ZMP 2022 Nr. 1 Art. 1 OR; Art. 253 ff. OR; Art. 265 ZPO; § 21 und 26 GOG; Art. 186 StGB. Rechtliche Qualifikation des Hotelbeherbergungsvertrags. Sachliche Zustän- digkeit von Mietgericht und Schlichtungsbehörde. Hausrecht des Gastes. An- trag auf superprovisorische Wiedereinweisung. Der Hotelbeherbergungsvertrag stellt einen Innominatkontrakt dar, der verschie- dene Elemente des Kauf-, Miet-, Werkvertrags- und Auftragsrechts enthält. Zwar erfüllt er aus Sicht des Gastes auch Wohnzwecke. Je nach dem Inhalt des konkre- ten Vertrags können die Bestimmungen über die Miete von Wohnräumen zur An- wendung gelangen. Für gewöhnlich ist dies aber nicht der Fall, denn die Unterbrin- gung erfolgt aufgrund des Hausrechts des Gastgebers zum vorübergehenden Zwecke der Erbringung der versprochenen Dienstleistungen. Entsprechend ver- fügt der Gast nur ein vom Gastgeber abgeleitetes Hausrecht, welches der Gastge- ber im Übrigen benötigt, um seiner öffentlich-rechtlichen Verpflichtung zur Auf- rechterhaltung der betrieblichen Ordnung nachkommen zu können. Der Umstand allein, dass eine zunächst auf kurze Dauer angelegte Beherbergung von den Par- teien über Wochen und Monate hinweg fortgesetzt wird, bewirkt keine Änderung des Vertragsinhalts. Der Gastgeber ist daher berechtigt, das Vertragsverhältnis mit einer kurzen Vorankündigungsfrist von 24 Stunden zu beendigen, dem Gast das Hausrecht zu entziehen und sich polizeilicher Hilfe zu versichern, wenn der Gast sein Zimmer nicht freiwillig zurückgibt. Ausgeschlossen ist es lediglich, den Gast ohne Vorankündigung und ohne wichtigen Grund von einem Moment auf den an- deren auf die Strasse zu setzen. Für die Zuständigkeit der Schlichtungsbehörde in Mietsachen und des Mietge- richts genügt es, dass die Berufung der klagenden Partei auf eine Wohnraum- miete nicht von vornherein fadenscheinig oder inkohärent ist. Dann behandelt das angerufene Gericht die Klage, trifft die beantragten vorsorglichen Massnahmen und fällt am Ende einen Sachentscheid auf der massgeblichen rechtlichen Grund- lage. Aus dem Beschluss des Mietgerichts MJ220023-L/Z1 vom 1. April 2022 (bezüglich superprovisorische Anordnung war kein Weiterzug möglich; das Massnahmever-
fahren und die Hauptsache endeten durch einen Nichteintretensentscheid, nach- dem der Kläger und Gesuchsteller den Kostenvorschuss nicht geleistet hatte. Ge- richtsbesetzung: Weber, Reller, Bauert; Gerichtsschreiberin Wallace): «(...) Rechtsbegehren Hauptklage (sinngemäss): 1. Es sei festzustellen, welches Rechtsverhältnis zwischen den Par- teien betreffend der Nutzung des Hotelzimmers im Hotel X. be- steht. 2. Es sei der Kündigungsgrund der Kündigung vom 4. Januar 2022 als nichtig bzw. missbräuchlich zu erklären.
Antrag auf vorsorgliche, superprovisorische Massnahmen (sinngemäss): 1. Die Beklagte sei mit einer superprovisorischen Massnahme anzu- weisen, das dem Kläger erteilte Hausverbot sofort aufzuheben. 2. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger einen Ersatz für die entzogene Schlüsselkarte zur Verfügung zu stellen.
