieter von städtischen Wohnungen und die gerechte Vertei- lung des knappen Wohnraums und damit Anliegen, die im öffentlichen Interesse lägen. Es treffe auch nicht zu, dass die Klägerin und ihr Ehemann beim Abschluss des Mietvertrages im Jahre 1995 davon hätten ausgehen könne, dass sie im Haus ihre Kinder grossziehen und ihren Lebensabend verbringen könnten. Dies sei ihnen nie zugesichert worden. 2.3 Auf diese und die weiteren Argumente der Parteien wird im Rahmen der rechtlichen Erörterungen näher einzugehen sein (hinten Ziff. 4), jedoch nur soweit jene für den Entscheid von Bedeutung sind.
3 OR, welchen beide Instanzen bislang nur im Sinne einer Vorfrage bei der Prü- fung des Rechtsschutzinteresses getätigt haben. Damit hat diesbezüglich eine um- fassende Würdigung zu erfolgen. Auf kantonaler Ebene entschieden ist dagegen die Frage des Rechtsschutzinteresses, welche von der Zweitinstanz in verbindli- cher Weise bejaht wurde (vgl. Art. 318 Abs. 1 lit. c Ziff. 1 ZPO und dazu BSK ZPO- SPÜHLER, Art. 318 N 4 f.; DIKE-Komm. ZPO-STEININGER, Art. 318 N 9 f.; REETZ/HIL- BER in Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Art. 318 N 33 f. und N 40 f.). Dazu hat das Obergericht festgehalten, bei der Änderungsmitteilung vom 21. Au- gust 2020 könne «von einer blossen Absichtserklärung der Vermieterin keine Rede sein». Zwar hat es dabei fälschlicherweise ausgeführt, auch die Klägerin sei von einer verbindlichen Vertragsänderung ausgegangen (a.a.O.; vgl. demgegen- über die Eingabe der Klägerin vom 14. Dezember 2021, ...). Der Tenor der Zweit- instanz ist dennoch klar, so dass über diese Frage nicht mehr entschieden zu wer- den braucht: Das Obergericht begründete das bestehende Rechtsschutzinteresse gerade damit, dass die Mitteilung vom 21. August 2020 mehr sei als eine blosse Absichtserklärung, wie dies letztlich auch die Beklagte sieht. Das Obergericht hat dies bei seiner Zusammenfassung explizit festgehalten und das Rechtsschutzin- teresse der Klägerin nur für die Eventualbegehren gemäss Eingabe vom 14. De- zember 2021 bejaht. Was den Antrag der Beklagten betrifft, das Feststellungsbegehren gemäss Ziff. 1 der klägerischen Eingabe vom 14. Dezember 2021 abzuweisen, ist darauf daher nicht einzutreten. Ein vernünftiger Zweck eines solchen Vorgehens ist nicht er- sichtlich, ganz abgesehen davon, dass die Beklagte am genannten Begehren an- lässlich der Hauptverhandlung nicht festgehalten hat. 4. Materielle Behandlung der Klage 4.1 Einseitige Vertragsänderung 4.1.1 Grundlagen Nach Art. 269d OR kann der Vermieter den Mietzins jederzeit auf den nächstmög- lichen Kündigungstermin erhöhen. Er muss dem Mieter die Erhöhung mindestens zehn Tage vor Beginn der Kündigungsfrist auf einem vom Kanton genehmigten
Formular mitteilen und begründen (Abs. 1). Die Erhöhung ist nichtig, wenn sie nicht mit dem vorgeschriebenen Formular mitgeteilt, nicht begründet oder wenn mit der Mitteilung die Kündigung angedroht oder ausgesprochen wird (Abs. 2). Die Ab- sätze 1 und 2 dieser Bestimmung gelten auch, wenn der Vermieter beabsichtigt, sonstwie den Mietvertrag einseitig zu Lasten des Mieters zu ändern, namentlich seine bisherigen Leistungen zu vermindern oder neue Nebenkosten einzuführen (Abs. 3). Klar ist, dass Art. 269d Abs. 3 OR zugunsten des Mieters zwingendes Recht bildet (s. z.B. ZK-HIGI/BÜHLMANN, Art. 269d OR N 6), im Kontext der Missbrauchsgesetz- gebung steht und daher die Überprüfung des durch die Änderung geschaffenen Austauschverhältnisses der Leistungen unter dem Aspekt der Missbräuchlichkeit ermöglicht. Lehre und Rechtsprechung stimmen aber auch darin überein, dass das Gesetz die Kriterien für die Zulässigkeit einer einseitigen Vertragsänderung nicht nennt, insbesondere soweit eine Änderung nicht mietzinsrelevant ist (statt vieler BGE 125 III 231 E. 2b). Nach Art. 1 Abs. 1 ZGB findet das Gesetz auf alle Rechtsfragen Anwendung, für die es nach Wortlaut oder Auslegung eine Bestimmung enthält. Soweit dem Ge- setz keine Vorschrift entnommen werden kann, entscheidet das Gericht gestützt auf Abs. 2 und 3 der genannten Norm nach – hier nicht vorhandenem – Gewohn- heitsrecht und formuliert ansonsten eine Regel, die es als Gesetzgeber aufstellen würde. Dabei hat es «bewährter Lehre und Überlieferung» zu folgen, mithin der Literatur und der Rechtsprechung, soweit sich diese als überzeugend erweisen. Nachfolgend soll daher zunächst die Lehre zum Thema dargestellt werden, an- schliessend die Rechtsprechung. 4.1.2 Lehrmeinungen In der Lehre wird den einseitigen Vertragsänderungen nach Art. 269d Abs. 3 OR fast durchs Band eine beschränkte Bedeutung zuerkannt. B. ROHRER kritisiert sie als Verstoss gegen das Konsensualprinzip nach den allge- meinen Regeln für Vertragsänderungen und beruft sich auf ein nicht in der amtli- chen Sammlung publiziertes Bundesgerichtsurteil vom 28. März 1995 (MRA 5/95, S. 256 ff., E. 2b). Sie zuzulassen rechtfertige sich einzig vor dem Hintergrund der
Änderungskündigung, die nach dem klassischen System die einzige Alternative zur konsensualen Änderung bilde, dem Vermieter jedoch als Folge von Art. 271a Abs. 1 lit. b OR untersagt sei (SVIT-Komm. ROHRER B., 4. A., Zürich 2018, Art. 269d N 66). Unzulässig sei vor diesem Hintergrund der Entzug wesentlicher Be- fugnisse oder Benutzungsrechte innerhalb eines einheitlichen Mietvertrages. Von solchen sei auszugehen, wenn solche Befugnisse für den Entschluss des Mieters zum Vertragsabschluss entscheidend gewesen seien wie etwa beim Entzug we- sentlicher Flächenanteile wie eines Zimmers einer Wohnung oder einer Archivflä- che bei einem Büro. Hier bleibe dem Vermieter nichts anderes übrig, als das ge- samte Mietverhältnis zu kündigen (a.a.O., N 68). Zulässig seien auf der anderen Seite etwa der Entzug allgemein zugänglicher Flächen wie einer Waschküche, ei- nes Kellers, Estrichabteils oder Garagenplatzes (a.a.O., N 69). Ein Missbrauch könne sich ergeben aus dem Verhältnis von Leistung und Gegenleistung, wobei erhebliche Schmälerungen zu einer Reduktion des Nettomietzinses führen müss- ten, soweit die Beschränkung nicht auf ein Fehlverhalten des Mieters zurückzu- führen sei. Unzulässig sei die Einführung neuer Allgemeiner Vertragsbedingun- gen, die nicht mit dem zwingenden Gesetzesrecht übereinstimmten (a.a.O. N 76). Wie bei einer Mietzinserhöhung bestehe eine Begründungspflicht. Die Begrün- dung müsse zum Ausdruck bringen, warum die Anpassung nicht missbräuchlich sei, auch wenn sie sich nicht unbedingt an die Mietzinsgestaltungskriterien anzu- lehnen brauche. Zu begründen seien namentlich die Auswirkungen der anderen einseitigen Vertragsänderung auf die Leistungspflichten des Mieters, also die all- fällige Kompensation zur Erhaltung des Leistungsgleichgewichtes innerhalb des Vertragsgefüges (a.a.O., N 75). Ähnlich äussern sich HIGI, WILDISEN und BÜHLMANN, die im Grunde nach wie vor der Auffassung sind, die beispielhafte Aufzählung in Art. 269d Abs. 3 OR stecke vor dem Hintergrund des Konsensprinzips auch mehr oder weniger den Rahmen ab für die vom Gesetz zugelassenen einseitige Anpassungen. Abzulehnen seien an sich nicht nur Verstösse gegen zwingendes Recht, sondern entgegen der bun- desgerichtlichen Rechtsprechung alle nicht mietzins- oder nebenkostenrelevanten Änderungen. Art. 269d Abs. 3 OR stehe zwar in Zusammenhang mit dem Verbot von Änderungskündigungen nach Art. 271a Abs. 1 lit. b OR. Diese Bestimmung
erfasse indessen letztlich jede Pression zur inhaltlichen Änderung des Vertragsre- gimes durch den Vermieter zulasten des Mieters, weil dieser als sozial schwäche- rer Vertragspartner u.U. kaum ausreichend in der Lage sei, an den Bindungswir- kungen des Vertrages festzuhalten. Aus Art. 271a Abs. 1 lit. b OR auf den Gehalt von Art. 269d Abs. 3 OR zu schliessen heisse auch, den weiter gehenden Schutz- gedanken der ersten Bestimmung sowie das Prinzip der Unveränderbarkeit der Vertragsbeziehungen zu verkennen. Dieser Auffassung seien das Bundesgericht und die Mehrzahl der Autoren allerdings nicht gefolgt (ZK-HIGI/WILDISEN, vor Art. 269-270e OR N 155 f.). Materiell genüge daher nach der Rechtsprechung die Be- achtung des Leistungsgleichgewichts gemäss Art. 269a lit. b und 269 OR und des allgemeinen Missbrauchsrechts nach Art. 2 ZGB. Erforderlich sei ein plausibler bzw. räsonabler Grund für die Vertragsänderung wie etwa der Anstieg von Leis- tungsabgeltungen des Gemeinwesens oder die Neuorganisation auf Vermieter- seite, namentlich der Wunsch nach Vereinfachungen z.B. bei Kabelfernsehan- schlüssen oder beim Gartenunterhalt. Anlass könnten auch die Wünsche anderer Mieter sein, die sich der Vermieter zu eigen mache, wie z.B. das Anliegen, die Treppenhausreinigung nicht mehr selber besorgen zu müssen (ZK-HIGI/BÜHL- MANN, Art. 269d N 173 und 175). Soweit WEBER [zu dessen Thesen ganz am Schluss der Darstellung der Lehrmeinungen, Anm. d. Ger.] an die Zumutbarkeit der Änderung anknüpfen wolle, finde das keine Stütze im materiellen Missbrauchs- recht. Richtig an dieser Ansicht sei aber wohl, dass ein Missbrauch unzumutbar sei. Daraus folge aber nicht zwingend die Richtigkeit des Umkehrschlusses. Die a.A. knüpfe im Übrigen vor allem an die Unzumutbarkeit von Teilkündigungen an; solche seien aber nicht unzumutbar, sondern ungültig (DIES., Art. 269d OR N 175). Generell seien Vertragsänderungsmitteilungen, die unter das Rechtsmissbrauchs- verbot fielen, per se nichtig. Eine Anfechtung nach Art. 270b OR entfalle daher offensichtlich (a.a.O., N 176). Zur Begründungsobliegenheit bemerken die ge- nannten Autoren, die Begründung könne nach Art. 19 Abs. 1 bis VMWG auch in einem Begleitschreiben erfolgen, auf welches das Formular verweise (a.a.O., N 211). Inhaltlich sei darunter die einzelfallbezogene Konkretisierung des dem Ver- mieter zustehenden Anpassungsrechts zu verstehen, und die Verletzung ziehe die Nichtigkeitsfolge nach sich (a.a.O., N 213 und 215 ff. i.V.m. N 117 ff.).
Nach OESCHGER/ZAHRADNIK kompensiert die Regelung in Art. 269d Abs. 3 OR aus Sicht des Vermieters das Verbot der Änderungskündigung und ist weit zu verste- hen, denn sonst könnte der Vermieter versucht sein, das gesamte Mietverhältnis zu kündigen statt nur eine Vertragsänderung anzuzeigen, wie dies im Interesse des Mieters liege. Dieser sei dadurch in seinen Rechten nicht beschnitten, sondern könne die Änderung anfechten. Die Einführung neuer Nebenkosten oder die Ver- minderung bisheriger Leistungen seien nur Beispiele. Erfasst seien auch Anpas- sungen, die das Austauschverhältnis nur indirekt beeinflussten, wie etwa der Wi- derruf einer Zustimmung zur Untermiete. Von Art. 269d Abs. 3 OR angesprochen seien alle Änderungen des Austauschverhältnisses der Leistungen. Ob sich eine solche zulasten des Mieters auswirke, bedürfe einer materiellen Prüfung (OESCH- GER/ZAHRADNIK, Mietrecht für die Praxis, 10. A., Zürich 2022, S. 498 f.). Als weitere Beispiele nennen die genannten Autoren die Einführung neuer oder Erhöhung bis- heriger Nebenkosten, die Änderung der Nebenkostenverteilung, die Einführung o- der Erhöhung einer Sicherheitsleistung, die Unterstellung einer Geschäftsmiete unter die Mehrwertsteuer, die Einführung einer Index- oder Staffelungsklausel, die Einführung neuer Kündigungstermine, den Entzug von Nebenräumen wie Keller-, Estrichabteil oder Gartenanteil, die Aufhebung von Hauswarts- oder Gärtnerleis- tungen, die Einführung neuer AGB, die Änderung der Zahlungsbedingungen beim Mietzins und pauschal den Entzug «eines nicht wesentlichen Teils der Mietsache» (a.a.O., S. 499 ff.). Den Entzug wesentlicher Teile des Mietobjekts subsumieren sie dagegen nicht unter die einseitigen Vertragsänderungen, sondern unter die unzulässigen Teilkündigungen. Als Beispiele nennen sie insbesondere den end- gültigen Entzug eines erheblichen Teils der Mietfläche oder eines für den Mieter objektiv oder subjektiv wesentlichen Teils der Wohnung oder des Geschäftsob- jekts. Hier bleibe dem Vermieter keine andere Wahl als eine Kündigung (a.a.O., S. 501 f.). Bezüglich Begründungsobliegenheit wird auf die Erläuterungen zur Miet- zinserhöhung verwiesen und betont, die Begründung müsse präzise sein (a.a.O., S. 502). Die Missbrauchsüberprüfung habe «ausgedehnt» und nach gerichtlichem Ermessen aufgrund einer Interessenabwägung zu erfolgen, soweit sich die Krite- rien von Art. 269 und 269a OR nicht eigneten (a.a.O., S. 503 f.). Anschliessend verweisen die genannten Autoren auch auf einen Entscheid des Mietgerichts Zü-
rich, der für die Zulässigkeit einer Änderung als solche die Kriterien des Kündi- gungsschutzes nach Art. 271 f. OR für massgeblich erklärte (a.a.O., S. 503 und Fn. 318; mp 2018, S. 64 = ZMP 2017 Nr. 8), sowie auf WEBERS Zumutbarkeits- überlegungen [dazu wie erwähnt ganz am Ende des vorliegenden Abschnitts]. Im Zweifel sei eine Änderung gestützt auf den Grundsatz der Vertragstreue abzu- lehnen (a.a.O., S. 504). BLUMER äussert sich zum Thema der einseitigen Vertragsänderung nur im Kontext der Kündigung und erläutert, eine Teilkündigung sei nur in ganz seltenen Ausnah- mefällen denkbar, wenn das Mietverhältnis mehrere Sachen beschlage, für die separate, aber zusammenhängende Mietverträge bestünden, oder wenn die Par- teien hierüber eine besondere Abrede getroffen hätten. Eine Form von Teilkündi- gung könne im Recht des Vermieters gesehen werden, in engen Grenzen eine einseitige Vertragsänderung nach Art. 269d Abs. 3 OR und 270b Abs. 2 OR durch- zusetzen, etwa indem er die Nutzung von nicht wesentlichen Teilen des Mietob- jekts wie eines Estrichs oder Kellerabteils beschränke. Im Übrigen bilde das Miet- verhältnis ein unveränderliches Ganzes, welches nicht durch eine Teilkündigung einseitig modifiziert werden könne (BLUMER, Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/3, Gebrauchsüberlassungsverträge (Miete/Pacht), Basel 2012, S. 240, Rz. 793 f.). ZIHLMANN weist auf die rudimentäre gesetzliche Regelung der anderen einseitigen Vertragsänderung hin, welche nur die Formular- und Begründungspflicht zum Ge- genstand habe. Materielles Beurteilungskriterium seien die Art. 269 und 269a OR, soweit die Vertragsänderung wirtschaftlich wie eine Mietzinserhöhung wirke, was zutreffe für den Fall, dass der Mieter einen Nebenraum wie einen Keller- oder Est- richraum oder eine Mansarde abzugeben habe oder dass neue Nebenkosten ein- geführt werden sollten. Im Falle eines Eingriffs in die Benützbarkeit des Mietobjek- tes in Form einer Verkleinerung oder einer Benützungsbeschränkung sei unab- hängig von der Frage der Angemessenheit des Mietzinses auch jene der Zumut- barkeit i.S.v. Art. 260 OR zu prüfen. Bei anderen Schmälerungen der Rechtsstel- lung des Mieters wie z.B. der Herabsetzung einer festen dreijährigen Mietdauer auf ein Jahr oder einer Beschränkung der Kündigungsmöglichkeit werde es nicht möglich sein, sie nach den Kriterien des zulässigen Mietzinses zu beurteilen. Hier
werde grundsätzlich davon auszugehen sein, dass die Änderung, falls sie nicht gegen zwingendes Recht verstosse, zulässig sei, soweit dem nicht Art. 2 oder 27 f. ZGB Schranken setzten. Wegen der Vielzahl der zwingenden Bestimmungen im Mietrecht sei es möglich, dass durch nachträgliche Vertragsänderungen entste- hende Gesetzesverstösse auf dem Weg über die Anfechtung im Sinne von Art. 270b OR einer richterlichen Beurteilung unterzogen würden, obwohl genau genommen nicht Fälle der Anfechtbarkeit, sondern infolge Verstosses gegen zwin- gendes Recht solche der Nichtigkeit vorliegen würden (ZIHLMANN, Das Mietrecht, 2. A., Zürich 1995, S. 142 f.). MARCHAND zählt zunächst als Anwendungsfälle von Art. 269d Abs. 3 OR neben den im Gesetz genannten die Anpassung der Zahlungstermine, eine Neuvertei- lung der Nebenkosten, die Veränderung der Vertragsdauer oder der Kündigungs- bestimmungen und den Widerruf einer Zustimmung zur Untermiete auf und ver- weist dann auf die Ansicht des Bundesgerichts in BGE 125 III 231, dass jede Än- derung der Austauschbeziehung zwischen Vermieter und Mieter als Anpassung im Sinne der zit. Bestimmung zu erachten sei. Eine neutrale Modifikation, welche nicht «spécialement dans l'interêt du bailleur ni au détriment du locataire» liege, falle im Prinzip nicht unter die Norm. Es müsse aber von einer starken Vermutung ausgegangen werden, dass de facto eine Begünstigung des Vermieters und Be- nachteiligung des Mieters vorliege, so dass Art. 269d OR im Zweifel Anwendung finde, zumal das Anfechtungsverfahren es just erlaube herauszufinden, ob dem so sei (CPra Bail-MARCHAND, 2. A., Basel 2017, Art. 269d CO N 11 ff.). Nehme der Vermieter einseitig einen objektiv wesentlichen Teil der gemieteten Sache zurück, liege keine Vertragsänderung zuungunsten des Mieter vor; vielmehr sei eine Kün- digung unumgänglich, die den entsprechenden Formerfordernissen und Anfech- tungsmöglichkeiten unterliege. Der Entzug einer Nebensache (objet accessoire), z.B. eines gestützt auf einen separaten Vertrag hinzugemieteten Parkplatzes i.S.v. Art. 253a OR, könne als Vertragsanpassung gesehen werden, die Art. 269d Abs. 3 OR unterliege. Das Bundesgericht lasse hier aber auch eine Kündigung betref- fend Nebensache unabhängig vom Vertrag über die Hauptsache zu (a.a.O., N 13 und 15). Bei Änderungen an der Sache durch den Vermieter nach Art. 260 OR kämen die Regeln von Art. 269d Abs. 3 OR zur Anwendung, wenn die baulichen
Massnahmen zum dauerhaften Entzug eines nicht wesentlichen Teils der Sache führten. Bei einem wesentlichen Teil sei dagegen eine Kündigung erforderlich (a.a.O. N 14). Zur Begründungsobliegenheit führt der zit. Autor aus, ein Begleit- schreiben genüge grundsätzlich und es sei nach Vertrauensprinzip zu entschei- den, was der Mieter unter den angegebenen Gründen aufgrund der gesamten Um- stände habe verstehen können. Ein übertriebener Formalismus sei abzulehnen (a.a.O., N 23, 25 und 37). Im gleichen Werk äussert sich auch AUBERT zum Thema, und zwar im Kontext der baulichen Veränderungen durch den Vermieter nach Art. 260 OR: Hätten diese eine untergeordnete Schmälerung der Mietsache oder des Gebrauchsrechts zur Folge, sei eine Mitteilung nach Art. 269d Abs. 3 OR erforderlich. Solle dem Mieter hingegen ein essentieller Teil der Sache oder der Gebrauchsbefugnis entzogen werden, bleibe dem Vermieter wegen des Verbots von Teilkündigungen nur die Kündigung des gesamten Vertrages, gegen welche der Mieter nach Art. 271 f. OR vorgehen könne (CPra Bail-AUBERT, Art. 260 N 11 und 18 ff.). VISCHER bezeichnet Art. 269d Abs. 3 OR in seiner Besprechung zum Bundesge- richtsurteil 4A_74/2021 vom 30. April 2021 als «seltsames Tier im Zoo des Obli- gationenrechts». Die Bestimmung stelle ein einseitiges Vertragsänderungsrecht des Vermieters dar, obwohl dieser allgemein als stärkere und weniger schutzwür- dige Partei im Mietvertragsrecht angesehen werde (AJP 2021, S. 1044 ff., 1045 f.). Daher sei es nicht verwunderlich, dass sich die Lehre mit der Auslegung vor dem Hintergrund des Konsensprinzips gemäss Allgemeinem Teil des Obligatio- nenrechts schwer tue. Die Norm mildere allerdings den mit dem Ausschluss des Änderungskündigungsrechts verbundenen schweren Eingriff in die Vertragsfrei- heit des Vermieters etwas ab. Sie erfasse nur einseitige Änderungen zulasten des Mieters, ob sich die betroffene Klausel nun im Vertrag selber, in Allgemeinen Ge- schäftsbedingungen oder in einer Hausordnung finde. Die Änderung zulasten des Mieters sei Tatbestandsmerkmal. Ob dies der Fall sei, sei daher entgegen der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht erst im Rahmen der Missbrauchsprü- fung relevant (a.a.O., S. 1043 u.). Was als Änderung zulasten des Mieters zu be- trachten sei, sei offen und im Einzelfall auch schwierig zu klären. Dabei sei eine
Gegenüberstellung und Bewertung der Änderungen notwendig und auch eine all- fällige Kompensation etwa durch eine Mietzinsreduktion zu berücksichtigen. Er- gebe sich unter dem Strich eine Verschlechterung, greife Art. 269d Abs. 3 OR. Die im Gesetz erwähnte Einführung neuer Nebenkosten oder die Verminderung der bisherigen Leistungen seien daher nur Beispiele. Der Begriff der Änderung sei weit auszulegen. Keine Rolle spiele, ob ein Teil des Mietgegenstandes mit ausschliess- lichem Benutzungsrecht des Mieters betroffen sei, etwa ein ausschliesslich dem Mieter dienender Gartenteil zur Anlegung eines Gemüsebeets oder ein Parkplatz unter einem Vordach, oder ob die Änderung allgemein benutzte Einrichtungen be- schlage wie ein Garten, Vorplatz, Treppenhaus, eine Waschküche oder ein Tro- ckenraum. Ebenso irrelevant sei, ob die Änderung geringfügig sei oder einen Punkt betreffe, der für den Vertragsschluss wesentlich gewesen sei (a.a.O., S. 1047). Wie die Missbrauchsprüfung zu erfolgen habe, sage das Gesetz nicht. Das Bundesgericht verweise auf das Missbrauchsverbot nach Art. 2 ZGB. Zu präzisie- ren sei, dass die Missbrauchsprüfung nur nach Art. 2 Abs. 2 ZGB zu erfolgen habe, nicht nach Abs. 1. Das Gericht habe regelbildend vorzugehen i.S. von Art. 1 Abs. 2 und Art. 4 ZGB. Dabei spiele eine Rolle, wie schwer die Änderung sei bzw. wie schwer sie den Mieter treffe und ob dieser den Grund für die Anpassung gesetzt habe, etwa durch eine Pflichtverletzung nach Art. 257f Abs. 3 und 4 OR. Relevant sei auch, ob sich die Verhältnisse seit dem Vertragsschluss verändert hätten, wo- bei die Veränderung nicht das für die Anwendung der clausula rebus sic stantibus erforderliche Ausmass erreichen müsse. Ein Missbrauch liege auch vor, wenn aus der Änderung ein missbräuchlicher Mietzins nach Art. 269 f. OR resultiere. Zu be- achten seien auch die Schranken des zwingenden Rechts. Was die Parteien auf- grund von Art. 2 und 27 ZGB sowie Art. 19 f. OR nicht gültig vereinbaren könnten, sei missbräuchlich, also etwa ein totales Verbot des Musizierens, abgesehen viel- leicht von Instrumenten wie Schlagzeug oder Trompete, nicht aber eine vernünf- tige Einschränkung des Musizierens (a.a.O., S. 1048). Das besprochene Urteil rufe auch in Erinnerung, dass die Vertragsparteien im Mietrecht den Vertragsgegen- stand, hier die Mietwohnung und deren Gebrauch, vertraglich frei bestimmen könnten, so dass es keinen vom Parteiwillen unabhängig bestimmten Gebrauch einer Wohnung gebe. Diesen zu bestimmen, sei Sache der Parteien, im Falle einer Änderung nach Art. 269d Abs. 3 OR daher des Vermieters (a.a.O., S. 1049). Bei
seinen einleitenden Ausführungen weist der zit. Autor auch auf BGer 4A_425/2019 vom 11. November 2019 hin, wo das Bundesgericht die Änderungen aufgrund der Einführung eines neuen Vermietungsreglements der Stadt Genf materiell als Än- derungskündigung und daher den Art. 271 und 271a OR unterstehend betrachtet habe (a.a.O., S. 1046, Fn. 14) LACHAT/BOHNET zufolge ist der Anwendungskreis von Art. 269d Abs. 3 OR eben- falls weit zu ziehen, allerdings unter dem Vorbehalt, dass die Modifikation des Ver- trages nicht auf eine Teilkündigung hinauslaufen dürfe (CR CO I-LACHAT/BOHNET, 3. A., Basel 2021, Art. 269d N 5a, sowie Art. 260 N 2). Sei dies nicht der Fall, überprüfe das Gericht im Falle einer Anfechtung gestützt auf Art. 269 f. OR das Leistungsgleichgewicht. Wo die Änderung nicht in Geld quantifiziert werden könne, sei nach Billigkeit und unter Abwägung der Interessen sowie Beachtung des Grundsatzes von Treu und Glauben sowie unter Wahrung der im Wesentlichen zwingenden Regelung des Achten Titels des OR zu fragen, ob die Änderung dem Mieter vernünftigerweise auferlegt werden könne (a.a.O., Art. 269d N 5b). Als Bei- spiele nennen die zit. Autoren neben den im Gesetz erwähnten Fällen den Entzug eines Nebenraums wie eines Kellers, Parkplatzes, Estrichs oder des Mitbenüt- zungsrechts an einem gemeinschaftlichen Raum, die Einführung einer Index- oder Staffelungsklausel beim Mietzins, den Entzug einer Untermietbewilligung, die Än- derungsklausel, mit welcher der Vermieter nachträglich versucht, sich die Rechte an der Marke für die von den Mietern im Mietobjekt betriebene Bar anzueignen (mit Verweis auf BGer 4A_36/2018 vom 1. März 2018), die Einführung oder Erhö- hung von Sicherheiten und, unter Bezug auf einen Genfer Entscheid, die Einfüh- rung eines neuen Gemeindereglements betreffend Vermietung von Wohnungen mit Sozialcharakter (CdB 2020, S. 138 [Anm. d. Ger.: Dabei handelt es sich um den gleichen Fall, der später zum von VISCHER referenzierten Bundesgerichtsurteil 4A_425/2019 vom 11. November 2019 führte, wo das Bundesgericht auf eine Be- schwerde in Zivilsachen gegen das von LACHAT/BOHNET angesprochene Urteil der Chambre des baux et loyers de la Cour de justice vom 1. Juli 2019 nicht eintrat, da es dieser mangels einer echten Vertragsänderung oder einer bereits ausge- sprochenen Kündigung an einem aktuellen Rechtsschutzinteresse fehlte. Darauf
ist zurückzukommen.]). Die Begründung des Vermieters auf dem amtlichen For- mular oder in einem Begleitschreiben muss laut LACHAT/BOHNET wie bei den Miet- zinserhöhungen so klar sein, dass der Mieter die Tragweite und Rechtfertigung der Änderung leicht verstehen und von seinem Anfechtungsrecht wirksam Gebrauch machen kann. Floskelhafte Angaben («l'usage de motivations 'passe-partout'») genügten nicht, wobei eine Haupt- und Eventualbegründung zu akzeptieren sei (a.a.O., N 10). LACHAT/GROBET THORENS betrachten die Möglichkeit der einseitigen Vertragsän- derung ebenfalls als Korrelat zum Verbot der Änderungskündigung durch den Ver- mieter (LACHAT/GROBET THORENS, Le bail à loyer, Lausanne 2019, S. 707). Art. 269d Abs. 3 OR sei von der Ausnahmebestimmung für den subventionierten Wohnbau (Art. 253b Abs. 3 OR) nicht erfasst und daher auch in diesem Bereich anwendbar, wie Art. 2 Abs. 2 VMWG präzisiere (a.a.O., S. 708). Weder das Gesetz noch die VMWG definierten jedoch die andere einseitige Vertragsänderung. Das Bundesgericht gehe weiter als HIGI und verstehe darunter jede Veränderung der Beziehung zwischen Vermieter und Mieter. Dies dränge sich auch auf, denn sonst schaffe man für den Vermieter einen Anreiz zur Kündigung des Mietvertrages. Der Mieter habe daraus keinen Nachteil, denn er könne die Änderung anfechten. Dass im Gesetz von einer Änderung zu Lasten des Mieters die Rede sei, sei nicht un- bedingt als Teil der Definition zu verstehen, sondern als relative Bedingung, die bei der gerichtlichen Beurteilung der Anfechtung zu würdigen sei (a.a.O., S. 709). Es seien drei Kategorien von Änderungen zu unterscheiden: Zunächst könnten dem Mieter Mehrleistungen abverlangt werden wie bei der Einführung oder Erhö- hung von Nebenkosten oder Sicherheiten oder aber bei der Einführung einer In- dex- oder Staffelungsklausel. Sodann könne es um Minderleistungen des Vermie- ters gehen wie etwa die Beschränkung der Nutzung von Gemeinschafts- oder Ne- benräumen oder eines Gartenanteils, die Beendigung von Hauswartungs- oder Gärtnerleistungen oder den Entzug eines nicht essentiellen Teils der Mietsache. Gehe es um einen essentiellen Teil, liege dagegen eine nichtige Teilkündigung vor (a.a.O., S. 710 und Fn. 19). Endlich seien auch nicht in Geld zu schätzende dau- erhafte Anpassungen denkbar wie die Änderung der Kündigungsfristen und -ter-
mine oder der Vertragsdauer oder die Einführung neuer Allgemeiner Geschäfts- bedingungen, der Entzug einer Untermietbewilligung, die Änderung der Zahlungs- termine oder die Aneignung einer Marke des Mieters. Nicht unter die Bestimmung fielen vom Vermieter angestrebte Anpassungen (prétentions), welche für den Mie- ter Auswirkungen analog einer Kündigung hätten wie beim Entzug eines wesentli- chen Teils der Mietfläche oder wichtiger Räume (pièces vitales) der Sache. Hier sei der Vermieter zur Kündigung gezwungen, ebenso bei baulichen Veränderun- gen nach Art. 260 OR, die eine entsprechende Wirkung hätten (a.a.O., S. 710 ff.). Die Begründung der Änderungen genüge den gesetzlichen Anforderungen nur, wenn sie dem Mieter die Tragweite und Gründe der Änderung klar mache (a.a.O., S. 712 ff.). Beim Prüfungsmassstab verfolgen die genannten Autoren den gleichen Ansatz wie schon LACHAT/BOHNET im Commentaire Romand (a.a.O., S. 714 ff.; s.o.), wobei sie mit dem Zitat in Fn. 36 klar machen, dass sie keinen Unterschied sehen zwischen der nach ihnen entscheidenden Frage, ob dem Mieter die Ände- rung «peut être raisonnablement imposée» einerseits und dem Kriterium der rä- sonablen Gründe bei HIGI sowie demjenigen der Zumutbarkeit bei WEBER ande- rerseits. Zu wahren seien in jedem Fall die zwingenden Gesetzesbestimmungen und der Grundsatz von Treu und Glauben i.S.v. Art. 2 Abs. 1 ZGB. Ein Entzug eines Kellers oder Gartenteils sei etwa zulässig, wenn dies für die Zwecke des Vermieters nötig oder nützlich sei oder wenn dem Mieter ein Ersatz oder eine Mietzinsreduktion angeboten werde. Beim Entzug einer Bewilligung der Unter- miete müsse nachträglich ein Verweigerungsgrund nach Art. 262 Abs. 2 OR auf- getreten sein. Umgekehrt könne etwa die Einführung zusätzlicher Kündigungster- mine nicht als schmerzhaft taxiert werden und sei auch ohne Verwendung des amtlichen Formulars konsensual möglich (a.a.O., S. 714 ff.). Die Änderung sei nichtig, wenn sie den formellen Anforderungen nicht genüge oder wenn sie ein Element des Vertrages betreffe, welches nicht einseitig verändert werden könne, etwa beim Entzug eines wesentlichen Teils des Mietobjekts (a.a.O., S. 716). Nach HULLIGER/HEINRICH ermöglicht Art. 269d Abs. 3 OR dem Vermieter, Vertrags- änderungen anzuzeigen, ohne dass er zu einer verpönten Änderungskündigung schreiten muss. Diesem Zweck entsprechend sei der Begriff weit zu fassen und
auf jede Änderung zu beziehen, welche die Gebrauchsrechte des Mieters in ir- gendeiner Weise schmälere, wie etwa beim Entzug der Bewilligung zur Unter- miete, oder durch welche das bisherige Austauschverhältnis der Leistungen ver- ändert werden könne. Die Norm stehe auch für mittelbar mietzinsrelevante Ände- rungen zur Verfügung. Aufgrund des Normzwecks sei im Falle einer Anfechtung des Mieters eine ausgedehnte Missbrauchsüberprüfung vorzunehmen, die sich nicht nur auf einen missbräuchlichen Ertrag beschränken könne, sondern sich bei einem Entzug eines unwesentlichen Teils der Mietsache auch auf Art. 271 ff. OR zu stützen habe. Gehe es nicht um einen teilweisen Entzug der Sache, habe der Vermieter einen plausiblen Grund anzugeben oder ein schützenswertes Interesse darzutun. Bei einer Erhöhung der Sicherheitsleistung müsse er beispielweise dar- legen, dass dies aufgrund einer schleppenden Zahlungsweise oder anderer nach- vollziehbarer Umstände gerechtfertigt sei. Die einseitige Vertragsänderung sei ab- zugrenzen von der Teilkündigung, mithin vom Entzug objektiv oder subjektiv we- sentlicher Teile der Sache wie etwa beim Entzug eines Zimmers einer Vierzimmer- wohnung, beim Entzug von Kundenparkplätzen, auf die ein Geschäftsmieter an- gewiesen sei, oder beim Entzug der Rasenfläche einer Gartenwohnung. Das Bun- desgericht teile diese Auffassung allerdings nur bezüglich objektiv wesentlicher Teile der Sache. Art. 269d Abs. 3 OR beziehe sich damit nur auf den Entzug un- wesentlicher Teile, insbesondere von Nebenräumen, etwa eines Kellerabteils, Ve- loraums oder einer Waschküche. Eine Teilkündigung sei dagegen unwirksam, so dass der Vermieter das Mietverhältnis als Ganzes kündigen müsse und der Mieter die Rechte nach Art. 271 ff. OR wahrnehmen könne (CHK-HULLIGER/HEINRICH, 3. A., Zürich 2016, Art. 269d OR N 8). Gemäss WEBER schliesslich sind einseitige Vertragsänderungen des Vermieters zulasten des Mieters den Regeln für Mietzinserhöhungen unterstellt, um eine Än- derungskündigung zu verhindern (BSK OR I-WEBER, 7. A., Basel 2020, Art. 269d N 10). Ermöglicht werden sollten nach Art. 269d Abs. 3 OR namentlich die Einfüh- rung neuer Nebenkosten und die Verminderung bisheriger Leistungen, die sich wie eine Mietzinserhöhung auswirkten und daher analog zu diesen überprüft wer- den könnten. Ansonsten sei unklar, welche Änderungen materiell zulässig seien.
