ZMP 2023 Nr. 1 (Fortsetzung von ZMP 2021 Nr. 11) Art. 270 OR; Art. 269a lit. a OR. Anfangsmietzinsanfechtung. Orts- und quar- tierübliche Vergleichsmiete. Tatsächliche Vermutung der Missbräuchlichkeit eines Anfangsmietzinses aufgrund erheblicher Erhöhung gegenüber dem Vormietzins. Kriterien zur Erschütterung der Vermutung. Im Urteil 4A_183/2020 vom 6. Mai 2021, teilweise publiziert in BGE 147 III 431, hat das Bundesgericht erstmals die Kriterien umschrieben, anhand derer die Ver- mieterseite die Tatsachenvermutung der Missbräuchlichkeit des Anfangsmietzin- ses erschüttern kann, die entsteht, wenn der Anfangsmietzins gegenüber dem zuletzt gültigen Vormietzins um deutlich mehr als 10% erhöht wurde (ZMP 2020 Nr. 5, BGer E. 3.4, 3.5 und 4.3). Im Rechtsmittelverfahren zum Rückweisungs- entscheid des Mietgerichts Zürich (ZMP 2021 Nr. 11) äussert sich das Oberge- richt des Kantons Zürich zu den Kriterien. Es gelangt zum gleichen Ergebnis wie das Mietgericht, umschreibt aber die Anforderungen an Vergleichsobjekte zur Er- schütterung der Missbrauchsvermutung in Nuancen anders (vgl. E. III.3.2.2, 3.3.4: Zustand und Ausstattung, möglicherweise; E. III.3.4.7: Quartiergrenzen; E. III.3.5.6: Lage/Lärmexposition). Es bewertet nur zwei der insgesamt 23 offe- rierten Vergleichsobjekte als potentiell tauglich für eine Erschütterung der Vermu- tung (E. III.5.4). Würde man einen Teil der Beweise von Amtes wegen erheben, blieben maximal vier Vergleichsobjekte übrig. Bestätigt jedoch wie hier eine amt- liche Statistik gerade die Missbrauchsvermutung, kann die Vermutung so oder anders nicht allein als durch die präsentierten Vergleichsobjekte erschüttert er- achtet werden. Die lange Dauer des Vormietverhältnisses ist vorliegend nicht entscheidend, da derselben schon durch Indexierung des zuletzt bekannten sta- tistischen Mietzinses Rechnung getragen wurde und da der Mietpreisindex der Stadt Zürich auch die Auswirkungen der Neuvermietungen seit Erhebung der letzten tauglichen Statistik abbildet (E. III.4.2, 4.3.2, 5.4 und 5.5). Anders das Bundesgericht: Es bestätigt zwar die grundsätzliche Tauglichkeit ei- ner älteren Statistik zur Überprüfung der Missbrauchsvermutung, wenn sie mit- tels eines Mietpreisindexes aktualisiert wird - jedenfalls unter der Voraussetzung,
dass keine aktuellere Statistik existiert. Es mahnt aber zur Vorsicht: Die so ange- passten statistischen Daten können bloss eine Annäherung an die Mietzinse zur Zeit des Mietbeginns 11 Jahre nach der Erhebung bilden. Mehr als eine Tendenz steigender Mieten lässt sich daraus nicht ableiten. Den Schwächen der zu Rate gezogenen Statistik ist dadurch Rechnung zu tragen, dass den übrigen vom Bun- desgericht definierten Kriterien zur Erschütterung der Missbrauchsvermutung ein stärkeres Gewicht zu verleihen ist, namentlich den beigebrachten Vergleichsob- jekten, die lediglich nicht offensichtlich untauglich sein dürfen, und dem Umstand, dass der zuletzt im Vormietverhältnis bezahlte Mietzins seit langer Zeit nicht mehr an absolute Anpassungskriterien angepasst wurde (BGE, E. 5.3.2, vgl. E. 4.4.3 und 4.5.3). Aus dem Urteil des Obergerichts NG210016-O vom 17. Januar 2023 (Weiterzug ans BGer offen; Gerichtsbesetzung: Lichti Aschwanden, Sarbach, Pahud; Ge- richtsschreiberin Funck): «(...) Rechtsbegehren: der Klägerin und Berufungsklägerin:
«1. Es sei der Anfangsmietzins von netto CHF 1'060.00 pro Monat für die von der Beklagten gemietete 2-Zimmerwohnung (4. OG) in der Liegenschaft N.-str. X, 8004 Zürich, als nicht missbräuch- lich zu erklären; 2. Eventualiter sei der vom Gericht als nicht missbräuchlich erach- tete Nettomietzins für die Wohnung gemäss Ziffer 1 hiervor ge- richtlich festzulegen; 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Be- klagten.»
der Beklagten und Berufungsbeklagten:
«1. Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen. 2. Es sei der Anfangsmietzins gemäss Mietvertrag vom 4. April 2017 betreffend die 2-Zimmer-Wohnung im 4. OG rechts, an der
N.-strasse X, in 8004 Zürich, für missbräuchlich zu erklären und es sei der Nettomietzins auf Fr. 738.–/Monat festzulegen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Klägerin.»
Urteil des Mietgerichtes Zürich vom 26. August 2019: (..., Geschäfts-Nr. MA170003) 1. In teilweiser Gutheissung der Klage wird der monatliche Nettomietzins von Fr. 1'060.– als missbräuchlich erklärt und rückwirkend auf den Mietbeginn auf Fr. 855.– festgesetzt (zzgl. Fr. 55.– Heiz- und Warmwasserkosten akonto sowie Fr. 110.‒ Betriebskosten akonto gemäss Mietvertrag). Der Nettomietzins beruht auf einem Referenzzinssatz von 1.75% und dem Kos- ten- und Teuerungsstand per Ende Februar 2017 (Stand des Landesinde- xes der Konsumentenpreise, Basis 2015, von 100.4 Punkten).
Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 7‘730.00 ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 0.00 Barauslagen Fr. 7‘730.00 Kosten total
Die Kosten werden im Umfang von Fr. 4‘920.– der Klägerin und im Restbe- trag (Fr. 2‘810.–) der Beklagten auferlegt. Sie werden im Umfang von Fr. 5'150.‒ zulasten des Vorschusses der Klägerin bezogen und im Restbe- trag von Fr. 2‘580.– bei der Beklagten eingefordert. Soweit die Klägerin dadurch mehr als ihren Anteil bezahlt, hat die Beklagte ihr den Differenzbe- trag zu ersetzen (Fr. 230.–). 4. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine reduzierte Parteientschä- digung von Fr. 2'590.– (inkl. MwSt.) zu bezahlen. 5./6. [Mitteilung/Rechtsmittelbelehrung]
Urteil der II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 2. März 2020: (...; Geschäfts-Nr. NG190019; ...) 1. Die Berufung wird abgewiesen. Das Urteil des Mietgerichts Zürich vom 26. August 2019 (Geschäfts-Nr.: MA170003-L) wird bestätigt. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 4'000.– festgesetzt. 3. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Klägerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. 4. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 5./6. [Mitteilung/Rechtsmittelbelehrung]
Urteil des Bundesgerichts vom 6. Mai 2021: (...; BGer 4A_183/2020 = BGE 147 III 431; ...) 1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 2. März 2020 wird aufgehoben und die Sache wird zu neuer Entscheidung an das Obergericht zurückgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.– werden der Beschwerdegegnerin aufer- legt. 3. Die Beschwerdegegnerin hat die Beschwerdeführerin für das bundesge- richtliche Verfahren mit Fr. 2'500.– zu entschädigen. 4. [Mitteilung]
Urteil der II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 4. August 2021: (...; Geschäfts-Nr. NG210009) 1. Das Urteil des Mietgerichts Zürich vom 26. August 2019 (Geschäfts-Nr.: MA170003-L) wird aufgehoben und die Sache wird zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen dieses Urteils sowie des Urteils des Bundesge- richts vom 6. Mai 2021 (Geschäfts-Nr. 4A_183/2020) an die Vorinstanz zu- rückgewiesen. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 5'000.– festgesetzt und – soweit ausreichend – mit dem von der Klägerin im Verfahren NG190019- O geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. 3. Im Übrigen wird die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des vorliegenden Berufungsverfahrens (Geschäfts-Nrn. NG190019-O und NG210009-O) dem neuen Entscheid der Vorinstanz vorbehalten. 4./5. [Mitteilung/Rechtsmittelbelehrung]
Urteil des Mietgerichtes Zürich vom 1. September 2021: 1. In teilweiser Gutheissung der Klage wird der monatliche Nettomietzins von Fr. 1'060.– als missbräuchlich erklärt und rückwirkend auf den Mietbeginn auf Fr. 855.– festgesetzt (zzgl. Fr. 55.– Heiz- und Warmwasserkosten akonto sowie Fr. 110.‒ Betriebskosten akonto gemäss Mietvertrag). Der Nettomietzins beruht auf einem Referenzzinssatz von 1.75% und dem Kos- ten- und Teuerungsstand per Ende Februar 2017 (Stand des Landesinde- xes der Konsumentenpreise, Basis 2015, von 100.4 Punkten). 2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 9‘230.00 ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 5'000.00 Kosten Obergericht Fr. 14‘230.00 Kosten total
Berufungsanträge: der Klägerin und Berufungsklägerin:
«1. Dispositiv-Ziffer 1 des angefochtenen Urteils sei aufzuheben und demgemäss sei der Anfangsmietzins von netto CHF 1'060.00 pro Monat für die von der Beklagten gemietete 2-Zimmerwohnung
(4. OG) in der Liegenschaft N.-strasse Y, 8004 Zürich, als nicht missbräuchlich zu erklären; 2. Eventualiter sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und zur Ergänzung des Verfahrens und zu neuem Entscheid an die Vor- instanz zurückzuweisen. 3. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens seien der Beklag- ten/Berufungsbeklagten aufzuerlegen und diese sei zu verpflich- ten, der Klägerin/Berufungsklägerin eine angemessene Prozess- entschädigung zu bezahlen; 4. Für das obergerichtliche Verfahren seien die Gerichtskosten der Beklagten/Berufungsbeklagten aufzuerlegen und es sei diese zu verpflichten, der Klägerin/Berufungsklägerin eine angemessene Prozessentschädigung für das Berufungsverfahren zu bezah- len.»
Erwägungen: I. (Sachverhalt und Prozessgeschichte) 1. Mit Mietvertrag vom 30. März bzw. 4. April 2017 vermietete die Klägerin und Berufungsklägerin (nachfolgend: Vermieterin) der Beklagten und Berufungs- beklagten (nachfolgend: Mieterin) per 16. April 2017 eine 2-Zimmerwohnung (4. OG) an der N.-strasse X in 8004 Zürich. Vereinbart wurde ein monatlicher Netto- mietzins von Fr. 1'060.– zuzüglich einer Akontozahlung von Fr. 55.– für Heiz- und Warmwasserkosten sowie von Fr. 110.– für Betriebskosten. Mit Formular vom 30. März 2017 teilte die Vermieterin der Mieterin den von der Vormieterin zuletzt geschuldeten sowie den neuen Mietzins mit. Der frühere Nettomietzins belief sich auf monatlich Fr. 738.– (bei gleichen Akontozahlungen für Nebenkos- ten). Zur Begründung der Mietzinserhöhung führte die Vermieterin eine «Anpas- sung an die orts- und quartierüblichen Verhältnisse» an. 2. Mit Eingabe vom 2. Mai 2017 stellte die Mieterin bei der Schlichtungsbe- hörde des Bezirkes Zürich das Begehren, es sei der Anfangsmietzins für miss- bräuchlich zu erklären. Nachdem an der Schlichtungsverhandlung keine Einigung erzielt werden konnte, unterbreitete die Schlichtungsbehörde den Parteien einen
Urteilsvorschlag. Dieser wurde von der Vermieterin abgelehnt, woraufhin ihr die Klagebewilligung erteilt wurde. Mit Klage vom 14. September 2017 beantragte die Vermieterin beim Mietgericht Zürich (nachfolgend: Vorinstanz), es sei der An- fangsmietzins von monatlich netto Fr. 1'060.– als nicht missbräuchlich zu erklä- ren (act. 1; vgl. auch act. 11 S. 1 und act. 19 S. 1). Die Mieterin verlangte demge- genüber, die Klage sei abzuweisen, der Anfangsmietzins sei als missbräuchlich zu erklären und der Nettomietzins sei auf Fr. 738.– pro Monat festzusetzen (Prot. VI S. 8). Nach Durchführung des Verfahrens erklärte die Vorinstanz den verein- barten Nettomietzins mit Urteil vom 26. August 2019 für missbräuchlich und setzte diesen rückwirkend per Mietbeginn auf Fr. 855.– fest (zuzüglich einer mo- natlichen Akontozahlung von insgesamt Fr. 165.– für Nebenkosten; act. 76). 3. Eine dagegen erhobene Berufung der Vermieterin wies die Kammer mit Urteil vom 2. März 2020 ab [Anm. d. Red.: ZMP 2020 Nr. 5]. Dagegen erhob die Vermieterin Beschwerde beim Bundesgericht, welches diese mit Urteil vom 6. Mai 2021 teilweise guthiess, das angefochtene Urteil der Kammer aufhob und die Sache zu neuer Entscheidung an die Kammer zurückwies [Anm. d. Red.: BGer 4A_183/2020 = BGE 147 III 431, ZMP 2020 Nr. 5]. Die Kammer hob in der Folge mit Urteil vom 4. August 2021 das Urteil der Vorinstanz vom 26. August 2019 auf und wies die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne ihrer Erwägungen sowie derjenigen im Entscheid des Bundesgerichts vom 6. Mai 2021 an die Vorinstanz zurück. Die Vorinstanz erklärte daraufhin den vereinbarten Nettomietzins mit Ur- teil vom 1. September 2021 erneut für missbräuchlich und setzte diesen rückwir- kend per Mietbeginn auf Fr. 855.– fest (zuzüglich einer monatlichen Akontozah- lung von insgesamt Fr. 165.– für Nebenkosten). [Anm. d. Red.: ZMP 2021 Nr. 11] 4. Dagegen erhob die Vermieterin mit Eingabe vom 4. Oktober 2021 (Da- tum Poststempel) Berufung bei der Kammer, wobei sie die eingangs aufgeführ- ten Anträge stellte. Mit Verfügung vom 7. Oktober 2021 wurde der Vermieterin Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses angesetzt und die Prozessleitung de- legiert. Der Kostenvorschuss ging fristgerecht ein. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen. Vom Einholen einer Berufungsantwort ist abzusehen (vgl. Art. 312 Abs. 1 ZPO); das Verfahren erweist sich als spruchreif. Der Mieterin sind