Erwägungen: 1. Wie sich aus den beigezogenen Akten der Schlichtungsbehörde ergibt, be- wohnt der Kläger seit 28. Januar 2021 ein Zimmer im von der Beklagten geführten Hotel «X.» an der N.-strasse Y in Zürich zu einem Preis von Fr. 202.50 pro Über- nachtung. Laut einer vom Kläger eingereichten Reservationsbestätigung der Be- klagten vom 25. Januar 2021 war die Buchung zunächst auf wenige Tage ausge- legt, muss aber von den Parteien später verlängert worden sein, wie neben der (...) Rechnung [der Beklagten] auch die Korrespondenz zeigt, in deren Rahmen sich die Beklagte mit Schreiben vom 3. August 2021 u.a. erfreut zeigte, dass der Kläger das Hotel für seinen «längeren Aufenthalt gewählt» habe. Gemäss einem vom Hoteldirektor A. und von der Leiterin des Empfangs B. unter- zeichneten Schreiben vom 4. Januar 2022 sollte das Vertragsverhältnis per 31. Januar 2022 aufgelöst werden. In seiner Antwort vom 12. Januar 2022 verwahrte
der Kläger sich bezüglich der gegen ihn erhobenen Vorwürfe. Am 17. Januar 2022 überbrachte er dem angerufenen Gericht eine Klageschrift, mit welcher er die Feststellung der Natur des Rechtsverhältnisses zwischen den Parteien verlangte. Wie dem Überweisungsstempel vom 19. Januar 2022 auf [der Klage] zu entneh- men ist, überwies das Mietgericht die Klage an die Schlichtungsbehörde, da es festgestellt hatte, dass der Klage kein Schlichtungsverfahren vorausgegangen war. Darauf gelangte der Kläger am 2. Februar 2022 ans Obergericht des Kantons Zürich mit einer Rechtsverweigerungsbeschwerde und einem Gesuch um super- provisorische Massnahmen. Auf letzteres trat das Obergericht mit Verfügung vom 4. Februar 2022 nicht ein. Mit Beschluss vom 17. Februar 2022 bestätigte es die- sen Entscheid und wies auch die Beschwerde als solche ab. Es erwog u.a., das Mietgericht habe mit seinem Vorgehen laienfreundlich gehandelt. Anders als der Kläger annehme, habe das Schlichtungsverfahren auch einer Feststellungsklage vorauszugehen. Da ein solches gefehlt habe, hätte das Mietgericht statt zur Über- weisung an die Schlichtungsbehörde auch zu einem kostenpflichtigen Nichteintre- tensentscheid greifen können, so dass dem Kläger durch das Vorgehen kein Nachteil entstanden sei. Darauf wurde im Schlichtungsverfahren die Verhandlung vom 8. März 2022 durch- geführt. Der Kläger formulierte dort neben dem Feststellungsbegehren auch den Antrag, der Kündigungsgrund gemäss Kündigung vom 4. Januar 2022 sei als missbräuchlich zu erklären. Die Parteien einigten sich nicht, so dass die Schlich- tungsbehörde dem Kläger am Verhandlungstag die Klagebewilligung ausstellte und dabei die genannten Rechtsbegehren festhielt. Die Beklagte verlängerte ihre Bereitschaft zur Beherbergung des Klägers zunächst bis zur Schlichtungsverhandlung vom 8. März 2022. Nachdem der Kläger einer Aufforderung zum Verlassen des Hotels bis Ende März 2022 nicht nachgekom- men war, erteilte die Beklagte ihm Hausverbot. Der Kläger wurde darauf von der Stadtpolizei Zürich aus den Hotelräumen entfernt. Die Schlüsselkarte musste er zurücklassen. Die entsprechende Darstellung des Klägers wurde auf Anfrage des Gerichts durch den Polizeiposten Zürich-X. bestätigt. 2. Mit Eingabe vom 28. März 2022 (Poststempel) reichte der Kläger die vorlie- gende Klage sowie die ihm am 14. März 2022 zugestellte Klagebewilligung der
Schlichtungsbehörde Zürich vom 8. März 2022 ein. Seine Anträge modifizierte er leicht: Er erneuerte sein Feststellungsbegehren, stellte aber bezüglich der Kündi- gung vom 4. Januar 2022 nicht in erster Linie den Kündigungsgrund, sondern die Unterschriftsberechtigung von A. und B. in Frage. Dabei stellte er klar, dass auch das von der Schlichtungsbehörde festgehaltene Rechtsbegehren beurteilt werden solle, welches auf die Feststellung der Missbräuchlichkeit der Kündigung hinaus- läuft. 3.1 Nach § 21 und 26 GOG/ZH behandelt das Mietgericht (ähnlich wie die Paritä- tische Schlichtungsbehörde in Mietsachen) Streitigkeiten aus der Miete von Wohn- und Geschäftsräumen. Das Gerichtsorganisationsgesetz definiert dabei den Be- griff der Wohn- oder Geschäftsraummiete nicht selber, sondern verweist auf das Bundesrecht, insbesondere auf die Definition, welche Lehre und Rechtsprechung insbesondere zu Art. 253a f., 269 ff. und Art. 271 ff. OR entwickelt haben. 