Mittlerweile zu recht aufgegeben worden sei die im SVIT-Kommentar in der 1. Auf- lage und bei LACHAT/STOLL (Mietrecht für die Praxis) in der 3. Auflage unmittelbar nach der Schaffung des geltenden Mietrechts 1990 noch übereinstimmend vertre- tene Auffassung, jegliche Leistungsverminderung sei auf dem Wege von Art. 269d Abs. 3 OR voraussetzungslos möglich und nur die Angemessenheit des Mietzin- ses nach der Änderung sei gerichtlich überprüfbar. HIGI werde oft insoweit miss- verstanden, als auch er nicht einfach jede Anpassung für möglich halte, sondern seit je her die Auffassung vertreten habe, die Bestimmung sei restriktiv auszulegen und erlaube insbesondere keine Vertragsänderungen, die im Ergebnis auf eine Teilkündigung hinausliefen (a.a.O., N 11). Analog zu Art. 260 OR sei auf die Zu- mutbarkeit einer Änderung abzustellen; entsprechend seien nur untergeordnete Leistungsschmälerungen möglich. Das Mietverhältnis dürfe nicht gekündigt sein und die Änderung müsse sich auf sachliche Gründe stützen können. Zu fragen sei, ob die Mietsache ohne den entzogenen Teil noch vernünftig genutzt werden könne, wie dies das Bundesgericht in BGE 137 III 123 E. 2.2 und 2.3 explizit ent- schieden habe (als es um die Frage ging, ob der Vermieter auch den Vertrag über die Hauptsache kündigen kann, wenn der Mieter nur mit dem Mietzins für eine im Sinne von Art. 253a Abs. 2 OR mitvermietete Sache in Zahlungsrückstand gerät). Da Art. 269d Abs. 3 OR an die Stelle des ordentlichen und unteilbaren Kündi- gungsrechts trete, dürfe eine Änderung nach inzwischen einhelliger Lehre nicht zu einer unzulässigen Teilkündigung führen. Könne der Vermieter auf die Nutzung eines wesentlichen Teils der Sache nicht verzichten, habe er das ganze Mietver- hältnis zu kündigen unter Wahrung des Kündigungsschutzes des Mieters (a.a.O., N 11). Bei einer zulässigen Änderung habe der Mieter grundsätzlich Anspruch auf eine angemessene Mietzinssenkung, soweit er nicht für die Leistungsschmälerung verantwortlich sei. Zur Begründungspflicht gelte das Gleiche wie bei Mietzinserhö- hungen, wobei es das Bundesgericht mit dem Erfordernis einer klaren Begründung streng nehme (a.a.O., N 12). Bei den allgemeinen Hinweisen zur Begründungs- pflicht fordert WEBER eine Anwendung mit Augenmass, was etwa Eventualbegrün- dungen angeht (a.a.O., N 3) und wendet sich im Zweifel gegen die bisweilen sehr weit reichende Nichtigkeitsfolge, und zwar durch Auslegung und Berücksichtigung der Kenntnisse der Parteien (a.a.O., N 7b).
4.1.3 Rechtsprechung a) Die höchstrichterliche Rechtsprechung zu den «anderen einseitigen Ver- tragsänderungen» ist nicht mehr so spärlich wie noch vor wenigen Jahren. In BGE 125 III 231 nahm das Bundesgericht erstmals näher dazu Stellung. Im Kern ging es allerdings dort nicht, zumindest nicht direkt, um die Anwendung der Norm, denn strittig war die Kündigung von Parkplätzen in einer Einstellgarage, die separat ver- mietet worden waren, wenn auch im Sinne von Art. 253a Abs. 1 OR in Zusammen- hang mit Wohnungsmietverträgen. Das Bundesgericht bestätigte den Entscheid der Vorinstanzen, wonach solche Mietverträge trotz der Erstreckung des Geltungs- bereichs der Normen für Wohn- oder Geschäftsräumen auf solche Nebensachen ein eigenständiges rechtliches Schicksal haben können, so dass die Verträge dar- über unabhängig von denjenigen über die Hauptsache gekündigt werden könnten. Es stellte dabei einen Bezug zu Art. 269d Abs. 3 OR her und erwog, dem Zusam- menhang zwischen Haupt- und Nebensache könne dadurch Rechnung getragen werden, dass im Kündigungsschutzverfahren betr. Nebensache neben der Miss- bräuchlichkeit der Kündigung im gleichen Verfahren auch überprüft werden könne, ob das durch die Kündigung resultierende Austauschverhältnis bei den nicht ge- kündigten übrigen Verträgen zu einem missbräuchlichen Mietzins führe oder nicht (a.a.O., E. 3c). Schon damals wurde festgehalten, dass Art. 269d Abs. 3 OR die Kriterien nicht nennt, nach denen die Zulässigkeit anderer einseitiger Vertragsän- derungen zu prüfen seien. In der Literatur würden zu diesen Änderungen der Ent- zug der Benützungsrechte für allgemein zugängliche Räume wie Waschküche o- der Velokeller, aber auch der Entzug der Benützung von individuell gemieteten Nebenräumen wie Estrich- oder Kellerabteil und Garage gerechnet. Als unstatthaft werde dagegen bisweilen der Entzug objektiv wesentlicher Teile des Mietobjekts ohne Kündigung des Vertrages betrachtet, weil die Vertragsänderung nicht zu ei- ner unzumutbaren Teilkündigung führen dürfe und durch Art. 269d Abs. 3 OR eine Änderungskündigung gerade verhindert werden solle (a.a.O., E. 3a, mit Verweis auf BSK OR I-WEBER/ZIHLMANN, 2. A., Basel 1996, Art. 269d N 11; SVIT-Kommen- tar [damals noch ohne Autorenangabe bez. der kommentierten Bestimmung], 2. A., Zürich 1998, Art. 269d OR N 60). Aus dem gleichen Grund werde weitergehend die Auffassung vertreten, die einseitige Vertragsänderung gemäss Art. 269d
OR erlaube nicht den Entzug eines Teils des Mietgegenstandes, weil es sich dabei um eine Vertragsanpassung handle, die auf eine unzulässige Teilkündigung hin- auslaufe (mit Verweis auf ZK-HIGI, 4. A., Zürich 1998, Art. 269d OR N 60 und DERS., 4. A., Zürich 1995, N 96 vor Art. 266-266o OR). Art. 269d OR gehöre indes- sen in systematischer Hinsicht zum Abschnitt über den «Schutz vor missbräuchli- chen Mietzinsen und andern missbräuchlichen Forderungen des Vermieters bei der Miete von Wohn- und Geschäftsräumen» (Art. 269 bis Art. 270e OR). Das dort für einseitige Vertragsänderungen durch den Vermieter vorgesehene formelle Vor- gehen eröffne dem Mieter die Möglichkeit, im Anfechtungsverfahren prüfen zu las- sen, ob der Mietzins infolge der Änderung missbräuchlich sei. Wie es sich damit verhalte, ergebe sich jedoch erst nach erfolgter Überprüfung im Verfahren. Der Geltungsbereich von Art. 269d OR könne deshalb entgegen HIGI (a.a.O., Art. 269d OR N 49 ff.) nicht von vornherein auf vertragliche Änderungen eingeschränkt wer- den, welche das bisherige Gleichgewicht der Leistungen zu Lasten des Mieters veränderten. Ob sich die Änderung zu Lasten des Mieters auswirke, sei vielmehr Ergebnis der Beurteilung im Anfechtungsverfahren und gehöre zur Missbrauchs- prüfung. In BGE 125 III 62 E. 2b sei Art. 269d Abs. 3 OR auch auf den Entzug einer Bewilligung zur Untervermietung angewendet worden, obwohl eine solche das Austauschverhältnis nur indirekt zu beeinflussen vermöge. Der Anwendungs- bereich von Art. 269d und 270b Abs. 2 OR sei demnach weit zu fassen. Grund- sätzlich seien sämtliche Änderungen des Mietvertrages erfasst, durch welche das bisherige Austauschverhältnis der Leistungen von Vermieter und Mieter verändert werden könne. Dafür spreche schon der sachliche Zusammenhang von Art. 269d OR mit Art. 271a Abs. 1 lit. b OR. Die zuletzt genannte Bestimmung verbiete die Änderungskündigung ebenso wie Art. 269d Abs. 2 lit. c OR die Kündigungsdro- hung, damit der Mieter nicht vor die Alternative gestellt werde, entweder eine Ver- tragsänderung zu seinen Lasten zu akzeptieren oder die Kündigung zu riskieren. Sei aber davon auszugehen, dass das in Art. 269d OR vorgeschriebene Vorgehen die – im allgemeinen Vertragsrecht zulässige – Änderungskündigung durch den Vermieter nicht nur für unmittelbar, sondern ebenfalls für mittelbar mietzinsrele- vante Änderungen des Vertrages ersetze, so müsse es für derartige Änderungen auch zur Verfügung stehen. Dem könne nicht mit dem Argument begegnet wer- den, dass Art. 269d OR dem Vermieter nicht mehr Rechte einräumen wolle, als
ihm nach allgemeinem Vertragsrecht zuständen, denn dies träfe auch für einsei- tige, direkt mietzinsbestimmende Änderungen zu (BGE 125 III 231 E. 3b). b) Aus der Zusammenfassung dieser Rechtsprechung ergibt sich, dass das Bundesgericht mit seinem Hinweis, Art. 269d Abs. 3 OR könne nicht von vornhe- rein auf vertragliche Änderungen bezogen werden, welche das bisherige Gleich- gewicht der Leistungen zu Lasten des Mieters veränderten, nicht die sehr wohl erforderliche Verschiebung der vertraglichen Pflichten zulasten des Mieters um- schrieb: Damit befasst sich das Gesetz ja gerade, wie VISCHER zu Recht bemerkt (AJP 2021, S. 1043 u.). Vielmehr begegnete es mit seinen Ausführungen der Auf- fassung, die zulässigen Verschlechterungen seien eng auszulegen und umfassten zwar nicht abschliessend, aber doch im Wesentlichen nur die Einführung neuer Nebenkosten oder die Verminderung bisher durch den Mietzins abgegoltener Leis- tungen (vgl. ZK-HIGI, 4. A., Art. 269d OR N 48; eine Auffassung, die der genannte Autor und seine neuen Ko-Autoren im Übrigen wie schon erwähnt mit durchaus beachtlichen Gründen noch immer vertreten, vgl. ZK-HIGI/WILDISEN, 5. A., Zürich 2022, vor Art. 269 - 270e N 111 f. und N 156). Bewirkt eine Änderung dagegen gar keine Verschlechterung der Mieterposition, so kommt Art. 269d Abs. 3 OR gar nicht zur Anwendung, und eine Anfechtung bzw. Missbrauchsprüfung ist weder nötig noch möglich (zutreffend BGE 126 III 124 E. 2a = Pra 2000 Nr. 186: «Seules des augmentations de loyer ou des modifications du contrat au détriment du locataire peuvent être contestées devant l'autorité de conciliation»). Wenn das Bundesgericht in BGE 125 III 231 weiter ausführte, soweit die einseitige Vertragsänderung an die Stelle einer verpönten Kündigung des bisherigen Vertra- ges durch den Vermieter und einer Offerte zum Neuabschluss eines Vertrages mit geänderten Bedingungen trete, wie sie nach allgemeinen schuldvertraglichen Grundsätzen möglich wären (a.a.O., E. 3b, Hervorhebung des Mietgerichts), stellte es Art. 269d Abs. 3 OR auch in den Kontext von Art. 19 f. OR: Das zwingende Gesetzesrecht setzt den möglichen Vertragsänderungen (selbstverständlich) Schranken. Richtig betrachtet sind Änderungsmitteilungen, die zwingendem Recht widersprechen, nicht nur missbräuchlich und anfechtbar, sondern wirkungslos. Es verhält sich analog zum Kündigungsschutz, wo Art. 271 und 273 OR zwar bei
Verstössen gegen Treu und Glauben grundsätzlich das Prinzip der Missbrauchs- prüfung auf Anfechtung hin verankern, und wo dennoch gewisse vertragliche oder gesetzliche Kündigungsmängel die (Teil-)Nichtigkeit der Kündigung nach sich zie- hen, wie bei der fehlenden Verwendung des amtlichen Formulars, der Nichteinhal- tung vereinbarter oder gesetzlicher Zeitbestimmungen oder der Missachtung der gesetzlichen Voraussetzungen für eine ausserordentliche Kündigung (BGE 121 III 156 E. 1c; BGE 122 III 92 E. 2d; BGE 133 III 175 E. 3.3 [keine Nichtigkeit der offensichtlich missbräuchlichen Kündigung als Spezialfall]). Die Konkretisierung von Art. 269d Abs. 3 OR war indirekt auch Thema in BGE 137 III 123, wo die Gültigkeit einer ausserordentlichen Kündigung zufolge Zahlungs- verzugs nach Art. 257d OR zur Debatte stand, die der Vermieter nicht nur auf die vom Zahlungsverzug betroffenen hinzugemieteten Parkplätze, sondern auch auf die Wohnung bezogen hatte, bei der kein Zahlungsverzug der Mieterin bestand. In erster Linie ging es zwar darum, ob sämtliche separat abgeschlossenen Verträge über funktional zusammengehörende Mietobjekte einheitlicher Behandlung be- dürften oder ob sie sinnvollerweise einem isolierten Schicksal unterstellt werden müssten. Das Bundesgericht erwog, dies könne nicht losgelöst von der Interes- senlage der Parteien beurteilt werden. Hätten letztere für Haupt- und Nebensa- chen je eigene, voneinander unabhängige Verträge abgeschlossen und werde der Mieter lediglich mit der Bezahlung des Mietzinses für eine Nebensache säumig, sei zu prüfen, «ob die einzelnen Teile sinnvollerweise auch für sich selbst Bestand haben können, d.h. ob unter den gegebenen Umständen die betreffenden Mietob- jekte auch unabhängig voneinander genutzt bzw. vermietet werden können» (a.a.O., E. 2.2). Handle es sich beim Hauptmietvertrag um eine Wohn- oder Ge- schäftsmiete, dürfe nicht ausser Acht bleiben, dass der Mieter erhöhten Schutzes bedürfe. Eine isolierte Betrachtung sei umso eher gerechtfertigt, wenn der Vermie- ter seinerseits grundsätzlich in der Lage sei, die Nebensache selbständig ander- weitig zu vermieten, nachdem er das Mietverhältnis zufolge diesbezüglichen Zah- lungsverzugs aufgelöst habe. Unter derartigen Umständen erscheine es nicht sinnvoll, losgelöst von der Interessenlage der Parteien zu entscheiden und einzig auf die funktionelle Beziehung zwischen den einzelnen Vertragsgegenständen ab- zustellen. Richtig sei zwar, dass gemäss bundesrätlicher Botschaft zur Revision
des Miet- und Pachtrechts vom 27. März 1985 (BBl 1985 I 1421 f. Ziff. 421.101 zu Art. 253a OR) die Bestimmungen über die Wohn- und Geschäftsräume auch für diejenigen Sachen gälten, die zusammen mit solchen Räumen vermietet wür- den und dass nach der Botschaft nicht massgebend sein soll, ob ein besonderer Vertrag abgeschlossen werde oder nicht und ob dies gegebenenfalls gleichzeitig oder zu verschiedenen Zeitpunkten geschehen sei, sondern vielmehr, dass die Sachen vom Vermieter demselben Mieter überlassen würden und dass ihr Ge- brauch mit dem des Hauptmietobjektes zusammenhänge. Es wäre in solchen Fäl- len wenig sinnvoll, wenn für die hinzugemietete Mansarde oder Garage andere Auflösungsbestimmungen gälten als für die Wohnung oder die Geschäftslokalität. Auch nach der Botschaft sei mithin entscheidend, ob «eine die diversen Mietob- jekte zusammenfassende rechtliche Beurteilung sinnvoll sei oder nicht» (a.a.O.). Dies wiederum könne einzig mit Blick auf die Interessen der beteiligten Parteien entschieden werden, in welchem Lichte die formalen Kriterien zu prüfen seien. An- schliessend erklärte das Bundesgericht die Kündigung des Wohnungsmietvertra- ges in Würdigung der konkreten Umstände für nichtig (E. 2.3). Aus diesem Ent- scheid folgt ohne weiteres, dass der Vermieter auch im Rahmen von Art. 269d Abs. 3 OR den Vertrag nicht derart umgestalten kann, dass der übrig bleibende Rest zentrale Interessen des Mieters bezüglich des Umfangs des Mietobjekts oder des Gebrauchsrechtes daran verletzt. Im neuesten, nicht in der amtlichen Sammlung publizierten Entscheid des Bundes- gerichts erhielten die Kriterien, anhand derer die Zulässigkeit einer einseitigen Ver- tragsänderung zu prüfen ist, kaum weitere Konturen. Wie schon das Obergericht zutreffend ausführte, ging es beim Entscheid um eine Änderung der Hausordnung dergestalt, dass das Musizieren zeitlich eingeschränkt werden sollte (BGer 4A_74/2021 vom 30. April 2021). Das Gericht hatte vor dem Hintergrund der be- schränkten Tragweite der angestrebten Änderung die Grenzen der Zulässigkeit einseitiger Vertragsänderungen im Lichte der Lehrmeinungen nicht auszuloten, sondern konnte sich mit der Feststellung begnügen, dass die Vermeidung von Stö- rungen der Hausgemeinschaft ein legitimes Anliegen darstelle. Massstab müsse das allgemeine Missbrauchsverbot sein, und dieses sei im konkreten Fall einge- halten, einerlei ob man nun die Erfordernisse der Zumutbarkeit, der sachlichen
Gründe und der Beschränkung auf nur untergeordnete Leistungsschmälerungen ins Zentrum stelle (wie WEBER im BSK, 7. A., Basel 2020, Art. 269d N 11) oder aber vernünftige Gründe für die Änderung verlange (wie HIGI in der 4. A. des ZK, Art. 269d OR N 175 [gleich heute auch ZK-HIGI/BÜHLMANN, 5. A., Zürich 2022, Art. 269d N 175]; vgl. BGer, a.a.O., E. 2.3.1). Soweit der Vermieter mehr als nur untergeordnete Leistungsschmälerungen an- strebt, besteht zwischen den beiden Lehrmeinungen wie schon erwähnt im Ergeb- nis auch gar keine Differenz, denn soweit es um den Entzug eines wesentlichen Teils der Sache oder um eine wesentliche Schmälerung des Gebrauchsrechts geht, erachten HIGI/BÜHLMANN dies wie schon ausgeführt nicht als Vertragsände- rung nach Art. 269d Abs. 3 OR, sondern schlicht als verbotene und damit nich- tige/unwirksame Teilkündigung (DIES., Art. 269d OR N 175 i.V.m. N 172). In zwei wichtigen Nuancen ist das Bundesgerichtsurteil 4A_74/2021 vom 30. April 2021 immerhin differenzierter formuliert als das Leiturteil BGE 125 III 231: Das Gericht hat einerseits den anwendbaren Prüfungsmassstab offen gelassen, was einschliesst, dass auch beide der vom Gericht zit. Lehrmeinungen im Einzelfall von Belang sein können. Andererseits erklärte das Bundesgericht, die vom Vermieter angestrebte Neuregelung der Zeiten zum Musizieren sei von den Vorinstanzen zu recht für verhältnismässig erklärt worden, denn sie schaffe einen Interessenaus- gleich für ein geregeltes und friedliches Zusammenleben (a.a.O., E. 2.3.4 und 2.3.5). Damit widersprach es der Vorstellung, die Anpassung dürfe sich nur nicht, wie etwa von VISCHER gefordert, als offensichtlich rechtsmissbräuchlich im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB erweisen. c) Gemäss den Urteilen des Bundesgerichts 4A_530/2019 vom 4. Februar 2020 und 4A_425/2019 vom 11. November 2019 ist das gesamte zwingende Mietrecht des Bundes auch dann einzuhalten, wenn das Gemeinwesen sich öffentlich-recht- liche Beschränkungen etwa bei der Mietzinsgestaltung auferlegt oder wenn es Grundsätze für Abschluss und Kündigung solcher Verträge aufstellt, handle es sich nun um subventionierten Wohnbau oder nicht: Stets habe es wegen des Vor- rangs des Bundesrechts gemäss Art. 49 Abs. 1 BV (zusätzlich) die Regelung des
OR integral zu beachten. Laufe eine Vertragsänderung materiell auf eine Ände- rungskündigung hinaus, so erweise sie sich als unzulässig, soweit auch eine echte Änderungskündigung missbräuchlich wäre (so das zweite genannte Urteil, E. 7a.; vgl. auch die Interpretation bei VISCHER, AJP 2021, S. 1046 Fn. 14). Bewirke in einem solchen Fall aber umgekehrt die Änderung keine unmittelbare Umgestal- tung des Vertrages, sprich: keine im fraglichen Reglement zur Durchsetzung der neuen Vermietungspolitik als einzige Sanktion vorgesehene Kündigung, so fehle es an einem aktuellen Rechtsschutzinteresse für eine Beschwerde in Zivilsachen, denn ein solches könne diesfalls erst nach der Kündigung entstehen (a.a.O., E. 8). Deshalb trat das Bundesgericht auf die Beschwerde nicht ein. d) Im Rückweisungsurteil vom 6. Dezember 2022 stellte das Obergericht zu Art. 269d Abs. 3 OR ein Konzept in den Raum, das wesentlich weiter geht als dasje- nige des Bundesgerichts und sämtlicher der vorne zitierten Literaturstellen (vgl. Ziff. 4.1.2): Soweit es – gewiss, nur in Zusammenhang mit dem Rechtsschutzinte- resse, aber eben doch – nicht nur eine (vermeintliche) Auffassung der Beklagten wiedergeben wollte, scheint es jegliche einseitige Vertragsänderung nicht als von vornherein für ausgeschlossen zu erachten, die mit einer ernst gemeinten und nicht angefochtenen Formularerklärung mitgeteilt wird. Es führte aus, es treffe zwar zu, dass die Klägerin im vorliegenden Fall eine künftige Kündigung bei einer Gültigkeit der Änderung weiterhin anfechten könne. Mit der Definition von zusätz- lichen Kündigungsgründen werde die Anfechtung aber chancenlos. Mehr noch: Die neuen Gründe könnte die Beklagte diesfalls womöglich zum Anlass für eine ausserordentliche Kündigung nehmen (Obergericht, Urteil NG220008-O vom 6. Dezember 2022, E. 2.5.6, S. 23). Interessant ist, dass das Obergericht die Erwä- gungen des Mietgerichts zu diesem Thema mit keinem Wort gewürdigt hat. Dieses hatte ausgeführt, Art. 273c OR verbiete jegliche Einschränkung des Kündigungs- schutzes auf dem Wege der Vertrags(um)gestaltung. Der Vertrag zwischen den Parteien des vorliegenden Falles habe aber schon vor der Änderungsanzeige das Kündigungsrecht der Beklagten thematisch nicht beschränkt, so dass sich die Ziele, welche die Beklagte mit den Grundsätzen gemäss ihrer VGV neu anzustre- ben gedenke, auch ohne die Vertragsanpassung erreichen liessen, soweit dies
denn in mit dem zwingenden Mietrecht und den Regeln des Kündigungsschutzes gemäss Art. 271 f. OR vereinbarer Weise geschehe ([a.a.O.] S. 14 f.). Worauf das Obergericht seine anscheinend gegenteilige Auffassung stützt, erläu- terte es nicht. Offenbar bezieht es Art. 273c OR einzig auf die Bestimmungen über die Anfechtung der Kündigung (Art. 273 ff. OR). Wie aber schon der Wortlaut von Art. 273c Abs. 1 OR klarstellt, bezieht sich das Verzichtsverbot auf die Rechte «nach diesem Abschnitt», mithin auf die Art. 271 bis 273b OR (vgl. den Randtitel vor Art. 271 OR: «Dritter Abschnitt: Kündigungsschutz bei der Miete von Wohn- und Geschäftsräumen»). Zumindest nicht in Abrede gestellt hat die zweite Instanz die Darlegung der ersten, wonach schon der Mietvertrag zwischen den Parteien das Kündigungsrecht der Beklagten in sachlicher Hinsicht nicht einschränke (vgl. dazu act. ... und ... [Mietvertrag bzw. Vertragsüberschreibung auf die Klägerin, Anm. d. Red.]), so wenig wie die Überlegung, wonach die Ausgangslage bei einer künftigen Kündigungsanfechtung sehr unterschiedlich sein könne, so dass eine abschliessende Beurteilung nicht schon vor einer Kündigung möglich sei. Die VGV könne damit vielleicht als Vermietungskonzept Bedeutung erlangen, aber der Be- klagten keinesfalls einen Anspruch auf den voraussetzungslosen Schutz einer Kündigung nur deshalb verschaffen, weil die VGV-Richtlinien erfüllt seien ([Ober- gerichtsentscheid] S. 22 ff.; vgl. [das aufgehobene Urteil] S. 11 ff.). Anschliessend hat das Obergericht den Entscheid über den Umfang der Zulässig- keit der vorliegenden Vertragsänderungen explizit offen gelassen, so dass diesbe- züglich keine für das weitere erstinstanzliche Verfahren bindenden Anordnungen bestehen. Das Obergericht unterstellte dem Mietgericht, es habe das Rechtsschutzinteresse an der Klage verneint, obwohl beide Seiten die einseitige Vertragsänderung als verbindlich aufgefasst hätten. Zunächst sind Prozessvoraussetzungen von Amtes wegen zu prüfen, so dass es auf die Haltung der Parteien dazu vor oder während des Prozesses nicht ankommt. Aus diesem Grund ist das Bundesgericht denn auch im vom Obergericht im Rückweisungsbeschluss nicht erwähnten Entscheid 4A_425/2019 vom 11. November 2019 auf eine Beschwerde gegen ein Genfer Urteil mangels aktuellen Rechtsschutzinteresses nicht eingetreten, mit welchem
eine mit der vorliegenden vergleichbare Vertragsänderung ohne Widerstand einer Partei materiell beurteilt worden war. Sodann findet sich die Behauptung, beide Parteien hätten das Rechtsschutzinteresse übereinstimmend bejaht, zwar auch in der Berufungsschrift der Beklagten, dort aber mit dem korrekten Hinweis, dass die Klägerin ihren Standpunkt im Laufe des Verfahrens geändert habe. Die erste In- stanz hat auf S. 2 f. des Beschlusses vom 6. April 2022 das im Laufe des Verfah- rens angepasste Rechtsbegehren der Klägerin erwähnt. Weiter hält die Rechtsmittelinstanz dem Mietgericht vor, es habe das Rechts- schutzinteresse bezüglich der Beurteilung der neuen Informationspflichten mit der Begründung verneint, die angezeigte Vertragsänderung solle erst am 1. Januar 2024 in Kraft treten. Das trifft nicht zu. Das Mietgericht hat einzig festgehalten, auch nach dem 1. Januar 2024 bilde das Datenschutzgesetz zwingendes Recht, welches die Beklagte nicht durch eine einseitige Vertragsänderung aushebeln könne; zu klären sei ein Anspruch auf Herausgabe von Daten indessen erst, wenn konkret im Kontext einer von der Beklagten in Erwägung gezogenen Kündigung eine Datenbeschaffung im Raum stehe und die Klägerin um Zustimmung ersucht werde. In der Berufungsbegründung wurden diese Überlegungen des Mietgerichts richtig wiedergegeben und aus ganz anderen Gründen kritisiert, als es das Ober- gericht darstellt. 4.2 Kündigungsschutz 4.2.1 Im Allgemeinen Unbefristete Mietverträge können von beiden Parteien unter Wahrung der vertrag- lichen oder gesetzlichen Kündigungsfristen und Kündigungstermine gekündigt werden (Art. 266a Abs. 1 OR). Für eine gültige Kündigung bedarf es dabei auch im Lichte von Art. 271 OR keines spezifischen Grundes (BGE 142 III 91 E. 3.2.1). In formeller Hinsicht ist der Vermieter verpflichtet, das Mietverhältnis mit amtlich genehmigtem Formular zu kündigen, welches den Mieter u.a. über seine Anfech- tungsrechte aufklärt (Art. 266l Abs. 2 OR). Die Kündigungsfreiheit wird einzig durch den Grundsatz von Treu und Glauben eingeschränkt (Art. 271 Abs. 1 OR). Ein Verstoss gegen Treu und Glauben liegt