mit dem vorliegenden Entscheid lediglich Doppel der Berufungsschrift sowie der Beilagen zuzustellen. II. (Prozessuales) 1. Die Berufung wurde innert der 30-tägigen Rechtsmittelfrist (vgl. Art. 311 Abs. 1 ZPO und act. 98) bei der Kammer als diesbezüglich zuständiger Beru- fungsinstanz eingereicht und richtet sich gegen einen berufungsfähigen Ent- scheid (Art. 308 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 ZPO). Sie enthält einen Antrag und eine Begründung im Sinne von Art. 311 Abs. 1 ZPO. Die Vermieterin ist durch den an- gefochtenen Entscheid auch beschwert und zur Erhebung eines Rechtsmittels legitimiert. Es ist daher auf die Berufung einzutreten. 2.1. Mit der Berufung können gemäss Art. 310 ZPO die unrichtige Rechtsan- wendung und die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden. Ebenfalls gerügt werden kann die (blosse) Unangemessenheit eines Entscheides, da es sich bei der Berufung um ein vollkommenes Rechtsmittel handelt. Bei der Angemessenheitskontrolle hat sich die Rechtsmittelinstanz aller- dings eine gewisse Zurückhaltung aufzuerlegen (BLICKENSTORFER, DIKE-Komm- ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 310 N 10). Neue Tatsachen und Beweismittel (Noven) werden im Berufungsverfahren nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz hätten vorgebracht werden können (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Dies gilt auch, wenn – wie hier (vgl. Art. 247 Abs. 2 lit. a i.V.m. Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO) – die soziale Untersuchungsmaxime zur Anwendung kommt (vgl. BGE 138 III 625 E. 2.2; BGE 142 III 413 E. 2.2.2). Es obliegt der ein Novum vorbringenden Partei, darzulegen, weshalb dies im konkreten Fall zulässig sein soll (BGE 143 III 42 E. 4.1). 2.2. Die Berufung führende Partei muss sich aufgrund von Art. 311 Abs. 1 ZPO, wonach die Berufung zu begründen ist, mit den Erwägungen des angefoch- tenen Entscheids einlässlich auseinandersetzen und wenigstens rudimentär dar- legen, an welchen konkreten Mängeln dieser ihrer Ansicht nach leidet und in wel-
chem Sinne er abgeändert werden soll. Hierbei sind die vorinstanzlichen Erwä- gungen zu bezeichnen, die angefochten werden, und die Aktenstücke zu nen- nen, auf denen die Kritik beruht. Es genügt nicht, bloss auf die vor erster Instanz vorgetragenen Ausführungen zu verweisen, diese in der Berufungsschrift (prak- tisch) wortgleich wiederzugeben oder den angefochtenen Entscheid bloss in all- gemeiner Weise zu kritisieren. Was nicht in genügender Weise beanstandet wird, hat Bestand (vgl. BGE 138 III 374, E. 4.3.1; BGer 5A_209/2014 vom 2. Septem- ber 2014 E. 4.2.1; BGer 5A_387/2016 vom 7. September 2016 E. 3.1). 2.3. Dass die Berufungsinstanz in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht über volle Kognition verfügt (vgl. Art. 310 ZPO), bedeutet nicht, dass die Berufungs- instanz gehalten wäre, von sich aus wie ein erstinstanzliches Gericht alle sich stellenden tatsächlichen und rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn die Par- teien diese in oberer Instanz nicht (mehr) vortragen. Vielmehr hat sie sich – ab- gesehen von offensichtlichen Mängeln – grundsätzlich auf die Beurteilung der in der Berufungsbegründung (und gegebenenfalls in der Berufungsantwort) erhobe- nen Beanstandungen zu beschränken (BGE 142 III 413 E. 2.2.4; BGer 4A_418/2017 vom 8. Januar 2018 E. 2.3). Innerhalb des so definierten Prüfpro- gramms ist die Berufungsinstanz aber weder an die Argumente, welche die Par- teien zur Begründung ihrer Beanstandungen vorbringen, noch an die Erwägun- gen der ersten Instanz gebunden. Sie wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO) und verfügt über freie Kognition in Tatfragen, weshalb sie die Beru- fung auch mit einer anderen Argumentation gutheissen oder diese mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen kann (BGer 4A_397/2016 vom 30. November 2016 E. 3.1). 3.1. Die Vermieterin macht in der Berufung geltend, das Verfahren sei durch den bundesgerichtlichen Entscheid vom 6. Mai 2021 und den Entscheid der Kammer vom 4. August 2021 in den Stand versetzt worden, in welchem es sich vor dem ersten Urteil der Vorinstanz befunden habe. Die Vorinstanz habe damit mehrfach in unzulässiger Weise auf Erwägungen ihres ersten, aufgehobenen Entscheides vom 26. August 2019 sowie des aufgehobenen Entscheides der
Kammer vom 2. März 2020 verwiesen und diese als Bestandteil der Urteilsbe- gründung erklärt. Damit habe sie ihre aus dem rechtlichen Gehör im Sinne von Art. 29 BV abgeleitete Begründungspflicht verletzt. 3.2. Die Gerichte sind aufgrund des Anspruches der Parteien auf rechtliches Gehör im Sinne von Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 53 ZPO zur Begründung ihrer Entscheide verpflichtet, wobei diese so abgefasst werden muss, dass die Be- troffenen den Entscheid sachgerecht anfechten können. Die Begründung muss folglich kurz die wesentlichen Überlegungen nennen, von denen sich das Gericht hat leiten lassen und auf die sich sein Entscheid stützt (BSK ZPO-STECK/BRUN- NER, 3. Aufl. 2017, Art. 239 N 10 m.w.H.). Dabei ist es etwa für eine Rechtsmitte- linstanz zulässig, auf die Begründung bzw. Teile der Begründung des angefoch- tenen Urteils zu verweisen, wenn sie damit einig geht, zumal die Parteien so wis- sen, welche Gründe zum Entscheid der Rechtsmittelinstanz führen, und diese nachlesen können (vgl. BGer 5A_888/2011 vom 20. Juni 2012 E. 4.3). Ebenfalls als zulässig erachtet hat es das Bundesgericht, auf die Begründung eines frühe- ren Entscheides im gleichen Verfahren – allenfalls auch einer unteren Instanz – zu verweisen (BGer 4A_75/2017 vom 22. Mai 2017 E. 2.2). 3.3. Mit der Aufhebung der jeweils ersten vorinstanzlichen bzw. obergerichtli- chen Entscheide wurden primär deren Dispositive aufgehoben. Zudem wurden einzelne Überlegungen der Vorinstanz und der Kammer, insbesondere zur Be- weislast, vom Bundesgericht korrigiert bzw. präzisiert (vgl. dazu ausführlich E. III.1.1–1.3). Auf die entsprechenden Abschnitte kann selbstredend nicht mehr verwiesen werden, haben diese doch keine (umfassende) Gültigkeit mehr. Dem- gegenüber spricht nichts dagegen, auf die übrigen, nicht als unrichtig bezeichne- ten Erwägungen der beiden aufgehobenen Entscheide zu verweisen, wie die Vo- rinstanz dies tat, zumal diese noch nicht abschliessend überprüft wurden und im Übrigen nach wie vor in physischer Form existieren und Bestandteil der Akten sind. Dem Leser wird durch die vorgenommenen Verweise, zumal diese die frag- lichen Passagen unmissverständlich benennen, ohne Weiteres klar, welche Ab- schnitte welcher Dokumente er hinzuziehen muss, um sämtliche Überlegungen der Vorinstanz zur Kenntnis nehmen zu können. Ein sachgerechtes Anfechten ist
entsprechend auch problemlos möglich. Zu verlangen, dass die Vorinstanz die fraglichen Passagen hätte in den angefochtenen Entscheid kopieren müssen, käme überspitzem Formalismus gleich. Eine andere Frage ist, wie leicht lesbar der angefochtene Entscheid in der vorliegenden Fassung ist. Die Begründungs- pflicht wurde durch das Vorgehen der Vorinstanz aber jedenfalls nicht verletzt. III. (Zur Berufung im Einzelnen) 1. Ausgangslage 1.1. Die Vorinstanz hatte in ihrem ersten Entscheid vom 26. August 2019 im Wesentlichen festgehalten, es sei unbestritten, dass die Vermieterin der Mieterin die Mietzinserhöhung unter Verwendung des vorgeschriebenen Formulars ge- mäss Art. 270 Abs. 2 OR korrekt mitgeteilt habe und dass sowohl die Anfech- tungsfrist als auch die formalen Anfechtungsvoraussetzungen gemäss Art. 270 Abs. 1 OR (Wohnungsmangel [lit. a] und erhebliche Erhöhung des Anfangsmiet- zinses gegenüber dem früheren Mietzins [lit. b]) erfüllt seien. Zu prüfen sei daher einzig, ob der vereinbarte Anfangsmietzins missbräuchlich im Sinne von Art. 269 f. OR sei. Da die vermietete Liegenschaft als Altbaute zu qualifizieren sei, sei für die Beurteilung der Missbräuchlichkeit des Anfangsmietzinses alleine auf die Orts- und Quartierüblichkeit abzustellen. Hierfür trage zwar grundsätzlich die Mieterin die Beweislast, es treffe die Vermieterin indessen – angesichts der er- heblichen Erhöhung des Anfangsmietzinses von mehr als 30 % sowie aufgrund notorischer statistischer Daten– eine verstärkte Mitwirkungsobliegenheit. Dies führe im Ergebnis zwar nicht zu einer echten Beweislastumkehr, aber doch im- merhin zu einer tatsächlichen Vermutung der Missbräuchlichkeit. Als Folge da- von gelte der an sich der Mieterin obliegende Beweis als erbracht, soweit es der Vermieterin nicht gelinge, die Vermutung zu widerlegen. Die von der Vermieterin hierfür genannten insgesamt 23 Vergleichsobjekte – das ebenfalls offerierte ge- richtliche Gutachten sei für den Beweis untauglich – würden sich aber allesamt hinsichtlich mindestens eines der relevanten Kriterien nach Art. 11 Abs. 1 und 3 VMWG (im gleichen Quartier befindlich, verschiedenen Eigentümern gehörend und hinsichtlich Lage, Grösse, Bauperiode, Ausstattung und Zustand mit dem
fraglichen Mietobjekt vergleichbar) entscheidend von der Wohnung der Mieterin unterscheiden bzw. es sei die Vergleichbarkeit in gewissen Fällen unklar. Damit sei der im Ergebnis der Vermieterin obliegende Beweis der Orts- und Quartierüb- lichkeit gescheitert, sodass sich der vereinbarte Anfangsmietzins als missbräuch- lich erweise. Der Anfangsmietzins sei nach freiem Ermessen auf Grundlage der vorhandenen statistischen Daten richterlich festzusetzen. Ausgehend von den der Mietpreisstrukturerhebung der Stadt Zürich aus dem Jahre 2006 entnomme- nen durchschnittlich Fr. 18.05/m 2 für 2-Zimmerwohnungen des privaten Marktes im Quartierteil Hard des Quartiers Aussersihl und unter Berücksichtigung der Teuerung gemäss dem Mietpreisindex der Stadt Zürich, was aufgrund einer Er- höhung um 11.4 % seit Dezember 2006 zu einem Preis von Fr. 20.11/m 2 führe, resultiere bei der Fläche des streitgegenständlichen Mietobjektes von 48 m 2 ein monatlicher Nettomietzins von Fr. 965.–. Abzüglich der in der Statistik im Netto- mietzins enthaltenen Nebenkosten von Fr. 110.– (Betriebskosten) ergebe sich ein solcher von monatlich Fr. 855.–. Die Nebenkosten von akonto Fr. 55.– für Heiz- und Warmwasserkosten sowie Fr. 110.– für Betriebskosten pro Monat seien unbestrittenermassen auf dem vereinbarten Niveau zu belassen. 1.2. Vor Obergericht waren dann im Entscheid vom 2. März 2020 insbeson- dere die Frage der Beweislastverteilung, der Quartierbegriff und die Lärmexposi- tion als Teil des Lagekriteriums sowie schliesslich die richterliche Festsetzung des Anfangsmietzinses Thema. Die Kammer hielt zur Beweislastverteilung fest, die Mieterin habe aufgrund von Art. 8 ZGB grundsätzlich die rechtshindernde Tatsache des ausserhalb der orts- und quartierüblichen Miete liegenden An- fangsmietzinses, mithin die Missbräuchlichkeit, zu beweisen. Gemäss bundesge- richtlicher Rechtsprechung bestehe jedoch beim Nachweis des äusseren An- scheins der Missbräuchlichkeit durch den Mieter – dies sei in der Regel ab einer Erhöhung von 10 % gegenüber dem vom Vormieter bezahlten Mietzins der Fall, sofern sich die Erhöhung nicht durch die Entwicklung des Referenzzinssatzes oder des Indexes der Konsumentenpreise oder die lange Dauer des Vormietver- hältnisses erklären liessen – eine tatsächliche (Rechts-)Vermutung der Miss- bräuchlichkeit. Es obliege in diesem Fall der Vermieterin, diese zu widerlegen, in-
dem sie den Nachweis der Orts- und Quartierüblichkeit des verlangten Anfangs- mietzinses erbringe. Aufgrund der Erhöhung von knapp 44 % im vorliegenden Fall, die sich nicht mittels der Entwicklung der Teuerung oder der langen Dauer des Vormietverhältnisses rechtfertigen lasse, habe die Mieterin die Vermutungs- basis nachgewiesen. Daher werde die Missbräuchlichkeit des streitgegenständli- chen Mietzinses vermutet und es obliege der Vermieterin, mittels Beibringen von – mangels amtlicher Statistik – mindestens fünf Vergleichsobjekten im Sinne von Art. 11 Abs. 1 VMWG zu beweisen, dass die von ihr verlangte Miete orts- und quartierüblich sei. Nach Prüfung der von der Vermieterin genannten 23 Objekte auf deren Vergleichbarkeit mit dem Mietobjekt, insbesondere dahingehend, ob sie sich im massgeblichen Quartier befänden sowie ähnlich gelegen seien, kam die Kammer zum Schluss, dass lediglich vier Vergleichsobjekte verbleiben wür- den. Dies reiche nicht aus, um den Gegenbeweis der Orts- und Quartierüblichkeit zu erbringen, weshalb es bei der Vermutung der Missbräuchlichkeit bleibe. Zur richterlichen Festsetzung des Anfangsmietzinses erwog die Kammer sodann, die Vorinstanz habe hierzu zu Recht auf das vorhandene statistische Material abge- stellt, mithin die Mietpreisstrukturerhebung der Stadt Zürich aus dem Jahr 2006 und den Mietpreisindex der Stadt Zürich, zumal es sich dabei um das verläss- lichste der vorhandenen Vergleichsmittel handle und das von der Vermieterin verlangte Gutachten für die Festsetzung untauglich sei. 1.3. Das Bundesgericht beschränkte seine Prüfung im Urteil vom 6. Mai 2021 im Wesentlichen auf die Frage der Beweislastverteilung. Es hielt zusammenge- fasst fest, die Beweislast betreffend die Missbräuchlichkeit des vereinbarten An- fangsmietzinses trage die Mieterin, wobei im Falle einer erheblichen Mietzinser- höhung gegenüber dem Vormietverhältnis eine tatsächliche Vermutung der Miss- bräuchlichkeit bestehe (E. 3.2–3.3). Als erheblich gelte eine Mietzinserhöhung bei einem massiven Anheben des Mietzinses von deutlich über 10 %, das nicht durch die Entwicklung des Referenzzinssatzes bzw. der Schweizerischen Kon- sumentenpreise erklärt werden könne. Angesichts der unbestrittenen Mietzinser- höhung von rund 44 % sei dies hier ohne Weiteres der Fall (E. 3.3.2 a.E.), und zwar im Grundsatz ungeachtet des Umstands, dass das Vormietverhältnis knapp 20 Jahre gedauert habe und damit als langjährig zu gelten habe (E. 3.5.2–3.5.5).