3.2 Hängt von der Frage, welches Rechtsverhältnis vorliegt, sowohl die Zustän- digkeit des angerufenen Gerichts als auch die Begründetheit der Klage ab, spricht man von einer doppelt relevanten Tatsache. Nach der Praxis des Bundesgerichts wird in solchen Fällen über die Eintretensfrage nur separat entschieden, wenn sich die Argumentation der klagenden Partei als inkohärent oder fadenscheinig erweist. Andernfalls hat das Gericht sich vorerst an der Argumentation der klagenden Par- tei zu orientieren und erst mit der Hauptsache über die Qualifikation des Rechts- verhältnisses zwischen den Parteien zu entscheiden. Das Gericht tritt diesfalls auf die Sache ein und fällt nach Durchführung des Prozesses einen Sachentscheid – jedenfalls soweit dies aufgrund der Anträge der Parteien möglich ist (BGE 141 III 294; ZMP 2018 Nr. 12 E. III.1.2; LEUENBERGER, Die Rechtsprechung des Bundes- gerichts zum Zivilprozessrecht im Jahr 2015, ZBJV 2017, S. 246 f.; BSK ZPO-KAI- SER JOB, 3. Aufl., Art. 33 N 21). 3.3 Eine Miete von Wohnraum ist in der Vereinbarung der Vertragsparteien zu erblicken, dass ein nach aussen abgeschlossenes Objekt des Vermieters gegen einen Mietzins dauernd zum Aufenthalt von dem Mieter zuzurechnenden Perso- nen dienen soll. Art. 253a Abs. 2 OR stellt dabei klar, dass die Bestimmungen über die Miete von Wohn- und Geschäftsräumen, also insbesondere diejenigen über den Kündigungsschutz in Art. 266l - 266o und Art. 271 ff. OR nicht gelten für
Ferienwohnungen, die für höchstens drei Monate gemietet werden. Von den kon- kreten Umständen hängt es ab, wie sog. gemischte Verträge zu behandeln sind, bei denen die Gebrauchsüberlassung an einem Wohnraum nur einen Teil der Par- teivereinbarung bildet, wie dies insbesondere bei Pensions-, Gastaufnahme- oder Beherbergungsverträgen der Fall ist, wo Dienstleistungen wie Reinigungsarbeiten oder angebotene Mahlzeiten auch preislich oft die Hauptrolle spielen. Gemäss Art. 253b Abs. 1 OR sind die Bestimmungen über den Schutz vor missbräuchlichen Mietzinsen sinngemäss anwendbar auf Verträge, die im Wesentlichen die Überlas- sung von Wohn- und Geschäftsräumen gegen Entgelt regeln. Ein Teil der Lehre lehnt dabei die Anwendung insbesondere der Sozialschutzbestimmungen für die Miete von Wohn- und Geschäftsräumen auf Beherbergungsverträge ab, soweit das mietrechtliche Element nicht klar überwiegt (ZK-HIGI//WILDISEN, Vor Art. 269– 270e N 53 ff.; SVIT-Komm.-ROHRER B., 4. Aufl., Art. 253b N 3 f.; BISANG, Fragen zu gemischten Verträgen mit mietrechtlichem Einschlag, mp 2010, S. 248 ff.). An- dere favorisieren eine funktionale Betrachtungsweise und möchten das Mietrecht je nach der infrage stehenden Leistung zur Anwendung bringen, soweit das Ele- ment einer auf Dauer angelegten Gebrauchsüberlassung nicht unwesentlich er- scheint (Mietrecht für die Praxis MPra-PÜNTENER, 9.Aufl., Zürich 2016, S. 50 ff.; KUKO OR-BLUMER, Art. 253a/253b N 11; TH. KOLLER, Die miet- und arbeitsrechtli- che Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahr 2005, ZBJV 2006, S. 405 ff., 412; BSK OR I-WEBER, 7. Aufl., Art. 253a-253b N 17). Das Bundesgericht ent- scheidet fallweise und bekennt sich grundsätzlich zur Kombination der Elemente der verschiedenen involvierten Vertragstypen (BGE 120 III 237 E. 4a und 4b). So erblickte es im Hauswartungsvertrag (Mischung von Arbeits- und Mietvertrag) und im Vertrag über ein begleitetes Wohnen durchaus schon wesentliche mietrechtli- che Elemente und befürwortete demzufolge auch die Anwendbarkeit des sozialen Mietrechts beim Preis- und Kündigungsschutz – und sei es nur implizit (BGE 131 III 566; BGE 119 II 141). Die Kündigung eines auf Dauer angelegten gemischten Vertrages soll dabei aller- dings zur Vermeidung von Unklarheiten trotz der Kombination von Elementen ver- schiedener Vertragsarten einer einzigen – und zwar der schwergewichtigen – un- terstellt werden (BGE 131 III 566 E. 3.1).