vor, wenn die Kündigung ohne objektives, ernsthaftes und schützenswertes Inte- resse erfolgt oder Interessen der Parteien tangiert, die in einem erheblichen Miss- verhältnis zueinander stehen. Zu beachten sind zunächst die aus dem allgemeinen Gebot zum Handeln nach Treu und Glauben entwickelten Kriterien. Es ist zu fra- gen, ob auch ein vernünftiger und korrekter Vertragspartner in der gleichen Situa- tion zur Kündigung gegriffen hätte (Art. 2 Abs. 1 ZGB). Ein ernsthafter und aktuel- ler Grund setzt für gewöhnlich auch voraus, dass die kündigende Partei die bis dahin nötigen ersten Umsetzungsschritte getroffen hat, denn eine Kündigung auf Vorrat ist mit Treu und Glauben nicht zu vereinbaren (so für die Sanierungskündi- gung BGE 143 III 344 E. 5.3.3). Art. 271a OR konkretisiert und erweitert die Grundnorm von Art. 271 OR. So darf die Kündigung nicht als Repressalie dafür eingesetzt werden, dass der Mieter nach Treu und Glauben Ansprüche aus dem Mietverhältnis geltend macht – ob die An- sprüche nun auf dem Vertrag oder auf zwingendem Recht beruhen (lit. a), oder dazu, um eine einseitige Vertragsänderung oder Mietzinsanpassung durchzuset- zen (lit. b), oder allein um den Mieter zum Erwerb der Mietwohnung zu veranlassen (lit. c). Im Laufe der parlamentarischen Beratung 1989 wurde die Liste trotz Kritik ergänzt durch ein Verbot einer Kündigung wegen einer Änderung in den familiären Verhältnissen, aus welcher dem Vermieter keine wesentlichen Nachteile entste- hen (lit. f; dazu ZIHLMANN, a.a.O., S. 214 f. und Fn. 42 mit dem Votum DORMANN in AB NR 1989, S. 537, wonach verwitwete und geschiedene Partner nicht durch ihr Schicksal zu unwürdigen Mietern degradiert werden dürften). Besonders dieser letzte Punkt im Katalog anfechtbarer Kündigungen in Art. 271a OR bestätigt, dass das Gesetz eher von positiven Loyalitätskriterien i.S.v. Art. 2 Abs. 1 ZGB und vom Sozialschutzgedanken ausgeht denn vom negativ geprägten Missbrauchsbegriff nach Art. 2 Abs. 2 ZGB (BGE 131 III 33 E. 3.2; ähnlich z.B. ZIHLMANN, a.a.O., S. 207). Das muss entgegen VISCHER gerade auch bei einseitigen Vertragsänderun- gen nach Art. 269d Abs. 3 OR gelten, so dass der Prüfungsmassstab nicht allein derjenige nach Art. 2 Abs. 2 ZGB sein kann (vgl. DERS., AJP 2021, S. 1048). Mass- geblich sind zwar selbstverständlich auch die Kriterien, die von Rechtsprechung und Lehre in Zusammenhang mit dem Verbot (offensichtlichen) Rechtsmiss-
brauchs nach Art. 2 Abs. 2 ZGB entwickelt worden sind, wobei aber Offensichtlich- keit des Missbrauchs im Rahmen von Art. 271 OR nach der klaren Intention des Gesetzgebers gerade nicht vorausgesetzt wird (ZK-HIGI/BÜHLMANN, Art. 271 OR N 56). Anfechtbar sind daher neben nutzlosen oder gar schikanösen Kündigungen auch solche, die Ausdruck widersprüchlichen Verhaltens oder schonungsloser Rechtsausübung sind. Bisweilen wird die Ansicht vertreten, beim Kündigungsschutz im engeren Sinne habe keine Interessenabwägung stattzufinden; eine solche erfolge erst bei der Prüfung einer Erstreckung. Das Bundesgericht ist dieser Ansicht in ihrer absoluten Form allerdings so wenig gefolgt wie die Lehre (vgl. etwa ZK-HIGI/BÜHLMANN, Art. 271 OR N 78 ff.; SVIT-Komm.-FUTTERLIEB, Art. 271 OR N 46). Richtig daran ist, dass nicht jedes Interessenungleichgewicht zum Nachteil insbesondere des Mie- ters für eine Ungültigerklärung einer (Vermieter-)Kündigung ausreicht: Es ist grundsätzlich legitim, dass der Vermieter seine Interessen über diejenigen des Mieters stellt, auch wenn diese schwerer wiegen als seine eigenen. Wenn aber bei einem krassen Missverhältnis schon offensichtlicher Rechtsmissbrauch vorliegt und Offensichtlichkeit gerade nicht erforderlich ist für eine Aufhebung der Kündi- gung nach Art. 271 OR, kann ohne Verletzung klaren Bundesrechts auf eine Ge- genüberstellung der Interessen dennoch nicht einfach verzichtet werden. Wann ein Interessenungleichgewicht zur Aufhebung der Kündigung führt, ist im Einzelfall zu entscheiden. Die Interessenabwägung beim Kündigungsschutz im engeren Sinn hat dabei eine andere Qualität als jene bei der Erstreckung. In letzterem Fall führt eine durch die Kündigung ausgelöste Härte des Mieters stets zu einer Erstre- ckung des Mietverhältnisses, soweit das Interesse des Vermieters an der Auflö- sung die Härte nicht überwiegt. Beim Kündigungsschutz im engeren Sinn genügt dagegen nur ein erhebliches Interessengefälle zum Nachteil des Mieters für eine Aufhebung der Kündigung wie etwa im Falle der schonungslosen Rechtsausübung (vgl. BGE 125 III 231 E. 4b; BGE 135 III 112 E. 4; BGE 140 III 496 E. 4.1; BGer 4A_703/2016 vom 24. Mai 2017 E. 4.1 und 4.2 [nur im Internet publ. Teil von BGE 143 III 344]; BGer 4A_131/2008 vom 25. Juni 2008; BGer 4A 518/2010 vom 6. De- zember 2010 E. 2.4.2). Selbstverständlich sind nur Interessen des Vermieters re- levant, die auch tatsächlich bestehen. Ist dies nicht der Fall und kann der wahre
Grund für die Kündigung nicht ermittelt werden, so ist diese aufzuheben (BGE 143 III 344 E. 5.3.1; CHK-HULLIGER/HEINRICH, 3. Aufl., Art. 271-271a OR N 3 f.; Miet- recht für die Praxis (MPra)-THANEI, a.a.O., S. 886). Dabei ist nicht erforderlich, dass der Vermieter mit der Kündigung ausschliesslich eigene Interessen wahrt. Auch die Geltendmachung schutzwürdiger Drittinteres- sen kann genügen. So ist es etwa zulässig, wenn der Vermieter der Mietpartei kündigt, um die Wohnung Bekannten oder einem Freund zu überlassen (CHK- HULLIGER/HEINRICH, a.a.O., Art. 271-271a OR N 3). Das angerufene Gericht und die Rechtsmittelinstanzen haben die Legitimität einer Vermietung an eine Person, die dem Vermieter aus irgendeinem Grund näher steht als die aktuelle Mietpartei, schon verschiedentlich bejaht, so bei einer Kündigung mit dem Zweck, dem Er- werber der Sache, der noch nicht deren Eigentümer geworden ist, möglichst rasch die Eigennutzung zu ermöglichen, bei der Kündigung eines Mietvertrages in der Absicht, künftig die Sache einer Konzern-Schwestergesellschaft der Vermieterin zur Benützung zu überlassen, oder bei derjenigen an die mittlerweile im Ausland wohnhaften Hauptmieter mit dem Zweck, die vollständig untervermietete Sache künftig direkt den Untermietern zu vermieten (ZMP 2018 Nr. 11 [vor Bundesgericht behandelt mit Urteil 4A_552/2019 v. 21. April 2020], ZMP 2019 Nr. 9 [vor Bundes- gericht behandelt mit Urteil 4A_315/2019 v. 9. September 2019] und ZMP 2022 Nr. 10 [der Entscheid des Mietgerichts wurde vom Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil NG230001 v. 16. Mai 2023 bestätigt, s. a.a.O., der Weiterzug ans Bun- desgericht ist zur Zeit offen] [Anm. d. Red.: Mittlerweile steht fest, dass kein Wei- terzug erfolgt ist, vgl. ZMP 2022 Nr. 10 in der Fassung vom 22. August 2023]). Die Parteien des vorliegenden Verfahrens beziehen sich in diesem Zusammen- hang auch auf das Urteil 4A_414/2009 vom 9. Dezember 2009, wo das Bundes- gericht eine Kündigung für die Renovation einer in Lausanne gelegenen 5-Zim- merwohnung zwar insofern als unnötig erachtete, als klar war, dass der Mieter in Bern arbeitete und in der dortigen Umgebung über eine weitere Wohnung verfügte, die ihm als Hauptwohnsitz diente und in welche er während der Umbauzeit auch an den Wochenenden ausweichen konnte, die er sonst in Lausanne verbrachte. Das Bundesgericht schützte am Ende die Kündigung dennoch, weil der Vermieter diese nicht nur mit dem Sanierungsvorhaben, sondern auch damit begründet
hatte, dass er die unterbelegte Wohnung nicht mehr wie bisher einer Einzelperson überlassen, sondern an eine Familie vermieten wolle. Es erwog, der Mieter habe das Mietobjekt im Rahmen einer Erbschaft erworben. Gewiss habe er nicht aus- geschlossen, eine Familie gründen zu wollen. Dies könne zwar auch bei einem ledigen 50-Jährigen nicht von der Hand gewiesen werden, es gebe aber für eine solche Entwicklung in naher Zukunft nicht das geringste Indiz. Der Mieter habe auch nicht behauptet, er wolle das Mietobjekt in absehbarer Zeit anstelle der Woh- nung im Kanton Bern zur Hauptwohnung machen. Der Wunsch der Vermieterin nach einer Vermietung an eine Familie sei zwar noch nicht über das Stadium einer blossen Absicht hinausgelangt. An der Ernsthaftigkeit könne es aber mit Blick auf die Unterbelegung der Wohnung und den chronischen Mangel an Wohnungen für Menschen mit Lebensmittelpunkt in Lausanne keinen Zweifel geben. Es gehe zwar um einen sozialen Aspekt, aber das mache die Kündigung noch nicht zur miss- bräuchlichen, auch wenn die Vermieterin auf den ersten Blick kein Interesse daran habe, einen Einzelmieter, der die Sache nur am Wochenende belege, durch meh- rere Mieter zu ersetzen (a.a.O., E. 3.2). Aus welchen Gründen der Vermieter Drittinteressen über die Interessen des aktu- ellen Mieters stellt, ist damit irrelevant, solange die Gründe nicht nur vorgeschoben oder an sich schon missbräuchlich sind. Anders kann es sich verhalten, wenn die Beziehung zum Dritten nur lose ist. Das Bundesgericht hat gerade im Urteil 4A_414/2009 durchaus differenziert argumentiert und bei seinem Entscheid auch berücksichtigt, dass dem aktuellen Mieter ein Interesse an der weiteren Benützung der Wohnung in Lausanne weitgehend fehlte. Dabei deutete es an, dass die Be- rufung auf den sozialen Kündigungsgrund der Vermietung an eine noch in keiner Weise näher bestimmte Familie wohl für die Kündigung nicht ausgereicht hätte, wenn nicht die zunächst anstehende Renovation eine Konkretisierung verunmög- licht hätte oder wenn der Mieter selber die Wohnung als Hauptwohnsitz benützt oder die Gründung einer Familie in Lausanne konkret geplant hätte. Daraus ergibt sich indirekt durchaus eine gewisse Beschränkung der Partnerwahl- freiheit aufgrund des Kündigungsschutzes, denn wie bei den Sanierungskündigun- gen wäre auch eine Kündigung an einen sich tadellos verhaltenden Mieter, der das Mietobjekt als Hauptwohnung nutzt und damit unmittelbar auf dieses angewiesen
ist, als Kündigung auf Vorrat missbräuchlich, wenn sie lediglich mit einer in den Sternen stehenden Absicht der Vermietung an eine Familie begründet würde. So gesehen kann durchaus gesagt werden, dass dem angestammten Mieter gegen- über einem beliebigen Dritten im Lichte von Art. 271 f. OR ein gewisser Vorsprung zukommt. Massgeblich für die Beurteilung der Ungültigkeit sind die Verhältnisse im Zeitpunkt der Kündigung (BGE 142 III 91 E. 3.2.1; BGer 4A_435/2021 vom 14. Februar 2022 E. 3.1.3; KUKO OR-BLUMER, Art. 271/271a N 16). Laut Bundesgericht obliegt es grundsätzlich dem Empfänger der Kündigung zu beweisen, dass die tatsächlichen Voraussetzungen für einen Verstoss gegen Treu und Glauben gegeben sind, mit- hin darzutun, dass die Kündigung ohne schützenswerten oder gar aus einem ver- pönten Grund erfolgte; der Kündigende hat jedoch redlich zur Wahrheitsfindung beizutragen und die Kündigung auf Ersuchen hin zu begründen (vgl. Art. 271 Abs. 2 OR und Art. 8 ZGB; BGE 138 III 59 E. 2.1). Da es sich beim Grundsatz von Treu und Glauben um einen Rechtsbegriff handelt, sind diejenigen Tatsachen zu beweisen, die auf einen Verstoss gegen diesen Grundsatz schliessen lassen (BGer 4A_345/2007 vom 8. Januar 2008 E. 2.4.3). Die kündigende Partei ist an die von ihr gegebene Begründung der Kündigung grundsätzlich gebunden (BGer 4A_342/2007 vom 2. November 2007 E. 2.2.1) und muss den Kündigungsgrund zumindest glaubhaft machen (BGer 4A_518/2010 vom 16. Dezember 2010 E. 2.4.1). 4.2.2 Im Falle einer Sperrfrist Eine Kündigung durch den Vermieter ist anfechtbar, wenn sie vor Ablauf von drei Jahren nach Abschluss eines mit dem Mietverhältnis zusammenhängenden Schlichtungs- oder Gerichtsverfahrens ausgesprochen wird, in dem der Vermie- ter mit dem Mieter einen Vergleich geschlossen oder sich sonst wie geeinigt hat (Art. 271a Abs. 1 lit. e Ziff. 4 OR). Der Vergleich kann während eines hängigen Verfahrens auch aussergerichtlich erzielt werden und bewirkt den Schutz grund- sätzlich bereits, wenn der Vermieter lediglich geringe Konzessionen macht (BGE 130 III 563 E. 2.1; Botschaft vom 27. März 1985 zur Revision des Miet- und Pachtrechts, BBl 1985 I 1389 ff., S. 1460; Mietrecht für die Praxis/THANEI, 9. Aufl.,
S. 808; ZK-HIGI, Art. 271a OR N 294; CALAMO, Die missbräuchliche Kündigung der Miete von Wohnräumen, Diss. St. Gallen, Bern/Stuttgart/Wien 1993, S. 259). In BGE 141 III 101 entschied das Bundesgericht, dass der zeitliche Kündigungs- schutz nach Art. 271a Abs. 1 lit. d OR von der Klageanhebung bis zur rechtskräf- tigen Erledigung des Verfahrens unabhängig davon greift, ob der Vermieter über das Verfahren orientiert wurde oder davon nach Treu und Glauben wissen konnte (BGE 141 III 101 E. 2). Das Bundesgericht betont den weiten Anwen- dungsbereich der Sperrfrist. Auch wenn ihr Zweck darin liegt, im Anschluss an ei- nen Konflikt die Beendigung eines missliebigen Verfahrens mittels Kündigung durch den Vermieter zu verhindern sowie dem Mieter die Durchsetzung seiner mietrechtlichen Ansprüche zu ermöglichen, ohne eine Kündigung des Vermieters befürchten zu müssen, kann der Vermieter die Sperrfrist nicht durch den Nach- weis beseitigen, dass seiner Kündigung ein legitimes Motiv zugrunde gelegen hat (BGE 141 III 101 E. 2.2 und 2.7; ebenso schon BGE 131 III 33 E. 3). Daher ist es nicht ganz korrekt, von einer Vermutung der Missbräuchlichkeit einer Kündigung während einer Sperrfrist zu sprechen, denn ein Beweis des Gegenteils steht dem Vermieter grundsätzlich nicht offen, also z.B. auch nicht nach einer für unzulässig erklärten einseitigen Vertragsänderung. Die dreijährige Sperrfrist entfällt allerdings ungeachtet der Durchbrechungs- gründe von Art. 271a Abs. 3 OR unter besonderen Umständen. Lehre und Recht- sprechung haben dazu einen Katalog entwickelt, der gleichermassen für alle Sperrfristen von Art. 271a Abs. 1 lit. d und e sowie Abs. 2 gilt. Ausgangspunkt ist die Bestätigung des allgemeinen Rechtsmissbrauchsverbots in Art. 271a Abs. 1 lit. d OR, wonach die Sperrfrist während eines Verfahrens nicht gilt, wenn der Mieter dieses missbräuchlich eingeleitet hat (Mietrecht für die Praxis/THANEI, a.a.O., S. 808; SVIT-Komm.-FUTTERLIEB, Art. 271a OR N 49; BSK OR I-WEBER, Art. 271/271a N 27). LACHAT bringt diesen Vorbehalt zu recht auch bei der Sperr- frist während der drei Jahre nach Abschluss des Verfahrens gemäss Art. 271a Abs. 1 lit. e OR an und postuliert hier eine analoge Anwendung von Art. 271a Abs. 1 lit. d OR (LACHAT, a.a.O., S. 981 und Fn. 200). Weitere Fälle sind Verfah- ren über Bagatellen sowie gerichtliche oder aussergerichtliche Einigungen nach
Bagatellstreitigkeiten und erst recht Fälle, in denen es gar nicht erst zu einem re- levanten Streit gekommen ist, weil der Vermieter einem Ansinnen des Mieters sofort nachgegeben hat. Auch wenn Lehre und Rechtsprechung in diesen Fällen von echten Ausnahmen der Sperrfrist ausgehen, lassen sich sämtliche Fallkate- gorien auch als Ausfluss des Rechtsmissbrauchsverbots nach Art. 2 Abs. 2 ZGB verstehen: Zwar hat die Sperrfrist auch gegenüber an sich legitimen Kündigungs- gründen Bestand. Anders verhält es sich, wenn sie angerufen wird, obwohl die vorausgegangenen Ereignisse von vornherein nicht die Qualität haben, eine Kün- digung des Vermieters zu provozieren. In solchen Fällen wird entweder das Insti- tut zweckwidrig verwendet oder seine Anrufung bewirkt ein krasses Interessen- missverhältnis (dazu BSK ZGB I-HONSELL, 6. Aufl., Art. 2 N 4; Bsp.: Verfahren bzw. Einigung über eine Bagatellstreitigkeit [Urteil des Bundesgerichts 4A_38/2010 vom 1. April 2010 E. 6.2] oder bei gänzlichem Fehlen eines relevan- ten Streits [BGE 130 III 563 E. 2.1]; sofortiges Nachgeben des Vermieters [Urteil des Bundesgerichts 4A_46/2010 vom 27. April 2010 E. 4.2]; Verfahren, das we- gen eines unbewussten Formfehlers des Vermieters eingeleitet wurde; Unterlie- gen des Vermieters im Verfahren zu einem unerheblichen Teil). Was die Qualität der vor die Schlichtungsbehörde oder das Gericht getragenen Auseinandersetzung angeht, lässt sich nicht allein aufgrund des Diskussionsthe- mas der Parteien bestimmen, ob durch das Verfahren oder die Einigung im Rah- men desselben eine Sperrfrist ausgelöst wird oder nicht. Nach höchstgerichtli- cher Praxis kann insbesondere die Sperrfrist im Anschluss an eine Einigung aus- serhalb eines Schlichtungs- oder Gerichtsverfahrens nach Art. 271a Abs. 2 OR nicht geltend gemacht werden, wenn zwischen den Parteien keine Streitigkeit be- stand, weil eine Partei den Ansinnen ihres Vertragspartners unmittelbar entspro- chen hat (Urteil des Bundesgerichts 4A_46/2010 vom 27. April 2010 E. 4.2). Selbst nach einem Schlichtungs- oder Gerichtsverfahren läuft keine Sperrfrist, sofern unter den Parteien über Forderungen aus dem Mietverhältnis keine Unei- nigkeit geherrscht hat (vgl. BGE 130 III 563 E. 2.1 sowie das obiter dictum in E. 2.3). Auch Bagatellstreitigkeiten sind vom Anwendungsbereich der verfahrensin- duzierten Sperrfrist gemäss Art. 271a Abs. 1 lit. e OR ausgeschlossen – genau gleich wie vom Anwendungsbereich von Art. 271a Abs. 2 OR (BGer 4A_38/2010
vom 1. April 2010 E. 6.2; BSK OR I-WEBER, a.a.O., Art. 271/271a N 27; SVIT- Komm-FUTTERLIEB, Art. 271a OR N 9 und N 46; ZK-HIGI/BÜHLMANN, Art. 271a OR N 294). Sie sind jedoch nicht leichthin anzunehmen (BSK OR I-WEBER, Art. 271/271a N 27). Ein Streit über ein Kellerabteil kann während des damit zusammenhängenden Verfahrens oder nach einem gerichtlichen oder aussergerichtlichen Vergleich durchaus eine Sperrfrist auslösen. Das angerufene Gericht hat entschieden, dass eine Streitigkeit über den Abtausch eines Kellerabteils, welcher eine irrtüm- liche Doppelvermietung des fraglichen Abteils sowie eine eigenmächtige Räu- mung des bislang von der Klägerin benutzten Abteils durch eine konkurrierende Mieterin vorausgegangen waren, die Sperrfrist nach Art. 271a Abs. 1 lit. e OR auszulösen vermag (ZMP 2017 Nr. 8 E. IV. 2.2.1 und E. IV. 2.3.3). 4.3 Anwendung auf den vorliegenden Fall 4.3.1 Prüfprogramm Aufgrund des Urteils des Bundesgerichts 4A_425/2019 vom 11. November 2019 besteht zwar eine gewisse Wahrscheinlichkeit, dass das Bundesgericht im Falle eines Weiterzugs durch alle Instanzen auf eine Beschwerde in Zivilsachen man- gels Rechtsschutzinteresses nicht eintreten wird. Ähnlich wie dort die Stadt Genf versucht im vorliegenden Fall die Beklagte, über eine Vertragsänderung Vermie- tungsgrundsätze zum Vertragsgegenstand zu machen, deren einzige Sanktion im Falle einer Verletzung eine Kündigung des Mietverhältnisses wäre. Eine sol- che Kündigung ist aber hier wie dort noch gar nicht Prozessthema, und auch sonst erfährt der Vertrag durch die Änderungsanzeige keine unmittelbaren Ände- rungen. Das Obergericht hat jedoch wie erwähnt in für die erste Instanz verbindli- cher Weise das Rechtsschutzinteresse für die Klage bejaht. Es hat daher eine materielle Prüfung zu erfolgen. Soweit die Klägerin einwendet, die VGV könne auf das privatrechtliche Verhältnis der Parteien schon wegen ihres verwaltungsrechtlichen Charakters keine Anwen- dung finden (act. Rz. 13 ff. und 27 f.), kann ihr nicht gefolgt werden. Die VGV mag zwar auch oder in erster Linie in einem öffentlich-rechtlichen Kontext ste-
hen. Die Beklagte anerkennt den privatrechtlichen Charakter der Beziehung zwi- schen den Parteien aber gerade auch dadurch, dass sie die Verordnung auf dem Wege der Vertragsänderung in die vertragliche Beziehung einzuführen sucht. Dies ist grundsätzlich nicht anders zu bewerten als die Schaffung von Allgemei- nen Mietbedingungen, die grundsätzlich durchaus auch auf dem Weg einer ein- seitigen Vertragsänderung zum Vertragsinhalt gemacht werden können (vgl. SVIT-Komm.-B- ROHRER, Art. 269d OR N 76, auch zu den Grenzen eines sol- chen Vorgehens). Im Falle der VGV erhalten die vielleicht einmal für den öffent- lich-rechtlichen Bereich geschaffenen Bestimmungen durch die beabsichtigte In- tegration in die Vertragsbeziehung der Parteien via Art. 269d Abs. 3 OR ohne weiteres auch einen privatrechtlichen Charakter. Das Gericht kann nachfolgend selbstverständlich nicht auf alle denkbaren Kons- tellationen eingehen, die sich bei künftigen Kündigungen ergeben können. Mög- lich ist immerhin eine Art Vorprüfung anhand der von den Parteien aufgeworfe- nen Fragen. 4.3.2 Tragweite von Art. 269d Abs. 3 OR Soweit VISCHER als einziger Vertreter der Lehre die Auffassung vertritt, gestützt auf Art. 269d Abs. 3 OR könnten dem Mieter auch essentielle Teile der Sache bzw. seines Gebrauchsrechts entzogen werden, ist ihm zuzugestehen, dass aus dem Kontext der Erwägungen 3a und 3b von BGE 125 III 231 nicht ganz klar ist, ob das Bundesgericht damals nicht tatsächlich so weit gehen wollte wie der zit. Autor. Die Frage scheint jedoch seit BGE 137 III 123 E. 2.2 und 2.3 geklärt: Wenn selbst beim Vorliegen separater Verträge für Haupt- und Nebensache als Folge von Art. 253a Abs. 1 OR zu prüfen ist, «ob die einzelnen Teile sinnvoller- weise auch für sich selbst Bestand haben können, d.h. ob unter den gegebenen Umständen die betreffenden Mietobjekte auch unabhängig voneinander genutzt bzw. vermietet werden können», folgt daraus ohne weiteres, dass Art. 269d Abs. 3 OR kraft zwingenden Rechts nicht dazu verwendet werden darf, dem Mieter wesentliche Teile der Sache oder seines Gebrauchsrechts zu entziehen. Zu be- achten ist auch, dass sich das Bundesgericht bis jetzt durchs Band immer nur zu untergeordneten Vertragsanpassungen zu äussern hatte, auch im Urteil
4A_74/2021 vom 30. April 2021 (betr. Hausordnung/Musizieren). Selbst wenn das Bundesgericht einen anderen als den hier vertretenen Standpunkt einneh- men sollte, hatte es bislang keinen Anlass zu einer näheren Prüfung der Frage. Gleich verhält es sich mit den vorn zitierten Beispielen aus der Lehre: Niemand führt Beispiele an, bei denen in zulässiger Weise wesentliche Teile des Vertrags verändert werden sollen, und zwar unabhängig von der Couleur der Autoren. Auch VISCHER erwähnt kein solches Beispiel, auch wenn er einen abweichenden Grundsatz vertritt. Hinzu kommt ein Argument, welches in Lehre und Rechtsprechung bislang nir- gends zur Sprache kam: Dass dem Mieter mit einer einseitigen Vertragsände- rung keine wesentlichen Teile der Sache oder des Gebrauchsrechts entzogen werden können, folgt schon aus der Technik, die Art. 269d OR anwendet: Der Mieter hat nur die Wahl, die Vertragsanpassung analog wie eine Mietzinserhö- hung anzufechten oder aber den Vertrag seinerseits zu kündigen: Ihm diese zweite Möglichkeit einzuräumen, ist letztlich der Zweck der Verpflichtung des Vermieters, die Änderung mindestens 10 Tage vor Beginn der Kündigungsfrist mitzuteilen. Unterlässt der Mieter aber eine Kündigung und erweist sich die Än- derung im Falle einer Anfechtung im Nachhinein dennoch als zulässig, wirkt die Anpassung auf den Kündigungstermin zurück, auf welchen der Vermieter sie an- gekündigt hat. Anders als beim Kündigungsschutz steht dem Mieter daher kein mit der Erstreckung des Mietverhältnisses vergleichbares Instrument zur Verfü- gung, mit dem er die Wirksamkeit der Vertragsänderung hinauszögern könnte, soweit er durch den Entzug essentieller Teile der Sache oder des Gebrauchs- rechts von einer Härte betroffen wäre, die durch die Vermieterinteressen nicht gerechtfertigt ist. Selbst wenn man die Erstreckungsregelung auf einen solchen Fall analog anwenden wollte, bestünde das Problem der fehlenden Rechtsbeleh- rung im Formular gemäss Art. 269d OR, welches eine Erstreckungsmöglichkeit (logischerweise) nicht enthält. Wollte man also VISCHERS Meinung den Vorzug geben, so könnte es geschehen, dass der Vermieter dem mietenden Ehepaar ei- ner Wohnung mit vier Zimmern via eine Vertragsänderung die beiden Zimmer entziehen könnte, in welchen die Kinder der Familie untergebracht sind. Dass