Diese tatsächliche Vermutung bewirke keine Beweislastumkehr, sondern betreffe die Beweiswürdigung. Die Vermutungsträgerin (hier: die Mieterin) könne den ihr obliegenden (Haupt-)Beweis der Missbräuchlichkeit entsprechend durch Beru- fung auf die tatsächliche Vermutung erbringen, während es der Vermutungsgeg- nerin (hier: der Vermieterin) freistehe, entweder den Beweis des Gegenteils an- zutreten oder aber bloss Zweifel an der Richtigkeit der Indizien (Vermutungsba- sis) oder der daraus gezogenen Schlussfolgerungen (Vermutungsfolge) zu we- cken. Von der Vermieterin werde also nicht ein Beweis des Gegenteils verlangt – d.h. ein Nachweis, dass der vereinbarte Anfangsmietzins den orts- und quartier- üblichen Mietzinsen entspreche und somit nicht missbräuchlich sei –, sondern es genüge, wenn diese beim Gericht begründete Zweifel an der Richtigkeit der tat- sächlichen Vermutung der Missbräuchlichkeit des Anfangsmietzinses wecke (E. 4.1–4.2). Um begründete Zweifel an der Richtigkeit der Vermutung zu we- cken, könne die Vermieterin beispielsweise Statistiken oder Vergleichsobjekte heranziehen, selbst wenn diese den Anforderungen von Art. 11 VMWG nicht durchwegs genügten, oder sich auf ein Privatgutachten stützen. Zudem sei unter diesem Titel auch dem Umstand eines lange dauernden Vormietverhältnisses von 15-20 Jahren angemessen Rechnung zu tragen (E. 4.3.1–4.3.2). Komme das Gericht – unter Berücksichtigung der allgemeinen Lebenserfahrung und sei- ner Kenntnisse des lokalen Marktes – zum Schluss, die von der Vermieterin vor- gelegten Indizien weckten begründete Zweifel an der Richtigkeit der Vermutung, so entfalle diese. In diesem Fall obliege es der Mieterin, mithilfe von fünf Ver- gleichsobjekten bzw. einer amtlichen Statistik, die den Anforderungen von Art. 11 VMWG genügen, die Missbräuchlichkeit bzw. die fehlende Orts- und Quartierüb- lichkeit des Anfangsmietzinses nachzuweisen. Gelinge es der Vermieterin dage- gen nicht, solche Zweifel zu wecken, so bleibe es bei der Geltung der tatsächli- chen Vermutung der Missbräuchlichkeit, in welchem Fall es der Vermieterin ob- liege, die fehlende Missbräuchlichkeit bzw. die Orts- und Quartierüblichkeit des Anfangsmietzinses nachzuweisen (E. 4.3.3). Diese Grundsätze hat das Bundes- gericht mittlerweile in einem weiteren Entscheid bestätigt (vgl. BGE 148 III 209 E. 3.2 m.w.H.). Im vorliegenden Fall wies das Bundesgericht die Sache im Er-
gebnis zur Prüfung der Frage, ob die von der Vermieterin hier vorgelegten Indi- zien – 23 Vergleichsobjekte, unter anderem in ihrem Privatgutachten enthalten, sowie Dauer des Vormietverhältnisses von fast 20 Jahren – in Kenntnis des loka- len Marktes begründete Zweifel an der Richtigkeit der tatsächlichen Vermutung der Missbräuchlichkeit zu wecken vermöchten, an die Kammer zurück (E. 4.5). Die Kammer ihrerseits wies die Sache zur neuen Entscheidung mit Urteil vom 4. August 2021 an die Vorinstanz zurück. 1.4. In der Folge erwog die Vorinstanz in ihrem Entscheid vom 1. September 2021 einleitend, mit den Entscheiden der Rechtsmittelinstanzen sei das Verfah- ren in den Stand zurückversetzt worden, in welchem es sich vor dem ersten Ur- teil der Vorinstanz befunden habe. Mithin sei es spruchreif; es könnten keine No- ven mehr vorgebracht werden und es seien auch keine Weiterungen unter dem Aspekt des rechtlichen Gehörs oder der gerichtlichen Fragepflicht mehr erforder- lich. Bereits in ihrem ersten Entscheid, so die Vorinstanz weiter, habe sie Plausi- bilitätsüberlegungen zur Missbrauchsvermutung angestellt und im Umstand, dass keine plausiblen Gründe für die massive Erhöhung des Anfangsmietzinses vor- gelegen hätten, ein unmittelbares Indiz für die Missbräuchlichkeit erblickt. Insbe- sondere habe sie auch bereits anhand des statistischen Materials geprüft, ob Hinweise für eine Erschütterung der Vermutung vorlägen. Dem sei nicht so, läge der verlangte Anfangsmietzins doch Fr. 200.– über dem statistischen Mittel und erscheine damit nach absoluten Kriterien als nicht mehr plausibel. Die Statistik bestätige mithin die Vermutung. Von den von der Vermieterin genannten 23 Ver- gleichsobjekten, die teilweise auch im von ihr eingeholten Privatgutachten enthal- ten seien, entfielen diverse entweder weil sie ausserhalb des hier relevanten Quartiers Aussersihl gelegen seien, und/oder, weil hinsichtlich der Lärmexposi- tion als Teil des Lagekriteriums nicht genügend substantiierte Behauptungen auf- gestellt worden seien. Zudem seien einige, insbesondere der teureren, Ver- gleichsobjekte zufolge unterschiedlicher Lärmimmissionen nicht mit dem Mietob- jekt vergleichbar. Nach Ausführungen zur sozialen Untersuchungsmaxime führte die Vorinstanz zudem aus, die Vermieterin mache im Übrigen betreffend die Merkmale des Zustandes und der Ausstattung lediglich Angaben, die nicht genü- gend substantiiert seien. Auch bei Anwendung eines grosszügigen Massstabs
lasse sich die Vermutung der Missbräuchlichkeit so nicht ins Wanken bringen, zumal die – ohnehin untauglichen – Vergleichsobjekte anders als vom Bundes- gericht vorgegeben nicht im Einklang mit einer Statistik stünden, bestätigten die vorliegende statistischen Daten im Gegenteil doch die Vermutung. Auch die lange Dauer des Vormietverhältnisses von knapp 20 Jahren vermöge die Vermu- tung nicht zu erschüttern, zumal die aus dem Mietpreisindex der Stadt Zürich er- sichtliche Erhöhung des allgemeinen Mietzinsniveau während der Dauer des Vormietverhältnisses bereits im Rahmen der Erwägungen zu den statistischen Daten berücksichtigt worden sei und die Mietpreise für Wohnungen in nicht reno- vierten Altbauten nicht über dem indexierten Mittel gemäss der Mietpreisstruk- turerhebung liegen dürften. Zusammenfassend vermöge die Vermieterin die Missbrauchsvermutung nicht zu erschüttern. Die weiteren im ersten Entscheid der Vorinstanz gemachten Ausführungen, insbesondere auch zur Festlegung des Anfangsmietzinses, seien im Übrigen von den Rechtsmittelinstanzen nicht bean- standet worden und würden nach wie vor gelten. 1.5. Die Vermieterin ist der Ansicht, entgegen den vorinstanzlichen Erwägun- gen die Vermutung der Missbräuchlichkeit mit den vorliegenden Indizien erschüt- tert zu haben. Sie kritisiert zunächst, die Vorinstanz stelle massgeblich auf die – für die vorliegenden Zwecke mit Mängeln behaftete – Mietpreisstrukturerhebung ab und lasse die weiteren Indizien praktisch ausser Acht. Die statistischen Daten würden zudem falsch gewürdigt und es würden auch weitere Daten des statisti- schen Amtes der Stadt Zürich nicht berücksichtigt. Sodann habe die Vorinstanz zu hohe Anforderungen an die Substantiierung der offerierten Vergleichsobjekte gestellt und damit einen zu strengen Massstab angewandt. Auch habe die Vor- instanz den Begriff «Quartier» nicht richtig definiert und in Bezug auf die Lärmim- missionen den Sachverhalt falsch festgestellt, wobei sie dieses Kriterium ohnehin zu stark gewichtet habe. Schliesslich habe die Vorinstanz die lange Dauer des Vormietverhältnisses missachtet und diesbezüglich willkürliche Annahmen getrof- fen. Auf die Vorbringen der Vermieterin ist – soweit für die Entscheidfindung er- forderlich – im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen einzugehen.
sungsentscheid des Bundesgerichts, wonach die Vermutungsbasis der Miss- bräuchlichkeit auch mit anderen Indizien erschüttert werden könne, wie dies vor- liegend der Fall sei. 2.2.2. Dem ist nicht beizupflichten. Die Vorinstanz stellte nicht ausschliesslich auf die Mietpreisstrukturerhebung ab, sondern bezog wie bereits in der eingangs vorgenommenen Zusammenfassung gezeigt auch die weiteren gemäss dem Bundesgericht zu berücksichtigenden Kriterien wie insbesondere die von der Vermieterin offerierten Vergleichsobjekte und den Umstand der langen Dauer des Vormietverhältnisses in ihre Beurteilung mit ein. Ob sie diese Indizien korrekt würdigte, ist eine andere Frage, die weiter unten zu behandeln sein wird. Kaum vorgeworfen werden kann der Vorinstanz jedenfalls, dass sie sich entscheiden musste, in welcher Reihenfolge sie die verschiedenen Indizien abhandeln würde und dass sie sich entschloss, mit den statistischen Daten zu beginnen. Dass sie diesen alleine damit ein übermässiges Gewicht gegeben haben soll, kann dem angefochtenen Entscheid nicht entnommen werden, geschweige denn, dass die Mietpreisstrukturerhebung das beste und einzige Kriterium für die Beurteilung der Erschütterung der Missbrauchsvermutung sein soll. 2.3. Eigenschaften der Mietpreisstrukturerhebung 2.3.1. Sodann macht die Vermieterin Mängel an der von der Vorinstanz beige- zogenen Strukturerhebung geltend, im Wesentlichen, die der Statistik zugrunde- liegende Datenbasis sei unzureichend und mängelbehaftet, weshalb die Statistik nicht aussagekräftig und für die vorliegenden Zwecke untauglich sei. Es sei will- kürlich, dennoch und im Ergebnis ausschliesslich auf die Mietpreisstrukturerhe- bung abzustellen. 2.3.2. Unbestritten ist, dass die für die Stadt Zürich bestehende Mietpreisstruk- turerhebung aus dem Jahr 2006 (vgl. [...] bzw. www.stadt-zuerich.ch/prd/de/in- dex/statistik/publikationen-angebote/publikationen/Analysen/A_001_2008.html; zuletzt besucht am 28. April 2022) sowie der Mietpreisindex (vgl. www.stadt-zu- erich.ch/prd/de/index/statistik/themen/bauen-wohnen/mietpreise/mietpreisin- dex/mietpreisindex.html; zuletzt besucht am 28. April 2022) mangels Erhebung
sämtlicher notwendiger Kriterien im Sinne von Art. 11 Abs. 1 VMWG und damit ungenügendem Detaillierungsgrad nicht als amtliche Statistiken im Sinne von Art. 11 Abs. 4 VMWG gelten. Folglich können die Daten nicht direkt zur Eruie- rung eines orts- und quartierüblichen Mietzinses herangezogen werden. Darum geht es vorliegend einstweilen aber gerade nicht, sondern vielmehr darum, ob die Vermutung der Missbräuchlichkeit des Anfangsmietzinses erschüttert werden kann. In diesem Rahmen ist es wie eingangs dargelegt gemäss dem Bundesge- richt zulässig, als Indizien auch Statistiken zu berücksichtigen, welche den stren- gen Anforderungen von Art. 11 VMWG nicht durchwegs genügen. Insofern ist die Vorinstanz korrekt vorgegangen, indem sie die Mietpreisstrukturerhebung und den Mietpreisindex in ihre Überlegungen miteinbezog. 2.3.3. Dabei sind auch die Schwächen, welche die Strukturerhebung in Bezug auf die vorliegenden Zwecke hat, zu berücksichtigen. Abgesehen davon, dass es sich bei einigen Vorbringen der Vermieterin zu dieser Thematik um neue, die Vo- raussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht erfüllende und damit eigentlich un- beachtliche Tatsachen handelt, fallen diese Defizite aber ohnehin nicht so stark aus, wie die Vermieterin dies geltend macht. So ist es zwar richtig, dass die Strukturerhebung auf knapp 13 % der Gesamtmenge an Wohnungen in der Stadt bzw. 26'163 Wohnungen beruht. Ebenfalls zutreffend ist, dass die berücksichtig- ten Wohnungen des privaten Marktes mit 7'474 Wohnungen knapp 5 % aller Wohnungen dieses Teils des Wohnmarktes ausmachen, während die übrigen 18'689 berücksichtigten Wohnungen aus dem gemeinnützigen Markt stammen und knapp 36 % davon betragen. Dies bedeutet zunächst aber nur, dass bei den gemeinnützigen Wohnungen im Verhältnis zu den privat vermieteten eine grös- sere Stichprobe gezogen wurde, sodass die Resultate betreffend den gemeinnüt- zigen Wohnungsmarkt breiter abgestützt sind. Dass die Daten betreffend den pri- vaten Markt nicht repräsentativ sein sollten, ist damit aber nicht gesagt und im Übrigen auch nicht ersichtlich, zumal doch eine erhebliche, statistisch aussage- kräftige Anzahl Wohnungen in die Studie miteinfloss. Zuzustimmen ist der Ver- mieterin dahingehend, dass Wohnungen des gemeinnützigen Marktes aufgrund des Einflusses der staatlichen Unterstützung auf die dafür verlangten Mietzinse
für die Beurteilung der orts- und quartierüblichen Miete von Wohnungen des pri- vaten Marktes ausser Acht bleiben müssen. Entgegen der Vermieterin trennt die Strukturerhebung die beiden Kategorien an Wohnungen denn aber auch klar; es ist nicht ersichtlich, dass eine Vermischung stattfand. Zudem ist – anders als die Vermieterin behauptet – ebenfalls nicht unklar, wie sich die ausgewählten Woh- nungen auf die einzelnen Kategorien «Grösse/Zimmerzahl» und «Quartiere/Un- terquartiere» aufteilen, gibt doch der Atlas der Mietpreise ab Seite 22 der Struk- turerhebung [2006] darüber (sowie über das – vorliegend wie dargelegt ebenfalls relevante – Marktsegment) Auskunft. Ebenso wenig ist der Vermieterin dahinge- hend zuzustimmen, dass in denjenigen (Unter)Quartieren, in denen die statis- tisch als relevant bezeichnete Mindestanzahl von 40 Objekten der gleichen Kate- gorie nicht vorhanden gewesen seien, alle Wohnungen, also auch die gemein- nützigen, in die statistischen Erhebung einbezogen worden seien, ohne dass da- rauf hingewiesen werde, in welchen Quartieren für welche Kategorie und in wel- chem zahlenmässigen Ausmass dies zutreffe. Richtig ist, dass die Strukturerhe- bung für jede Kategorie 15 % der Wohnungen, mindestens aber 40 Wohnungen auswählte mit dem Hinweis, diese Anzahl sei zum Treffen von auf einer vernünf- tigen Wahrscheinlichkeit basierenden Aussagen erforderlich. Umfasste die Grundgesamtheit einer bestimmten Schicht weniger als 40 Wohnungen, wurden alle Wohnungen miteinbezogen ([Strukturerhebung 2006] S. 4). Dabei trennt die Statistik wie gezeigt klar zwischen den beiden Marktsegmenten "privat" und "ge- meinnützig" und weist im Atlas der Mietpreise auch aus, in welchen Kategorien (nach Zimmerzahl, Unterquartier und Marktsegment unterteilt) kleinere Stichpro- ben als 40 Wohnungen vorhanden waren. Solche kleinen Stichproben kamen insbesondere beim gemeinnützigen Markt, aber auch beim privaten, etwa bei den 4- und 5-Zimmerwohnungen, vor (vgl. [Strukturerhebung 2006] S. 22 ff.). Die Zahl der 2-Zimmerwohnungen des privaten Marktes für das Unterquartier Hard liegt jedoch bei 600–1199, diejenige des gemeinnützigen Marktes bei 600–810. Die mathematischen Ausführungen der Vermieterin gehen insofern an der Sache vorbei; eine Verfälschung der publizierten Werte ist entgegen ihrer Darstellung nicht ersichtlich.