In mehreren nicht in der amtlichen Sammlung publizierten Urteilen sprach das Bundesgericht im Ergebnis einer mietrechtlichen Argumentation die Berechtigung ab. Einen Vertrag zwischen dem Sohn eines früheren Geschäftsführers und einer Hotel-AG, mit welchem neben der Benützung von Hotelräumen eine Reihe von ty- pischen Hotel-Dienstleistungen vereinbart worden waren (Raum- und Blumenser- vice, Wäscherei und Wellnesseinrichtungen), qualifizierte es als nicht dem Miet- recht unterstehenden Gastaufnahmevertrag, obwohl zumindest einzelne der Be- nützungsphasen länger als drei Monate gedauert hatten und obwohl der Benützer der Räume und seine Familie mit Wohnsitz im Hotel behördlich gemeldet waren. Entscheidend war für das Bundesgericht u.a., dass für die Hotel-AG bei Vertrags- schluss nicht erkennbar war, dass der Beschwerdeführer im Hotel eine dauernde Wohnsituation schaffen wollte und dass die Höhe des Entgelts anders als beim gewöhnlichen Mietvertrag auch von der effektiven Benützung der Räume durch den Beschwerdeführer und von der Saison abhängig gemacht worden war, wäh- rend welcher jeweils eine Benützung stattfand. Mit einer solchen Regelung sei nichts anderes vereinbart worden als die Verpflichtung, den Beschwerdeführer auf Zusehen hin als Hotelgast zu empfangen (BGer 4A_461/2008 vom 14. Februar 2009 E. 4.2; vgl. zur Mindestdauer einzelner Benützungsphasen von mehr drei Monaten auch E. 2.2 f.). Ganz ähnlich lehnte das Bundesgericht entgegen den (Zürcher) Vorinstanzen die Anwendung der mietrechtlichen Preisschutzbestimmungen auf einen Pensionsver- trag mit dem Argument ab, dass zwar eine unmöblierte Zweizimmerwohnung in ei- ner Alterssiedlung Vertragsgegenstand sei, dabei aber neben der Gebrauchsüber- lassung als Zusatzleistungen auch die Mittagessen, eine wöchentliche Wohnungs- reinigung sowie ein Notfallknopf vereinbart seien (BGer 4A_113/2012 v. 13. No- vember 2012 E. 2.3). Im Urteil 4A_102/2013 vom 17. Oktober 2013 anerkannte das Bundesgericht zwar, dass der zwischen den Parteien bestehende Hauswartvertrag Elemente ei- nes Arbeits- und eines Mietvertrags enthielt, verneinte aber die Anwendung der mietrechtlichen Kündigungsschutzvorschriften mit dem Argument, die Parteien hätten das Benützungsrecht des Hauswarts an der Hauswartswohnung untrenn- bar mit dem Bestand des Arbeitsvertrages verknüpft. Dass der Arbeitsvertrag im
Übrigen den gewichtigeren Teil des Vertragsgebildes ausgemacht habe, zeige sich daran, dass der vereinbarte Lohn höher gewesen sei als das Nutzungsentgelt (a.a.O., E. 2.2 und 2.3). In neuerer Zeit betonte das Gericht nach wie vor, dass bei gemischten oder zu- sammengesetzten Verträgen die sich stellenden Rechtsfragen aufgrund der Re- geln der im strittigen Bereich relevanten Vertragsart zu entscheiden seien. Dabei könne der zu entscheidende Punkt nur nach einer einzigen Vertragsart beurteilt werden, namentlich was die Frage der Kündigung betreffe. Im konkreten Fall lag eine Kombination von gesellschaftsrechtlichen und mietrechtlichen Elementen vor. Das Gericht beurteilte die Gültigkeit der Kündigung nicht nach den Regeln der Mietbeziehung, sondern nach denjenigen des mit dem Mietverhältnis verbundenen Gesellschaftsverhältnisses (BGer 4A_219/2020 v. 12. März 2021 E. 3.1 [Zusam- menarbeit zweier Gesellschaften im Bereich der Schönheitsmedizin]). 