solches nicht in der Absicht des Gesetzgebers lag, sollte keiner weiteren Erklä- rung bedürfen. In der Lehre unbestritten und wie erwähnt (vorn Ziff. 4.1.3b) auch vom Bundes- gericht schon in BGE 125 III 231 bestätigt ist, dass eine Vertragsänderung nach Art. 269d Abs. 3 OR keine Elemente enthalten darf, die gegen zwingendes (Miet-)Recht verstossen. Das Bundesgericht führte wörtlich aus (a.a.O., E. 3c): «Ersetzt aber die einseitige Vertragsänderung durch den Vermieter die Kündigung des bisherigen Vertrages und die Offerte zum Neuabschluss eines Vertrages mit geänderten Bedingungen, wie sie nach allgemeinen schuldvertraglichen Grundsätzen möglich wären, so kommt eine Überprüfung der Änderung als solcher - abgesehen vom Mietzins - insoweit in Betracht, als für den bisherigen Vertrag Kündigungsschutz im Sinne der Art. 271 ff. OR besteht [Hervorhebung durch das Mietgericht].» Anpassungen, die zwingendes Recht verletzen, sind nach richtiger Auffassung nicht nur anfechtbar im Sinne von Art. 270b OR, sondern als Folge von Art. 19 und 20 OR nichtig, wobei die Nichtigkeit von allen Behörden und Gerichten jeder- zeit und von Amtes wegen zu beachten ist. Vorbehalten bleibt einzig das Rechts- missbrauchsverbot. Wie es sich damit genau verhält, kann im vorliegenden Verfahren im Übrigen of- fenbleiben, denn unbestrittenermassen hat die Klägerin die Vertragsänderungs- anzeige der Beklagten rechtzeitig bei der Schlichtungsbehörde angefochten, so dass Verstösse gegen zwingendes Recht für missbräuchlich zu erklären sind, so- weit sie sich nicht ohnehin als nichtig (Synonym: unwirksam) erweisen sollten. Es kann entgegen den Andeutungen des Obergerichts im Rückweisungsbe- schluss also keine Rede davon sein, dass der Vermieter dem Mieter den Mietver- trag gestützt auf Art. 269d Abs. 3 OR etwa durch Einführung ansonsten verpön- ter Kündigungsgründe oder durch Entzug ganzer Haupt- oder essentieller Ne- benräume sozusagen auf Raten kündigen kann, noch dazu ohne jede Erstre- ckungsmöglichkeit. Darauf wird zurückzukommen sein. Dass der Einführung der VGV im Gemeinderat der Stadt Zürich kein Widerstand erwachsen ist, kann für den Entscheid im vorliegenden Fall entgegen der Auffas- sung der Beklagten keine Rolle spielen. Von einer Gemeinde-Legislative verab- schiedete oder dem Referendum unterstellte Gemeindeerlasse sind Gesetzen im
formellen Sinn nur dann gleichgestellt, wenn dafür eine Ermächtigung im kanto- nalen Recht besteht (BGE 98 Ia 50 E. 4; BGE 127 I 60 E. 2e und f). An einer sol- chen fehlt es hier. Vor allem aber gilt, wie dies das Bundesgericht im Urteil 4A_425/2019 vom 11. November 2019 festgehalten hat, der Grundsatz des Vor- rangs des Bundesrechts nach Art. 49 BV (a.a.O., E. 8): Die Beklagte kann auch auf dem Wege der einseitigen Vertragsänderung nicht als Gesetzgeberin tätig werden und das zwingende Bundeszivilrecht aushebeln, und zwar ungeachtet der Ziele, die sie mit ihrem Vorgehen verfolgt. Für den Entscheid ebenfalls bedeutungslos ist, welchem Segment des Liegen- schaftsparks der Beklagten die hier interessierende Wohnung angehört. Es mag sein, dass die Liegenschaft intern dem Verwaltungsvermögen der Stadt Zürich zugeordnet ist, wie die Beklagte geltend macht, und dass die Grundsätze der «Kostenmiete» zur Anwendung gelangen. Abgesehen davon, dass die Kosten- miete im Verständnis der Beklagten nichts zu tun hat mit der Kostenmiete nach Art. 269 und 269a lit. b-e OR sowie Art. 13 Abs. 3 VMWG – Art. 21 Abs. 2 der Gemeindeordnung der Stadt Zürich vom 13. Juni 2021 verweist hinsichtlich der Investitions- und Kapitalkosten auf anerkannte Grundsätze der Wohnbauförde- rung für gemeinnützige Bauträger, also gerade nicht auf Werte, wie sie der Bun- desgerichtspraxis zu den Bestimmungen des OR zugrunde liegen – ist im vorlie- genden Fall unbestritten, dass es sich um eine zivilrechtliche Angelegenheit han- delt. Nur dafür sind die Zivilgerichte überhaupt zuständig. Zudem folgt aus Art. 2 Abs. 2 VMWG und Art. 253b Abs. 3 OR, dass andere einseitige Vertragsände- rungen selbst im Rahmen des subventionierten Wohnbaus anhand von Art. 269d Abs. 3 OR durch die Zivilgerichte zu überprüfen sind. Das schon mehrfach zi- tierte Präjudiz des Bundesgerichts im Genfer Fall (4A_425/2019) befasste sich gerade mit subventionierten Wohnungen, wenn auch nicht mit solchen im Sinne von Art. 253b Abs. 3 OR. Bei all dem kann der Beklagten durchaus attestiert werden, dass sie sich bei der Vermietung ihrer Objekte bislang durchwegs Zurückhaltung auferlegte und auch die Interessen der Mieterinnen und Mieter sowie das übergeordnete Recht im Auge hatte. So sieht etwa Art. 3 der Verordnung über die Kostenmiete stadteige- ner Wohnungen VKW vom 14. Juni 2017 (AS Stadt Zürich 846.300) explizit vor,
dass zusätzlich zu den Bewertungsregeln nach Art. 2 VKW die Bestimmungen des OR anwendbar sind, wobei der entsprechende Rahmen insofern nicht aus- zuschöpfen sei, als dass die Mietzinse nicht höher liegen dürften als nach den Ansätzen der Stadt Zürich. Ob die Beklagte aber nun mit der angefochtenen Än- derung ein schützenswertes Ziel verfolgt oder nicht: Die Gerichte müssen ihre Rechtsprechung auch auf forschere Parteien ausrichten, unabhängig von deren Rolle im Rahmen eines Mietvertrags. Es steht mithin nicht zur Debatte, zwingen- des Bundesrecht zur Verwirklichung der städtischen Wohnungspolitik preiszuge- ben. 4.3.3 Keine Verletzung der Begründungsobliegenheit Soweit die Klägerin gegen die Vertragsänderung vom 21. August 2020 ein- wandte, die Beklagte habe ihre Begründungspflicht verletzt, kann ihr nicht gefolgt werden. Auch wenn die Beklagte sozialpolitische Absichten negiert und zunächst geltend machte, es gehe ihr um die einheitliche Bewirtschaftung ihres Immobili- enparks, erscheint das zwar als nicht stichhaltig, denn die Schaffung einheitlicher Grundsätze für die Vermietung von städtischen Wohnungen ist kein Selbstzweck. Dass die Beklagte diese anstrebt, hat aber auch nach ihrer Darstellung vorab da- mit zu tun, dass sie den ihr zur Verfügung stehenden Wohnraum aus ihrer Sicht gerechter verteilen will als bisher. Anlässlich der Replik in der Hauptverhandlung hat sie dies auch präzisiert. Dies kommt im Übrigen auch in der Änderungsan- zeige und im Begleitschreiben dazu auch hinreichend deutlich zum Ausdruck. 4.3.4 Belegungsvorschriften Wie in der Lehre richtig ausgeführt wird, sind die Parteien des Mietvertrags in der Ausgestaltung des Gebrauchsrechts grundsätzlich frei. Immerhin kann der Mieter nach Art. 256 Abs. 2 lit. b OR nicht gültig ohne entsprechende Kompensation sein Recht preisgeben, auf der Instandhaltung der Sache in einem zum voraus- gesetzten Gebrauch tauglichen Zustand zu bestehen. Dass das Gesetz vom vor- ausgesetzten und nicht vom vereinbarten Gebrauch spricht, ist zwar nur eine Nu- ance; dies soll aber nach den Intentionen des Gesetzgebers betonen, dass es ei- nen zwingenden Mindeststandard gibt, unter den die Parteien bei der Vertrags- gestaltung nicht gehen dürfen: Die Sache muss zwingend zum Zweck taugen, für
den sie gemietet wurde (Botschaft des Bundesrates zur Revision des Miet- und Pachtrechts vom 27. März 1985, BBl 1985 I 1422 f., zu E Art. 255 OR; a.M. wohl VISCHER, AJP 2021 S. 1049, der ohne Belege annimmt, es gebe keinen unab- hängig vom Parteiwillen bestimmten Gebrauch einer Mietwohnung). Dies hat zur Folge, dass Mietende etwa gesundheitsgefährdende oder sonst ein Sicherheitsri- siko bildende Mängel nicht zu akzeptieren brauchen, auch wenn sie sich vertrag- lich zu etwas anderem verpflichtet haben (vgl. BGer 4A_208/2015 v. 12. Februar 2016 E. 3.2; BGer 4A_628/2010 v. 23. Februar 2011 E. 3.1.1; ZK-HIGI/BÜHL- MANN, Art. 256 OR N 33, 2. Absatz). Die gesetzliche Umschreibung des Wohnraums ist gewollt unbestimmt (ZK- HIGI/BÜHLMANN, Art. 253a/253b OR N 7, mit Verweis auf BBl 1985 I 1421). Nach allgemeinem Sprachgebrauch bedeutet «Wohnen» einen ständigen Aufenthalt in einem Raum, dort Unterkunft zu haben, untergebracht zu sein. Neben einer ge- wissen Dauerhaftigkeit setzt dies die Erfüllung von Grundfunktionen voraus, wie die Ermöglichung des Schlafens, Kochens, Essens, der Körperpflege, der Aufbe- wahrung von Effekten, der individuellen Raumgestaltung und des Empfangs von Gästen (ZK-HIGI/BÜHLMANN, a.a.O. N 13 ff.). Im Einzelnen sind die Parteien in den genannten Schranken frei zu regeln, welche Wohnbedürfnisse genau erfüllt werden sollen, namentlich auch, wie weit die Privatsphäre der Mietenden reichen soll. Es ist nicht ausgeschlossen, eine Wohnung zur Benützung im Rahmen einer Wohngemeinschaft zu vermieten, allenfalls sogar über mehrere separate Ver- träge über die gleiche Sache (sog. Parallelmiete, bei der die Nutzenden gestützt auf voneinander unabhängige Verträge über die gleiche Sache andere Personen neben sich zu dulden haben, ohne dass sie auf deren Auswahl Einfluss nehmen können). Entsprechend ist es auch möglich, die Zahl der Benützenden vertraglich festzulegen, unter Vorbehalt des als Folge von Art. 262 Abs. 2 OR als zwingend ausgestalteten Rechts auf Untervermietung und – weitergehend – auf Beherber- gung von Familienangehörigen oder auf die Aufnahme von Gästen, solange eine Wohnung dafür gross genug ist (vgl. dazu die BGE 136 III 186 E. 3.2.1 präzisie- renden Urteile 4A_521/2021 vom 3. Januar 2023 E. 3.2.3 [Überlassung der nicht mehr vom Mieter genutzten Wohnung an die getrennt lebende Ehefrau],
4A_596/2019 vom 30. Juni 2020 E. 4 [jur. Person, die ein Objekt zu Wohnzwe- cken mietete] sowie 4A_39/2019 vom 23. Juli 2019 E. 4; dazu RUBLI, Newsletter bail.ch Februar 2023; GANDOY, Newsletter bail.ch September 2020; vgl. auch LACHAT/GROBET THORENS, a.a.O., S. 59 f. und 721). Ist der Umfang der durch die Wohnung vertraglich vermittelten Privatsphäre aber einmal durch die Parteien festgelegt, hat dies grundsätzlich auch einen objektiv wesentlichen Charakter: Ist es der Mieter, der bestimmt, ob und inwieweit er Un- termieter, Familienangehörige oder Gäste aufzunehmen gewillt ist, folgt daraus auch, dass der Vermieter ihm eine solche Verpflichtung nicht gültig auferlegen kann, auch nicht auf dem Weg einer Vertragsänderung nach Art. 269d Abs. 3 OR, denn dies liefe, wie im theoretischen Teil angeführt, auf eine verpönte Teil- kündigung eines zentralen Aspekts des vertraglichen Gebrauchsrechts hinaus. Will der Vermieter einer solch weitreichenden Nutzungsänderung zum Durch- bruch verhelfen, hat er das ganze Mietverhältnis zu kündigen. Unter dem Aspekt von Treu und Glauben nach Art. 271 f. OR ergäben sich hier aber erhebliche Schwierigkeiten. So erschiene es mit Blick auf den Parteiwillen als widersprüch- lich, bei im Übrigen unveränderter Ausgangslage den vorliegenden Wohnungs- mietvertrag zu kündigen, weil der Vermieterin der Zweck nicht mehr gefällt, für welchen der Vertrag ursprünglich eingegangen wurde. Für eine gültige Kündi- gung müssten daher sachliche Motive hinzutreten, die mit der vereinbarten Nut- zung allein nichts zu tun haben. Ob soziale Motive dafür ausreichen, ist fraglich, wie aus der obigen Diskussion von BGer 4A_414/2009 vom 9. Dezember 2009 hervorgeht: Der angestammte Mieter hatte wie dort aufgeführt an sich durchaus gegenüber beliebigen Dritten, die das Mietobjekt zu mieten wünschten, einen ge- wissen Vorsprung und zog im Verfahren nur deshalb den Kürzeren, weil er selber wegen seiner Hauptwohnung im Raum Bern auf die in Lausanne gelegene Miet- wohnung in keiner Weise angewiesen war und auf absehbare Zeit auch keine Nutzung des Mietobjekts durch ihn als Familienwohnung konkret im Raum stand. Im vorliegenden Fall fällt auf, dass die Regelung der VGV für den Fall einer Un- terbelegung als einzige Sanktion für die Verletzung der «Pflicht» zur Einhaltung von Belegungsvorschriften oder zu einem Wohnungswechsel bei Unterbelegung
eine Kündigung des Mietvertrages vorsieht. Selbst wenn die Beklagte von einer direkt erzwingbaren Pflicht zu einem Umzug oder zur Aufnahme weiterer Perso- nen ins Mietobjekt ausgehen sollte, lässt sich eine solche aus der angezeigten Vertragsänderung jedenfalls nicht herauslesen. Da nicht ausgeschlossen werden kann, dass das Obergericht dies anders sieht, soll nachfolgend dennoch die Klage auch unter dem Aspekt geprüft werden, dass die einer Kündigung vorge- schalteten Mechanismen erzwingbare Rechtspflichten darstellen. Eine direkte Durchsetzung der Belegungsvorschriften kommt schon deshalb nicht infrage, weil ein solcher Schritt einer verpönten Teilkündigung gleichkäme, die mit einer Vertragsänderung nach Art. 269d Abs. 3 OR nicht gültig bewirkt werden kann. Eine Kündigung an die Klägerin allein wegen einer Unterbelegung trotz fortbestehenden Bedürfnisses an der Benützung der Sache würde sich als eine solche auf Vorrat herausstellen, soweit die Beklagte nicht schon konkrete Inte- ressenten nennen könnte, deren Interessen mit denjenigen der Klägerin vergli- chen werden könnten. Dies wäre in einem Kündigungsschutzverfahren aber wohl unerlässlich, um sicherzustellen, dass kein krasses oder erhebliches Missverhält- nis besteht. Zweifelhaft ist auch der im (von der Vertragsänderungsanzeige nicht erfassten und daher eigentlich nicht Prozessgegenstand bildenden) Mietregle- ment der Stadt Zürich vom 6. März 2019 (AS 846.101) in Art. 16 vorgesehene Automatismus zur Wahrung der Belegungsvorschriften sowie der 15%-Quote bei den wirtschaftlichen Verhältnissen, gemäss welchem durch ein Computerpro- gramm anhand der von den Mietenden erhältlich gemachten Daten «beginnend mit den höchsten Einkommen» zunächst ein Wohnungswechsel angestrebt und hernach der Mietvertrag gekündigt werden soll, und zwar ungeachtet dessen, ob der betroffene Mieter sich offen für einen Wechsel gezeigt hat oder nicht (vgl. Art. 16 Abs. 4 Mietreglement). Eine Kündigung einzig nach einem solchen Kriterium wäre wohl eine solche aus geringfügigem Anlass und hätte in einem Anfech- tungsverfahren geringe Chancen. Dass die Klägerin sich dagegen verwahrt, ihre vertraglich verbriefte und ihr gegen ihren Willen nicht entziehbare Privatsphäre aufzugeben, ist legitim. Ein solcher Schritt würde dem Entzug eines objektiv und subjektiv entscheidenden Elements des vertraglichen Gebrauchsrechts gleich- kommen und mindestens so schwer wiegen wie der Entzug mehrerer Zimmer.
Im Falle der Klägerin kommen weitere Elemente hinzu: Es ist unbestritten, dass die Beklagte ihr den jetzt in Kraft stehenden Mietvertrag 2016 angeboten hat, nach dem ihr Ehemann als ursprünglicher Mitmieter verstorben war. Auslöser der Unterbelegung war also nach dem Auszug der Kinder der ursprünglichen Mieten- den eine (weitere) Änderung in den familiären Verhältnissen. Eine Kündigung un- ter Berufung auf dieselbe wäre mit Art. 271a Abs. 1 lit. f OR nicht zu vereinbaren, soweit die Beklagte nicht wesentliche Nachteile aus der aktuellen Situation dar- zulegen vermöchte, denn die Klägerin befindet sich zweifellos in der Zielgruppe, die damalige Nationalrätin ROSMARIE DORMANN bei den parlamentarischen Bera- tungen zur Schaffung des geltenden Mietrechts angesprochen hat (vorn Ziff. 4.2.1). Dass die Stadt Zürich ihre Liegenschaften so gemeinverträglich wie mög- lich nutzen möchte, ist nachvollziehbar. Dieses Anliegen dürfte vor Gericht aber keinen Schutz finden, soweit damit Interessen negiert werden sollen, die der zu- ständige Bundesgesetzgeber explizit als schützenswert bezeichnet hat. Wie lange die Übergangs- und Kündigungsfristen sind, welche die Beklagte den Be- troffenen einräumt, und welche Ausnahme- und Härtefallregelungen sie auch vorsieht: Am zwingenden Bundesgesetzesrecht wird sie nicht vorbeikommen. Zu beachten ist auch, dass je nach dem künftigen Verhalten der Parteien im Zeit- punkt einer Kündigung eine Sperrfrist im Sinne von Art. 271a Abs. 1 lit. d und e bzw. Art. 271a Abs. 2 OR laufen könnte, z.B. aufgrund des Ergebnisses des vor- liegenden Prozesses. In einer solchen Phase wäre eine Kündigung so oder an- ders nach zwingendem Recht (Art. 273c OR) anfechtbar, wenn nicht ein Grund nach Art. 271a Abs. 3 OR vorläge. Von einem solchen könnte bei einer Kündi- gung wegen Unterbelegung klarerweise nicht gesprochen werden, auch wenn die Beklagte in der Änderungsmitteilung ohne weitere Begründung angab, (künf- tig) sei die Einhaltung der Belegungsvorschriften für sie «unabdingbare Voraus- setzung für die Erfüllung des Mietvertrags»: Diese Behauptung allein macht die Unterbelegung noch nicht zum wesentlichen Nachteil gemäss Bundesrecht. Es kann zwar nicht abschliessend gesagt werden, wie ein künftiges Kündigungs- schutzverfahren der Parteien wegen Unterbelegung ausgehen wird. Um aber klarzumachen, dass der Beklagten keine bessere Rechtsposition zusteht, als sie
sie ohne die «Vertragsänderung» vom 21. August 2020 hätte, sind die Bele- gungsvorschriften für missbräuchlich zu erklären, soweit sie nicht geradezu auf die Einführung eines voraussetzungslosen und damit unzulässigen Teilkündi- gungsrechtes zielen und daher ohnehin nichtig/unwirksam sind. Am einfachsten wäre es aus Sicht der Beklagten, die VRV als das zu handha- ben, wozu auch ihre Vorgängererlasse gedacht waren: Als Richtschnur für die Vermietungspolitik, wobei die Härtefallklauseln so interpretiert werden müssten, dass die Zielgrössen nur im Rahmen von Neuvermietungen oder mittels freiwilli- gen Lösungen mit den bestehenden Mieterinnen und Mietern angestrebt werden sollen. Alles andere dürfte ganz besonders im Falle der Klägerin auf Kollisions- kurs mit dem Bundesrecht liegen. 4.3.5 Wirtschaftliche Verhältnisse Ähnliches gilt für die Berücksichtigung der wirtschaftlichen Verhältnisse der Mie- tenden. Die Beklagte vermag nicht aufzuzeigen, wie die Klägerin mit Blick auf ihre wirtschaftlichen Verhältnisse einer Kündigung über kurz oder lang entgehen könnte, wenn die Vorschriften der VRV tel quel auf sie angewendet werden. Da- her ist der Vorwurf der Klägerin berechtigt, die Änderungsmitteilung ziele darauf ab, sie als Mieterin zu disqualifizieren, und zwar wegen ihrer wirtschaftlichen Ver- hältnisse und obwohl die Beklagte zum Zwecke der «sozialen Durchmischung» eine Quote von 15% solcher Mieterinnen und Mieter zu tolerieren bereit und nach Art. 6 VGV auch verpflichtet ist. Eine entsprechende Anfrage der Klägerin hat die Beklagte entgegen deren Darstellung damit beantwortet, dass sie der VGV und dem Mietreglement, welches sie gestützt auf die VGV erlassen hat, nur den Cha- rakter von Dienstanweisungen beimesse, aus der die Betroffenen keine Rechte ableiten könnten. Abgesehen davon, dass die Beklagte damit schon selber den beiden Erlassen eine unmittelbar rechtsändernde Wirkung abgesprochen hat, läuft dies unter der Annahme, dass die Behauptung der Beklagten im genannten Schreiben falsch war, darauf hinaus, dass die Beklagte sich nicht auf den Rech- ten behaften lassen will, die die VGV den Mietenden einräumt (vgl. Art. 6 Abs. 2 VGV). Die Vertragsänderung ist damit aber auch nicht bestimmt genug, um vor dem Gesetz Bestand zu haben. Es erweist sich insbesondere als missbräuchlich,
dass die Beklagte sich das Recht herausnimmt, über ein Mietreglement wesentli- che Fragen der Umsetzung der VGV dem Stadtrat zu überlassen, der diese Re- geln auch noch fast nach Belieben ändern kann. Damit verletzt die Beklagte nicht nur Art. 269d Abs. 3 OR, sondern grundlegende Prinzipien der Rechtsstaatlich- keit (insbes. Art. 5, 9 und 29 BV). Eine Kündigung an die Klägerin wegen ihrer wirtschaftlichen Verhältnisse liefe im Ergebnis darauf hinaus, eine Mieterin loszuwerden, welche die Sache nicht so stark abnützt, wie sie es bei einer Vollbelegung tun würde und die ohne weiteres gewillt und in der Lage ist, den Mietzins zu bezahlen. Unter dem Aspekt der Kün- digung auf Vorrat stellt sich überdies die Frage, ob die Beklagte überhaupt Inte- ressentinnen und Interessenten zu finden vermöchte, die einerseits bedürftig sind und sich andererseits den Mietzins für das vorliegende Objekt leisten könnten. Als einziges oder doch vorrangiges Kriterium käme die Höhe des Einkommens zur Anwendung, wobei die Mieterinnen und Mieter ausgeblendet würden, die sich weigern, der Beklagten die entsprechenden Daten für eine automatisierte Aus- wertung zugänglich zu machen (Art. 15 Abs. 4 Mietreglement ; vgl. auch Art. 4-6 VGV, wo das genaue Kündigungsprozedere allerdings nicht festgelegt ist). Bei der Kündigung einer Wohnung geht es um Menschen. Die Verantwortung dafür auf ein mit nicht sachgerechten Kriterien wie dem steuerbaren Einkommen ver- sehenes Computerprogramm zu übertragen, ist mit Treu und Glauben kaum in Einklang zu bringen: Es wäre jedenfalls geradezu willkürlich, allein auf Daten wie das steuerbare Einkommen abzustellen, denn die wirtschaftliche Leistungsfähig- keit Selbständigerwerbender schlägt sich als Folge der steuerrechtlichen Verzer- rungen nur sehr begrenzt im steuerbaren Einkommen nieder. Es stimmt zwar, dass eine Kündigung nicht sofort erfolgen würde und dass die Beklagte die Fris- ten so definiert hat, dass der Klägerin unabhängig von einer Härte im Sinne von Art. 272 OR Zeit gelassen würde, sich nach einer neuen Bleibe umzusehen. Dadurch würde eine missbräuchliche Kündigung aber nicht zu einer gültigen. Auch hier müsste sich die Beklagte im Falle einer Kündigung überdies wider- sprüchliches Verhalten und einen Verstoss gegen den Familienschutz vorwerfen lassen, denn die Verhältnisse bei der Überschreibung des Vertrages im Jahr
2016 waren nicht anders als heute. Zur Vermeidung von Wiederholungen kann mutatis mutandis auf den Abschnitt 4.3.4 verwiesen werden. 4.3.6 Persönliche Benützung der Sache, Wohnsitzpflicht, Untervermietung Nichts einzuwenden hat die Klägerin gegen ihre Verpflichtung zum persönlichen Gebrauch der Sache nach Art. 7 VGV; sie erwartet aber, dass die Beklagte auf die Einführung verzichtet, soweit die Bestimmung «aufgrund anderer Verfahren als missbräuchlich bezeichnet werde». Damit ist der Punkt letztlich nicht Gegen- stand des Rechtsstreits, so dass darüber auch nicht zu befinden ist. Nur am Rande sei daher erwähnt, dass Art. 7 VGV in wesentlichen Teilen nicht im Ein- klang steht mit der zwingenden Regelung des OR. Weshalb eine vollständige Untervermietung der Sache «für die Vermieterin als wesentlicher Nachteil im Sinne von Art. 262 Abs. 2 lit. c OR» gelten soll, wird in der Änderungsanzeige nicht weiter erläutert und findet vor allem in der Rechtsprechung zur genannten Bestimmung keine Stütze. Soweit es der Änderungsanzeige nicht ohnehin an ei- ner zureichenden Begründung fehlt, ist sie als Verstoss gegen zwingendes Recht nichtig. Auch das Bundesgericht betrachtet die vollständige Untervermietung der Sache zwar als missbräuchlich, soweit der Mieter keine Absicht hat, wieder in die gemieteten Räume zurückzukehren. In BGE 138 III 59 entschied es, die Unter- vermietung sei «gedacht für Fälle, in denen der Mieter die Mietsache, beispiels- weise wegen eines beruflich bedingten, zeitlich begrenzten Auslandaufenthalts, vorübergehend nicht nutzen kann und für die Zeit seiner Abwesenheit aus finan- ziellen Gründen einem Dritten überlässt, oder für Fälle, in denen eine Wohnung infolge Wegzuges oder Todes von Familienangehörigen zu gross geworden ist und deshalb teilweise Dritten überlassen wird» (a.a.O., E. 2.2.1; bestätigt in BGer 4A_430/2013 vom 14. Februar 2014 E. 4.3). Mit der Befristung der vollständigen Untervermietung masst sich die Beklagte indessen Rechte an, die mit der Recht- sprechung zum zwingenden Bundesrecht nicht in Einklang zu bringen sind, und zwar ohne dass sie für den angeblichen wesentlichen Nachteil bei einem Verstoss gegen die neue Regel einen vernünftigen Grund zu nennen vermag.