2.3.4. Weiter ist es zwar wie bereits erwähnt richtig, dass die Strukturerhebung nicht alle Kriterien gemäss Art. 11 Abs. 1 VMWG berücksichtigt. So trifft sie im Rahmen des von der Vorinstanz herangezogenen Quadratmeterpreises pro (Un- ter-)Quartier, Anzahl Zimmer und Marktsegment insbesondere keine Aussagen zur Qualität der Lage, zum Alter und zu Zustand und Ausstattung (vgl. [Struk- turerhebung 2006] S. 38). Wie oben dargelegt, muss die Statistik im Rahmen der Vermutungserschütterung aber den fraglichen Anforderungen von Art. 11 VMWG nicht vollumfänglich genügen. Auch darf nicht ausser Acht gelassen werden, dass statistisches Material einen anderen Ansatzpunkt hat als die konkreten Ver- gleichsobjekte, welche die Vermieterin als präzisere und aussagekräftigere Quel- len hervorhebt. So mag die Strukturerhebung vorliegend zwar weniger Ver- gleichskriterien berücksichtigen als die von der Vermieterin genannten einzelnen Objekte und es ist unbekannt, ob die der Statistik zugrundeliegenden Mietwoh- nungen bezüglich der ausser Acht gelassenen Kriterien vergleichbar sind. Dafür stützen sich die ermittelten Zahlen aufgrund der um ein Vielfaches grösseren An- zahl an berücksichtigten Wohnungen auf eine viel breitere, statistisch aussage- kräftige Basis, sodass die Werte hinsichtlich der berücksichtigten Kriterien ein verlässlicheres Bild abgeben als einzelne, ausgewählte Objekte. Solche ermögli- chen demgegenüber zwar lediglich punktuelle, dafür aber hinsichtlich sämtlicher erforderlicher Kriterien wesentlich exaktere Einblicke. Gerade aufgrund dieser unterschiedlichen Ansätze ist es wichtig und richtig, als Indizien sowohl die statis- tischen Daten als auch einzelne Vergleichsobjekte ergänzend zueinander zu be- rücksichtigen. Was schliesslich das von der Vermieterin bemängelte Alter der statistischen Daten betrifft, so trifft es zu, dass die Mietpreisstrukturerhebung mit dem Stichtag 31. Dezember 2006 das Mietzinsniveau von etwas mehr als zehn Jahren vor der Festsetzung des vorliegend umstrittenen Anfangsmietzins im April 2017 wiedergibt. Damit ist die herangezogene Strukturerhebung nicht mehr aktu- ell, was zu berücksichtigen ist (Näheres dazu unter E. III.2.4.4). 2.3.5. Zusammengefasst weist die städtische Strukturerhebung der Mietpreise aus dem Jahr 2006 für die vorliegenden Zwecke – die Prüfung, ob die Vermutung der Missbräuchlichkeit durch die vorhandenen Indizien erschüttert wird – zwar
gewisse Schwächen auf, die bei der Abwägung der Indizien angemessen zu be- rücksichtigen sein werden (vgl. dazu E. III.5), doch erscheint das Material mit- nichten als unbrauchbar oder statistisch nicht aussagekräftig. Von Willkür der Vo- rinstanz, weil sie die Statistik berücksichtigte, kann keine Rede sein. 2.4. Zu berücksichtigender Perimeter sowie Aktualisierung der Daten 2.4.1. In Bezug auf einen hilfsweisen Beizug der Strukturerhebung kritisiert die Vermieterin sodann das Abstellen der Vorinstanz (lediglich) auf das Unterquartier Hard und wirft ihr vor, die Zahlen der ganzen Stadt bzw. zumindest der Quar- tier(teil)e Sihlfeld und Aussersihl ausser Acht gelassen zu haben. Ebenfalls nicht einverstanden ist die Vermieterin mit der Aktualisierung der Zahlen aus der Strukturerhebung mittels des städtischen Mietpreisindexes. 2.4.2. Es ist nicht einzusehen, weshalb bei Vorliegen von viel detaillierterer In- formation auf die Zahlen für die gesamte Stadt Zürich abgestellt werden sollte, zumal die Stadt Zürich diverse teilweise sich stark unterscheidende Quartiere aufweist. Entsprechend bestehen bei den Mietpreisen je nach Quartier teilweise erhebliche Unterschiede, wie die Strukturerhebung eindrücklich zeigt (vgl. [Struk- turerhebung 2006,] etwa S. 10 f.). Der gemäss der Vermieterin zu berücksichti- gende Durchschnittsnettomietzins für 2-Zimmerwohnungen der ganzen Stadt Zü- rich von Fr. 1'080.–, der obendrein auch noch die gemeinnützig vermieteten Ob- jekte miteinbezieht (vgl. [Strukturerhebung 2006] S. 8), welche wie erwähnt unbe- rücksichtigt zu bleiben haben (vgl. E. III.2.3.3), kann folglich für die vorliegenden Zwecke nicht verwendet werden. Dasselbe gilt für den entsprechenden Wert von Fr. 1'151.–, der ausschliesslich die privat vermieteten Wohnungen enthält ([Strukturerhebung 2006] S. 8). Wenn die Vermieterin im Übrigen behauptet, dass bei den 2-Zimmerwohnungen in der Stadt Zürich aufgrund des ähnlichen Median- und Mittelwertes verhältnismässig geringe Preisunterschiede vorlägen, so verkennt sie die Bedeutung des Medianwertes. Richtig ist zwar, dass gemäss der Strukturerhebung der Mittel- bzw. Durchschnittswert der privat vermieteten 2- Zimmerwohnungen der gesamten Stadt von Fr. 1'151.– relativ nahe am Median- wert von Fr. 1'120.– liegt. Das bedeutet, dass diese Teilmärkte relativ homogen sind (vgl. [Strukturerhebung 2006] S. 8). Es heisst allerdings nicht (zwingend),
dass geringe Preisunterschiede bestehen bzw. diese Wohnungen alle etwa gleich hohe Mietzinse aufweisen, sondern dass die Verteilung der Mietzinse so- wohl in der Hälfte über als auch in der Hälfte unter dem Medianwert einigermas- sen gleichmässig ist (vgl. auch die Definition des Medianwertes in [Strukturerhe- bung 2006] S. 48). Dass die Preisunterschiede vorliegend gerade nicht gering sind, zeigen die Zahlen des 1. und 9. Dezils von Fr. 771.– resp. Fr. 1'571.– ([Strukturerhebung 2006] S. 8). Eine blosse, nicht näher belegte Vermutung ist zudem, dass die Mietzinse im Kreis 4 nahe beim Durchschnitt lägen, weil dieser weder zu den teureren noch zu den ganz günstigen Stadtkreisen gehöre, wie die Vermieterin meint. Um aussagekräftige Mietzinse zu erhalten, ist nach dem Ge- sagten auf die für die einzelnen (Unter-)Quartiere ermittelten Zahlen abzustellen. 2.4.3. Es wurde bereits aufgezeigt, dass die Datenbasis der Mietpreisstruk- turerhebung für privat vermietete Wohnungen im Unterquartier Hard auf 600– 1199 Wohnungen beruht (vgl. E. III.2.3.3), was statistisch aussagekräftig ist. Der Vermieterin ist damit nicht zuzustimmen, dass diese Datenbasis viel zu schmal bzw. ungenügend sei; ein Abstellen darauf ist rein von der statistischen Abstüt- zung her durchaus sinnvoll und keineswegs willkürlich. Inwiefern die Vorinstanz damit den Interessen der Mieter und Vermieter jeweils nicht angemessen Rech- nung tragen soll, ist nicht ersichtlich. Gerade weil die – auch von der Vermieterin zitierten – Quadratmeterpreise für Wohnflächen in den drei Unterquartieren Werd, Langstrasse und Hard des Quartiers Aussersihl erhebliche Unterschiede aufweisen, kann nicht unbesehen auf die Werte des ganzen Quartiers Aussersihl abgestellt werden. So beträgt der Mittelwert der Preise pro m 2 Wohnfläche für 2- Zimmerwohnungen in Unterquartier Werd Fr. 22.05, im Unterquartier Langstrasse Fr. 21.80 und im Unterquartier Hard Fr. 18.05 (vgl. [Strukturerhe- bung 2006] S. 38). Beim Vorhandensein von genauen Zahlen und ersichtlichen Unterschieden zwischen den einzelnen Kategorien ein gröberes Raster anzu- wenden und übergeordnete Kategorien als massgeblich zu erklären, wie die Ver- mieterin dies als angemessen erachtet, erschiene eher als willkürlich. Bei dieser Ausgangslage ist es folglich sachgerecht, mit der Vorinstanz auf die Zahlen für das Unterquartier Hard, in welchem sich das Mietobjekt befindet, abzustellen.
Aus demselben Grund ist auch der Verwendung der Quadratmeterpreise gegen- über den absoluten Mietpreisen für 2-Zimmerwohnungen der Vorzug zu geben, da sich so für das streitgegenständliche Mietobjekt genauere Zahlen ermitteln lassen. Dass die Verhältnisse im Kreis 3 bzw. dessen Unterquartieren entgegen der Vermieterin ausser Acht zu bleiben haben, ist im Übrigen bereits deshalb der Fall, weil diese nicht zum vorliegend relevanten Quartier Aussersihl gehören (vgl. dazu E. III.3.4). 2.4.4. Schliesslich ist der Vermieterin zwar dahingehend zuzustimmen, dass sich das Mietzinsniveau seit 2006 in den verschiedenen Quartieren aufgrund der unterschiedlichen Nachfrage, wegen Veränderungen des Wohnungsangebotes durch Neubauten oder nach Sanierungen oder zufolge anderer Umstände nicht linear über das ganze Stadtgebiet in gleicher Weise entwickelte. Wenn die Ver- mieterin aus diesem Umstand aber folgert, eine Anpassung der Zahlen der Struk- turerhebung aus dem Jahr 2006 anhand des städtischen Mietpreisindexes sei ungeeignet resp. gar willkürlich, so ist dem nicht zu folgen. In Anbetracht der nicht mehr aktuellen Zahlen der Mietpreisstrukturerhebung aus dem Jahre 2006 ist eine Anpassung gestützt auf den städtischen Mietzinsindex die bestmögliche Art, immerhin einen plausiblen Anhaltspunkt für das Zinsniveau im Frühling 2017 zu erhalten. Würde darauf verzichtet, läge man sicherlich weiter entfernt von den tatsächlichen Zahlen als nach einer Anpassung mittels des Indexes. Im Übrigen geht die Vermieterin selbst – wenn auch in anderem Zusammenhang – von ei- nem allgemeinen Anstieg des Mietzinsniveaus aus und versucht dieses mithilfe des Mietpreisindexes zu ermitteln (vgl. E. III.4.2.1). Auch wenn das Mietzinsni- veau nicht in der ganzen Stadt gleich angestiegen sein mag, behauptet sodann auch die Vermieterin nicht, das Niveau im hier relevanten Unterquartier Hard sei überdurchschnittlich gestiegen. Dies dürfte angesichts der Verhältnisse in diesem Unterquartier auch kaum zutreffen. Insofern ist die von der Vorinstanz getroffene Anpassung anhand des Mietzinsindexes durchaus vertretbar. 2.5. Weitere statistische Daten 2.5.1. Sodann macht die Vermieterin geltend, die Vorinstanz hätte nicht nur die Mietstrukturerhebung aus dem Jahr 2006, sondern auch weitere offenkundige
und gerichtsnotorische Tatsachen wie insbesondere die Publikation «Was Wohn- qualität in Zürich kostet» aus dem Jahr 2009 sowie die Medianwerte von 2-Zim- merwohnungen im Kreis 4 aus den Jahren 2015-2019, beides herausgegeben vom statistischen Amt der Stadt Zürich, berücksichtigen müssen. 2.5.2. Die Kammer hatte sich bereits im Entscheid vom 2. März 2020 damit auseinandergesetzt, wann eine Tatsache als offenkundig gilt (vgl. [a.a.O.] E. 8.3.2.3), wobei die entsprechenden Erwägungen vom Bundesgericht nicht kri- tisiert wurden. Es kann an dieser Stelle folglich auf die entsprechenden Ausfüh- rungen verwiesen werden. Gestützt darauf sind die beiden von der Vermieterin vorgebrachten Publikationen als im Internet unter www.stadt-zu- erich.ch/prd/de/index/statistik/publikationen-angebote/publikationen/Analy- sen/A_002_2009.html resp. www.stadt-zuerich.ch/prd/de/index/statistik/the- men/bauen-wohnen/mietpreise/mietpreise-strukturerhebung.html (zuletzt besucht am 25. April 2022) leicht auffindbare und allgemein zugängliche, offizielle statisti- sche Daten der Stadt Zürich ohne Weiteres als offenkundig zu qualifizieren. Da- mit hätte die Vorinstanz die fraglichen Daten von sich aus – unter Gewährung des rechtlichen Gehörs der Parteien – bei der Urteilsfindung beiziehen dürfen, auch wenn die Angaben von keiner Parteien vorgebracht und nachgewiesen wur- den (vgl. Art. 151 ZPO sowie [OG-Entscheid v. 2.3.30] E. 8.3.2.2 m.w.H.). Eine andere Frage ist, ob die Vorinstanz dies hätte tun müssen, wenn – wie hier – keine der Parteien auf die Publikationen hinwies oder diese hätte berücksichtigt haben wollen. 2.5.3. Dies ist zu verneinen. Zwar gilt im vorliegenden Verfahren wie erwähnt gestützt auf Art. 247 Abs. 2 lit. a i.V.m. Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO die soziale Un- tersuchungsmaxime, womit der Sachverhalt grundsätzlich von Amtes wegen fest- zustellen ist. Die soziale Untersuchungsmaxime ist jedoch eine eingeschränkte, die aus sozialen Gründen dem Schutz der nach gesetzgeberischer Wertung schwächeren Partei (i.e. der Mieterschaft) dient. Dem Gericht kommt dabei eine verstärkte Mitwirkungspflicht zu, doch ist es nicht verpflichtet, den Sachverhalt von Amtes wegen zu untersuchen oder gar im Sinne von Art. 296 Abs. 3 ZPO zu
erforschen, wenn die Parteien darauf verzichten, ihre Standpunkte in das Verfah- ren einzubringen. Im Grundsatz führt die soziale Untersuchungsmaxime damit nur zu einer – im Vergleich zu Art. 56 ZPO – verstärkten Fragepflicht. Wie unter der im ordentlichen Verfahren geltenden Verhandlungsmaxime müssen die Par- teien den Prozessstoff grundsätzlich selbst beschaffen und das Gericht auf Tat- sachen und Beweismittel hinweisen. Das Gericht kommt den Parteien mit spezifi- schen Fragen zu Hilfe, damit die erforderlichen Behauptungen aufgestellt und die notwendigen Beweismittel bezeichnet werden, und es weist die Parteien auf ihre Obliegenheit hin, bei der Sachverhaltserstellung mitzuwirken. Ist eine Partei durch einen Anwalt vertreten, so kann und muss sich das Gericht aber wie im or- dentlichen Verfahren eine gewisse Zurückhaltung auferlegen und darf nicht eine Partei zuungunsten der anderen beraten. Es ist insbesondere nicht Sache des Richters, aus eigenem Antrieb zu ermitteln, die Akten zu durchforsten oder auf andere Weise nach Beweismitteln zu suchen, um anstelle der Parteien Behaup- tungen aufzustellen oder zu beweisen (BGE 141 III 569 E. 2.3; BGer 4D_87/2017 vom 20. März 2018 E. 3.3.1; BGer 4A_703/2016 vom 24. Mai 2017 E. 7; BGer 4A_701/2012 vom 19. April 2013 E. 1.2). Die Vorinstanz war folglich nicht gehal- ten, nebst den von den – nota bene anwaltlich vertretenen – Parteien vorge- brachten Tatsachen und Beweismitteln und der von ihr selbst unter Gewährung des rechtlichen Gehörs korrekt ins Verfahren eingeführten Strukturerhebung (vgl. Prot. VI S. 24) in alle Richtungen nach weiteren – auch notorischen – Tatsachen und Beweismitteln zu forschen. Anderes zu fordern wäre nicht nur in der Praxis schwierig umzusetzen, zumal die Gerichte anders als etwa die Staatsanwalt- schaften über keine eigentlichen Untersuchungsapparate verfügen, sondern würde auch dazu führen, dass stets der Vorwurf erhoben werden könnte, es wäre noch Weiteres beizuziehen oder abzuklären gewesen. Es hätte folglich der Vermieterin oblegen, die fraglichen Publikationen ins Verfahren einzuführen, wenn sie sicherstellen wollte, dass diese berücksichtigt würden. Dass sie dies getan hätte, macht die Vermieterin nicht geltend. Der Vorinstanz kann jedenfalls nicht vorgeworfen werden, sie sei in Willkür verfallen und würdige das vorhan- dene Datenmaterial selektiv, weil sie die fraglichen Publikationen ihrer Urteilsfäl- lung nicht zugrunde legte.