3.4 Mit der gegenüber dem Schlichtungsverfahren modifizierten Klage behauptet der Kläger im vorliegenden Fall nicht direkt die Existenz eines Mietverhältnisses zwischen den Parteien über Wohnräume im beschriebenen Sinn. Er wirft nur abs- trakt die Frage nach der Qualifikation des Rechtsverhältnisses auf und stellt mit seinem zweiten Antrag die korrekte Auflösung des Vertragsverhältnisses durch dazu ermächtigte Personen in Abrede. Immerhin behauptet er durch die Anrufung des Mietgerichts sinngemäss, die vorliegende Streitsache falle in die Kompetenz des angerufenen Gerichts, was wie erwähnt einen Mietvertrag über Wohn- oder Geschäftsräume voraussetzt. Zudem bezog er sich in seiner ursprünglich beim Mietgericht eingereichten Feststellungsklage explizit auf Bestimmungen, die für Kündigung einer Miete von Wohn- oder Geschäftsräumen gelten, wie Art. 266l, 266o, 272 und 273 OR. Weiter stellt der Kläger seine Feststellungsklage in den Kontext der von der Beklagten beabsichtigten Auflösung des Vertragsverhältnis- ses und verlangt explizit auch die Beurteilung der von der Schlichtungsbehörde festgehaltenen Rechtsbegehren, die auch einen Antrag auf Feststellung der Miss- bräuchlichkeit der Kündigung vom 8. Januar 2022 enthalten. Damit behauptet der Kläger, wenn auch einigermassen verklausuliert, die Existenz eines Wohnmietvertrages über das von ihm belegte Hotelzimmer im Hotel «X.». Wie die Darstellung von Lehre und Rechtsprechung zeigt, hängt die Qualifikation
des Rechtsverhältnisses zwischen den Parteien von den gesamten Umständen ab. Ausser der Buchungsbestätigung vom 25. Januar 2021, der Hotelrechnung und der Korrespondenz der Parteien gibt es dazu nichts Schriftliches. Wie schon erwähnt, war die Buchung zunächst auf wenige Tage ausgelegt. Der Kläger kann also nicht für sich in Anspruch nehmen, dass die Beklagte ihn von Anfang an als Mieter eines Zimmers betrachten musste; vielmehr scheint der Buchungsvorgang für einen Gastaufnahmevertrag zu sprechen. Klar ist immerhin, dass es beim zu- nächst ins Auge gefassten Kurzaufenthalt nicht geblieben ist und der Kläger sein Zimmer insgesamt mehr als ein Jahr benützt und dabei auch den Zimmerpreis be- zahlt hat. Dass der ursprünglich auf eine gewöhnliche Gastaufnahme gerichtete Vertrag später durch einen Mietvertrag ersetzt wurde, ist jedenfalls nicht leichthin anzunehmen. Aus der Dauer des Aufenthalts allein lässt sich jedenfalls nicht schliessen, dass die Beklagte nachträglich einer Vertragsänderung zugestimmt hätte. Das Schreiben der Beklagten vom 3. August 2021, in welchem diese sich u.a. erfreut zeigte, dass der Kläger das Hotel für seinen «längeren Aufenthalt ge- wählt» habe, vermochte jedenfalls aus Sicht eines Dritten nach Treu und Glauben keine Änderung der ursprünglichen Vertragsart zu bewirken. Im Gegenteil impli- ziert der Ausdruck «Aufenthalt», dass die Beklagte den Kläger nach wie vor als Gast im Sinne ihres Kerngeschäfts der Hotellerie betrachtete, das mit den Worten des Bundesgerichts in der Aufnahme von Gästen auf Zusehen hin besteht (BGer 4A_461/2008 vom 14. Februar 2009 E. 4.2). Der Kläger führte als Indizien für eine