Ähnlich verhält es sich mit der Wohnsitzpflicht: Den Vermieter geht es grundsätz- lich nichts an, ob der Mieter die Sache persönlich benützt oder nicht. Mietver- träge haben für gewöhnlich auch keinen fiskalischen oder volkswirtschaftlichen Zwecken wie der Förderung des lokalen Gewerbes oder des öffentlichen Ange- bots zu dienen, welchen die Beklagte ihre Vermietungspolitik nun in Verletzung der für sie auch bei ihrem privatrechtlichen Handeln einschlägigen Niederlas- sungsfreiheit gemäss Art. 24 BV unterordnen möchte (generell zur Grundrechts- bindung des Staates auch bei privatrechtlichem Auftreten vgl. BGer 1C_602/2018 v. 3. Juli 2019 E. 5.4; WEBER-DÜRLER/KUNZ-NOTTER, in: Auer/Mül- ler/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsver- fahren, 2. A., Zürich 2019, Art. 25a VwVG N 17; HANGARTNER, Recht auf Rechts- schutz, AJP 2002, S. 131 ff., 149 f.; DERS., Öffentlich-rechtliche Bindungen privat- rechtlicher Tätigkeit des Gemeinwesens, in: Festschrift zum 65. Geburtstag von Mario Pedrazzini, Bern 1990, S. 129 ff., 154 ff.; GRIFFEL, in: Griffel, [Hrsg.], Kom- mentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A., Zürich 2014, § 19 VRG/ZH N 10; vgl. auch BGer 2C_966/2018 und 2C_967/2018 vom 29. Januar 2019 E. 3.6; vgl. im Übrigen auch Art. 35 Abs. 3 BV für die Verpflich- tung der Behörden zur Wahrung der Grundrechte auch unter Privaten). Indem die Beklagte eine bislang im Vertrag nicht enthaltene Wohnsitzpflicht einführen möchte, versucht sie das bisherige Vertragsgefüge in grundlegender Weise um- zugestalten, was wegen des Verbots von Teilkündigungen nicht angeht. Wie schon erwähnt: Das geltende Mietrecht lässt durchaus Raum für Kündigun- gen zwecks Vermietung der Sache an eine Person, die der Beklagten aus be- stimmten sachlichen Gründen näher steht als die Klägerin. Eine Kündigung allein aus fiskalischen Überlegungen oder wegen der Verletzung einer «Wohnsitz- pflicht» liefe aber Gefahr, als solche aus geringfügigem Anlass aufgehoben zu werden. Gleiches gilt für den Fall, dass eine solche Kündigung während einer Sperrfrist ausgesprochen würde. Soweit die Änderungsanzeige nach den Inten- tionen der Beklagten auf die Schaffung eines Kündigungsautomatismus hinaus- laufen soll (bzw. auf die Schaffung «zusätzlicher Kündigungsgründe» in der Ter- minologie des Obergerichts), ist die Vertragsänderung als Eingriff in zentrale Ele- mente des Gebrauchsrechts als verbotene Teilkündigung zu erachten, die sich
zudem mit den zwingenden Bestimmungen von Art. 262 Abs. 2 OR sowie des Dritten Abschnitts des Achten Titels des OR nicht verträgt (Art. 273c OR). Die Änderung ist für missbräuchlich zu erklären, soweit sie nicht ohnehin nichtig ist. 4.3.7 Verpflichtung zur Datenlieferung bzw. Ermächtigung zu deren Beschaffung Die Beklagte räumt ein, dass sie die Informationen, die sie gestützt auf die neu einzuführende Informations- und Auskunftspflicht bzw. der Auskunftsbevollmäch- tigung beschaffen möchte, ohne die Vertragsänderung aufgrund des geltenden Datenschutzrechts nicht erhältlich machen könnte. Der Datenschutz – erst recht derjenige, wie er aufgrund des revidierten Daten- schutzgesetzes ab 1. September 2023 in Kraft stehen wird – gilt selbstredend auch für Mieterinnen und Mieter. Art. 269d Abs. 3 OR ist der Sache nach keine datenschutzrechtliche Bestimmung und darf auch nicht zur Umgehung daten- schutzrechtlicher Mechanismen eingesetzt werden. Die Beklagte kann sich daher eine von der Klägerin nicht erhältliche, aber erforderliche Zustimmung zur Daten- beschaffung und -bearbeitung auf dem Weg einer mietrechtlichen Vertragsände- rung nicht sozusagen selber erteilen, ohne dass dafür im Datenschutzrecht die geringste Handhabe besteht: Art. 4 Abs. 5 DSG (Art. 6 Abs. 6 des künftigen DSG) bestimmt explizit und zwingend, dass eine für die Datenbearbeitung erfor- derliche Einwilligung der betroffenen Person erst gültig ist, wenn sie im Einzelfall, nach angemessener Information und vor allem freiwillig erfolgt. Bei einer ange- fochtenen einseitigen Vertragsänderung kann von Freiwilligkeit nicht die Rede sein. Auch die Gerichte sind nicht berechtigt, einer solchen Änderung den Segen zu erteilen, ungeachtet dessen, ob bei einer späteren Datenbearbeitung Recht- fertigungsgründe nach Art. 4 Abs. 1-3 und 12 f. DSG bestehen. Die Vertragsän- derung erweist sich in diesem Punkt offensichtlich als nichtig. Soweit nach Art. 13 Abs. 2 lit. a DSG (zur Abgrenzung des Anwendungsbereichs von demjenigen von Normen des kantonalen öffentlichen Rechts vgl. Art. 2 Abs. 1 lit. a DSG, § 2c Abs. 1 des Gesetzes des Kantons Zürich über die Information und den Datenschutz IDG vom 12. Februar 2007 sowie Art. 2 Abs. 2 lit. a der All- gemeinen Datenschutzverordnung der Stadt Zürich ADSV vom 5. November 1997; s. a. act. 37 E. 4.1-2) die Abwicklung eines Vertrages einen genügenden
Anlass zu einer Datenbeschaffung und -bearbeitung bilden kann, ist mit der Klä- gerin zu konstatieren, dass die Beklagte die Daten zumindest teilweise wider- rechtlichen bzw. missbräuchlichen Zwecken dienlich macht. Soweit dies nicht der Fall ist, etwa weil die Beklagte den Mietvertrag aus sachlichen Gründen kündigt, etwa um das Mietobjekt jemandem zur Verfügung zu stellen, der dieses ihrer Auffassung nach eher benötigt als die Klägerin, kann sie sich zur Beurteilung der Kriterien um eine Zustimmung der Klägerin bemühen, falls denn der Kündigungs- entscheid von solchen Daten abhängt. Bei einem zulässigen Ersuchen müsste die Klägerin befürchten, dass die Kündigung in einem besseren Licht erscheinen kann, wenn sie wegen fehlender Daten zustande kam, welche die Klägerin der Beklagten zu liefern ohne genügende Gründe verwehrt hat. Der Beklagten unabhängig von einer solchen Situation die Datenbearbeitung über die Klägerin zuzugestehen, kommt nicht in Betracht: Art. 13 Abs. 2 lit. a DSG sieht zwar vor, dass ein überwiegendes Interesse der bearbeitenden Per- son an der Datenbearbeitung «insbesondere in Betracht» fällt, wenn die Daten- bearbeitung in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Abschluss oder der Ab- wicklung eines Vertrages steht. Wie die Klägerin aber zutreffend geltend machte, kann dies nicht unabhängig vom konkreten Anliegen beurteilt werden, für wel- ches die Beklagte Daten bearbeiten möchte. Umgekehrt kann der Beklagten im Einzelfall eine gesetzliche Grundlage die Da- tenbeschaffung bei anderen Behörden ermöglichen. Auf kantonaler Ebene ist dazu § 16 f. IDG einschlägig, soweit es um Gesuche um Bekanntgabe von Daten geht, welche kantonale Stellen bearbeiten. Für die Bekanntgabe ist eine gesetzli- che Grundlage erforderlich, die hier offensichtlich fehlt, oder eine Einwilligung der Klägerin im Einzelfall, die also weder generell erteilt werden noch auf dem Wege von Art. 269d Abs. 3 OR erzwungen sein darf. Die Voraussetzungen im Einzelfall zu prüfen, ist der zuständigen Behörde ohne Kenntnis des konkreten Hinter- grunds der Beschaffung aber ebenfalls nicht möglich, wie die Klägerin zutreffend vorträgt. Was die Beklagte dagegen vorbringt, ändert nichts an diesem Ergebnis. Insgesamt erhellt jedenfalls, dass die von der Beklagten beabsichtigte eigen- mächtige Datenbeschaffung so oder anders unzulässig ist: Soweit die Daten legi- timen Zwecken dienen, kann die Beklagte sie sich nach dem dafür vorgesehenen
Prozedere beschaffen, sie benötigt mithin die genannte generelle Berechtigung nicht. In allen anderen Fällen wird sie den Zugriff so oder anders nicht erhalten, weil sie darauf keinen Anspruch hat. Die Selbstermächtigung via Änderungsmit- teilung nach Art. 269d Abs. 3 OR erfüllt die Anforderungen an eine informierte und freiwillige Zustimmung der Klägerin gemäss den einschlägigen Normen des Datenschutzes jedenfalls nicht. 4.3.8 Fazit Zusammenfassend kann zwar nicht ausgeschlossen werden, dass sich in gewis- sen Konstellationen eine künftige Kündigung als gültig erweisen kann, welche die Beklagte letztlich zur Umsetzung ihrer Vermietungsrichtlinien als ultima ratio ein- zusetzen gedenkt. Soweit sie aber mit ihrer Vertragsänderungsanzeige der VGV unmittelbare Wirkungen verleihen oder gar die Überprüfung der Kündigungen nach den Massstäben von Art. 271 und 271a OR ausschliessen möchte, ist die angezeigte Vertragsänderung für missbräuchlich zu erklären, soweit sie nicht oh- nehin nichtig ist. Soweit das Obergericht und die Beklagte davon auszugehen scheinen, es sei möglich, in einer Vertragsbeziehung mit einer schon zuvor sach- lich nicht beschränkten Kündigungsfreiheit der Vermieterin zusätzliche, sozusa- gen unanfechtbare Kündigungsgründe zu verschaffen, missachten sie Art. 273c OR. Dies lässt sich auf eine einfache Formel bringen: Fügt man zu allen im Lichte von Art. 271 und 271a OR mit Treu und Glauben vereinbaren Kündigun- gen weitere hinzu, gehören diese definitionsgemäss zur Teilmenge der miss- bräuchlichen Kündigungen. In jedem Fall bleibt die umfassende Prüfung der Gül- tigkeit künftiger Kündigungen vom vorliegenden Entscheid unberührt. Gleich verhält es sich mit dem Bestreben der Beklagten, für ihren Immobilienpark durch Datenbeschaffung auf Vorrat zu gläsernen Mieterinnen und Mietern zu kommen. Dafür besteht keine gesetzliche Grundlage, denn die Datenbeschaf- fung ist nur im Einzelfall möglich, eine erzwungene Zustimmung der Klägerin zur Datenbearbeitung oder -beschaffung ist datenschutzrechtlich unbeachtlich und die Beklagte kann sich eine solche auch nicht durch Vertragsgestaltung im Vo- raus, unter Androhung einer Kündigung oder durch eine einseitige Vertragsände- rung nach Art. 269d Abs. 3 OR gültig verschaffen.
Hinzu kommt schliesslich, dass die weitreichenden Einschränkungen des Ge- brauchsrechts, welche die Beklagte anstrebt, zweifellos auch das Gleichgewicht der vertraglichen Leistungen stark zu Gunsten der Beklagten verändern würden. Wären sie nicht schon aus anderen Gründen unzulässig, so würde sich die Än- derung schon deshalb als missbräuchlich erweisen, weil damit keine Mietzins- senkung einhergehen soll. Die Klage ist daher vollumfänglich gutzuheissen, auch wenn fraglich ist, ob ihre materielle Behandlung im Falle eines Rechtsmittelverfahrens vor Bundesgericht zu einem Entscheid in der Sache führen wird. 5. Kosten- und Entschädigungsfolgen Dem Verfahrensausgang entsprechend hat die Beklagte sämtliche Kosten zu tra- gen, auch diejenigen, die vom Obergericht noch nicht verlegt wurden. Die erstin- stanzliche Gerichtsgebühr ist wegen des mittlerweile auch unter Berücksichti- gung des gleichzeitig zu entscheidenden Verfahrens MJ230012-L beträchtlichen Aufwands auf 5/4 der ordentlichen Gebühr festzulegen. Da kein Fall von Kündi- gungsschutz nach § 7 GebV vorliegt und wie einleitend erwähnt die Streitwertan- gaben auch nicht auf periodischen Leistungen beruhen, kommen die entspre- chenden Reduktionsgründe nicht zur Anwendung. Bei der Parteientschädigung, welche die Beklagte der Klägerin zu entrichten hat, ist wegen der separaten schriftlichen Eingabe im Erstverfahren ein Zuschlag zu berechnen im Umfang von 15%. Dies führt zu einem Betrag von Fr. 6'207.–. Hinzu kommt die Entschädigung für das Rechtsmittelverfahren, die bereits auf Fr. 3'300.– zuzüglich MWSt festgelegt ist, mithin auf Fr. 3'554.–. (...)»
Aus dem Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich NG230011-O vom 19.
Dezember 2023 (Weiterzug ans BGer offen; Gerichtsbesetzung: Lichti Aschwan- den, Glur, Pahud; Gerichtsschreiber Tanner): «(...) I. 1. Die Beklagte und Berufungsklägerin (fortan Berufungsklägerin) schloss am 1. November 1995 mit der Klägerin und Berufungsbeklagten (fortan Berufungs- beklagte) sowie ihrem Ehemann B. einen Mietvertrag über ein 6-Zimmer-Einfami- lienhaus an der N.-strasse x in Zürich ab. Die Mietvertragsparteien vereinbarten einen Mietzins von Fr. 2'860.–. B. starb am 7. Mai 2016. Aufgrund dieses Todes- falles überschrieben die Berufungsklägerin und die Berufungsbeklagte am 21. November 2016 den Mietvertrag auf die Berufungsbeklagte allein. Mit Formu- lar vom 21. August 2020 teilte die Berufungsklägerin der Berufungsbeklagten mit, dass ab dem 1. Januar 2024 «Zusatzpflichten auf Basis VGV [gemeint der Ver- ordnung über die Grundsätze der Vermietung von städtischen Wohnungen vom 10. Januar 2018; {AS 846.100}] (vgl. Begleitschreiben)» gelten würden. In die- sem Begleitschreiben hielt die Berufungsklägerin fest, dass der Stadtrat von Zü- rich per 1. Januar 2019 die neue Verordnung über die Grundsätze der Vermie- tung von städtischen Wohnungen vom 10. Januar 2018 in Kraft gesetzt habe. Diese Verordnung sehe Bestimmungen zum Wohnsitz, zur Wohnungsbelegung, zu den wirtschaftlichen Verhältnissen, zur Einkommensentwicklung, zum persön- lichen Gebrauch, zur Untervermietung sowie zur Informations- und Auskunfts- pflicht bzw. Auskunftsermächtigung vor. All diese Bestimmungen würden die al- lenfalls bereits im bestehenden Mietvertrag enthaltenen Bestimmungen ersetzen oder – soweit diese Themen im bestehenden Mietvertrag noch gar nicht behan- delt worden seien – ergänzen. Dabei gehe es konkret um die folgenden neuen Mietvertragsbestimmungen: «Wohnsitz, Wohnungsbelegung Die Mietpartei verpflichtet sich, den zivil- und steuerrechtlichen Wohnsitz in der Stadt Zü- rich anzumelden und diesen während der ganzen Vertragsdauer beizubehalten. Die Woh- nung darf nicht als Zweitwohnung verwendet werden. Davon ausgenommen sind Personen
in Ausbildung. Die Missachtung dieser Vorschriften berechtigt die Vermieterin den Mietver- trag zu kündigen. Die Zahl der Bewohnerinnen und Bewohner des Mietobjekts darf die Zahl der Zimmer um höchstens eins unterschreiten. Bei höherer Unterschreitung gilt das Mietobjekt als unterbe- legt. Bei der Berechnung der minimal erforderlichen Personenzahl werden nur Personen berücksichtigt, welche die Wohnsitzvorschriften erfüllen. Die Einhaltung der Belegungsvorschriften ist für die Vermieterin eine unabdingbare Vo- raussetzung für die Erfüllung des Mietvertrags. Bei deren Verletzung ist ein Wohnungs- wechsel erforderlich, falls der vertragsgemässe Zustand nicht anderweitig hergestellt wer- den kann. Die Vermieterin macht der Mietpartei bei einer Unterbelegung nach Möglichkeit zwei zumutbare Ersatzangebote. Lehnt die Mietpartei die Ersatzangebote ab oder kann die Vermieterin keine Ersatzangebote unterbreiten, die den Vorgaben der VGV entsprechen, ist die Vermieterin berechtigt, den Mietvertrag zu kündigen.
Wirtschaftliche Verhältnisse, Einkommensentwicklung Der Mietzins und die wirtschaftlichen Verhältnisse der Mietpartei müssen in einem ange- messenen Verhältnis zu einander stehen. Massgebend sind der Bruttomietzins und das steuerrechtlich massgebende Einkommen des gesamten Haushalts. Ein Zehntel des steu- erbaren Haushaltvermögens, das 200 000 Franken übersteigt, wird dem massgebenden Einkommen zugerechnet. Das angemessene Verhältnis gilt im laufenden Mietverhältnis als verletzt, wenn das mass- gebende Einkommen gemäss Absatz 1 über 70 000 Franken liegt und gleichzeitig das Sechsfache des Bruttomietzinses übersteigt. Bei Verletzung des angemessenen Verhält- nisses kann die Vermieterin von der Mietpartei einen Wohnungswechsel verlangen. Wird ein Wohnungswechsel verlangt, macht die Vermieterin nach Möglichkeit zwei zumut- bare Ersatzangebote. Lehnt die Mietpartei diese ab oder kann die Vermieterin keine Er- satzangebote unterbreiten, die den Vorgaben der VGV entsprechen, ist die Vermieterin be- rechtigt, den Mietvertrag zu kündigen. Bei einem massgebenden Haushalteinkommen über 230 000 Franken kann das Mietverhältnis von der Vermieterin ohne Ersatzangebot gekün- digt werden. Die Mietpartei ist sich bewusst und anerkennt, dass sich die vorgenannten Verhältniszah- len, Anteile und Frankenwerte im Zuge einer allfälligen Anpassung der VGV ändern kön- nen und ab Inkraftsetzung der Änderungen auch für diesen Mietvertrag Gültigkeit haben. Die Mietpartei wird über solche Änderungen gegebenenfalls schriftlich informiert.
Persönlicher Gebrauch, Untervermietung Die Mietpartei verpflichtet sich, die gemietete Wohnung während der gesamten Vertrags- dauer selber zu bewohnen. Die Missachtung dieser Vorschrift berechtigt die Vermieterin, den Mietvertrag zu kündigen. Vorbehalten bleibt die zulässige Untervermietung gemäss nachfolgenden Absätzen 2 und 3. Die Untervermietung ist nur mit vorgängiger Zustimmung der Vermieterin gestattet. Dabei gilt Folgendes: Die Untervermietung eines Teils der Wohnung ist zulässig. Ab Einzug der Untermietpartei gelten die Bestimmungen betreffend Wohnsitz, Belegung und wirtschaftli- che Verhältnisse für den Haushalt der Mietpartei als Ganzes. Die Untervermietung der
ganzen Wohnung ist zulässig, wenn sie maximal ein Jahr andauert und einmaligen Cha- rakter hat. Sie hat keine Belegungs-, Wohnsitz- und Einkommensvorgaben zu erfüllen. Untervermietungen, welche die im vorstehenden Absatz erwähnten Voraussetzungen für eine teilweise oder vollständige Untervermietung nicht erfüllen sowie kurzzeitige Vermie- tungen eines Teils oder der ganzen Wohnung über Vermietungsplattformen oder andere Organisationsformen gelten für die Vermieterin als wesentlicher Nachteil im Sinne von Art. 262 Abs. 2 lit. c OR und berechtigen sie, die entsprechende Zustimmung zur Untermie- tung zu verweigern. Bei wiederholter Missachtung des Zustimmungserfordernisses ist die Vermieterin berechtigt, den Mietvertrag zu kündigen.