2.5.4. Im erstinstanzlichen Verfahren war soweit ersichtlich nie Thema, dass neben der Strukturerhebung und dem Mietpreisindex noch weitere statistische Daten oder Studien existieren würden, die zu berücksichtigen wären. Entspre- chend handelt es sich bei den Ausführungen der Vermieterin zu den beiden von ihr genannten Publikationen um erstmals im Berufungsverfahren vorgebrachte Tatsachen. Weshalb die Vermieterin diese Vorbringen nicht bereits vor Vo- rinstanz machen konnte, legt sie aber weder dar noch ist dies ersichtlich. Ent- sprechend sind die beiden Publikationen sowie die Vorbringen der Vermieterin dazu als unzulässige Noven im Sinne von Art. 317 Abs. 1 ZPO im Berufungsver- fahren ausser Acht zu lassen. 2.6. Fazit Zusammenfassend durfte die Vorinstanz bei der Würdigung des statisti- schen Materials auf die mittels des Mietpreisindexes an die Verhältnisse im April 2017 angepassten Zahlen aus der Mietpreisstrukturerhebung aus dem Jahr 2006 abstellen. Dabei ging die Vorinstanz zu Recht von den genauesten vorliegenden Daten aus, dem Quadratmeterpreis für privat vermietete 2-Zimmerwohnungen im Unterquartier Hard. Weitere Zahlen der Strukturerhebung sind ausser Acht zu lassen, da sie weniger exakt und damit nicht aussagekräftig sind. Da die kon- krete Mietzinsberechnung in Bezug auf das umstrittene Mietobjekt unter Ein- schluss der zeitlichen Anpassung von der Vermieterin im Detail nicht bestritten wird, ist mit der Vorinstanz gestützt auf die Statistik von einer um die Betriebs- kosten korrigierten Nettomiete von Fr. 855.– pro Monat auszugehen. Das sind rund Fr. 200.– weniger als der umstrittene Anfangsmietzins, was ein Indiz für die Missbräuchlichkeit des Anfangsmietzinses darstellt, wobei nicht zu vergessen ist, dass die der Strukturerhebung und damit diesem Indiz innewohnenden Schwä- chen im Rahmen der Gesamtwürdigung aller vorliegenden Indizien zu berück- sichtigen sein werden. Weitere statistische Daten haben vorliegend ausser Acht zu bleiben. Entgegen der Vermieterin lassen sich dem berücksichtigten statisti- schen Material nach dem Gesagten jedenfalls nicht mehrere Indizien entnehmen, welche darauf hindeuteten, dass der streitgegenständliche Anfangsmietzins von Fr. 1'060.– orts- und quartierüblich sei.
Vergleichsobjekte befänden sich an "mässig lärmiger" Lage. Besonders die teu- reren Vergleichsobjekte lägen aber an ruhiger bis sehr ruhiger Lage, während das Mietobjekt wegen des Privat- und Tramverkehrs auf der nahen Baden- erstrasse einer hohen Lärmbelastung ausgesetzt sei. Die Vorinstanz verwies in diesem Zusammenhang auf Erwägungen in ihrem ersten Entscheid vom 26. Au- gust 2019. Darin hatte sie zum Vergleichskriterium der Lage ausgeführt, dabei seien nebst der Nähe der Objekte zu öffentlichen Verkehrsmitteln, Schulen, Ein- kaufsmöglichkeiten und Naherholungsgebieten auch die Lärmimmissionen wie insbesondere der Verkehrslärm relevant. Diesbezüglich sei der sogenannte GIS- Browser (Geografisches Informationssystem des Kantons Zürich, www.maps.zh.ch) bzw. dessen Karte «Strassenlärm» zu berücksichtigen. Um die Lärmimmissionen an einer bestimmten Adresse zu ermitteln, seien dem GIS- Browser die durchschnittlichen Schalldruck-Emissionswerte tagsüber und nachts in Dezibel (dB) der nächstgelegenen grösseren Strassen zu entnehmen und un- ter Berücksichtigung der Distanz dieser Lärmquelle zur fraglichen Wohnung so- wie allfälliger dazwischenliegender, lärmdämmender Hindernisse oder der Lage in einer Tempo-30 Zone gewisse Abzüge in Anschlag zu bringen. Dabei würden bereits Abweichungen im Bereich von 5 dB einen signifikanten Unterschied be- deuten, zumal die Dezibelskala logarithmisch aufgebaut sei und ein um 10 dB er- höhter Schalldruckpegel einer Verdoppelung der empfundenen Lautstärke ent- spreche. Mit dieser Methode könne zwar keine Gewissheit über die genauen Im- missionswerte gewonnen werden; solches wäre nur durch Langzeitmessungen im Rahmen einer Expertise möglich. Mit der dargelegten Methode könnten je- doch Vergleichsobjekte ausgeschlossen werden, die aufgrund einer offensichtlich höheren oder tieferen Lärmbelastung nicht mit der strittigen Wohnung vergleich- bar seien. Die von der Vermieterin ins Feld geführten Umstände wie Mehrfachre- flexionen, Dämpfung des Schalldrucks durch den Boden, Bau-Schalldämmmasse und andere Hindernisse, könnten im Übrigen zwar tatsächlich einen Einfluss auf Lärmimmissionen haben. Die Effekte seien jedoch teils von eher untergeordneter Bedeutung oder aber gerade entweder bei der streitgegenständlichen Wohnung oder bei einzelnen Vergleichsobjekten in einer Weise gegeben, durch welche die Unterschiede zusätzlich noch akzentuiert würden. Für die Lage der Wohnung der
Mieterin kam die Vorinstanz gestützt auf die von ihr angewandte Methode so- dann zum Schluss, es sei diese als «notorisch lärmig» zu bezeichnen, zumal die Wohnung in einer Querstrasse in nur circa 25 Meter Entfernung zur beidseits vielbefahrenen – unter anderem auch durch häufig verkehrende Tramlinien – Ba- denerstrasse gelegen sei, die Emissionswerte von 79.4 dB tagsüber und 75.2 dB nachts aufweise. Davon ausgehend berechnete bzw. schätzte die Vorinstanz die Immissionswerte beim Mietobjekt auf 65.5 dB tagsüber und 61.3 dB nachts, was über dem Immissionsgrenzwert gemäss der Lärmschutzverordnung (LSV) selbst in deren schlechtesten Empfindlichkeitsstufe IV liege. Damit befinde sich das Mietobjekt an einer erheblich lärmexponierteren Lage als die Vergleichsobjekte Nr. 1-4, Nr. 7-11, Nr. 13-14, Nr. 17-18, Nr. 20 und Nr. 22-23, womit deren Ver- gleichbarkeit entfiele. Ebenfalls nicht vergleichbar sei das Objekt Nr. 21, welches sich an einer erheblich lärmigeren Lage als das strittige Mietobjekt befinde. Fer- ner sei das Vergleichsobjekt Nr. 3 zufolge einer anderen Bauperiode und Grösse als das Referenzobjekt als nicht vergleichbar auszuschliessen ([ZMP 2021 Nr. 11] E. 3.2.2 mit Verweis auf [ZMP 2020 Nr. 5] E. IV.3.8-IV.3.11). 3.1.3. Zum Merkmal des Zustandes und der Ausstattung führte die Vorinstanz schliesslich aus, sowohl das Gutachten als auch die Vermieterin würden sich dazu ausschweigen oder mit Allgemeinplätzen begnügen. So habe die Vermiete- rin Ausstattung und Zustand jeweils nur vage mit Begriffen wie "Standard", "durchschnittlich", "normal / gut unterhalten (saniert vor 1997)" umschrieben, wo- bei diese Kriterien teilweise – insbesondere jeweils hinsichtlich des Zeitpunkts der letzten Sanierung – nicht mit den für das Mietobjekt verwendeten Beschrei- bungen übereinstimmen würden. Für die Substantiierung auch nur im Rahmen der Erschütterung der Tatsachenvermutung reiche dies nicht aus, zumal diese Behauptungen so nicht zum Beweis verstellt werden könnten, da eine man- gelnde Substantiierung nicht mit einem gerichtlichen Augenschein korrigiert wer- den könne. Auch bei Anwendung eines grosszügigen Massstabs lasse sich die Vermutung der Missbräuchlichkeit so nicht ins Wanken bringen ([ZMP 2021 Nr. 11] E. 3.2.2).
3.2. Substantiierungsanforderungen 3.2.1. Die Vermieterin rügt, die Vorinstanz stelle zu hohe Anforderungen an die Substantiierung der Vergleichsobjekte und lasse diese somit zu Unrecht ausser Acht. Damit würden die Vorgaben des Bundesgerichts missachtet, wonach die Vermieterin in einem ersten Schritt nur Indizien aufführen müsse, welche die Missbräuchlichkeitsvermutung erschüttern könnten. Dabei gelte bezüglich der Vergleichbarkeit der Objekte betreffend die relevanten Kriterien gerade nicht der gleiche strenge Massstab wie beim eigentlichen strikten Nachweis der Orts- und Quartierüblichkeit, welchen die Vermieterin erst im Rahmen des Beweises des Gegenteils erbringen müsste, sofern die genannten Indizien keine begründeten Zweifel an der Richtigkeit der Missbrauchsvermutung wecken würden. 3.2.2. Mit diesem Vorbringen hat die Vermieterin grundsätzlich nicht Unrecht. So hielt das Bundesgericht betreffend Vergleichsobjekte als Indizien explizit fest, an die Vergleichbarkeit der Objekte sei betreffend die relevanten Kriterien nicht der gleiche strenge Massstab wie beim eigentlichen Nachweis der Orts- und Quartierüblichkeit anzulegen ([BGE 147 III 431] E. 4.3.1). Entsprechend ist es korrekt, dass die (Substantiierungs-)Anforderungen bei der Nennung von Ver- gleichsobjekten als Indizien zur Vermutungserschütterung im Vergleich zum strik- ten Beweis der Orts- und Quartierüblichkeit herabgesetzt sind. Die Vorinstanz hat diesbezüglich zumindest in ihren allgemeinen Ausführungen von einem zu stren- gen Massstab gesprochen. Eine andere Frage ist jedoch, ob sie diesen zu stren- gen Massstab hernach bei den einzelnen Kriterien tatsächlich angewandt und von der Vermieterin vorgebrachte Vergleichsobjekte zu Unrecht ausgeschlossen hat. Dies wird nachfolgend im Einzelnen zu prüfen sein, zumindest in Bezug auf diejenigen Kriterien, zu denen die Vermieterin konkrete Rügen vorbringt. 3.3. Kriterium des Zustandes und der Ausstattung 3.3.1. Dies ist der Fall hinsichtlich des Kriteriums des Zustandes und der Aus- stattung. Die Vermieterin kritisiert, die Vorinstanz habe diesbezüglich deutlich zu hohe Anforderungen an die Substantiierung gestellt, indem sie die – den Anfor- derungen jedenfalls im Hinblick auf die Erschütterung der Vermutung der Miss- bräuchlichkeit genügenden – Vergleichsobjekte der Vermieterin als ungenügend
substantiiert zurückgewiesen und die entsprechenden Beweismittel nicht abge- nommen habe. 3.3.2. Soweit die Vermieterin zur Untermauerung ihres Standpunktes Parallelen zur Mietpreisstrukturerhebung heranzieht, geht sie fehl. Wie bereits in anderem Zusammenhang dargelegt, haben statistische Daten wie die Preisstrukturerhe- bung und Vergleichsobjekte einen anderen Ansatz: Erstere beruht auf einer un- gleich grösseren Anzahl an Wohnungen und ist entsprechend – im Gegensatz zu einzelnen Vergleichsobjekten – statistisch aussagekräftig und damit hinsichtlich der berücksichtigten Kriterien verlässlicher. Andererseits bezieht die Preisstruk- turerhebung nicht alle vorliegend relevanten Umstände mit ein. Demgegenüber ermöglichen Vergleichsobjekte punktuelle, dafür hinsichtlich sämtlicher vorlie- gend relevanter Kriterien wesentlich exaktere Einblicke (vgl. E. III.2.3.4). Da so- mit dem einzelnen Vergleichsobjekt eine ungleich grössere Bedeutung zukommt und um dem Anspruch an die grössere Detailliertheit gerecht zu werden, recht- fertigt es sich entgegen der Vermieterin, bei den Vergleichsobjekten im Grund- satz einen strengeren resp. anderen Massstab anzusetzen als bei der Mietpreis- strukturerhebung. Folglich lässt sich aus dem Umstand, dass die Preisstrukturer- hebung hinsichtlich des Zustandes und der Ausstattung der ihr zugrundeliegen- den Wohnung lediglich einen «Ausstattungsindex» enthält, der für verschiedene Ausstattungsmerkmale Punkte vergibt und die Totale miteinander vergleicht (vgl. [Strukturerhebung 2006] S. 42), anders als die Vermieterin meint, nicht ableiten, dass dies auch bei den Vergleichsobjekten genügen würde. Im Übrigen ging die Vermieterin bezüglich der Beschreibung von Zustand und Ausstattung der von ihr genannten Vergleichsobjekte von einem anderen Ansatz aus als dem beim Aus- stattungsindex Gewählten, sodass ein Vergleich mit der Strukturerhebung ohne- hin obsolet ist. 3.3.3. Damit ist allerdings noch nicht gesagt, wie genau Zustand und Ausstat- tung der Vergleichsobjekte im Rahmen der Vermutungserschütterung zu sub- stantiieren sind, damit die diesbezüglichen bundesgerichtlichen Vorgaben erfüllt werden. Nicht bzw. jedenfalls nicht allein ausschlaggebend sein kann [entgegen der Vermieterin], wie gross der Aufwand einer Partei ist, um die nötigen Angaben
zu erhalten, und ob sie rechtlich Anspruch auf Bekanntgabe dieser Daten hat, fin- den sich doch – wie sich gerade im vorliegenden Fall zeigt – jeweils durchaus Personen, die entsprechend Auskunft zu ihren Wohnungen geben. Es ist der Vermieterin allerdings zuzustimmen, dass ein gewisser Schematismus wohl nicht vermeidbar ist. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Angaben nicht derart unge- nau sein dürfen, dass sie erst durch die angebotenen Beweismittel genügend konkretisiert werden, worauf die Vorinstanz korrekt hinwies. Nicht zuzustimmen ist der Vorinstanz hingegen, dass die Vermieterin diese Anforderung nicht erfüllt bzw. lediglich «Allgemeinplätze» vorbracht hätte: 3.3.4. Die Vermieterin bildete zur Beschreibung von Zustand und Ausstattung der von ihr beigebrachten Vergleichsobjekte Kategorien, die sie mit Bezeichnun- gen wie etwa «Standard», «durchschnittlich» und «normal/gut unterhalten (sa- niert vor 1997)» etc. versah und zudem konkretisierte, indem sie erläuterte, was genau unter der jeweiligen Kategorie zu verstehen sei. So führte sie etwa zur be- züglich des Zustandes verwendeten Bezeichnung «normal bis gut unterhalten» aus, das bedeute nach ihrer Auffassung, dass das Mietobjekt nicht vernachläs- sigt worden sei, die zwingend notwendigen Unterhaltsarbeiten regelmässig aus- geführt und einzelne Modernisierungsanpassungen bei einem Mieterwechsel vor- genommen worden seien. Zu unterscheiden sei diese Zustandsbeschreibung von «abgenützt / Unterhalt ganz oder teilweise vernachlässigt» sowie «kürzlich grundlegend renoviert und modernisiert / überdurchschnittlicher Unterhaltszu- stand» ([Klagebegründung vor Mietgericht] Rz. 43). Ähnliche Umschreibungen finden sich zur Ausstattung (vgl. [a.a.O.] Rz. 45). Zudem machte die Vermieterin auch Angaben zur Anzahl Nasszellen, zu Kücheneinteilung und -ausbau, zum Vorhandensein eines Balkons und zum Standard der Ausstattung. 3.3.5. Wie exakt Zustand und Ausstattung von Vergleichsobjekten im Rahmen des strikten Nachweises zu substantiieren sind, ist in der Lehre und Rechtspre- chung umstritten. Während es die wohl herrschende Lehre genügen lassen will, Kategorien wie «einfach», «durchschnittlich» und «gehoben» zu bilden und Woh- nungen anhand des Gesamteindruckes einzuteilen (SVIT-ROHRER, 4. Aufl. 2018, Art. 269a N 16 und 18; ZK OR-HIGI/WILDISEN, 5. Aufl. 2022, Art. 269a N 104 und
111; vgl. auch BSK OR I-WEBER, 7. Aufl. 2020, Art. 269a N 2a und wohl auch BGE 123 III 317 E. 4b/bb), sind andere der Ansicht, dass bereits Unterschiede hinsichtlich einzelner, als wesentlich erachteter Einrichtungsmerkmale die Ver- gleichbarkeit dahinfallen lassen sollen (BRUTSCHIN, Mietrecht für die Praxis, 10. Aufl. 2022, S. 572; BGer 4C.265/2000 vom 16. Januar 2000 E. 4b/dd und 4b/ee = mp 1/01 S. 33 ff.; BGer 4A_448/2009 vom 1. Februar 2010 E. 2.3). Im vorliegenden Kontext, wo es um die Erschütterung der Vermutung der Miss- bräuchlichkeit durch Indizien geht und entsprechend im Vergleich zum Erbringen des strikten Beweises herabgesetzte Anforderungen gelten, muss die Bildung von Kategorien genügen, insbesondere wenn wie vorliegend genauer erläutert wird, was unter den einzelnen Kategorien zu verstehen ist. Damit spricht einiges dafür, die Vorbringen der Vermieterin zu Zustand und Ausstattung im Rahmen der Vermutungserschütterung als genügend substantiiert zu qualifizieren. Ab- schliessend braucht dies hier allerdings nicht beantwortet zu werden, ebenso we- nig wie die Frage, wie gross die Unterschiede hinsichtlich der Dauer seit der letz- ten umfassenden Sanierung sein dürfen, da die Vergleichbarkeit der Objekte hin- sichtlich Zustand und Ausstattung nicht ausschlaggebend ist, wie nachfolgend zu zeigen sein wird (vgl. E. III.3.6 sowie E. III.5). Aus diesem Grund ist es auch nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die von der Vermieterin zum Nachweis ih- rer Behauptungen zu Zustand und Ausstattung angebotenen Beweismittel – Au- genschein, Gutachten, Zeuge und Fotos (vgl. Beweisofferten in [Belegstellen]) – nicht abnahm. Entgegen der Ansicht der Vermieterin liegt darin unter den gege- benen Umständen keine Verletzung des rechtlichen Gehörs. 3.4. Kriterium des Quartiers 3.4.1. Auch in Bezug auf das Vergleichskriterium des Quartiers beanstandet die Vermieterin, die Vorinstanz habe einen zu strengen Massstab angewandt, indem sie ausschliesslich im Kreis 4 bzw. dem Quartier Aussersihl gelegene Vergleichs- objekte zugelassen habe. Die im unmittelbar angrenzenden Sihlfeld als Teil des Quartiers Wiedikon (Stadtkreis 3) gelegenen Objekte wären nach Ansicht der Vermieterin aber ebenfalls zu berücksichtigen gewesen.