Vertragsänderung weiter an, dass er inzwischen auch beim Bevölkerungsamt der Stadt Zürich mit Wohnsitz im Hotel gemeldet sei. Nach der zitierten Rechtspre- chung ist das für die Vertragsqualifikation aber nicht von Bedeutung. Weiter er- wähnte der Kläger, dass er auf die Mahlzeiten im Restaurant und weitere Dienst- leistungen verzichtet habe, dass die Beklagte ihm die Zubereitung von Speisen auf dem Hotelzimmer erlaubt und ihm überdies gestattet habe, sein Zimmer mit ei- genen Möbeln auszustatten, namentlich mit seinem 245 kg schweren Akten- schrank. Dass ein Gast die von ihm gebuchten Dienstleistungen nicht in Anspruch nimmt, ändert am Charakter und Inhalt des geschlossenen Vertrages nichts. Glei- ches gilt für die Möglichkeit der Zubereitung von Speisen auf dem Zimmer oder die Erlaubnis, Möbel mitzubringen. Traditionelle Seekoffer nehmen sich auch als Mö-
bel aus. Ihre Positionierung im Zimmer ändert den Vertragscharakter für sich ge- nommen aber so wenig wie diejenige eines Aktenschrankes. Das Entgelt für ge- buchte Dienstleistungen steht dem Anbieter grundsätzlich auch dann zu, wenn der Gast sie nicht oder nur in beschränktem Umfang in Anspruch nimmt. Anders sähe es möglicherweise aus, wenn die Parteien wegen des Verzichts des Klägers auf die Speisen den Benützungstarif nachträglich gesenkt hätten, wie der Kläger be- hauptet. Aus der von ihm präsentierten Hotelrechnung geht dies jedoch gerade nicht hervor. Der Preis war immer der gleiche wie der in der Reservationsbestäti- gung erwähnte [die Beklagte rechnete dabei auch immer die «Çity Tax» ab, mithin die Kurtaxe der Stadt Zürich; Anm. d. Red.]. Auch dass der Kläger im Zimmer im «Home-Office» gearbeitet haben will, hat aus neutraler Sicht für sich allein keinen Einfluss auf den Charakter des Vertrages. Dass Hotelzimmer für die Erbringung von Arbeitsleistungen benützt werden, gehört geradezu zum internationalen Stan- dard. All dies genügt für eine abschliessende Beurteilung des Rechtsverhältnisses zwi- schen den Parteien natürlich nicht. Diese wird erst nach Durchführung des Haupt- verfahrens möglich sein. Mit Blick auf die Zuständigkeitsfrage kann die Argumen- tation des Klägers im jetzigen Verfahrensstadium aber auch nicht als inkohärent, fadenscheinig oder aus der Luft gegriffen abgetan werden. Mit dem entsprechen- den Vorbehalt ist daher für den Entscheid über die Zuständigkeit des Gerichts und die Verfahrensart von einer Streitigkeit über den Kündigungsschutz bei der Miete von Wohnräumen auszugehen, für welche das angerufene Gericht sachlich zu- ständig ist. Anwendbar ist nach Art. 243 Abs. 2 lit. ZPO das vereinfachte Verfah- ren. Ob es sich beim Rechtsverhältnis zwischen den Parteien tatsächlich um eine Miete von Wohnräumen und nicht um einen Gastaufnahmevertrag handelt, wird nach der Rechtsprechung über doppelt relevante Tatsachen (vorn Ziff. 3.2) erst nach Anhörung der Parteien im Rahmen des Sachentscheids zu prüfen sein. Es ist also durchaus möglich, dass das Mietgericht am Ende den vorliegenden Fall auf der Grundlage eines Gastaufnahmevertrages entscheiden wird. Nicht schon heute geprüft zu werden braucht auch, ob der Kläger für die Feststellungsklage über ein entsprechendes Feststellungsinteresse verfügt.