Informations- und Auskunftspflicht / Auskunftsbevollmächtigung Die Mietpartei ist verpflichtet, der Vermieterin die zur Kontrolle der Vermietungsbedingun- gen gemäss diesem Mietvertrag sowie die zum Vollzug der VGV notwendigen Auskünfte zu erteilen und auf Verlangen entsprechende Nachweise vorzulegen. Bei Verletzung dieser Pflichten oder bei Täuschung ist die Vermieterin berechtigt, das Mietverhältnis zu kündi- gen. Die Mietpartei ermächtigt die Vermieterin überdies zu diesem Zweck beim Personenmelde- amt, beim Steueramt und bei anderen zuständigen Stellen, welche für die Mietvertrags- umsetzung erforderliche Daten bearbeiten, die erforderlichen Auskünfte und Daten, insbe- sondere über den Zivilstand, die Personenzahl, den Wohnsitz sowie die Einkommens- und Vermögensverhältnisse einzuholen. Der Mietvertrag mit seinen nachträglichen Änderungen gilt als Ausweis über die vorerwähnten Ermächtigungen.» Weiter legte die Berufungsklägerin ihrem Mietvertragsanpassungsschreiben die VGV bei. 2. Mit Eingabe vom 26. September 2020 beantragte die Berufungsbeklagte bei der Schlichtungsbehörde Zürich, die oben dargestellten einseitigen Mietvertragsän- derungen für nichtig zu erklären. Die Schlichtungsbehörde unterbreitete den Par- teien mit Beschluss vom 2. Juni 2021 einen Urteilsvorschlag, worin sie die Klage abwies. Die Berufungsbeklagte lehnte diesen Urteilsvorschlag am 24. Juni 2021 ab. In der Folge erteilte die Schlichtungsbehörde der Berufungsbeklagten mit Be- schluss vom 30. Juni 2021 die Klagebewilligung. 3. Am 2. September 2021 (Datum Poststempel) machte die Berufungsbeklagte eine Klage mit dem eingangs umschriebenen Rechtsbegehren beim Mietgericht Zü- rich (fortan Vorinstanz) anhängig. Mit Zirkulationsbeschluss vom 6. April 2022 trat
die Vorinstanz auf diese Klage nicht ein. Dagegen erhob die Berufungsklägerin am 23. Mai 2022 (Datum Poststempel) Berufung beim Obergericht des Kantons Zürich (act. 42). Dieses hob mit Urteil vom 6. Dezember 2022 den vorinstanzli- chen Zirkulationsbeschluss vom 6. April 2022 auf und wies die Sache zur Durch- führung des Verfahrens und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück. Am 19. Juli 2023 erliess die Vorinstanz das vorstehende Urteil. 4. Dagegen erhob die Berufungsklägerin am 12. September 2023 (Datum Post- stempel) erneut Berufung beim Obergericht des Kantons Zürich. Mit Verfügung vom 15. September 2023 setzte die Vorsitzende der Kammer der Berufungsklä- gerin eine Frist an, um einen Kostenvorschuss von Fr. 3'900.– zu leisten. Dieser Vorschuss ging mit Valutadatum vom 26. September 2023 bei der Obergerichts- kasse ein. Von der Einholung einer Berufungsantwort bzw. einer vorinstanzlichen Vernehmlassung kann abgesehen werden (Art. 312 Abs. 1 ZPO; Art. 324 ZPO analog). Die Berufungsschrift ist der Berufungsbeklagten mit dem vorliegenden Endentscheid zuzustellen. II. 1. Die Berufung ist bei der Rechtsmittelinstanz innert 30 Tagen seit Zustellung des begründeten Entscheids schriftlich und begründet einzureichen (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Die Rechtsmittelschrift muss Anträge enthalten, aus welchen hervorgeht, wie der angefochtene Entscheid abgeändert werden soll. Die Vorinstanz stellte der Berufungsklägerin das angefochtene Urteil vom 19. Juli 2023 am 24. Juli 2023 zu. Die Berufungsklägerin übergab ihr Rechtsmittel am 12. September 2023 der Post. Die Sendung traf damit unter Berücksichtigung der Sommerge- richtsferien rechtzeitig innert der 30-tägigen Berufungsfrist beim Obergericht ein (Art. 143 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 145 Abs. 1 lit. b ZPO; KUKO ZPO-HOFFMANN- NOWOTNY/BRUNNER, 3. A., Art. 143 N 7). Das Rechtsmittel enthält eine Begrün- dung und die vorstehenden Berufungsanträge. Mit Valutadatum vom 26. Septem-
ber 2023 überwies die Berufungsklägerin rechtzeitig den ihr auferlegten Kosten- vorschuss von Fr. 3'900.– an die Kasse des Obergerichtes. Damit sind alle Beru- fungsvoraussetzungen erfüllt, weshalb auf das Rechtsmittel einzutreten ist. 2. 2.1. Zwischen den Parteien ist strittig, ob die mit Schreiben vom 21. August 2020 mitgeteilte einseitige Mietvertragsänderung rechtsgültig ist. Die Vorinstanz erwog dazu zusammengefasst, im Mietrecht werde die Kündigungs- freiheit einzig durch den Grundsatz von Treu und Glauben eingeschränkt (Art. 271 Abs. 1 OR). Gemäss Art. 271a OR dürfe eine Kündigung insbesondere nicht dazu dienen, eine einseitige Vertragsänderung oder Mietzinsanpassung durchzusetzen (lit. b). Bei der Beurteilung einer Kündigung sei von positiven Lo- yalitätskriterien (Art. 2 Abs. 1 ZGB) sowie vom Sozialschutzgedanken auszuge- hen und weniger vom Verbot des Rechtsmissbrauchs (Art. 2 Abs. 2 ZGB). Beim Kündigungsschutz im engeren Sinn genüge nur ein erhebliches Interessengefälle zum Nachteil des Mieters für eine Aufhebung der Kündigung. 2.2. Weiter führte die Vorinstanz aus, allgemeine Mietbedingungen könnten auf dem Weg der einseitigen Vertragsänderung zum Inhalt eines Mietvertrages gemacht werden. Die VGV stehe zwar in einem öffentlich-rechtlichen Kontext. Durch ihre beabsichtigte Integration in den Mietvertrag der Berufungsbeklagten erhalte die Verordnung indessen auch einen privatrechtlichen Charakter. Art. 269d Abs. 3 OR dürfe nicht dazu verwendet werden, um dem Mieter wesent- liche Teile der Sache oder seines Gebrauchsrechts zu entziehen. Anders als beim Kündigungsschutz stehe dem Mieter kein Instrument zur Verfügung, das mit der Erstreckung des Mietverhältnisses vergleichbar wäre. Der Mieter könne daher nicht die Wirksamkeit der Vertragsänderung hinauszögern, wenn er durch den Entzug essentieller Teile der Sache oder des Gebrauchsrechts von einer übermässigen Härte betroffen wäre. 2.3. Die Parteien könnten im Einzelnen frei regeln, welche Wohnbedürfnisse genau erfüllt werden sollen, namentlich auch, wie weit die Privatsphäre der Mie-
tenden reichen solle. Es sei möglich, die Zahl der Benützenden vertraglich fest- zulegen, unter Vorbehalt des zwingenden Rechts auf Untervermietung (Art. 262 Abs. 2 OR) und auf Beherbergung von Familienangehörigen sowie auf die Auf- nahme von Gästen. Wenn der Umfang der vertraglich vermittelten Privatsphäre einmal durch die Parteien festgelegt sei, dann habe dies auch einen objektiv we- sentlichen Charakter: Wenn nun aber der Mieter bestimme, ob er Untermieter, Familienangehörige oder Gäste aufnehmen wolle, dann könne der Vermieter ihm eine solche Verpflichtung nicht gültig mithilfe von Art. 269d Abs. 3 OR auferle- gen. Eine solche Vertragsänderung liefe auf eine verpönte Teilkündigung hinaus. Der Vermieter müsste vielmehr das ganze Mietverhältnis kündigen, was sich aber kaum mit Art. 271 f. OR vereinbaren liesse. Es sei widersprüchlich, einen Wohnungsmietvertrag zu kündigen, nur weil der Vermieterin der Zweck nicht mehr gefalle, für welchen der Vertrag ursprünglich eingegangen worden sei. Die VGV sehe im Falle einer Unterbelegung als einzige Sanktion eine Kündigung des Mietvertrages vor. Demgegenüber begründe die VGV keine direkt erzwingbare Pflicht zu einem Umzug oder zur Aufnahme weiterer Personen ins Mietobjekt. Eine direkte Durchsetzung der Belegungsvorschriften komme schon deshalb nicht infrage, weil ein solcher Schritt eine verpönte Teilkündigung bilde, die nicht mit einer Vertragsänderung nach Art. 269d Abs. 3 OR gültig bewirkt werden könne. 2.4. Die Berufungsklägerin habe der Berufungsbeklagten den jetzt geltenden Mietvertrag angeboten, nachdem ihr Ehemann als ursprünglicher Mitmieter ver- storben sei. Eine Kündigung infolge veränderter familiärer Verhältnisse sei mit Art. 271a Abs. 1 lit. f OR nicht zu vereinbaren. Es sei zwar nachvollziehbar, dass die Berufungsklägerin ihre Liegenschaften möglichst gemeinverträglich nutzen wolle. Indessen dürfe sie sich dabei nicht über die bundesrechtlichen Vorgaben hinwegsetzen. 2.5. Die Mietvertragsänderung sei auch aus weiteren Gründen missbräuchlich: So nehme sich die Berufungsklägerin das Recht heraus, über ihr Mietreglement wesentliche Fragen der Umsetzung der VGV dem Stadtrat zu überlassen, der
diese Regeln auch fast nach Belieben ändern könne. Damit verletze die Beru- fungsklägerin nicht nur Art. 269d Abs. 3 OR, sondern grundlegende Prinzipien der Rechtsstaatlichkeit. Es sei zudem geradezu willkürlich, bei der Kündigung ei- ner Wohnung auf das steuerbare Einkommen abzustellen. Die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit von selbständigerwerbenden Personen schlage sich nur sehr begrenzt im steuerbaren Einkommen nieder. Den Vermieter gehe es nichts an, ob der Mieter die Sache persönlich benütze oder nicht. In diesem Sinne verfolg- ten Mietverträge für gewöhnlich auch keine fiskalischen oder volkswirtschaftli- chen Zwecke, wie eine Förderung des lokalen Gewerbes. Indem die Berufungs- klägerin eine Wohnsitzpflicht einführen wolle, verstosse sie gegen die Niederlas- sungsfreiheit von Art. 24 BV. Der Staat sei auch bei seinem privatrechtlichen Handeln an die Grundrechte gebunden. Mit der Einführung einer Wohnsitzpflicht gestalte die Berufungsklägerin das Vertragsgefüge in grundlegender Weise um. Dies verstosse gegen das Verbot der Teilkündigungen. 2.6. Art. 4 Abs. 5 aDSG (bzw. Art. 6 Abs. 6 DSG) bestimme ausdrücklich, dass eine für die Datenbearbeitung erforderliche Einwilligung der betroffenen Person erst gültig sei, wenn sie im Einzelfall, nach angemessener Information und vor al- lem freiwillig erfolge. Bei einer angefochtenen einseitigen Vertragsänderung könne von Freiwilligkeit indessen keine Rede sein. Die Vertragsänderung er- weise sich in diesem Punkt als offensichtlich nichtig. Die von der Berufungskläge- rin beabsichtigte eigenmächtige Datenbeschaffung über eine Änderungsmittei- lung im Sinne von Art. 269d Abs. 3 OR sei unzulässig. Schliesslich modifizierten die weitreichenden Einschränkungen des Gebrauchsrechts das Gleichgewicht der vertraglichen Leistungen stark zu Gunsten der Berufungsklägerin. Da mit die- sen Änderungen keine Mietzinsanpassungen einhergingen, seien erstere auch deshalb missbräuchlich. 3. 3.1. Die Berufungsklägerin hält dem entgegen, dank der einseitigen Vertrags- änderung (Art. 269d Abs. 3 OR) könne eine Änderungskündigung vermieden werden. Da weder Art. 269d OR noch Art. 270b Abs. 2 OR einen Massstab für die Missbräuchlichkeit setze, sei gemäss Bundesgericht auf das allgemeine
Missbrauchsverbot von Art. 2 ZGB abzustellen. Es genüge daher, wenn der Ver- mieter für die beabsichtigte Vertragsänderung einen «plausiblen Grund» geltend machen könne. Nicht massgebend sei die Zumutbarkeit der Vertragsänderung für den Mieter im konkreten Fall. Es treffe nicht zu, dass die Vermieterin ihrem Mieter jeweils vertraglich eine Privatsphäre zusichere. Ginge man so weit, würde dies das ganze System des Missbrauchsschutzes aus den Angeln heben. Weder definiere der Mietvertrag noch sichere er der Mieterin eine irgendwie geartete Pri- vatsphäre zu. Die Berufungsbeklagte könne sich mit anderen Worten nicht auf ein zugesichertes Recht berufen, dass ihr die Wohnung trotz Unterbelegung zur Verfügung stehe, solange sie dies wünsche. Würde man dieser Auffassung fol- gen, könnte sich die Mietpartei gewissermassen auf ein ewiges Nutzungsrecht berufen. Dies würde die verfassungsmässig geschützten Eigentumsrechte (Art. 26 BV) der Vermieterin verletzen. 3.2. Entgegen der Vorinstanz bilde die Einführung von Belegungsvorschriften keine unzulässige Teilkündigung. Im Falle einer Unterbelegung erfolge nicht au- tomatisch eine Kündigung. Stattdessen unterbreite die Berufungsklägerin der Mieterin nach Möglichkeit zwei zumutbare Ersatzobjekte. Erst wenn die Beru- fungsbeklagte diese Ersatzobjekte ablehne, erfolge die Kündigung. Dieses schrittweise Vorgehen vertrage sich sehr wohl mit dem Grundsatz von Treu und Glauben. Auch wenn im Kündigungszeitpunkt noch kein konkreter Mietnachfolger mit Namen bekannt sei, könne von einer verpönten Kündigung auf Vorrat gleich- wohl keine Rede sein. 3.3. Eine Kündigung, die wegen Unterbelegung des 6-Zimmer-Einfamilienhau- ses ausgesprochen werde, habe ihren Grund nicht in einer geänderten familiären Situation. Diese habe nämlich im Zeitpunkt der Änderungsanzeige bereits rund vier Jahre zurückgelegen. Einziges Motiv für eine allfällige Kündigung wäre die Unterbelegung. Dieses Motiv sei indessen legitim. Es bestehe ein nachvollzieh- bares Interesse, dass grosse Wohnungen oder Häuser auch einer entsprechen- den Anzahl Nutzern zur Verfügung stünden. Auch das Bundesgericht habe die- ses Motiv als legitim bezeichnet. So habe es einem Vermieter erlaubt, seine 5,5- Zimmerwohnung an eine Familie anstatt an eine Einzelperson zu vermieten. Der
Vermieter habe in jenem Verfahren keine konkrete Familie als Mietnachfolgerin bestimmt gehabt. 3.4. Die Vorinstanz übersehe zudem, dass die Berufungsklägerin nur dann Massnahmen ergreife, wenn 15 % der Wohnungen das angemessene Verhältnis zwischen Einkommen und Mietzins verletzten. Sobald dies der Fall sei, würden nur die nötige Anzahl Mietverhältnisse angegangen. Dabei beginne die Beru- fungsklägerin mit den höchsten Einkommen. Soweit das massgebliche Haus- haltseinkommen unter Fr. 230'000.– liege, unterbreite die Berufungsklägerin den Mietern Ersatzwohnungen. Die Kündigung bilde folglich bloss eine ultima ratio. 3.5. Es entspreche einem legitimen Interesse der Berufungsklägerin, ihre günstigen Wohnungen an solche Mieter abzugeben, die finanziell darauf ange- wiesen seien. Entgegen der Vorinstanz sei es keineswegs willkürlich, bei diesem Entscheid auf die Steuerdaten abzustellen. Die Steuern würden in einem gere- gelten Verfahren erhoben, wobei Falschdeklarationen strafrechtlich geahndet würden. Eine zuverlässigere Quelle für die Beurteilung von Einkommen und Ver- mögen der Mieter sei nicht ersichtlich und werde auch nicht von der Vorinstanz genannt. Die Berufungsklägerin schränke die Niederlassungsfreiheit der Beru- fungsbeklagten nicht ein. Art. 24 BV verschaffe einer Partei keinen Grundrechts- anspruch, in einem bestimmten Quartier oder gar an einer bestimmten Strasse in der Stadt Zürich wohnen zu können. 3.6. Die neuen Pflichten zur Auskunftserteilung über den Zivilstand, die Perso- nenanzahl, den Wohnsitz sowie die Einkommens- und Vermögensverhältnisse der Mieterinnen und Mieter zählten zu den allgemeinen Daten im Sinne von § 3 Abs. 3 IDG. Sie seien keine besonderen Personendaten im Sinne von § 3 Abs. 4 IDG. Wenn die Ermächtigung zur Datenbearbeitung im Rahmen einer vertragli- chen Absprache erteilt werden könne, dann müsse dies auch auf dem Weg einer einseitigen Vertragsänderung möglich sein. Es wäre widersinnig, wenn die Beru- fungsklägerin zuerst das Mietverhältnis mit der Berufungsbeklagten kündigen müsste, um anschliessend mit dem Mietnachfolger die Pflichten zur Auskunftser- teilung neu vertraglich zu vereinbaren. Der Datenschutzbeauftragte habe die vor- gesehene Regelung betreffend Meldepflichten, Kontrollen und Einholung der für
den Vollzug der VGV erforderlichen Daten als datenschutzkonform beurteilt. Die Mitteilung der Vertragsänderung mittels eines amtlichen Formulars stelle die Be- kanntgabe zu einer Datenbearbeitung dar. Insoweit sei die Vertragsänderungs- anzeige als Information im Sinne von § 12 IDG zu qualifizieren. Eine Einwilligung für die Datenbearbeitung sei vorliegend nicht erforderlich. Gemäss Art. 8 Abs. 1 VGV dürfe die Berufungsklägerin die fraglichen Personendaten nur zur Kontrolle der Vermietungsvorschriften verwenden. Es könne daher keine Rede von einer widerrechtlichen oder gar missbräuchlichen Datenverwendung sein. Gemäss Art. 13 Abs. 2 BV habe jede Person Anspruch auf Schutz ihrer persönlichen Da- ten vor Missbrauch. Dieses Grundrecht dürfe indessen nach Massgabe von Art. 36 BV eingeschränkt werden. Art. 8 Abs. 3 VGV bilde eine hinreichend be- stimmte generell-abstrakte Norm für die Beschaffung allgemeiner Personendaten durch die Berufungsklägerin. 4. Am 10. Januar 2018 erliess der Gemeinderat der Stadt Zürich die Verordnung über die Grundsätze der Vermietung von städtischen Wohnungen (VGV). Der Stadtrat setzte diesen Erlass auf den 1. Januar 2019 in Kraft. Die Berufungsklä- gerin versteht die VGV nicht als kommunales materielles Privatrecht, das direkt alle bestehenden Mietverträge regelt. Vielmehr möchte sie den Inhalt der VGV indirekt über einseitige Mietvertragsänderungen in die bestehenden einzelnen städtischen Mietverträge überführen. Die Berufungsklägerin misst der VGV folg- lich keine generell-abstrakte Wirkung bei. Entsprechend ist die VGV nicht im Rahmen einer konkreten Normenkontrolle auf ihre Vereinbarkeit mit Art. 122 Abs. 1 BV, Art. 5 Abs. 1 ZGB und Art. 6 Abs. 1 ZGB hin zu überprüfen (vgl. zur inzidenten oder konkreten Normenkontrolle BGer, 2C_636/2020 vom 29. Dezem- ber 2021, E. 2; BGer, 2C_425/2014 vom 18. Juli 2015, E. 2.3.2). Vielmehr kön- nen sich die nachfolgenden Erwägungen auf die Frage beschränken, ob die Be- rufungsklägerin den Inhalt der VGV gegen den Willen der Berufungsbeklagten zu einem verbindlichen Bestandteil ihres Mietvertrages erheben konnte.
von luxuriösen Wohnungen und Einfamilienhäuser mit sechs oder mehr Wohn- räumen (Art. 253b Abs. 2 OR). Die Mindestzahl an Wohnräumen und der luxuri- öse Charakter bilden kumulative Voraussetzungen für den Ausschluss der ge- nannten Bestimmung. Der Begriff "Luxus" ist dabei restriktiv auszulegen. Danach muss das übliche Mass an Komfort deutlich überschritten werden; entscheidend ist der Gesamteindruck (BGer, 4A_257/2015 vom 11. Januar 2016, E. 3.1; SVIT Mietrecht-ROHRER, 4. A., Art. 253b OR N 10–16). 6.3. Das vorliegende Einfamilienhaus hat sechs Zimmer und erfüllt damit das quantitative Element von Art. 253b Abs. 2 OR. Indessen bietet es seiner Bewoh- nerin keinen derart gehobenen Ausbaustandard, dass es als Luxusimmobilie ein- zustufen wäre. Die Immobilie wird weder durch die öffentliche Hand gefördert noch wird ihr Mietzins staatlich kontrolliert (Art. 253b Abs. 3 OR). Auch dies ist zwischen den Parteien unbestritten. Folglich sind die Art. 269 ff. OR auf das streitbetroffene Mietverhältnis anwendbar. 7. Im Folgenden ist zu prüfen, wie sich die strittigen Belegungs- und weiteren Vor- schriften auf den bestehenden Mietvertrag auswirken. Art. 269d OR regelt die Mietzinserhöhungen und anderen einseitigen Vertragsänderungen durch den Vermieter wie folgt: Der Vermieter kann den Mietzins jederzeit auf den nächst- möglichen Kündigungstermin erhöhen. Er muss dem Mieter die Mietzinserhö- hung allerdings mindestens zehn Tage vor Beginn der Kündigungsfrist auf einem vom Kanton genehmigten Formular mitteilen und begründen (Art. 269d Abs. 1 OR). Die Mietzinserhöhung ist gemäss Art. 269d Abs. 2 OR nichtig, wenn der Vermieter (a.) sie nicht mit dem vorgeschriebenen Formular mitteilt; (b.) sie nicht begründet; (c.) mit der Mitteilung die Kündigung androht oder ausspricht. Dabei gelten die Art. 269d Abs. 1 und 2 OR auch, wenn der Vermieter beabsichtigt, sonstwie den Mietvertrag einseitig zu Lasten des Mieters zu ändern, namentlich seine bisherigen Leistungen zu vermindern oder neue Nebenkosten einzuführen (Art. 269d Abs. 3 OR).
traglichen Bestimmungen des Obligationenrechts stets Vorrang vor abweichen- dem kantonalem oder kommunalem Recht (Art. 49 Abs. 1 BV; BGer, 4A_425/2019 vom 11. November 2019, E. 8). Die Berufungsklägerin kann daher nicht gestützt auf einen kommunalen Erlass Art. 269d Abs. 3 OR modifizieren. 9.2. Nicht unter Art. 269d Abs. 3 OR fallen Änderungen, die sich vorteilhaft auf die Mieterschaft auswirken. Dies folgt bereits aus dem Wortlaut dieser Bestim- mung («zu Lasten des Mieters»). 9.3. Auch bagatellartige Einschränkungen der Nutzungsmöglichkeit wirken sich nicht zu Lasten der Mieterschaft aus. Zu denken ist beispielsweise an unterge- ordnete bauliche Massnahmen, die der Vermieter für den Erhalt des Mietobjekts vornehmen muss (Art. 256 Abs. 1 OR) und die das Austauschverhältnis von Leis- tung und Gegenleistung nicht beeinflussen. Ein Hauseigentümer darf beispiels- weise unabhängig vom Mieter sein Treppenhaus weiss oder gelb anstreichen. Vorbehalten bleibt allenfalls ein Corporate-Identity bedingtes Interesse der Mie- terschaft an einer bestimmten Farbgebung. Ebenso wenig kann ein Mieter ver- langen, dass sein Vermieter einen defekten Warmwasserboiler durch ein Modell einer bestimmten Marke ersetzt. Solche Änderungen beeinflussen das mietver- tragliche Synallagma bloss geringfügig, weshalb sie unbeachtlich sind (vgl. SVIT Mietrecht-ROHRER, 4. A., Art. 269d OR N 68). 9.4. Vorliegend möchte die Berufungsklägerin der Berufungsbeklagten unter anderem vorschreiben, mit wie vielen Personen sie mindestens zusammen leben muss, damit sie weiterhin im Mietobjekt bleiben kann (... Begleitschreiben S. 2). Diese Vorgabe wirkt sich auf die Privatsphäre der Berufungsbeklagten aus, wes- halb die Erheblichkeitsschwelle von Art. 269d Abs. 3 OR überschritten ist. 10. 10.1. Nachdem vorstehend die untere Schwelle für die Anwendbarkeit von Art. 269d Abs. 3 OR dargestellt wurde, ist in einem nächsten Schritt die entspre- chende obere Schwelle zu ermitteln. Zu prüfen ist, wie weitgehende Mietver- tragsänderungen der Vermieter gestützt auf diese Bestimmung erwirken kann.
10.2. Von vornherein unzulässig sind alle Änderungsmitteilungen, die gegen zwingendes Recht verstossen. Der Vermieter kann beispielsweise nicht den Mie- ter dazu verpflichten, das Mietobjekt in einem zum vorausgesetzten Gebrauch tauglichen Zustand zu erhalten (Art. 256 OR). Ebenso wenig kann der Vermieter auf diesem Weg einen Verrechnungsverzicht erwirken (Art. 265 OR) oder für den Kündigungsfall die Formularpflicht aufheben (Art. 266l Abs. 2 OR). Solche Ver- tragsänderungen sind von vornherein nichtig (Art. 20 Abs. 1 OR) und bedürfen keiner Anfechtung. 10.3. Sind hingegen einseitige Mietvertragsanpassungen strittig, die nicht be- reits gegen zwingendes Recht verstossen, dann stellen sich die folgenden zwei Fragen (SVIT Mietrecht-ROHRER, 4. A., Art. 269d OR N 67): Welcher Grad von Veränderungen des ursprünglichen Vertragsinhalts kann auf dem Weg der einseitigen Vertragsänderung dem Mieter zugemu- tet werden? (Frage 1) Nach welchen Kriterien beurteilt sich die Missbräuchlichkeit? (Frage 2) 10.4. Verträge sorgen für Rechtssicherheit, indem sie die Zukunft planbar ma- chen. Dieses Ziel erreichen sie nur, wenn sie einseitig weder in Frage gestellt noch modifiziert werden können. Verträge sind kein «work in progress». Parteien müssen deshalb grundsätzlich auch Verträge mit nachträglicher Äquivalenzstö- rung befolgen (HUGUENIN, Obligationenrecht, Allgemeiner und Besonderer Teil, 3. A., Zürich/Basel/Genf 2019, N 320). Die versprochenen Leistungen sind daher selbst dann zu erbringen, wenn der Erfüllungsaufwand grösser oder kleiner aus- fällt als vorgesehen, die fraglichen Leistungen an Wert gewinnen oder verlieren oder andere Gründe einer Partei die Vertragserfüllung erschweren (KOLLER, Handbuch des Allgemeinen Teils des Obligationenrechts, Bd. I, 5. A., Bern 2023, N 29.02). Bloss ausnahmsweise weicht das Obligationenrecht vom Grundsatz der Vertragstreue ab, indem es einer Partei eine nachträgliche einseitige Ver- tragsanpassung ermöglicht. Dies zeigt sich bei der clausula rebus sic stantibus, die aus Art. 2 Abs. 2 ZGB abgeleitet wird (vgl. BGE 97 II 390 E. 6). Diese Regel
ermöglicht nur in besonderen Ausnahmesituationen nachträgliche Vertragsan- passungen. Erforderlich ist eine unvorhersehbare Veränderung der Verhältnisse, die zu einer gravierenden Äquivalenzstörung führt (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I, 11. A., Zürich/Ba- sel/Genf 2020, N 1297–1301). 10.5. Wie ausgeführt, entsteht der Mietvertrag durch den Austausch überein- stimmender Willenserklärungen (Art. 1 Abs. 1 OR), wobei die Gebrauchsüberlas- sung, das Mietobjekt und die Entgeltlichkeit seine objektiv wesentlichen Bestand- teile bilden (vorne E. II/5.1). Der allgemeine Grundsatz der Vertragstreue gilt auch im Mietrecht. Ein gültig zustande gekommener Mietvertrag bindet beide Vertragsparteien. Einer Mietvertragspartei darf daher nur unter eingeschränkten Voraussetzungen ein Recht auf einseitige Vertragsänderung zugebilligt werden. 10.6. Weiter ist in diesem Zusammenhang zu beachten, dass Mietverträge ein einheitliches Ganzes bilden. Der Entzug wesentlicher Teile eines Mietobjektes ist als Teilkündigung zu qualifizieren. Teilkündigungen sind nichtig und damit un- wirksam (BSK OR I-WEBER, 7. A., Art. 266a N 1a; Mietrecht für die Praxis-THA- NEI, 10. A., Kap. 25.12). 10.7. Art. 269d OR regelt neben den anderen einseitigen Vertragsänderungen auch die Mietzinserhöhung. Der Vermieter darf den vereinbarten Mietzins nach Vertragsschluss nicht nach eigenem Gutdünken erhöhen. Vielmehr muss er sich auf einen zulässigen Erhöhungsgrund abstützen können. Dazu zählen nament- lich die Veränderung des Referenzzinssatzes (Art. 269a lit. b OR i.V.m. Art. 12– 13 VMWG), der Teuerungsausgleich im Umfang von 40 % (Art. 269a lit. e OR i.V.m. Art. 16 VMWG) oder Mehrleistungen des Vermieters (Art. 269a lit. b OR i.V.m. Art. 14 VMWG). Mietzinserhöhungen sind somit nur in einem eng abge- steckten Rahmen zulässig. Um Wertungswidersprüche zwischen dem ersten und dritten Absatz von Art. 269d OR zu vermeiden, müssen ähnlich restriktive Vo- raussetzungen auch dann gelten, wenn andere einseitige Vertragsänderungen zu beurteilen sind.
10.8. Art. 269d Abs. 3 OR erlaubt zusammengefasst keine fundamentalen Ein- griffe in das mietvertragliche Synallagma, die der Mieter im Zeitpunkt des Ver- tragsabschlusses nicht voraussehen konnte. Der Vermieter darf daher den Miet- vertrag nicht gestützt auf Art. 269d Abs. 3 OR in wesentlichen Punkten neu aus- gestalten. Zulässig sind bloss untergeordnete nachträgliche Leistungsschmäle- rungen, die dem Mieter objektiv betrachtet zugemutet werden können (BSK OR I- WEBER, 7. A., 269d N 11). 10.9. Art. 269d Abs. 3 OR bezeichnet keine Kriterien, anhand derer sich die Zu- lässigkeit anderer einseitiger Vertragsänderungen überprüfen liesse. Mangels ei- nes mietrechtsspezifischen Kontrollmassstabes erfolgt diese Überprüfung nach dem allgemeinen Missbrauchsverbot von Treu und Glauben (Art. 2 Abs. 1 ZGB; BGer, 4A_74/2021 vom 30. April 2021, E. 2.3.1). 10.10. Die Mietvertragsparteien können bei Vertragsschluss oder während eines laufenden Mietverhältnisses die Voraussetzungen für eine nachträgliche Ver- tragsänderung konsensual festlegen. Es ist ihnen beispielsweise freigestellt, den Fortbestand ihres Mietvertrages von einer auflösenden Bedingung (Art. 154 OR) abhängig zu machen (vgl. BGE 121 III 260 E. 5). In diesen Fällen weiss der Mie- ter bereits bei Vertragsschluss, worauf er sich einlässt. Solche Änderungen sind daher unproblematisch. Ähnliches gilt im Genossenschaftsrecht: Eine Genossen- schafterin muss nur dann in eine kleinere Wohnung umziehen, wenn eine statu- tarische Vorschrift sie ausdrücklich dazu verpflichtet (BGE 101 II 125 E. 3). Die Genossenschafterin kann so klar erkennen, welche äusseren Umstände sie zu einem Verlassen der Wohnung zwingen werden. Für einseitig mitgeteilte und konsensual vereinbarte Klauseln gelten unterschiedlich hohe Hürden. Erweist sich im Folgenden eine einseitig mitgeteilte Vertragsklausel als unzulässig, darf daraus nicht unbesehen auf ihre generelle Unzulässigkeit im Mietrecht geschlos- sen werden.