3.4.2. Die Rügen der Vermieterin zu dieser Thematik entsprechen im Wesentli- chen denjenigen, die sie bereits in ihrer ersten Berufung an die Kammer vorge- bracht hatte. In Bezug auf die Anforderungen an das Kriterium «Quartier» im Rahmen des strikten Beweises ist an den Erwägungen im ersten Urteil der Kam- mer vom 2. März 2020 festzuhalten (vgl. [ZMP 2020 Nr. 5, OG-Entscheid] E. 7), zumal das Bundesgericht diese nicht behandelt und damit auch nicht bean- standet hatte (vgl. [BGE 147 III 431]). Der besseren Lesbarkeit halber sind sie nachfolgend in den Grundzügen nochmals wiederzugeben. Hernach wird darauf eingegangen, inwiefern sich im vorliegend relevanten Kontext der Vermutungser- schütterung Anpassungen aufdrängen (E. III.3.4.8.). 3.4.3. Dass das Erfordernis, wonach die Vergleichsobjekte im selben Quartier wie das in Frage stehende Mietobjekt gelegen sein müssen, ein massgebliches Kriterium darstellt, ergibt sich nicht direkt aus der Aufzählung der Kriterien in Art. 11 Abs. 1 VMWG, sondern aus dem Begriff des «quartierüblichen Mietzin- ses», wie er in Art. 269a lit. a OR und Art. 11 Abs. 1 VMWG nebst dem «ortsübli- chen» Mietzins verwendet wird (vgl. BGE 136 III 74 E. 2.2.1). Aus dem Umstand, dass der Wortlaut von Art. 269a lit. a OR die Konjunktion «oder» verwendet («orts- oder quartierübliche Mietzinse»), während Art. 11 Abs. 1 VMWG von «orts- und quartierüblichen» Mietzinsen spricht, lässt sich entgegen der Auffas- sung der Vermieterin nichts ableiten. Auf die ortsüblichen Mietzinse, d.h. jene, die für eine ganze «Ortschaft» massgeblich sind, ist dann abzustellen, wenn sich eine geografisch zusammengehörige Ortseinheit aufgrund ihrer Grösse – wie etwa bei kleineren Dörfern auf dem Land – gar nicht in mehrere Teile (Quartiere) unterteilen lässt, sondern eine einzige Einheit bildet. Bei grösseren Ortschaften, wie namentlich bei grösseren Städten, sind demgegenüber (nur) jene Mietzinse relevant, die auf das betreffende «Quartier» entfallen, also die «quartierüblichen Mietzinse». Dies ist entgegen der Vermieterin insofern gerechtfertigt, als anders als bei kleineren Dörfern für eine repräsentative Anzahl an Vergleichsobjekten nicht auf die ganze Ortschaft zurückgegriffen werden muss und zwischen ver- schiedenen Stadtteilen resp. eben Quartieren durchaus erhebliche Unterschiede bestehen können, die sich auch auf die jeweiligen Mietzinse auswirken. Wenn die Vermieterin sodann primär auf die «Standortgüte» der Objekte (Aussicht,
Lichteinfall, Infrastruktur, Immissionen etc.) abstellen will, so übersieht sie, dass diese wohl unter dem Kriterium der Lage (vgl. dazu E. III.3.5) in die Beurteilung miteinzubeziehen ist, das Kriterium der Ortschaft bzw. des Quartiers aber zusätz- lich dazu vom Gesetzgeber vorgesehen ist und damit durchaus eine eigenstän- dige Bedeutung hat (vgl. auch ZK OR-HIGI/WILDISEN, 5. Aufl. 2022, Art. 269a N 88). 3.4.4. Unter dem Begriff des «Quartiers» ist ein Teil einer Stadt bzw. einer Ort- schaft zu verstehen, der eine administrative, historische, geografische oder sozi- ologische Einheit bildet. Ein Quartier kann sich nicht auf einige wenige Gebäude oder Häuserblöcke beschränken, sondern es ist eine gewisse räumliche Ausdeh- nung vorausgesetzt (BGE 136 III 74 E. 2.2.1) – es muss möglich sein, innerhalb des Quartiers die weiter geforderte Unterscheidung von Objekten nach Lage und Bauperiode vorzunehmen (ZK OR-HIGI/WILDISEN, 5. Aufl. 2022, Art. 269a N 34). Weil diese Merkmale in Art. 11 Abs. 1 VMWG als separate Kriterien ausgewiesen sind, ist folglich auch nicht erforderlich, dass die sich in einem Quartier befinden- den Gebäude aus einer ähnlichen Bauperiode stammen, über ähnliche architek- tonische Eigenschaften verfügen oder eine ähnliche Lage aufweisen; das Quar- tier kann vielmehr auch heterogen sein (BGE 136 III 74 E. 2.2.1). Dass sich Lie- genschaften in Stadtteilen mit unterschiedlichen Postleitzahlen befinden, schliesst eine Zugehörigkeit zum selben Quartier ebenfalls nicht aus (BGE 123 III 317 E. 4b/ee). Die Abgrenzung des als Quartier massgeblichen Gebietsteils hängt damit wesentlich von der tatsächlichen Sachlage ab, wobei regelmässig die administrative Gliederung einer Stadt und deren historische Aufteilung aus- schlaggebend sind (BGE 136 III 74 E. 2.2.1). 3.4.5. Es ist eine allgemein bekannte Tatsache, dass die Stadt Zürich administ- rativ in zwölf Stadtkreise eingeteilt ist, die sich wiederum in die 22 historischen Stadtquartiere unterteilen lassen. Während andere Stadtkreise teilweise mehrere historische Quartiere umfassen, sind die Stadtquartiere Wiedikon (Kreis 3) und Aussersihl (Kreis 4) deckungsgleich mit den jeweiligen Stadtkreisen. Die Stadt- quartiere Wiedikon und Aussersihl erweisen sich als historisch gewachsene Ein-
heiten, zumal sie bis zu deren Eingemeindung im Jahre 1893 eigenständige Ge- meinden waren. Daran ändert nichts, dass diese beiden Quartiere nach deren Eingemeindung zunächst während einiger Jahre – zusammen mit dem Industrie- quartier (heutiger Kreis 5) – den Stadtkreis III bildeten, bevor sie dann im Jahre 1913 in die Stadtkreise 3 und 4 (und 5) unterteilt wurden. Im Übrigen bestehen, wie die Vorinstanz anmerkte, auch soziologische Unterschiede zwischen den bei- den Quartieren. Das Quartier Aussersihl, welches in die Unterquartiere Werd, Langstrasse und Hard unterteilt wird, ist sodann gross genug, dass hinsichtlich der darin gelegenen Liegenschaften Unterschiede in der Lage, Bauperiode etc. ausgemacht werden können. Es ist deshalb kein Grund ersichtlich, weshalb von der administrativen und historischen Stadteinteilung abgerückt werden sollte. 3.4.6. Dass sich die von der Vermieterin offerierten Vergleichswohnungen alle- samt – wie auch das strittige Mietobjekt – in Liegenschaften befinden, die Teil ei- ner Blockrandüberbauung sind, wie die Vermieterin behauptet, ist unerheblich, da architektonische Eigenschaften, der Baustil oder die Bauperiode der jeweili- gen Liegenschaften für die Frage der Quartierzugehörigkeit wie erwähnt keine re- levanten Merkmale sind. Angesichts der klaren historischen und administrativen Grenzen zwischen den Quartieren Wiedikon und Aussersihl erweist sich auch der von der Vermieterin beantragte Augenschein für die Frage der Quartiereintei- lung als untauglich, weshalb die Vorinstanz diesbezüglich keine Rechte der Ver- mieterin verletzte. Abgesehen davon hat die Vermieterin ein solches Beweisan- gebot vor Vorinstanz ohnehin nur in ganz pauschaler Weise und nicht spezifisch für die Frage der Quartierzugehörigkeit gemacht, sodass es sich bei der entspre- chenden Beweisofferte in der Berufung um ein im Sinne von Art. 317 Abs. 1 ZPO unzulässiges Novum handelt. 3.4.7. Anzufügen bleibt, dass ausgehend von diesem Quartierbegriff entgegen der insofern zu grosszügigen Vorinstanz nicht nur die Vergleichsobjekte Nr. 5, 7- 15, 19 und 20 als nicht vergleichbar auszuschliessen sind, sondern auch das im Quartier Wiedikon gelegene Objekt Nr. 6 (Badenerstrasse Y). Dieses befindet sich zwar direkt an der Grenze zum Quartier Aussersihl. Einer Grenzziehung haf- tet in einem gewissen Sinne allerdings immer etwas Willkürliches an, dennoch ist
eine Grenze irgendwo zu ziehen. Würden Liegenschaften, die sich direkt an der Grenze (quasi in der "ersten Reihe") befinden, noch für den Vergleich zugelas- sen, während solche, die in der "zweiten Reihe" oder noch weiter entfernt gele- gen sind, ausgeschlossen würden, so würde die Grenze gewissermassen um eine Häuserreihe nach hinten verlegt, was sachlich nicht gerechtfertigt ist. Viel- mehr ist die Grenze dort zu ziehen, wo sie liegt. Offen gelassen werden kann die Frage, ob es nicht überspitzt wäre, Liegenschaften vom Vergleich auszuschlies- sen, die sich an einer Strasse, durch die die Grenze verläuft, direkt gegenüber liegen. Denn das ist beim Vergleichsobjekt Nr. 6 in Bezug auf das Mietobjekt nicht der Fall. Ob die zwar in Wiedikon, aber nahe der Grenze zum Unterquartier Hard gelegenen Objekte Nr. 5, 19 und 20 auch zufolge ihrer Lage gleich neben dem Friedhof Sihlfeld als einer der grössten grünen Lungen der Stadt als Ver- gleichsobjekte ausgeschlossen werden müssten, wie die Vorinstanz ausführt und die Vermieterin kritisiert, kann nach dem Gesagten grundsätzlich offen gelassen werden. Ohnehin wäre diese Frage beim Lagekriterium (vgl. E. III.3.5) abzuhan- deln. 3.4.8. Damit stellt sich die Frage, ob sich an der dargelegten Definition des zu berücksichtigenden Quartiers etwas ändert, wenn nicht der strikte Beweis zu er- bringen ist, sondern es um das Erschüttern der Vermutung mittels Indizien geht. Wollte man die Grenze des Quartiers ausweiten, fragt sich, wo die neue Grenze zu ziehen wäre. Da es sich beim Quartier wie beschrieben um eine historische und administrative Einheit handelt, ist nicht ersichtlich, wie dies bewerkstelligt werden könnte, ohne in Willkür zu verfallen. Würde etwa im vorliegenden Fall der Kreis 3 miteinbezogen, wäre nur schwer einzusehen, weshalb denn nicht auch der Kreis 5 oder gar sämtliche benachbarten Kreise (mithin zusätzlich die Kreise 1 (Altstadt), 2 (Wollishofen, Leimbach und Enge) und 9 (Altstetten und Albisrie- den)) zu berücksichtigen wären. Zwischen diesen bestehen jedoch notorisch er- hebliche Unterschiede (vgl. u.a. auch [Strukturerhebung 2006]), was im Hinblick auf die Vergleichbarkeit der Objekte Fragen aufwirft. Würde gleich die ganze Stadt miteinbezogen und damit der Quartierbegriff gänzlich ausser Acht gelas- sen, läge nicht nur ein Widerspruch zur vom Gesetzgeber gewollten Berücksichti-
gung des Quartiers vor, sondern es fände auch eine Ungleichbehandlung zwi- schen grösseren Städten und kleinen Ortschaften auf dem Land statt, da bei Letzteren stets nur auf den gesamten Ort abgestellt werden und damit keine Aus- weitung stattfinden kann. Im Übrigen wären bei einem Einbezug der ganzen Stadt Zürich umso mehr ganz anders als das vorliegend relevante Quartier Aus- sersihl geartete Quartiere mit zu berücksichtigen, was hinsichtlich der Vergleich- barkeit zu willkürlichen Ergebnissen führen würde. 3.4.9. Anzufügen bleibt, dass beim Kriterium des Quartiers umgekehrt auch keine Einschränkung auf das Unterquartier Hard vorzunehmen ist, wie dies etwa bei der Mietpreisstrukturerhebung der Fall ist (vgl. dazu E. III.2.4). Dies rechtfer- tigt sich dadurch, dass es sich bei den Vergleichsobjekten wie bereits dargelegt um eine andere Methode zur Ermittlung des orts- und quartierüblichen Mietzin- ses handelt als bei statistischen Daten. Bei der Mietpreisstrukturerhebung, wo das «Quartier» kein eigenes Kriterium darstellt, würde es zufolge der ungleich grösseren, statistisch aussagekräftigen Anzahl berücksichtigter Wohnungen und den daraus ersichtlichen relevanten Unterschieden zwischen den Unterquartie- ren Werd, Langstrasse und Hard als willkürlich erscheinen, unter ausser Acht lassen dieser Unterschiede auf das gesamte Quartier Aussersihl als grössere Einheit abzustellen (vgl. insb. E. III.2.4.3). Im Gegensatz dazu würde beim Instru- ment der Vergleichsobjekte ein zu strenger Massstab angelegt, wenn eine Be- schränkung auf das Unterquartier Hard erfolgen würde, welches im Übrigen auch historisch kein eigenständiges, aus einem eingemeindeten Dorf entstandenes Stadtquartier darstellt, sondern lediglich ein Quartierteil ist. Die aus der Statistik ersichtlichen und auch von der Vorinstanz erwähnten, für die Mietzinsfestsetzung durchaus relevanten Unterschiede hinsichtlich der verschiedenen Quartierteile können im Übrigen beim Lagekriterium einfliessen. 3.4.10. Es bleibt damit dabei, dass die Objekte Nr. 5 (A.-strasse 154), Nr. 6 (Ba- denerstrasse Y), Nr. 7 (B.-strasse 91), Nr. 8 (B.-strasse 88), Nr. 9 (B.-strasse 82), Nr. 10 (C.-strasse 17), Nr. 11 (D.-strasse 24), Nr. 12 (E.-strasse 74), Nr. 13 (F.- strasse 49), Nr. 14 (G.-strasse 43), Nr. 15 (H.-strasse 73), Nr. 19 (A.-strasse 156)