8.1 Was den Antrag des Klägers auf superprovisorische Rückgabe der ihm am 31. März 2022 von der Beklagten mithilfe der Polizei entzogenen Verfügungsge- walt über das zuvor von ihm benützte Hotelzimmer und auf Erlass entsprechender vorsorglicher Massnahmen angeht, bewirkt die Zuständigkeit des Mietgerichts in der Hauptsache auch dessen Zuständigkeit für die Beurteilung der beantragten Anordnungen (Art. 261 Abs. 1 und 265 Abs. 1 ZPO). Die Voraussetzungen sind je- weils vom Gesuchsteller glaubhaft zu machen – dieser hat darzutun, dass für sei- nen Standpunkt eine gewisse Wahrscheinlichkeit besteht. 8.2 Vorsorgliche Massnahme können erlassen werden, wenn der Gesuchsteller glaubhaft macht, dass diese notwendig sind, um einer Verletzung oder Gefähr- dung eines ihm zustehenden Anspruchs zu begegnen und wenn dem Gesuchstel- ler ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht (Art. 261 Abs. 1 ZPO). Bei besonderer Dringlichkeit, insbesondere bei Vereitelungsgefahr, kann das Ge- richt die vorsorgliche Massnahme sofort und ohne Anhörung der Gegenpartei an- ordnen («superprovisorisch», Art. 265 Abs. 1 ZPO). Anschliessend ist zu einer Verhandlung über die Massnahmen vorzuladen oder der Gegenpartei Gelegenheit zur schriftlichen Stellungnahme zu geben (Art. 265 Abs. 2 ZPO); dies gilt grund- sätzlich auch bei Abweisung einer superprovisorischen Anordnung (BGE 137 III 417). 8.3 Im vorliegenden Fall hängt das Schicksal des superprovisorischen Massnah- mebegehrens von der Qualifikation des Rechtsverhältnisses zwischen den Par- teien ab: Läge ein Mietvertrag über Wohnraum im vorne umschriebenen Sinn vor (vorn Ziff. 3.3), so käme dem Kläger auch das Hausrecht am von ihm belegten Zimmer und den allgemeinen Räumen des Hauses zu. Eine Kündigung der Beklagten wäre mit dem von Art. 266l OR vorgesehenen Formular auszusprechen gewesen. Da dies anscheinend nicht geschah, wäre die Auflösung des Vertragsverhältnis- ses nichtig und die Entfernung des Klägers aus dem Hotel widerrechtlich. Dem Kläger kämen überdies die Rechte aus dem Besitzesschutz zu (Art. 927 ZGB). Mehr noch: Lehre und Rechtsprechung gestehen selbst bei gültiger Auflösung ei- nes Mietvertrages dem Mieter das Hausrecht zu (BGE 112 IV 31), so dass der Vermieter auch in einem solchen Fall auf richterliche Hilfe angewiesen ist, um eine
Ausweisung durchzusetzen (BGE 104 II 216; BGE 122 III 92). Eigenmächtiges Handeln kann den Straftatbestand des Hausfriedensbruchs und der Nötigung er- füllen. Anders beim Gastaufnahmevertrag: Wie der Name schon sagt, bleibt das Haus- recht hier grundsätzlich beim Gastgeber. Dieser ist auf dieses Recht auch ange- wiesen, um seinen öffentlich-rechtlichen Verpflichtungen nachzukommen, nament- lich zur Wahrung der Ordnung im Betrieb (so insbes. § 17 und 18 des Gastgewer- begesetzes des Kantons Zürich, LS 935.11; HUGUENIN/RUSCH, Der Bewirtungsver- trag, Jusletter 10. Oktober 2005, S. 6). Gewisse Einschränkungen erfährt dieser Grundsatz immerhin, wenn nicht nur die Bewirtung, sondern auch die Beherber- gung Gegenstand des Gastaufnahmevertrages ist. Zwar gilt auch hier das Zutritts- recht des Gastgebers, aber nicht uneingeschränkt. So ist es zu respektieren, wenn der Gast nicht gestört werden will, etwa für Reinigungsarbeiten. Weiter ist aner- kannt, dass der Gastgeber den Gast nicht ohne Grund fristlos vor die Tür setzen kann. Zudem hat das Bundesgericht schon anerkannt, dass