13.2. Betreffend Wohnungsbelegungsvorschriften kann vollumfänglich auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden. Ergänzend ist Fol- gendes festzuhalten: Durch den Mietvertrag verpflichtet sich der Vermieter, dem Mieter eine Sache zum Gebrauch zu überlassen (Art. 253 OR). Das Gesetz führt nicht näher aus, wie die Mieterschaft genau vom Mietobjekt Gebrauch machen darf. Vielmehr obliegt es den Mietvertragsparteien, den Umfang und die Modali- täten des Gebrauchs zu konkretisieren. Fehlt eine ausdrückliche Vereinbarung, ist anhand objektiver Kriterien der «übliche Gebrauch» zu bestimmen (BSK OR I- WEBER, 7. A., Art. 256 N 3). Eine Mieterin hat grundsätzlich bloss ein Gebrauchs- recht. Demzufolge trifft sie keine Pflicht, das Mietobjekt effektiv zu nutzen. Eine Gebrauchspflicht kann sich bloss aus einer individuellen Abmachung, einer Um- satzbeteiligung, dem Vertrauensgrundsatz oder der Pflicht zur sorgfältigen Nut- zung (Art. 257f OR) ergeben (KUKO OR-BLUMER, Art. 253 N 4; BSK OR I-WE- BER, 7. A., Art. 256 N 11; SVIT Mietrecht-REUDT, 4. A., Art. 257f OR N 16). Durch die Nichtnutzung eines Mietobjektes entsteht der Vermieterschaft im Normalfall kein Nachteil. Die Nichtnutzung führt zu einer geringeren Abnutzung des Mietob- jektes, was objektiv betrachtet im Interesse des Vermieters liegt. Vorbehalten bleiben Spezialimmobilien wie ein Einkaufszentrum, dessen Wert vom Mietermix abhängt. 13.3. Die Parteien haben den zulässigen Gebrauch nicht näher umschrieben. Ihr Mietvertrag bezeichnet bloss das Mietobjekt (6-Zimmer-Einfamilienhaus) und seine einzelnen Bestandteile (Erdgeschoss, 1. und 2. Obergeschoss, Keller, Est- rich, Garage, Hausgarten). Der Mietvertrag begründet keine Gebrauchspflicht. Es liegt auch keine Spezialimmobilie vor, die im Falle einer Nichtnutzung an Wert verlöre. Da keine Gebrauchspflicht besteht, kann die Berufungsbeklagte die Be- rufungsklägerin nicht dazu verpflichten, das Einfamilienhaus zusammen mit min- destens vier weiteren Personen zu bewohnen. Nach unbestritten gebliebener Darstellung der Privatklägerin verfügt das Einfamilienhaus bloss über ein einzi- ges Badezimmer. Das Mietobjekt eignet sich daher ohnehin nur sehr einge- schränkt für die Aufnahme weiterer erwachsener Personen. Das Zusammenle- ben mit fremden Personen kann der Berufungsbeklagten nach Treu und Glauben nicht zugemutet werden.
14.1. Die Berufungsklägerin will die Berufungsbeklagte dazu verpflichten, das Mietobjekt selbst zu bewohnen. Im Widerhandlungsfall soll die Berufungsklägerin zur Kündigung berechtigt sein. Dabei soll eine zeitlich unbeschränkte Unterver- mietung eines Teils der Wohnung zulässig sein, sofern die Untermietpartei die Bestimmungen betreffend Wohnsitz, Belegung und wirtschaftliche Verhältnisse erfüllt. Eine Untervermietung der ganzen Wohnung soll hingegen nur erlaubt sein, wenn sie maximal ein Jahr andauert und einmaligen Charakter hat. Ein Verstoss gegen diese Vorgaben sowie eine Vermietung der Wohnung über Ver- mietungsplattformen qualifiziert die Berufungsklägerin als wesentlichen Nachteil im Sinne von Art. 262 Abs. 2 lit. c OR, der sie berechtigt, die Zustimmung zur Un- tervermietung zu verweigern. Eine wiederholte Missachtung des Zustimmungser- fordernisses soll zur Kündigung des Hauptmietverhältnisses führen (... Begleit- schreiben S. 2 f.). 14.2. Die Vorinstanz macht zutreffend Ausführungen zur Untervermietung, wes- halb darauf verwiesen werden kann. Ergänzend ist Folgendes festzuhalten: Das Obligationenrecht regelt die Untermiete in Art. 262 OR. Danach kann der Mieter die Sache mit der Zustimmung des Vermieters ganz oder teilweise untervermie- ten (Abs. 1). Der Vermieter kann die Zustimmung nur verweigern, wenn (a.) der Mieter sich weigert, dem Vermieter die Bedingungen der Untermiete bekanntzu- geben; (b.) die Bedingungen der Untermiete im Vergleich zu denjenigen des Hauptmieters missbräuchlich sind; (c.) dem Vermieter aus der Untermiete we- sentliche Nachteile entstehen. Art. 262 OR ist relativ zwingend zugunsten des Mieters. Folglich können die Parteien des Hauptmietvertrages das Recht zur Un- tervermietung nicht zulasten des Mieters beschränken (SVIT Mietrecht-ROHRER, 4. A., Art. 262 OR N 1; BSK OR I-WEBER, 7. A., Art. 262 N 2; CHK OR-HULLIGER, 4. A., Art. 262 N 1). Indem die Berufungsklägerin das Recht auf Untervermietung mittels einseitiger Vertragsänderung teilweise entziehen möchte, verstösst sie gegen Bundesrecht. Die entsprechende Klausel ist ohne weiteres nichtig (Art. 20 Abs. 1 OR).
15.1. Die Berufungsklägerin möchte weiter erreichen, dass der Mietzins und die wirtschaftlichen Verhältnisse der Mieterschaft in einem angemessenen Verhältnis zueinander stehen. Um dieses Verhältnis zu ermitteln, rechnet sie einen Zehntel des steuerbaren Haushaltsvermögens, das Fr. 200'000.– übersteigt, dem mass- gebenden Einkommen der Mietpartei an. Das angemessene Verhältnis gilt als verletzt, wenn das massgebende Einkommen über Fr. 70'000.– liegt und gleich- zeitig das Sechsfache des Bruttomietzinses übersteigt (... Begleitschreiben S. 2). 15.2. Auch dazu kann vorab auf die vorinstanzlichen Ausführungen verwiesen werden, wobei folgende Ergänzungen vorzunehmen sind: Vermieter sind im Nor- malfall an möglichst finanzkräftigen Mietern interessiert, verursachen diese doch weniger Zahlungsausfälle. Vor diesem Hintergrund bilden Maximalverdienstklau- seln ungewöhnliche Vertragsbestandteile, mit deren nachträglichen Einführung eine Mieterin nicht zu rechnen braucht. Eine Mieterin muss bereits bei Vertrags- schluss wissen, wie sie die Vertragsbeendigung abwenden kann. Bei einer Maxi- malverdienstklausel ist dies kaum möglich. In welche Richtung sich das Einkom- men und Vermögen einer Einzelperson entwickelt, hängt häufig von langfristigen Weichenstellungen im Leben ab, wie der Übernahme einer gut bezahlten Stelle oder dem Ausschlagen einer Erbschaft. Die Berufungsklägerin kann daher nicht nachträglich einseitig eine Maximalverdienstklausel in den bestehenden Mietver- trag einführen. 16. 16.1. Schliesslich soll die Berufungsbeklagte verpflichtet werden, der Beru- fungsklägerin alle notwendigen Auskünfte zu erteilen und entsprechenden Nach- weise vorzulegen, die zur Kontrolle der vorstehend umschriebenen neuen Ver- mietungsbedingungen nötig sind. Weiter soll die Berufungsbeklagte die Beru- fungsklägerin ermächtigen, beim Personenmeldeamt, beim Steueramt und bei anderen Stellen die erforderlichen Auskünfte und Daten einzuholen. Der Mietver- trag mit seinen nachträglichen Änderungen soll diese Ermächtigung belegen (... Begleitschreiben S. 3).
16.2. Das Privatrecht kennt keine allgemeine Informationspflicht. Die Vertrags- partner müssen sich daher nicht von sich aus wechselseitig über Umstände ori- entieren, die für die andere Seite bedeutsam sein könnten (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/ EMMENEGGER, Schweizerisches Obligationenrecht, All- gemeiner Teil, Bd. I und II, 11. A., Zürich/Basel/Genf 2020, N 958 und 2645). Eine Aufklärungspflicht über die eigenen Vermögensverhältnisse besteht grund- sätzlich nur, wenn eine gesetzliche Vorschrift eine solche Pflicht begründet (etwa Art. 170 ZGB), die Parteien sie ausdrücklich vereinbaren oder wenn sonst beson- dere Umstände vorliegen (vgl. SCHWENZER/FOUNTOULAKIS, Schweizerisches Obli- gationenrecht, Allgemeiner Teil, 8. A., Bern 2020, N 38.06). Vielmehr ist es Sa- che jeder einzelnen Partei, der anderen vor Vertragsschluss die aus ihrer Sicht zentralen Fragen, etwa zur Lebenssituation des Vertragspartners und dem Ver- tragsobjekt, zu stellen. Versäumt eine Vermieterin solche vorvertraglichen Abklä- rungen, kann sie diese nicht über eine einseitige Vertragsänderung nachholen, um sich gestützt darauf eines unliebsamen Vertrages zu entledigen. 16.3. Per 1. September 2023 ist das totalrevidierte Bundesgesetz über den Da- tenschutz vom 25. September 2020 in Kraft getreten (Datenschutzgesetz [DSG]). Laufende Gerichtsverfahren fallen nicht unter die Übergangsbestimmungen von Art. 69–72a DSG. Entsprechend ist die vorliegende Angelegenheit nach dem neuen Datenschutzgesetz zu beurteilen. Dieses Gesetz gilt für die Bearbeitung von Daten natürlicher Personen durch private Personen (Art. 2 Abs. 1 lit. a DSG). Die Privatklägerin ist zwar eine öffentlich-rechtliche Körperschaft, handelt vorlie- gend aber als Privatrechtssubjekt (SHK DSG-RUDIN, 2. A., Art. 2 N 15; OFK DSG-POWELL/SCHÖNBACHLER, Ausgabe 2023, Art. 2 N 10). Folglich ist sie dem Datenschutzgesetz unterworfen. Art. 5 lit. d DSG versteht unter Bearbeiten von Daten jeden Umgang mit Personendaten, unabhängig von den angewandten Mit- teln und Verfahren, insbesondere das Beschaffen, Speichern, Aufbewahren, Ver- wenden, Verändern, Bekanntgeben, Archivieren, Löschen oder Vernichten von Daten. Das Einholen von Auskünften beim Personenmeldeamt, dem Steueramt und weiteren Behörden ist als Datenbeschaffung und damit -bearbeitung zu qua- lifizieren. Wer Personendaten bearbeitet, darf die Persönlichkeit der betroffenen
Personen nicht widerrechtlich verletzen (Art. 30 Abs. 1 DSG). Eine Persönlich- keitsverletzung liegt unter anderem dann vor, wenn Personendaten entgegen der ausdrücklichen Willenserklärung der betroffenen Person bearbeitet werden (Art. 30 Abs. 2 lit. b DSG). Vorliegend widersetzt sich die Berufungsbeklagte ex- plizit der geplanten Datenbearbeitung. Eine Persönlichkeitsverletzung ist wider- rechtlich, wenn sie nicht durch eine Einwilligung der betroffenen Person, durch ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse oder durch Gesetz ge- rechtfertigt ist (Art. 31 Abs. 1 DSG). Ein überwiegendes Interesse fällt insbeson- dere dann in Betracht, wenn die Datenbearbeitung in unmittelbarem Zusammen- hang mit dem Abschluss oder der Abwicklung eines Vertrages steht (Art. 31 Abs. 2 lit. a DSG). Dabei müssen die Bearbeitungshandlungen verhältnismässig, insbesondere erforderlich sein (SHK DSG-PFAFFINGER, 2. A., Art. 31 N 54; OFK DSG-STEINER/LAUX, Ausgabe 2023, Art. 31 N 23). Die Berufungsklägerin kann – wie oben dargelegt – weder an die Wohnungsbelegung noch an den Wohnsitz der Berufungsbeklagten und auch nicht an ihre Einkommenshöhe mietvertragli- che Folgen knüpfen. Die entsprechenden Klauseln sind unzulässig. Die Beru- fungsklägerin verfügt daher über kein schützenswertes Interesse, um die ent- sprechenden Auskünfte bei den zuständigen amtlichen Stellen einzuholen. Die Datenbearbeitung ist nicht erforderlich und damit widerrechtlich. 17. Nach dem Gesagten ist die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil des Mietgerichts Zürich vom 19. Juli 2023 zu bestätigen. III. 1. 1.1. Die Berufungsklägerin macht bezüglich der erstinstanzlichen Kosten- und Entschädigungsfolgen geltend, die Vorinstanz habe ihr die Gerichtskosten des ersten Berufungsverfahrens (Geschäfts-Nr. NG220008) im Umfang von Fr. 2'000.– auferlegt. Zudem habe die Vorinstanz sie verpflichtet, der Berufungs- beklagten eine Parteientschädigung von Fr. 3'554.– (inkl. Mehrwertsteuer) zu be- zahlen. Die Berufungsklägerin habe im ersten Berufungsverfahren die Aufhebung
jenes erstinstanzlichen Entscheides und die Rückweisung zum materiellen Ent- scheid beantragt. Die Berufungsklägerin sei in der Folge in jenem ersten Beru- fungsverfahren durchgedrungen. Das Obergericht habe die Berufung gutgeheis- sen und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen. Zwar sehe Art. 104 Abs. 4 ZPO vor, dass die Rechtsmittelinstanz in einem Rück- weisungsentscheid die Verteilung der Prozesskosten des Rechtsmittelverfahrens der Vorinstanz überlassen könne. Diese Vorinstanz sei bei der Verteilung dieser Prozesskosten aber nicht frei. Vielmehr habe sie sich dabei an die Verteilungs- grundsätze von Art. 106 ZPO zu halten. Entsprechend hätte die Vorinstanz die Prozesskosten für das erste Berufungsverfahren nach Obsiegen und Unterliegen verteilen müssen. Folglich hätte die Vorinstanz diese ersten Berufungsprozess- kosten nach dem Verursacherprinzip der Berufungsbeklagten auferlegen müs- sen. 1.2. In einem Rückweisungsentscheid kann die obere Instanz die Verteilung der Prozesskosten des Rechtsmittelverfahrens der Vorinstanz überlassen (Art. 104 Abs. 4 ZPO). Diese Bestimmung relativiert das Unterliegerprinzip von Art. 106 Abs. 1 ZPO. Es ist nicht mehr entscheidend, welche Partei mit ihren An- trägen im Rechtsmittelverfahren obsiegt hat, sondern welche Partei später mit ih- rem ursprünglichen Begehren in der Sache durchdringt (BGer, 4A_171/2020 vom 28. August 2020, E. 7.2; CHK ZPO-SUTTER-SOMM/SEILER, Art. 104 N 11). Bei die- sem Entscheid verfügt das erstinstanzliche Gericht über ein erhebliches Ermes- sen (BGer, 5A_517/2015 vom 7. Dezember 2015, E. 3). Vor diesem Hintergrund ist die vorinstanzliche Kosten- und Entschädigungsregelung nicht zu beanstan- den. 2. 2.1. Der Streitwert beträgt nach übereinstimmender Darstellung beider Par- teien Fr. 30'100.–. Diese Streitwerthöhe erweist sich als nicht offensichtlich un- richtig (vgl. Art. 91 Abs. 2 ZPO), weshalb sie auch im vorliegenden Verfahren gilt. Dies führt zu einer Entscheidgebühr von Fr. 3'900.– (§ 4 Abs. 1 i.V.m. § 12 GebV OG). Ausgangsgemäss sind die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens der
Berufungsklägerin aufzuerlegen und mit dem von ihr geleisteten Vorschuss von Fr. 3'900.– zu verrechnen. 2.2. Die Berufungsklägerin unterliegt im vorliegenden Rechtsmittelverfahren. Sie hat daher keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung. Der Berufungsbe- klagten ist mangels Einholens einer Berufungsantwort kein nennenswerter Auf- wand entstanden, weshalb ihr auch keine Parteientschädigung zuzusprechen ist. (...)»
Aus dem Urteil des Bundesgerichts 4A_82/2024 vom 19. August 2024 (Ge- richtsbesetzung: Jametti, Kiss, Rüedi; Gerichtsschreiber Matt): «(...) 1. Die Beschwerde betrifft eine Zivilsache (Art. 72 BGG) und richtet sich gegen den Endentscheid (Art. 90 BGG) eines oberen kantonalen Gerichts, das als Rechtsmit- telinstanz entschieden hat (Art. 75 BGG). Die Beschwerdeführerin ist mit ihren An- trägen unterlegen (Art. 76 BGG), der Streitwert ist nach den unbestrittenen und nachvollziehbaren Angaben der Vorinstanz erreicht (Art. 74 Abs. 1 lit. a BGG) und die Beschwerdefrist (Art. 100 Abs. 1 BGG) ist eingehalten. Auf die Beschwerde ist - unter Vorbehalt der genügenden Begründung (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG) - einzutreten. Dies gilt aber nicht, soweit die Beschwerdeführerin beantragt, es sei festzustellen, dass die einseitige Vertragsänderung vom 21. August 2020 gültig sei. Die Be- schwerdeführerin begründet im Rahmen der Eintretensvoraussetzungen nicht, dass sie über die Klageabweisung hinaus ein gesondertes Feststellungsinteresse hätte (BGE 135 III 378 E. 2.2; 119 II 368 E. 2a; Urteil 4A_255/2021 vom 22. März 2022 E. 1.2.1). Die Rechtmässigkeit der Klausel betreffend den persönlichen Ge-
brauch der Sache durch die Mieterin ist zudem gemäss Feststellungen der Erstin- stanz, worauf die Vorinstanz verwiesen hat, seitens der Beschwerdegegnerin an- erkannt.
2.2. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vo- rinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Dazu gehören sowohl die Feststel- lungen über den streitgegenständlichen Lebenssachverhalt als auch jene über den Ablauf des vor- und erstinstanzlichen Verfahrens, also die Feststellungen über den Prozesssachverhalt (BGE 140 III 16 E. 1.3.1 mit Hinweisen). Das Bundesgericht kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). "Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" (BGE 143 IV 241 E. 2.3.1). Überdies muss die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein können (Art. 97 Abs. 1 BGG). Für eine Kritik am festgestellten Sachverhalt gilt das strenge Rügeprinzip nach Art. 106 Abs. 2 BGG (BGE 140 III 264 E. 2.3 mit Hinweisen). Die Partei, welche die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz anfechten will, muss klar und substanzi- iert aufzeigen, inwiefern diese Voraussetzungen erfüllt sein sollen. Wenn sie den Sachverhalt ergänzen will, hat sie zudem mit präzisen Aktenhinweisen darzulegen, dass sie entsprechende rechtsrelevante Tatsachen und taugliche Beweismittel be- reits bei den Vorinstanzen prozesskonform eingebracht hat (BGE 140 III 86 E. 2). Genügt die Kritik diesen Anforderungen nicht, können Vorbringen mit Bezug auf
einen Sachverhalt, der vom angefochtenen Entscheid abweicht, nicht berücksich- tigt werden (BGE 140 III 16 E. 1.3.1 mit Hinweisen).
3.1. 3.1.1. Gemäss Art. 269d Abs. 2 OR sind Mietzinserhöhungen nichtig, wenn der Vermieter sie nicht mit dem vorgeschriebenen Formular mitteilt, sie nicht begrün- det oder mit der Mitteilung die Kündigung androht oder ausspricht. Dies gilt nach Art. 269d Abs. 3 OR auch, wenn der Vermieter beabsichtigt, "sonstwie den Mietvertrag einseitig zu Lasten des Mieters zu ändern, namentlich seine bisherigen Leistungen zu vermindern oder neue Nebenkosten einzuführen". Nach der Recht- sprechung des Bundesgerichts werden von Art. 269d Abs. 3 OR grundsätzlich sämtliche Änderungen des Mietvertrages erfasst, die eine einseitige Verschlech- terung der Situation des Mieters nach sich ziehen (BGE 125 III 62 E. 2b; Urteil 4A_74/2021 vom 30. April 2021 E. 2.2.1). Der Geltungsbereich von Art. 269d OR ist nicht von vornherein auf vertragliche Änderungen beschränkt, welche das bisherige Gleichgewicht der Leistungen zu Lasten des Mieters verändern. Ob sich die Änderung zu Lasten des Mieters auswirkt, ist vielmehr Ergebnis der Beurtei- lung im Anfechtungsverfahren und gehört zur materiellen Missbrauchsprüfung (BGE 125 III 231 E. 3b).
3.1.2. Genügt der Vermieter den Begründungsanforderungen von Art. 269d OR - ist mithin die Mietzinserhöhung oder die anderweitige einseitige, zu Lasten des Mieters ausfallende, Mietvertragsänderung nicht nichtig -, steht dem Mieter trotz- dem die Möglichkeit offen, gegen diese vorzugehen, sofern sie missbräuchlich im Sinne von Art. 269 f. OR sind (Art. 270b OR). Weder Art. 269d Abs. 3 OR noch Art. 270b Abs. 2 OR enthalten einen Massstab für die Missbräuchlichkeit einseitiger Vertragsänderungen. Dennoch unterliegen
auch sie der gerichtlichen Missbrauchsprüfung. Diese hat mangels direkter Rege- lung im Mietrecht dem allgemeinen Missbrauchsverbot gemäss Art. 2 ZGB zu fol- gen (Peter Higi, Zürcher Kommentar, 4. Aufl. 1998, N. 175 zu Art. 269d OR sowie N. 22-25 zu Art. 270b OR (Urteil 4A_74/2021 vom 30. April 2021 E. 2.3.1). Nach Art. 2 Abs. 1 ZGB hat jedermann in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln. Ob Rechtsmiss- brauch vorliegt, ist einzelfallweise in Würdigung der gesamten Umstände zu be- stimmen (BGE 140 III 583 E. 3.2.4; 138 III 401 E. 2.2), wobei Rechtsmissbrauch restriktiv anzunehmen ist (BGE 143 III 666 E. 4.2; 139 III 24 E. 3.3). Ein typischer Fall von Rechtsmissbrauch ist die Rechtsausübung, die ohne schützenswertes In- teresse erfolgt oder zu einem krassen Missverhältnis berechtigter Interessen füh- ren würde (BGE 138 III 401 E. 2.2; 137 III 625 E. 4.3; je mit Hinweis). Die Geltend- machung eines Rechts ist ferner missbräuchlich, wenn sie im Widerspruch zu ei- nem früheren Verhalten steht und dadurch erweckte berechtigte Erwartungen ent- täuscht (BGE 143 III 666 E. 4.2; 140 III 481 E. 2.3.2). Widersprüchliches Verhalten und damit Rechtsmissbrauch kann sodann auch ohne Enttäuschung berechtigter Erwartungen in einer gegenwärtigen, in sich völlig unvereinbaren und darum wi- dersprüchlichen Verhaltensweise gesehen werden (BGE 143 III 55 E. 3.4; 138 III 401 E. 2.2). In der Lehre ist umstritten, ob für die inhaltliche Zulässigkeit einer einseitigen Ver- tragsänderung an die Zumutbarkeit der Änderung anzuknüpfen ist und daher auch bei Vorliegen sachlicher Gründe nur untergeordnete Leistungsschmälerungen möglich sein sollen oder ob Missbrauch ausgeschlossen ist, wenn objektiv be- trachtet "räsonable Gründe" für die Änderung vorliegen (vgl. Urteil 4A_74/2021 vom 30. April 2021 E. 2.3.1; ROGER WEBER, in: Basler Kommentar, Obligatio- nenrecht I, 7. Aufl. 2020, N. 11 zu Art. 269d OR; Peter Higi, a.a.O., N. 175 zu Art. 269d OR).
3.2. 3.2.1. In der vorliegenden Streitigkeit geht es um folgende Mietvertragsänderun- gen:
«Wohnsitz, Wohnungsbelegung Die Mietpartei verpflichtet sich, den zivil- und steuerrechtlichen Wohnsitz in der Stadt A.________ anzumelden und diesen während der ganzen Vertragsdauer beizubehalten. Die Wohnung darf nicht als Zweitwohnung verwendet werden. Davon ausgenommen sind Personen in Ausbildung. Die Missachtung dieser Vorschriften berechtigt die Vermieterin den Mietvertrag zu kündigen. Die Zahl der Bewohnerinnen und Bewohner des Mietobjekts darf die Zahl der Zimmer um höchstens eins unterschreiten. Bei höherer Unterschreitung gilt das Mietobjekt als unter- belegt. Bei der Berechnung der minimal erforderlichen Personenzahl werden nur Perso- nen berücksichtigt, welche die Wohnsitzvorschriften erfüllen. Die Einhaltung der Belegungsvorschriften ist für die Vermieterin eine unabdingbare Vo- raussetzung für die Erfüllung des Mietvertrags. Bei deren Verletzung ist ein Wohnungs- wechsel erforderlich, falls der vertragsgemässe Zustand nicht anderweitig hergestellt wer- den kann. Die Vermieterin macht der Mietpartei bei einer Unterbelegung nach Möglichkeit zwei zumutbare Ersatzangebote. Lehnt die Mietpartei die Ersatzangebote ab oder kann die Vermieterin keine Ersatzangebote unterbreiten, die den Vorgaben der VGV entspre- chen, ist die Vermieterin berechtigt, den Mietvertrag zu kündigen. Wirtschaftliche Verhältnisse, Einkommensentwicklung Der Mietzins und die wirtschaftlichen Verhältnisse der Mietpartei müssen in einem ange- messenen Verhältnis zueinander stehen. Massgebend sind der Bruttomietzins und das steuerrechtlich massgebende Einkommen des gesamten Haushalts. Ein Zehntel des steu- erbaren Haushaltsvermögens, das 200'000 Franken übersteigt, wird dem massgebenden Einkommen zugerechnet. Das angemessene Verhältnis gilt im laufenden Mietverhältnis als verletzt, wenn das mas- sgebende Einkommen gemäss Absatz 1 über 70'000 Franken liegt und gleichzeitig das Sechsfache des Bruttomietzinses übersteigt. Bei Verletzung des angemessenen Verhält- nisses kann die Vermieterin von der Mietpartei einen Wohnungswechsel verlangen. Wird ein Wohnungswechsel verlangt, macht die Vermieterin nach Möglichkeit zwei zumut- bare Ersatzangebote. Lehnt die Mietpartei diese ab oder kann die Vermieterin keine Er- satzangebote unterbreiten, die den Vorgaben der VGV entsprechen, ist die Vermieterin berechtigt, den Mietvertrag zu kündigen. Bei einem massgebenden Haushaltseinkommen über 230'000 Franken kann das Mietverhältnis von der Vermieterin ohne Ersatzangebot gekündigt werden.
Die Mietpartei ist sich bewusst und anerkennt, dass sich die vorgenannten Verhältniszah- len, Anteile und Frankenwerte im Zuge einer allfälligen Anpassung der VGV ändern kön- nen und ab Inkraftsetzung der Änderungen auch für diesen Mietvertrag Gültigkeit haben. Die Mietpartei wird über solche Änderungen gegebenenfalls schriftlich informiert. Persönlicher Gebrauch, Untervermietung Die Mietpartei verpflichtet sich, die gemietete Wohnung während der gesamten Vertrags- dauer selber zu bewohnen. Die Missachtung dieser Vorschrift berechtigt die Vermieterin, den Mietvertrag zu kündigen. Vorbehalten bleibt die zulässige Untervermietung gemäss nachfolgenden Absätzen 2 und 3. Die Untervermietung ist nur mit vorgängiger Zustimmung der Vermieterin gestattet. Dabei gilt Folgendes: Die Untervermietung eines Teils der Wohnung ist zulässig. Ab Einzug der Untermietpartei gelten die Bestimmungen betreffend Wohnsitz, Belegung und wirtschaft- liche Verhältnisse für den Haushalt der Mietpartei als Ganzes. Die Untervermietung der ganzen Wohnung ist zulässig, wenn sie maximal ein Jahr andauert und einmaligen Cha- rakter hat. Sie hat keine Belegungs-, Wohnsitz- und Einkommensvorgaben zu erfüllen. Untervermietungen, welche die im vorstehenden Absatz erwähnten Voraussetzungen für eine teilweise oder vollständige Untervermietung nicht erfüllen sowie kurzzeitige Vermie- tungen eines Teils oder der ganzen Wohnung über Vermietungsplattformen oder andere Organisationsformen gelten für die Vermieterin als wesentlicher Nachteil im Sinne von Art. 262 Abs. 2 lit. c OR und berechtigen sie, die entsprechende Zustimmung zur Unterver- mietung zu verweigern. Bei wiederholter Missachtung des Zustimmungserfordernisses ist die Vermieterin berechtigt, den Mietvertrag zu kündigen. Informations- und Auskunftspflicht/Auskunftsbevollmächtigung Die Mietpartei ist verpflichtet, der Vermieterin die zur Kontrolle der Vermietungsbedingun- gen gemäss diesem Mietvertrag sowie die zum Vollzug der VGV notwendigen Auskünfte zu erteilen und auf Verlangen entsprechende Nachweise vorzulegen. Bei Verletzung die- ser Pflichten oder bei Täuschung ist die Vermieterin berechtigt, das Mietverhältnis zu kün- digen. Die Mietpartei ermächtigt die Vermieterin überdies zu diesem Zweck beim Personenmel- deamt, beim Steueramt und bei anderen zuständigen Stellen, welche für die Mietvertrags- umsetzung erforderliche Daten bearbeiten, die erforderlichen Auskünfte und Daten, ins- besondere über den Zivilstand, die Personenzahl, den Wohnsitz sowie die Einkommens- und Vermögensverhältnisse einzuholen. Der Mietvertrag mit seinen nachträglichen Ände- rungen gilt als Ausweis über die vorerwähnten Ermächtigungen.»
3.2.2. Hinsichtlich der Klausel zur Wohnsitzpflicht der Mieterin während der Ver- tragsdauer und der Verpflichtung, das Mietobjekt selbst zu bewohnen, erwog die Vorinstanz, diese Fragen seien nicht Bestandteil der Klage. Darauf sei nicht ein- zugehen. Die Klausel betreffend Untervermietung sei im Übrigen nichtig. Art. 262 OR gestatte dem Mieter grundsätzlich die Untervermietung eines Teils oder des ganzen Mietobjekts. Da die Norm relativ zwingend sei, könnten die Parteien des Hauptmietvertrages das Recht zur Untervermietung nicht zulasten des Mieters be- schränken.