und Nr. 20 (I.-strasse 9) als nicht im vorliegend relevanten Quartier gelegen nicht als Vergleichsobjekte zuzulassen sind. 3.5. Kriterium der Lage 3.5.1. Hinsichtlich des Lagekriteriums rügt die Vermieterin zumindest sinnge- mäss, die Vorinstanz habe einen zu strengen Massstab angewandt, indem sie hinsichtlich der Lärmexposition keine Toleranzschwellen zugelassen habe. Die Methode der Vorinstanz zur Beurteilung der Lärmbelastung sei fehlerhaft, wür- den dabei doch zahlreiche massgebliche Faktoren ausser Acht gelassen. Ohne- hin würde die Vorinstanz nicht über das nötige Fachwissen verfügen, um die vor- genommenen Berechnungen zu den Lärmimmissionen anzustellen, sodass sie ein Fachgutachten dazu hätte einholen müssen. Schliesslich habe die Vorinstanz die weiteren beim Lagekriterium relevanten Umstände gänzlich ausser Acht ge- lassen. 3.5.2. Auch diese Vorwürfe wurden im Wesentlichen bereits im ersten Beru- fungsverfahren erhoben (vgl. [ZMP 2020 Nr. 5, OG] E. 8.1.5-7). Das Bundesge- richt hat die entsprechenden Erwägungen der Kammer dazu (a.a.O. E. 8.2-4) (noch) nicht behandelt und damit auch nicht beanstandet (vgl. [BGE 147 III 431]). Es ist hier folglich daran festzuhalten, wobei zusätzlich auf die Frage einzugehen ist, inwiefern sich im vorliegend relevanten Kontext der Vermutungserschütterung Anpassungen aufdrängen. 3.5.3. Gemäss Art. 11 Abs. 1 VMWG müssen zum Nachweis des orts- und quartierüblichen Mietzinses offerierte Vergleichswohnungen unter anderem nach ihrer Lage mit dem strittigen Mietobjekt vergleichbar sein. Damit ist die Standort- güte eines Objektes gemeint. Die Vergleichsobjekte müssen demnach dem frag- lichen Mietobjekt hinsichtlich der Aspekte der Erschliessung, der Infrastruktur, der Immissionen, der gesellschaftlichen und der «natürlichen» Umgebung ähn- lich sein. Relevant sind etwa die Nähe der Wohnung zu öffentlichen Verkehrsmit- teln, Einkaufsmöglichkeiten und Naherholungsgebieten, die soziale Struktur der Nachbarschaft, die Siedlungsstruktur (Dichte und Art der umliegenden Bebau- ung, Vorhandensein von Grünflächen), die Aussicht aus der Wohnung und ihre
geografische Lage, sofern sich diese besonders auswirkt (etwa hinsichtlich der Besonnung), sowie deren Immissionsbelastung, insbesondere (aber nicht aus- schliesslich) hinsichtlich des Lärms (ZK OR-HIGI/WILDISEN, 5. Aufl. 2022, Art. 269a N 88 f.). Dem Kriterium der Lärmexposition kommt dabei gerade in grösseren (lärmbelasteten) Städten für die Bestimmung des Mietzinses eine we- sentliche Bedeutung zu. Bestehen mit Bezug auf die Lärmbelastung erhebliche Unterschiede zwischen den zu vergleichenden Wohnungen, so lässt dieser Un- terschied allein – unbesehen anderer Lageaspekte – die Vergleichbarkeit der Lage entfallen (vgl. BGE 139 III 13 E. 3.3.2; BGer 4A_295/2010 vom 26. Juli 2010 E. 3.2.4; BGer 4C.265/2000 vom 16. Januar 2001 E. 4b/dd). Dies gilt insbe- sondere dann, wenn die in Frage stehende Lärmbelastung einer Wohnung derart hoch ist, dass die Immissionsgrenzwerte (bzw. sogar die Alarmwerte) gemäss der Lärmschutzverordnung (Anhänge) erreicht werden. Ist eine Wohnung Lärm- immissionen ausgesetzt, die nur schwer zu ertragen sind, so entfällt eine Ver- gleichbarkeit mit anderen Wohnungen ohne Weiteres, wenn diese – obschon auch nicht in «ruhigen Wohngegenden» gelegen – eine Lärmbelastung deutlich unter der Erträglichkeitsgrenze aufweisen. 3.5.4. Es ist damit im Grundsatz entgegen der Vermieterin nicht zu beanstan- den, dass die Vorinstanz die angebotenen Vergleichsobjekte zunächst auf ihre Lärmexponiertheit hin untersuchte und verschiedene Objekte, die sich – ihrer An- sicht nach, die nachfolgend zu überprüfen ist – vom Mietobjekt in Bezug auf die Immissionswerte erheblich unterscheiden, als nicht vergleichbar ausschloss. Weitere Merkmale des Lagekriteriums wie Nähe zu öffentlichen Verkehrsmitteln etc. oder auch die übrigen Kriterien gemäss Art. 11 Abs. 1 VMWG musste sie be- züglich dieser so eliminierten Objekte – sofern die entsprechende Beurteilung zu Recht erfolgte – danach nicht weiter überprüfen. Bei den unter dem Gesichts- punkt der Lärmbelastung von der Vorinstanz als vergleichbar qualifizierten Ob- jekten ist im Übrigen davon auszugehen, deren Lage sei nach Ansicht der Vo- rinstanz mit dem Mietobjekt vergleichbar (ebenso [die Vermieterin]). Eine Aus- nahme davon bilden nur die Objekte Nr. 5, 19 und 20, deren Lage die Vorinstanz aufgrund ihrer Nähe zum Friedhof Sihlfeld als mit jener des strittigen Mietobjek- tes nicht vergleichbar erachtete (vgl. auch E. III.3.4.7). In der Folge ist auf die
Frage einzugehen, ob die Vorinstanz bei ihrer Beurteilung einen zu strengen Massstab anlegte, ob die von ihr angewandte Methode tauglich ist und ob ihr hin- sichtlich des konkreten Ausschlusses einzelner Objekte zuzustimmen ist. 3.5.5. Zunächst ist zu klären, welche Anforderungen in Bezug auf die Substan- tiierung der beim Mietobjekt und bei den Vergleichsobjekten einwirkenden Lärm- immissionen zu stellen sind. Im Zusammenhang mit dem Erbringen des strikten Beweises der Orts- und Quartierüblichkeit ist zu fordern, dass die bei einem Ob- jekt bestehende Lärmbelastung so genau beschrieben wird, dass mit der ent- sprechenden Situation bei einem anderen Objekt verglichen direkt die Ähnlichkeit – unter Zulassung eines gewissen Toleranzbereiches – beurteilt werden kann. Im Urteil der Kammer vom 2. März 2020 wurde darauf hingewiesen, dass hierzu etwa konkrete Immissionswerte (allenfalls auch einen Bereich von Dezibelwer- ten) angegeben (vgl. [ZMP 2020 Nr. 5, OG] E. 8.3.3.4) oder konkrete Angaben zu den Emissionswerten der nächstgelegenen Strassen, deren Distanzen zu den jeweiligen Objekten sowie allenfalls vorhandenen lärmdämmenden Hindernissen gemacht werden könnten. Ferner könnten Fotos und Pläne öffentlich zugängli- cher Gegebenheiten eingereicht und gegebenenfalls sogar eigene Messungen durchgeführt werden (vgl. [ZMP 2020 Nr. 5, OG] E. 8.3.3.2). Demgegenüber muss es bei der Beibringung von Indizien zur Erschütterung der Missbrauchsver- mutung ausreichen, wenn Objekte mit erheblich anderer Lärmbelastung, die da- mit offensichtlich nicht mit dem in Frage stehenden Mietobjekt vergleichbar sind, ausgeschieden werden können. Der Toleranzbereich ist mit anderen Worten bei der Nennung von Indizien zur Vermutungserschütterung im Vergleich zur Erbrin- gung des strikten Beweises grösser. Die von den Parteien vorzubringenden Be- hauptungen müssen damit lediglich, aber immerhin genügend konkret hierfür sein. 3.5.6. Die Vermieterin beschrieb die Lärmimmissionen beim Mietobjekt und auch allen Vergleichsobjekten im Wesentlichen mit «mässig» bzw. die Lage mit «mässig lärmig». Die Mieterin bestritt die Vergleichbarkeit der meisten der offe- rierten Vergleichsobjekte in Bezug auf die Lärmbelastung und beschrieb die Im-
missionen beim Mietobjekt als «lärmig bis sehr lärmig»; als hinsichtlich der Lärm- situation vergleichbar erachtete sie nur die Objekte Nr. 12, 16 und 21. In Bezug auf den strikten Beweis wurde sowohl von der Vorinstanz in ihrem ersten Ent- scheid als auch von der Kammer im Urteil vom 2. März 2020 ausgeführt, diese Beschreibung der Lärmimmissionen durch die Vermieterin genüge den Anforde- rungen nicht (vgl. dazu [ZMP 2020 Nr. 5, OG] E. 8.3.3). Das gilt, wie die Vo- rinstanz im nun angefochtenen Entscheid richtig ausführte, nach wie vor, auch wenn im vorliegenden Kontext nun herabgesetzte Anforderungen an die Sub- stantiierung gelten. Trotz der Anmerkung der Vermieterin, wonach «mässig lär- mig» weder «ruhig» noch «lärmig» bedeuten würde und eine «lärmige» Lage dann vorliege, wenn eine Wohnung direkt an eine stark befahrene Strasse an- grenze und praktisch permanent mit Lärm belastet sei oder Lärm von einer ande- ren Anlage mit unangenehmen Emissionen permanent und störend wahrnehm- bar wäre, ist nämlich schlicht nicht klar, was unter «mässig lärmig» im Einzelnen zu verstehen ist. Entsprechend kann darüber auch kein Beweis abgenommen werden. Es kann der Vorinstanz damit nicht vorgeworfen werden, dass sie kein Gutachten zur Frage der Lärmimmissionen bei den einzelnen Objekten einholte, wie die Vermieterin ihr vorhält. 3.5.7. Die Vorinstanz hat nicht auf die wie dargelegt ungenügend substantiier- ten Parteiangaben abgestellt, sondern – insbesondere gestützt auf die Daten des GIS-Browsers – selbst Abklärungen zum Sachverhalt vorgenommen. Es stellt sich damit die Frage, ob dieses Vorgehen rechtens war. Vorauszuschicken ist, dass die Vermieterin im Gegensatz zu ihrer ersten Berufung die Feststellung des Sachverhaltes von Amtes wegen durch die Vorinstanz als solche nicht mehr ex- plizit und substantiiert zu beanstanden scheint. Sollte ein entsprechender Vor- wurf in ihrer Anmerkung enthalten sein, die Vorinstanz habe die soziale Untersu- chungsmaxime nach Art. 247 ZPO verletzt, weil sie ihr Ermessen zur Feststel- lung des Sachverhaltes überschritten habe, so ist diesbezüglich auf die ausführli- chen Erwägungen der Kammer zu dieser Thematik in ihrem ersten Urteil vom 2. März 2020 zu verweisen (vgl. [ZMP 2020 Nr. 5, OG] E. 8.3.2). Darin kam die Kammer zusammengefasst zum Schluss, dass die vom Kanton Zürich gestützt auf das Kantonale Geoinformationsgesetz (KGeolG, LS 704.1) im Internet zur
Verfügung gestellten Geodaten (vorliegend relevant insbesondere Emissions- werte, Strassenkarte, Distanzangaben, bauliche Gegebenheiten) allgemein be- kannte Tatsachen im Sinne von Art. 151 ZPO darstellen. Darauf durfte die Vo- rinstanz, die den Parteien das rechtliche Gehör dazu in genügender Art und Weise gewährte, abstellen, obschon die fraglichen Tatsachen von keiner Partei behauptet worden waren. Anders verhält es sich mit aus Google Street – oder auch Wikipedia – gewonnenen Informationen und den Vorderrichtern persönlich bekannten Umständen (etwa das Vorhandensein einer Lärmschutzwand in der Nähe des Objektes Nr. 4 oder das Bestehen von Tempo-30-Zonen bei anderen Objekten). Hierbei handelt es sich nicht um allgemein bekannte Tatsachen im Sinne von Art. 151 ZPO, sodass sie mangels Einbringen in den Prozess durch die Parteien keine Beachtung finden dürfen und von der Vorinstanz nicht hätten verwendet werden dürfen ([ZMP 2020 Nr. 5, OG] E. 8.3.2). 3.5.8. Die Vermieterin kritisiert die von der Vorinstanz angewandte Methode zur Abschätzung der Lärmimmissionen bei den einzelnen Objekten, indem sie vor- bringt, das Vorgehen und die daraus abgeleiteten Annahmen seien nicht korrekt und die Vorinstanz könne derartige Berechnungen mangels des nötigen Fach- wissens ohnehin nicht genügend genau und zuverlässig vornehmen. Insbeson- dere beanstandet die Vermieterin, dass sich die Vorinstanz auf theoretisches Wissen berufe, das sie sich aus Wikipedia angeeignet habe. Wie die Kammer bereits im Urteil vom 2. März 2020 darlegte (vgl. [ZMP 2020 Nr. 5, OG] E. 8.4.4), ist die von der Vorinstanz angewandte, sich die Daten des GIS-Browsers zu Nut- zen machende Methode im Kern aber nicht zu beanstanden [Anm. d. Red.: In der Zwischenzeit sind die Lärmangaben aus der Karte «Strassenlärm» für das Ge- biet der Stadt Zürich aus dem GIS-Browser entfernt worden. Die Stadt Zürich er- hebt diese Daten inzwischen selbst und publiziert sie unter «https://www.stadt- zuerich.ch/geodaten/download/Uebersicht_Strassenlaermemissionsab- schnitte_fuer_Laermgutachten?preview=true»]. Zwar lassen sich damit keine ge- nauen, «dezibelscharfen» Immissionswerte bei den einzelnen Objekten ermitteln. Insofern ist der Vermieterin Recht zu geben, dass die von der Vorinstanz vorge- nommen genauen Berechnungen, also insbesondere die von den jeweiligen