das Hausrecht dem Gast vom Gastgeber auch übertragen werden kann, so dass jener es neben dem Gastgeber oder sogar unabhängig von diesem geltend machen kann (BGE 118 IV 319, wo allerdings nicht die Übertragung Thema war, sondern die Geltung des Hausrechts über den Tod hinaus, welches von einem Journalisten verletzt worden war). Alle diese Ausnahmen ändern aber nichts daran, dass der Gastgeber das Hausrecht an den allgemeinen Räumen, namentlich an den Restaurationsräumen, behält. Zudem ist nach der Lehre ein auf unbestimmte Dauer angelegter Beher- bergungsvertrag nach der Verkehrssitte mit einer Frist von 24 Stunden ordentlich kündbar, soweit die Parteien keine abweichende Regelung getroffen haben (BSK OR I-AMSTUTZ/MORIN, Vor Art. 184 OR N 308). Anders als beim Mietvertrag erlangt der Gastgeber dadurch sein Hausrecht vollumfänglich auch dann zurück, wenn es teilweise oder zwischenzeitlich vom Gast beansprucht werden konnte. Entspre- chend besteht bei einem weiteren Verbleib des Gastes über den Auflösungstermin hinaus der Verdacht auf Hausfriedensbruch, so dass insbesondere ein Polizeiein- satz auch ohne gerichtliche Hilfe möglich ist. Im vorliegenden Fall kann zur Qualifikation des Rechtsverhältnisses zwischen den Parteien auf Ziff. 3.2 verwiesen werden. Die dort diskutierten Elemente lassen es
nicht als glaubhaft erscheinen, dass der Kläger und die Beklagte einen Mietvertrag über Wohnräume vereinbart haben. Vielmehr dürfte es sich nach der hier vorzu- nehmenden vorläufigen Einschätzung beim abgeschlossenen und später im Cha- rakter nicht veränderten Vertrag um einen Gastaufnahmevertrag gehandelt haben. Für die Auflösung war demzufolge die Verwendung des amtlichen Formulars nicht erforderlich und die schriftliche Beendigung des Gastverhältnisses durch die Be- klagte per 31. Januar 2022 bzw. die Beendigung auf einen hinausgeschobenen Termin gestützt auf spätere mündliche oder schriftliche Erklärungen gültig. Spä- testens mit dem 31. März 2022 büsste der Kläger damit prima vista sein Aufent- haltsrecht im Hotel der Beklagten ein, und dieser stand das Recht zu, ihm ein Hausverbot zu erteilen und dieses auch ohne gerichtliche Hilfe polizeilich durch- setzen zu lassen. Damit fehlt es dem Massnahmebegehren an einer günstigen Hauptsacheprognose im Sinne von Art. 261 Abs. 1 lit. a ZPO, so dass es abzuwei- sen ist. Auch eine teilweise Gutheissung des Antrags auf superprovisorische Massnahmen kommt nicht in Betracht, denn der Kläger hat eingeräumt, dass die Beklagte ihm die Abholung seiner Sachen bis zum 28. April 2022 trotz Hausverbot erlaubt hat. Der Beklagten ist wie erwähnt Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben; der schriftliche Weg verdient hier den Vorzug. Gegen die Erteilung oder Verweigerung einer superprovisorischen Massnahme ist kein Rechtsmittel möglich. Ein solches kann erst gegen den Entscheid über die vorsorgliche Massnahme nach Anhörung der Gegenpartei erhoben werden (Art. 308 Abs. 2 lit. b ZPO; Art. 319 lit. a ZPO; BGE 139 III 86 E. 1.1.1; BGE 137 III 417 E.1.2 und 1.3). (...).»
Zürcher Mietrechtspraxis (ZMP): Entscheidungen des Mietgerichtes und der Schlichtungsbe- hörde des Bezirkes Zürich. Ausgabe 2022, 32. Jahrgang.
Herausgegeben vom Mietgericht des Bezirkes Zürich, Postfach, 8036 Zürich © Mietgericht des Bezirkes Zürich, Redaktion: MLaw J. Mosele, Leitende Gerichtsschreiberin; Dr. R. Weber, Mietgerichtspräsident