3.2.3. Mit Bezug auf die Klausel zur Wohnungsbelegung erwog die Vorinstanz un- ter Verweis auf das erstinstanzliche Gericht, die Beschwerdeführerin dürfe der Be- schwerdegegnerin keine Vorgaben dergestalt machen, dass die Zahl der Bewoh- nerinnen und Bewohner des Mietobjektes die Zahl der Zimmer um höchstens ei- nes unterschreiten dürfe. Wenn im Mietvertrag, wie vorliegend, eine ausdrückliche Vereinbarung zu Umgang und Modalitäten des Gebrauchs der Mietsache fehle, sei der "übliche Gebrauch" anhand objektiver Kriterien zu bestimmen. Mangels Vereinbarung treffe die Mieterin keine Pflicht, das Mietobjekt effektiv zu nutzen. Die Nicht- oder reduzierte Nutzung sei aufgrund der geringeren Abnutzung viel- mehr objektiv im Interesse des Vermieters. Zudem könne die Beschwerdegegnerin nicht verpflichtet werden, das Einfamilienhaus zusammen mit mindestens vier wei- teren Personen zu bewohnen. Nach unbestritten gebliebener Darstellung der Be- schwerdegegnerin verfüge das Einfamilienhaus über ein einziges Badezimmer. Das Mietobjekt eigne sich daher ohnehin nur sehr eingeschränkt für die Aufnahme weiterer Erwachsener. Das Zusammenleben mit fremden Personen könne der Be- schwerdegegnerin nach Treu und Glauben nicht zugemutet werden.
3.2.4. Die Klausel betreffend wirtschaftliche Verhältnisse und Einkommensent- wicklung beurteilte die Vorinstanz als unzulässig, wobei sie grundsätzlich auf die Erwägungen der Erstinstanz verwies. Bei Einführung einer Maximalverdienstklau- sel müsse die Beschwerdegegnerin über kurz oder lang mit der Kündigung rech- nen. Diese Vorgabe schränke die wirtschaftlichen Entfaltungsmöglichkeiten der
Mietpartei unzulässig ein. Eine Maximalverdienstklausel sei zudem vor dem Hin- tergrund, dass Vermieter im Normalfall an möglichst finanzkräftigen Mietern inte- ressiert seien, ungewöhnlich, sodass Mietende nicht mit deren nachträglichen ein- seitigen Einführung zu rechnen bräuchten. Mietende müssten aber bereits bei Ver- tragsschluss wissen, wie sie eine Vertragsbeendigung abwenden könnten. Dies sei bei einer Maximalverdienstklausel kaum möglich. Es hänge oft von langfristi- gen Weichenstellungen ab, wie sich das Einkommen und Vermögen einer Einzel- person entwickle. Die Höhe des Einkommens und Vermögens käme bei Einfüh- rung der Klausel als einziges oder doch vorrangiges Kriterium für die Kündigung zur Anwendung, was wohl eine Kündigung aus geringfügigem Anlass darstellen würde. Es wäre geradezu willkürlich und mit Treu und Glauben nicht zu vereinba- ren, für eine Kündigung allein auf das steuerbare Einkommen abzustellen. Zudem sei es missbräuchlich, dass die Beschwerdeführerin wesentliche Fragen der Um- setzung der VGV dem Stadtrat überlasse, zumal dieser die Regeln nach Belieben ändern könne. Damit verletze die Beschwerdeführerin nicht nur Art. 269d Abs. 3 OR, sondern grundlegende Prinzipien der Rechtsstaatlichkeit. Eine Kündigung nach dem strittigen Kriterium bleibe auch dann missbräuchlich, wenn der Beschwerdegegnerin unabhängig von einem Härtefall Zeit gewährt würde, sich eine neue Wohnung zu suchen. Auf die Länge der Übergangs- und Kündigungsfristen komme es nicht an.
3.2.5. Sodann beurteilte die Vorinstanz als unzulässig, die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, der Beschwerdeführerin alle notwendigen Auskünfte zu erteilen und entsprechende Nachweise vorzulegen, die zur Kontrolle der in E. 3.2.4 vor- stehend umschriebenen neuen Vermietungsbedingungen nötig sind. Die Be- schwerdeführerin wäre überdies zu ermächtigen, beim Personenmeldeamt, dem Steueramt und bei anderen Stellen die erforderlichen Auskünfte und Daten einzu- holen. Im Privatrecht bestehe indes keine allgemeine Informationspflicht der Ver- tragsparteien. Eine Aufklärungspflicht über die eigenen Vermögensverhältnisse bestehe nur, wenn sie gesetzlich vorgesehen sei, die Parteien eine solche aus- drücklich vereinbarten oder wenn sonst besondere Umstände vorlägen. Es sei Sa- che jeder Vertragspartei, der anderen Partei vor Vertragsschluss die aus ihrer Sicht zentralen Fragen, etwa zur Lebenssituation des Vertragspartners, zu stellen.
Versäume sie diese vorvertraglichen Abklärungen, könne sie sie nicht über eine einseitige Vertragsänderung nachholen, um sich gestützt darauf eines unliebsa- men Vertrages zu entledigen. Das Mietverhältnis unterstehe zudem der Datenschutzgesetzgebung des Bundes, nicht des Kantons Zürich, da die Beschwerdeführerin privatrechtlich handle und mit der Vermietung am wirtschaftlichen Wettbewerb teilnehme. Das Einholen von Auskünften beim Personenmeldeamt, dem Steueramt und weiteren Behörden stelle eine Datenbeschaffung und -bearbeitung im Sinne des eidgenössischen Da- tenschutzgesetzes (DSG; SR 235.1) dar. Diese sei widerrechtlich, da sich die Be- schwerdegegnerin explizit der geplanten Datenbearbeitung widersetze, und die Beschwerdeführerin kein überwiegendes eigenes Interesse daran geltend machen könne. Nach dem zur Klausel betreffend die wirtschaftlichen Verhältnisse Gesag- ten dürfe sie an die Einkommens- und Vermögenshöhe der Beschwerdegegnerin keine mietvertragliche Kündigungsfolge knüpfen, sodass die Datenbearbeitung nicht erforderlich sei. Der Beschwerdeführerin fehle daher das nötige schützens- werte Interesse, um die entsprechenden Auskünfte bei den zuständigen amtlichen Stellen einzuholen.
3.3. Der Vorinstanz kann nicht gefolgt werden. Die Beschwerde ist begründet.
3.3.1. Es ist unbestritten, dass Art. 262 Abs. 1 und 2 OR, welcher dem Mieter mit Zustimmung des Vermieters die ganze oder teilweise Untervermietung der Sache gestattet, zwingenden Charakter hat. Wie die Beschwerdeführerin aber zutreffend rügt, steht das Recht zur Untervermietung (wie jedes Recht) unter dem Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs. Das Bundesgericht erachtet die Untermiete, abwei- chende Abmachung vorbehalten, in ständiger Rechtsprechung nur dann als zuläs- sig, "wenn der Mieter beabsichtigt, das Mietobjekt in absehbarer Zeit wieder selber zu nutzen. Hierbei ist ein relativ strenger Massstab anzusetzen, soll das Institut der Untermiete nicht zweckentfremdet werden. Die Untervermietung ist an sich gedacht für Fälle, in denen der Mieter die Mietsache, beispielsweise wegen eines beruflich bedingten, zeitlich begrenzten Auslandsaufenthalts, vorübergehend nicht nutzen kann und für die Zeit seiner Abwesenheit aus finanziellen Gründen einem Dritten überlässt, oder für Fälle, in denen eine Wohnung infolge Wegzugs oder
Todes von Familienangehörigen zu gross geworden ist und deshalb teilweise Drit- ten überlassen wird" (BGE 138 III 59 E. 2.2.1). Entsprechend unterscheidet das Bundesgericht zwischen ganzer und teilweiser Untervermietung und lässt somit Einschränkungen des Rechts zur Untervermietung durch den Vermieter zu. Die hier strittige Klausel gestattet die Untervermietung eines Teils der Wohnung zeitlich uneingeschränkt, diejenige der ganzen Wohnung während eines Jahres (oben E. 3.2.1). Die Regelung entspricht dem Sinn und Zweck von Art. 262 OR bzw. dessen Kerngehalt gemäss der oben zitierten Rechtsprechung ohne Wei- teres und liegt im nachvollziehbaren Interesse der Beschwerdegegnerin, soll doch damit eine Umgehung der Belegungsvorschriften und Wohnsitzpflicht verhindert werden. Die genannte Einschränkung des Rechts zur Untervermietung ist recht- mässig.
3.3.2. Nicht gefolgt werden kann der Vorinstanz auch, wenn sie erwog, die einsei- tige Einführung von Vorgaben zur Wohnungsbelegung sei missbräuchlich. Es ist unbestritten, dass eine entsprechende Regelung kein zwingendes Recht verletzen würde. Zudem begründet die Beschwerdeführerin diese Klausel überzeugend da- mit, dass sie das seit Jahren von der Beschwerdegegnerin alleine bewohnte 6- Zimmer-Einfamilienhaus an eine Familie mit Kindern vermieten wolle. Die Klausel bezweckt somit eine optimale Auslastung der städtischen Liegenschaften. Ihr liegt offensichtlich ein legitimes Interesse der Beschwerdeführerin und der Allgemein- heit bzw. der Wohnungssuchenden zugrunde, zumal Wohnraum in A.________ notorisch knapp ist. Insofern verfängt auch das Argument der Vorinstanz, wonach die Beschwerdeführerin als Vermieterin aufgrund der geringeren Abnutzung der Wohneinheit durch nur eine Bewohnerin objektiv ein Interesse an der Nicht- oder reduzierten Nutzung der Liegenschaft habe, nicht, jedenfalls nicht in demselben Masse, wie dies bei einem privaten Vermieter der Fall wäre. Das Gesagte gilt umso mehr, als es sich um eine mit öffentlichen Mitteln verbilligte Wohneinheit der öf- fentlichen Hand handelt und die Beschwerdeführerin insofern eine soziale Verant- wortung wahrnimmt. Von einer ohne objektives, ernsthaftes und schützenswertes Interesse erfolgten und damit missbräuchlichen Vertragsanpassung (oben E. 3.1.2) kann keine Rede sein.
Die Vorinstanz begründet auch nicht und es ist nicht ersichtlich, dass die beab- sichtigte Vertragsänderung in einem krassen Missverhältnis zu den berechtigten Interessen der Beschwerdegegnerin stehen würde (vgl. oben E. 3.1.2). Sie und ihre Familie konnten fast dreissig Jahre lang von einem vergünstigten Einfamilien- haus in der Stadt A.________ profitieren, obwohl die Beschwerdeführerin dieses nach dem Auszug der Kinder "nur" mit ihrem Ehemann und seit 2016 alleine be- wohnte. Es ist ohne Weiteres nachvollziehbar, dass die Beschwerdeführerin das Objekt nun wieder an eine Familie vermieten möchte. Sie wendet denn auch zu Recht ein, dass es ihr während all der Jahre freigestanden hätte, den Mietvertrag zu kündigen. Stattdessen soll die nun einzuführende Klausel die Beschwerdefüh- rerin verpflichten, der Beschwerdegegnerin nach festgestellter Unterbelegung nach Möglichkeit zwei zumutbare Ersatzobjekte zu unterbreiten. Nur wenn die Be- schwerdegegnerin diese ablehnt, kommt es zur Kündigung. Wie die Beschwerde- führerin zu Recht vorbringt, übt sie mit diesem Vorgehen ihr Recht schonend, je- denfalls aber nicht missbräuchlich aus. Entgegen der Auffassung der kantonalen Instanzen kann insbesondere nicht gesagt werden, dass eine Kündigung we- gen der Änderung in der familiären Situation der Beschwerdegegnerin erfolgen würde, sodass sie als missbräuchlich im Sinne von Art. 271a Abs. 1 lit. f OR ein- zustufen wäre (vgl. dazu BGE 133 III 33 E. 3.2). Die Beschwerdegegnerin be- wohnt die fragliche Liegenschaft bereits seit 8 Jahren alleine. Der Kündigungs- schutz nach Art. 271a Abs. 1 lit. f OR kann vernünftigerweise nicht auf unbe- stimmte Zeit gelten. Die gegenteilige Auffassung würde dazu führen, dass eine nachträgliche Vertragsanpassung kaum je möglich wäre. Dies entspricht aber we- der dem Sinn des Gesetzes oder dem Grundsatz der Privatautonomie bzw. Ver- tragsfreiheit im Zivilrecht noch wäre es letztlich im Interesse der Mietenden und Mietinteressenten. Auch bei Dauerschuldverhältnissen besteht zudem kein Anspruch auf quasi "für immer" unveränderte, günstige Vertragsbedingungen. Eine Vertragsanpassung ist nicht nur bei Vorliegen aussergewöhnlicher Umstände im Sinne der von der Vo- rinstanz zitierten "clausula rebus sic stantibus" zulässig. Die Zulässigkeit einseiti- ger Vertragsänderungen steht vielmehr - wie auch diejenige einer Kündigung - einzig unter dem Vorbehalt der Nicht-Missbräuchlichkeit, was nach den konkreten Umständen zu beurteilen ist (oben E. 3.1.2). Es ist allgemein anerkannt, dass die
Regelungen gemäss Art. 269d OR und Art. 271a OR sachlich zusammenhängen (vgl. dazu BGE 125 III 231 E. 3b). Die beiden Normen sind daher aufeinander ab- gestimmt anzuwenden. Entgegen der Auffassung der kantonalen Instanzen liegt auch keine verpönte Teilkündigung im Sinne der in BGE 125 III 231 E. 3a statu- ierten Kriterien vor. Weder bestehen zwei Mietverträge über eine Haupt- und eine Nebensache, von denen nur die Nebensache gekündigt werden soll, noch werden der Beschwerdegegnerin mit der Belegungsvorschrift wesentliche Teile des Miet- objekts entzogen. Die ergänzenden Erwägungen der Vorinstanz gehen weitgehend an der Sache vorbei. Mit Blick auf die Zulässigkeit der Einführung einer Klausel zur Wohnungs- belegung ist es ohne Belang, dass der bisherige Mietvertrag keine entsprechende Klausel enthielt und die Beschwerdegegnerin daher zu keiner bestimmten Nutzung verpflichtet war. Zwar kann in der Tat kaum von ihr verlangt werden, mit mehreren, fremden erwachsenen Personen zusammenzuleben, zumal das Haus nur über ein Badezimmer verfügt. Hingegen sind der Beschwerdegegnerin ein Wohnungs- wechsel oder eine Kündigung unter den gegebenen Umständen nicht grundsätz- lich unzumutbar. Aus dem angefochtenen Urteil ergibt sich nichts Anderes. Insbe- sondere ändert daran nichts, dass das Mietverhältnis bis dato fast dreissig Jahre gedauert hat. Es besteht im Gegenteil ein substanzielles Interesse der Beschwer- deführerin, das Objekt jemandem zugänglich zu machen, der eine optimalere Be- legung des sechs Zimmer grossen Hauses gewährleistet, etwa einer Familie. Dies gilt umso mehr, als es für Familien, gerade in einer Stadt wie A.________, noto- risch sehr schwierig ist, ein Objekt wie das streitgegenständliche zu finden. Auch die finanziellen Nachteile einer Kündigung für die Beschwerdegegnerin bzw. ein Mehraufwand bei der Suche und dem Bezug einer neuen Wohnung begründen kein offensichtlich überwiegendes Interesse der Beschwerdegegnerin. Es kann grundsätzlich offen bleiben, ob die Vorinstanz das Kriterium der Zumut- barkeit zu Recht zur Beurteilung der Rechtmässigkeit der Vertragsänderung her- anzog. Denn hier wäre Zumutbarkeit anzunehmen. Die von der Beschwerdeführe- rin vorgesehene Einführung einer Klausel zur Wohnungsbelegung ist - da es um mit öffentlichen Mitteln verbilligte Wohneinheiten der öffentlichen Hand geht - rech- tens. Es versteht sich von selbst, dass bei einer allfälligen Kündigung zwingendes Gesetzesrecht zu wahren ist, etwa die Vorschriften über die Erstreckung oder die
Sperrfrist im Sinne von Art. 271a Abs. 1 lit. d und e bzw. Abs. 2 OR. Diese Fragen bilden aber nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens, zumal eine Kündigung unstreitig noch nicht ausgesprochen wurde.
3.3.3. Ebenfalls begründet ist die Beschwerde, soweit es um die Einführung des Kriteriums der wirtschaftlichen Verhältnisse geht. Es ist unbestritten, dass die Be- schwerdeführerin damit bezweckt, Wohnobjekte der öffentlichen Hand zu einem deutlich unter dem Marktniveau liegenden Mietzins zu vermieten und sie so Per- sonen zugänglich zu machen, die als Folge ihrer weniger günstigen wirtschaftli- chen Verhältnisse - gerade angesichts des auch in der Stadt A.________ notori- schen Wohnungsmangels - darauf angewiesen sind. Für die Einführung der von der Beschwerdeführerin formulierten wirtschaftlichen Kriterien zur Vermietung ih- rer Wohnobjekte besteht daher offensichtlich ein sachlicher und nachvollziehbarer Grund. Da es sich um mit öffentlichen Mitteln verbilligte Wohneinheiten der öffent- lichen Hand handelt, nimmt die Beschwerdeführerin insofern eine soziale Verant- wortung wahr. Von einer ohne objektives, ernsthaftes und schützenswertes Inte- resse erfolgten und damit missbräuchlichen Vertragsanpassung (oben E. 3.1.2) kann unter diesen Umständen keine Rede sein. Die beabsichtigte Vertragsänderung steht auch in keinem krassen Missverhältnis zu den berechtigten Interessen der Beschwerdegegnerin (vgl. oben E. 3.1.2). Die Vorinstanz begründet solches nicht. Im Gegenteil: Es genügt nicht, dass die Be- schwerdegegnerin bei einer Kündigung wahrscheinlich mehr für eine neue Unter- kunft zahlen muss oder nicht mehr in einem 6-Zimmer-Haus wohnen kann. Viel- mehr stünde in diesem Fall fest, dass sie nicht auf eine zu Bedingungen unter dem Marktpreis vermietete Wohngelegenheit angewiesen wäre. Andernfalls müsste sie bei Einführung der strittigen Kriterien nicht mit einer Kündigung rechnen. Abgese- hen davon steht dies noch nicht fest. Gemäss den Feststellungen der Erstinstanz will die Beschwerdeführerin nur dann Massnahmen ergreifen, wenn 15% der Wohneinheiten das «angemessene Verhältnis» zwischen Einkommen und Miet- zins verletzen. Betroffen wären zunächst die Mieter mit den höchsten Einkommen. Zudem würde der Beschwerdegegnerin nach Möglichkeit ein Ersatzobjekt ange- boten. Wie die Beschwerdeführerin zu Recht vorbringt, übt sie damit ihr Recht schonend, jedenfalls nicht missbräuchlich aus.
Nicht gefolgt werden kann der Vorinstanz auch, wenn sie erwog, die Beschwerde- gegnerin habe nicht mit der Einführung einer Maximalverdienstklausel rechnen müssen. Wie bereits gesagt, handelt es sich hier um staatlich verbilligte, von der Öffentlichkeit finanzierte Wohneinheiten zugunsten weniger bemittelten Mieten- den. Insofern überzeugt auch die in diesem Zusammenhang angeführte Begrün- dung der Vorinstanz nicht, dass Vermieter im Normalfall an möglichst finanzkräfti- gen Mietern interessiert seien. Ebenso wenig muss für die Mietenden bereits bei Vertragsschluss ein für alle Mal vorhersehbar und klar sein, wie sie eine Vertrags- beendigung abwenden können. Die Parteien haben im Gegenteil grundsätzlich das Recht, das Vertragsverhältnis jederzeit unter Einhaltung der gesetzlichen und vertraglichen Fristen aufzulösen. Dies gilt - wiederum unter Vorbehalt des Miss- brauchs - auch im Mietrecht. Erst recht muss eine einseitige Vertragsänderung, analog zur Erhöhung des Mietzinses nach Art. 269d Abs. 1 OR, zulässig sein, geht diese doch in der Regel weniger weit als eine Kündigung. Sodann leuchtet nicht ein, inwiefern es missbräuchlich sein soll, dass die Beschwerdeführerin wesentli- che Fragen der Umsetzung der VGV dem Stadtrat überlassen will. Der in diesem Zusammenhang vorgebrachte erstinstanzliche Verweis auf Prinzipien der Rechts- staatlichkeit geht an der Sache vorbei, wenn und soweit die Beschwerdeführerin als Subjekt des Zivilrechts auftritt, wovon die Vorinstanz ausging. Geradezu uner- findlich ist, weshalb es betreffend mit öffentlichen Mitteln vergünstigte Wohnein- heiten willkürlich und mit Treu und Glauben nicht zu vereinbaren sein soll, für eine Kündigung allein auf das steuerbare Einkommen abzustellen. Im Übrigen trifft dies nach dem Gesagten in dieser Absolutheit nicht zu, will doch die Beschwerdefüh- rerin die persönlichen Umstände der Mietenden berücksichtigen. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz sind der Beschwerdegegnerin ein Woh- nungswechsel oder eine Kündigung unter den gegebenen Umständen somit auch nicht grundsätzlich unzumutbar. Aus dem angefochtenen Urteil ergibt sich nichts Abweichendes.
3.3.4. Nach dem in der vorstehenden Erwägung Gesagten ist auch die Klausel betreffend Informations- und Auskunftspflicht sowie Auskunftsbevollmächtigung unter dem Aspekt von Art. 269d Abs. 3 OR nicht zu beanstanden. Es versteht sich
von selbst, dass die Beschwerdeführerin die Klausel betreffend wirtschaftliche Ver- hältnisse und Einkommensentwicklung nur umsetzen kann, wenn sie über die ent- sprechenden Informationen seitens der Mietenden verfügt. Der Einführung der strittigen Auskunftsklausel liegt daher ein legitimes und sachliches Interesse der Beschwerdeführerin zugrunde. Dieses steht in keinem, geschweige denn offen- sichtlichen Missverhältnis zu den berechtigten Geheimhaltungsinteressen der Mie- tenden. Vielmehr haben diese die Überprüfung ihrer Einkommens- und Vermö- genssituation durch die Beschwerdeführerin zur Durchsetzung der einschlägigen Kriterien hinzunehmen, wenn sie von den unter dem üblichen Marktpreis angebo- tenen Wohnungen der Beschwerdeführerin profitieren wollen. Dies ist den Mieten- den auch zumutbar. Im Übrigen steht es ihnen frei, sich eine Wohnung zu Markt- preisen zu suchen, wenn sie ihre Geheimhaltungsinteressen höher gewichten als das Interesse an einer günstigen Wohnung. Die Datenbeschaffung und -bearbeitung ist auch nach den Bestimmungen des eid- genössischen Datenschutzrechts rechtens. Es liegt ein Rechtfertigungsgrund ge- mäss Art. 31 Abs. 2 lit. a DSG vor. Die Datenbearbeitung ist im unmittelbaren Zu- sammenhang mit der Vertragsabwicklung erforderlich und liegt daher im überwie- genden Interesse der Beschwerdeführerin (vgl. STEINER/LAUX, in: Kommentar zum Schweizerischen Datenschutzgesetz [Bieri/Powell, Hrsg.], Ausgabe 2023, Rz. 22 ff. zu Art. 31 DSG). Die Argumentation der Vorinstanz verfängt nicht. Es ist ohne Belang, ob im Privatrecht eine allgemeine Informationspflicht unter Vertrags- parteien besteht. Zudem anerkennt auch die Vorinstanz, dass die wirtschaftlichen Verhältnisse einer Partei kein statischer Zustand sind (oben E. 3.2.4). Ihr kann daher nicht gefolgt werden, wenn sie argumentierte, es sei Sache jeder Vertrags- partei, der anderen Partei vor Vertragsschluss die aus ihrer Sicht zentralen Fra- gen, etwa zur Lebenssituation des Vertragspartners, zu stellen. Auch geht es nicht darum, Versäumnisse nachzuholen oder sich gestützt auf eine einseitige Vertrags- änderung eines unliebsamen Vertrages zu entledigen. Schliesslich gilt die Ver- tragserfüllung selbst dann als solider Rechtfertigungsgrund, wenn es um die Be- arbeitung von Daten trotz Widerspruchs geht (STEINER/LAUX, a.a.O., Rz. 25 zu Art. 31 DSG). Bei diesem Ergebnis kann offen bleiben, ob die Vorinstanz kantonales Daten- schutzrecht hätte anwenden müssen, wie die Beschwerdeführerin rügt.
Anm. d. Redaktion Für gewöhnlich kann man dem höchsten Gericht des Landes ohne weiteres attes- tieren, dass es seine Sache unter schwierigen Bedingungen sehr gut macht. Wie schon in der Regeste erwähnt, unterliegt es im vorliegenden Fall indessen einem Irrtum, soweit es seinen Entscheid auf die aktenwidrige Überlegung stützt, der Mietzins im vorliegenden Mietverhältnis sei mit Mitteln der Öffentlichen Hand ver- billigt. Keine Partei hat solches behauptet und aus den Entscheiden der ersten und zweiten Instanz geht das Gegenteil hervor (vgl. MG-Entscheid Ziff. 2.1-2 und Ziff. 4.3.1 und 4.3.2 a.E. sowie OG-Entscheid Ziff. 3.5 und 6.3). Schon die eigene Sach- verhaltsdarstellung (A.) hätte das Bundesgericht stutzig machen müssen. Der An- fangsmietzins für das gemietete Haus betrug schon 1995 Fr. 2'860.– pro Monat; von einem mit öffentlichen Mitteln verbilligten Mietzins für Bedürftige konnte und kann daher nicht gesprochen werden, auch wenn der Mietzins vielleicht aus heu- tiger Sicht – wie viele Mieten in älteren Verträgen – als verhältnismässig günstig erscheinen mag.
Bedauerlich ist sodann, dass sich das Bundesgericht nicht mit seiner eigenen Rechtsprechung zu ähnlichen Reglementen in der Westschweiz auseinanderge- setzt hat. So trat es im Entscheid 4A_425/2019 vom 11. November 2019 auf eine Beschwerde gegen ein Genfer Urteil nicht ein, mit welchem eine mit der vorliegen- den vergleichbare Vertragsänderung von der Vorinstanz materiell beurteilt worden war. Zur Begründung führte es aus, die «Vertragsänderung» wirke sich auf das konkrete Vertragsverhältnis nur indirekt und erst dann aus, wenn konkrete Kondi- tionen mittels Vertragsänderung angepasst würden oder aber wenn ein Verstoss gegen die Vermietungsrichtlinien auch zu einer Kündigung führe (E. 8). Diesfalls könne eine städtische Regelung nichts am Vorrang des Bundesrechts nach Art. 49 BV ändern. Für eine abstrakte Kontrolle solcher Reglemente fehle es daher an einem aktuellen Rechtsschutzinteresse bzw. an der Beschwer. Das Versehen bezüglich des vermeintlich mit öffentlichen Geldern verbilligten Mietzinses ändert für die Prozessparteien unter Vorbehalt der Bestimmungen über die Revision (insbes. Art. 121 lit. d BGG) nichts an der Rechtskraft des bundesge- richtlichen Urteils. Kommt es aber gestützt auf das Vermietungsreglement zu einer Kündigung, wird sich die Frage der präjudiziellen Tragweite möglicherweise sehr wohl stellen, was nach über drei Jahren Prozessdauer bedauerlich ist. Vielleicht bietet aber die von der Stadt Zürich in Aussicht gestellte Umsetzung mit Augen- mass eine Chance auf eine Gesprächslösung? Im Übrigen: Dass das Anliegen der Vermieterin legitim ist, nicht auf Jahre hinaus eine Unternutzung der Mietsache hinzunehmen, haben alle drei Instanzen gleichermassen festgestellt. Paradoxerweise hat der Irrtum auch sein Gutes: Eine der grössten Sorgen des Mietgerichts war die Gefahr, dass private Anbieter zu ähnlichen Reglementen grei- fen und damit die mietrechtlichen Schutzbestimmungen durch Schaffung von Kün- digungsautomatismen aushebeln könnten (vgl. MG-Entscheid, E. 4.3.2 a.E.). So weit ist das Bundesgericht nicht gegangen, jedenfalls nicht explizit. Zudem: Wenn die Schaffung von Reglementen wie dem vorliegenden in erster Linie Vermietern offensteht, welche sich die Vermietung zu Vorzugskonditionen auf die Fahnen ge- schrieben haben, scheinen die genannten Befürchtungen weitgehend theoreti-
scher Natur. Dies gilt auch in Bezug auf ein mögliches Daten-Mining durch einsei- tige Vertragsänderungen, denn auch diese Erwägung hat das Bundesgericht klar in den Kontext staatlich verbilligter Mieten gestellt. Dr. Roger Weber, Ko-Redaktor der ZMP
Zürcher Mietrechtspraxis (ZMP): Entscheidungen des Mietgerichtes und der Schlichtungsbe- hörde des Bezirkes Zürich. Ausgabe 2023, 33. Jahrgang.
Herausgegeben vom Mietgericht des Bezirkes Zürich, Postfach, 8036 Zürich © Mietgericht des Bezirkes Zürich, Redaktion: MLaw A.I. Altieri, Leitende Gerichtsschreiberin; Dr. R. Weber, Mietgerichtspräsident