Emissionswerten abgezogenen, bis auf die Nachkommastellen genauen Distanz- abschläge und die Unterscheidung von linien- oder punktförmigen Lärmquellen, nur scheingenau sind. Gestützt auf den GIS-Browser lassen sich aber – wie im Grunde auch die Vorinstanz richtig schrieb – Aussagen zur Lärmexposition tref- fen, die aufgrund ihrer Offensichtlichkeit und gestützt auf die allgemeine Le- benserfahrung kein Fachwissen und auch keinen naturwissenschaftlichen Be- weis erfordern. So lassen sich Objekte ausschliessen, denen die Vergleichbarkeit mit Blick auf die Lärmexposition offensichtlich abgeht, d.h. die angesichts der mit dieser Methode verbundenen Ungenauigkeiten ohne jeden Zweifel an einer er- heblich lauteren oder erheblich leiseren Lage gelegen sind. Dies ist etwa dann der Fall, wenn eine Vergleichswohnung gleich weit oder sogar weiter von einer Strasse entfernt ist als es das strittige Mietobjekt ist, und wenn diese Strasse Emissionswerte aufweist, die bereits für sich genommen erheblich tiefer sind als die Werte der das Mietobjekt belastenden Strasse. Ausgehend davon, dass die Dezibelskala logarithmisch aufgebaut ist und eine Erhöhung des Schalldruckpe- gels um 10 dB ungefähr einer Verdoppelung (also einer Zunahme von 100 %) der empfundenen Lautstärke entspricht – zwar gibt die Vorinstanz als Fundstelle dieser Tatsachen Wikipedia an, doch handelt es sich hierbei um Umstände, die ohne Weiteres einschlägiger Fachliteratur entnommen werden können und im Übrigen von der Vermieterin auch nicht bestritten werden –, kann als Richtwert bei einem Unterschied von rund 10 dB davon ausgegangen werden, dass ein er- heblicher Unterschied vorliegt und damit die Vergleichbarkeit offensichtlich nicht mehr gegeben ist. Dies muss hier insbesondere gelten, da die Lärmbelastung beim strittigen Mietobjekt aufgrund der bei der nahen Badenerstrasse gemesse- nen Emissionswerte von 79.4 dB tagsüber bzw. 75.2 dB nachts in der Nähe oder sogar über der Grenze des Zumutbaren, d.h. den Immissionsgrenzwerten ge- mäss Anhang 3 der Lärmschutzverordnung, liegen dürfte. Damit dürfte auch der Forderung der Vermieterin, wonach eine Toleranzschwelle von 20 % zu beach- ten sei – was dies im Einzelnen bezogen auf die Lärmsituation bedeuten mag, erläutert sie nicht –, Rechnung getragen sein. Das Heranziehen der Emmissions- werte aus dem GIS-Browser muss nach dem Gesagten gerade im vorliegenden
Kontext, in welchem es wie beschrieben genau darum geht, Objekte mit erhebli- chen Unterschieden in der Lärmbelastung auszuscheiden, als geeignet resp. so- gar passend angesehen werden. 3.5.9. Die Richtigkeit bzw. Aktualität der im GIS-Browser gespeicherten und von der Vorinstanz verwendeten Dezibelwerte der jeweils nächstgelegenen grös- seren Strasse wird von der Vermieterin nicht in Frage gestellt. Zu beachten ist aber – darauf weist die Vermieterin zu Recht hin –, dass es sich dabei um Emis- sionswerte handelt, d.h. um Werte, die an der Schallquelle (lärmemittierende Strasse) gemessen wurden, während hier die Lärmimmissionen an den jeweili- gen Empfangspunkten (fragliche Wohnungen) massgeblich sind. Deshalb ist im Rahmen der dargelegten Methode zu berücksichtigen – wie dies im Übrigen be- reits die Vorinstanz tat –, dass die Immissionswerte am Empfangspunkt von ver- schiedenen Faktoren beeinflusst werden. So verringert sich etwa der Schall- druckpegel über die Distanz hinweg, es können lärmdämmende Hindernisse be- stehen etc. Insofern ist der Vermieterin, die solche Faktoren aufzählt (lärmdäm- mende Hindernisse, Aspektwinkel am Empfangspunkt, Reflexionen / Mehrfachre- flexionen, Art und Anzahl der Lärmquellen), im Grundsatz zuzustimmen. Aller- dings macht die Vermieterin in diesem Zusammenhang bloss theoretische Aus- führungen und erläutert – abgesehen von einzelnen Ausnahmen, die aber be- rücksichtigt werden, wie weiter unten darzulegen ist (vgl. E. III.3.5.10.1-5) – nicht, inwiefern sich die von ihr aufgezählten Umstände auf die einzelnen Vergleichsob- jekte konkret auswirken bzw. inwiefern die Vorinstanz diesbezüglich im Einzelnen falsche Schlüsse gezogen haben soll. Das genügt nicht, hätte es doch an der Vermieterin gelegen, konkret darzutun, inwiefern jedes einzelne Vergleichsobjekt sich an ähnlicher Lage wie das Mietobjekt befindet, und zwar nicht erst in der Be- rufung, sondern bereits vor Vorinstanz, wo aber ebenfalls lediglich theoretische Ausführungen vorgebracht wurden (vgl. [Replik vor Mietgericht] Rz 1 ff.). Ledig- lich das Vorgehen der Vorinstanz zu kritisieren, erfüllt die Anforderungen nicht. 3.5.10. Nach dem Gesagten kann zur Abschätzung der Lärmimmissionen bei den einzelnen Objekten bzw. zur Ausscheidung sich offensichtlich erheblich un- terscheidender Lärmsituationen von der vorinstanzlichen Methode ausgegangen
werden. Dabei sind die oben dargelegten Anpassungen (keine exakten Berech- nungen, Toleranzbereich von 10 dB, keine Berücksichtigung von Tatsachen aus Google Street View etc.) zu berücksichtigen. Vorauszuschicken ist zudem, dass die Vermieterin die von der Vorinstanz in Anwendung dieser Methode vorgenom- menen Beurteilungen zum strittigen Mietobjekt und den einzelnen Vergleichsob- jekten in der Berufung nicht im Einzelnen beanstandet. Die vorinstanzliche Ein- schätzung der jeweiligen Lärmsituation ist daher lediglich auf die erwähnten An- passungen der von ihr angewandten Methode hin zu überprüfen. 3.5.10.1. Die Wohnung der Mieterin befindet sich rund 25 m von der Baden- erstrasse entfernt, die gemäss GIS-Browser durchschnittliche Emissionswerte von tagsüber 79.4 dB und nachts 75.2 dB aufweist. Zwar trifft der Lärm nicht frontal, sondern nur seitlich auf die Wohnung auf, lärmdämmende Hindernisse sind aber keine ersichtlich (vgl. [ZMP 2020 Nr. 5, MG] E. IV.3.8.4.). Wenn sich nun beispielsweise eine Vergleichswohnung 25 m oder mehr von einer Strasse entfernt befindet, die als solche bloss Emissionswerte von weniger als 70 dB tagsüber bzw. weniger als 65 dB in der Nacht aufweist (also rund 10 dB weniger als die Badenerstrasse im relevanten Abschnitt), so lässt die allgemeine Le- benserfahrung ohne Weiteres den Schluss zu, dass diese Wohnung aufgrund er- heblich geringerer Lärmbelastung offensichtlich nicht vergleichbar ist. Dasselbe gilt für den Fall, dass sich eine Wohnung unmittelbar an einer Strasse befindet, während eine andere zurückversetzt in der «zweiten Reihe» liegt, der von der Strasse ausgehende Lärm also von einem Häuserblock abgeschirmt wird. Diese Lärmdämmung ist – ohne jede Scheingenauigkeit – alleine gestützt auf die allge- meine Lebenserfahrung derart erheblich, dass eine Vergleichbarkeit der Woh- nungen wenigstens dann entfällt, wenn die Emissionswerte der das «lärmge- schützte» Objekt betreffenden Strasse ähnlich hoch oder sogar tiefer sind als jene der das «ungeschützte» Objekt belastenden Strasse. 3.5.10.2. Entsprechend lässt sich das Vergleichsobjekt Nr. 2 (J.-strasse 34) ge- stützt auf den GIS-Browser sogleich als hinsichtlich der Lärmbelastung offen- sichtlich nicht vergleichbar ausschliessen (vgl. dazu [ZMP 2020 Nr. 5, MG] E. IV.3.8.7). Es ist diese Liegenschaft ungefähr gleich weit oder sogar weiter von
der nächstgelegenen grösseren Strasse (Stauffacherstrasse) entfernt, als es das strittige Mietobjekt von der Badenerstrasse ist, und es ist diese Lärmquelle mit Emissionswerten von tagsüber 69.6 dB und nachts 57.3 dB verglichen mit der Badenerstrasse ganz erheblich leiser, vor allem in der Nacht. Auch die noch wei- ter entfernte Kanzleistrasse (59.6/51.7 dB) ist erheblich leiser. Dieselben Fest- stellungen gelten für das Vergleichsobjekt Nr. 18 (J.-strasse 36), das an das Ob- jekt Nr. 2 in Richtung der (leiseren) Kanzleistrasse angrenzt. Der Einwand der Vermieterin, die beiden Objekte seien von mehr als einer lärmemittierenden Strasse betroffen, ändert mithin nichts daran, dass beide Vergleichswohnungen aufgrund offensichtlich leiserer Lage auszuscheiden sind. 3.5.10.3. Ähnliches gilt für die Vergleichsobjekte Nr. 7 (B.-strasse 91) und Nr. 11 (D.-strasse 24), die beide gleich weit bzw. weiter von den nächstgelege- nen grösseren Strassen entfernt sind, als es das strittige Mietobjekt ist, wobei diese Strassen verglichen mit der Badenerstrasse ebenfalls erheblich leiser sind (B.-strasse: 65.8/53.6 dB; Zurlindenstrasse: 59.2/51.0 dB; Gertrudstrasse: 61.2/51.3 dB). Der Einwand der Vermieterin, die beiden Objekte seien von mehr als einer lärmemittierenden Strasse betroffen, ist damit berücksichtigt. Hinzu kommt, dass diese Objekte in einer Art Innenhof gelegen sind und von Häuser- reihen abgeschirmt werden (vgl. [ZMP 2020 Nr. 5, MG] E. IV.3.8.10 sowie [ZMP 2020 Nr. 5, OG] E. 8.4.5.2). Ihre Lage ist offenkundig nicht mit jener des strittigen Mietobjekts vergleichbar. Das gilt auch für das Objekt Nr. 13 (F.-strasse 49), das von der viel ruhigeren Bertastrasse (65.8/53.6 dB) weiter entfernt ist als die Woh- nung der Mieterin von der Badenerstrasse. Auch das Objekt Nr. 23 (K.-strasse 39), das von der rund 100 m entfernten Badenerstrasse durch Gebäude abge- schirmt ist, ist verglichen mit dem strittigen Mietobjekt viel weiter von der nächst- gelegenen grösseren Strasse entfernt, die ihrerseits erheblich ruhiger ist als die Badenerstrasse (Zypressenstrasse: 67.6/55.5 dB; vgl. [ZMP 2020 Nr. 5, MG] E. IV.3.8.10 und IV.3.8.13). 3.5.10.4. Das Vergleichsobjekt Nr. 17 (L.-strasse 3) ist zwar ähnlich weit (bzw. etwas weiter) von der Badenerstrasse entfernt (diese weist im dort relevanten Abschnitt Emissionswerte von 78.2/74.2 dB auf), wie es auch die Wohnung der
Mieterin ist. Es ist diese Liegenschaft aber in der «zweiten Reihe» gelegen und wird von einem Häuserblock abgeschirmt. Dies führt nach allgemeiner Lebenser- fahrung zu erheblich geringeren und nicht vergleichbaren Immissionen, als es bei der Wohnung der Mieterin der Fall ist, die nicht abgeschirmt wird. Von der Sihl- feldstrasse, die sich vom Objekt Nr. 17 in ähnlicher Distanz wie die Baden- erstrasse zum strittigen Mietobjekt befindet, gehen erheblich geringere Emissio- nen aus (67.4/59.7 dB; vgl. [ZMP 2020 Nr. 5, MG] E. IV.3.8.7). Damit ist auch der Einwand der Vermieterin, das Objekt Nr. 17 sei zwei lärmemittierenden Strassen ausgesetzt, entschärft. 3.5.10.5. Die Vergleichsobjekte Nr. 8 (B.-strasse 88) und Nr. 9 (B.-strasse 82) sind zwar beide etwas näher (rund 10 Meter) an einer lärmemittierenden Strasse gelegen als das strittige Mietobjekt, es ist diese Strasse jedoch – insbesondere in der Nacht – wesentlich ruhiger (65.8/53.6 dB) als die Badenerstrasse (79.4/75.2 dB); dieser Lärmunterschied kann nach allgemeiner Lebenserfahrung auch durch die etwas geringere Distanz zur Lärmquelle offensichtlich nicht kompensiert wer- den. Dasselbe gilt ebenso für das Vergleichsobjekt Nr. 22 (Stauffacherstrasse Z), das ähnlich weit (ebenfalls rund 10 Meter) von einer – ebenfalls vor allem in der Nacht – wesentlich ruhigeren Strasse (Stauffacherstrasse: 69.6/57.3 dB) entfernt liegt (vgl. [ZMP 2020 Nr. 5, MG] E. IV.3.8.13). Wenn die Vermieterin vorbringt, eine zweite Strasse belaste dieses Objekt wesentlich mit Lärm, so ist nicht er- sichtlich und wird von ihr auch nicht angegeben, welche Strasse sie damit meint. Die sich in der Nähe befindlichen J.-strasse, Sihlfeldstrasse und Zypressen- strasse weisen wie dargelegt wesentlich tiefere (67.4/59.7 dB; 67.6/55.5 dB) bzw. keine namhaften Emissionswerte auf (J.-strasse). 3.5.11. Die Vorinstanz erachtete die Objekte Nr. 5, 6, 12, 15, 16 und 19 als im Hinblick auf die Lärmbelastung mit dem strittigen Mietobjekt vergleichbar. Das di- rekt an der Badenerstrasse gelegene Objekt Nr. 21 qualifizierte die Vorinstanz zwar als erheblich lärmiger und damit nicht vergleichbar, es wurde dessen Ver- gleichbarkeit hinsichtlich der Lärmimmissionen allerdings von der Mieterin aner- kannt, sodass für die Vorinstanz kein Raum bestand, dieses als nicht vergleich- bar zu bezeichnen. Nach Ansicht der Kammer sind zusätzlich die Objekte Nr. 1,
3, 4, 10, 14 und 20 in Bezug auf die Lärmbelastung als vergleichbar zu betrach- ten, weil sich diese nicht offensichtlich und zweifelsfrei erheblich vom Mietobjekt unterscheiden. Teilweise liegt dies daran, dass die Emissionswerte der näherge- legenen Strassen sich zu wenig von den Werten der dem Mietobjekt nahen Ba- denerstrasse unterscheiden (Toleranzschwelle von rund 10 dB), teils, weil die Vorinstanz von sich aus nicht notorische und nicht behauptete Umstände wie etwa Tempo-30-Zonen oder Lärmschutzwände berücksichtigte, ohne die die Si- tuation aber nicht mehr offensichtlich ist. In Erinnerung zu rufen ist an dieser Stelle zudem, dass die Vermieterin die auf die einzelnen Objekte wirkenden Lär- mimmissionen nicht genügend substantiierte, sodass eigentlich ohnehin nur die von der Mieterin diesbezüglich als vergleichbar anerkannten Objekte Nr. 12, 16 und 21 verbleiben würden. 3.6. Zusammenfassung Von den 23 offerierten Vergleichsobjekten entfallen Nr. 5-15 sowie Nr. 19 und 20, da sie nicht im massgeblichen Quartier gelegen sind. Aufgrund nicht ver- gleichbarer Lärmimmissionen (Lage) entfallen sodann die Objekte Nr. 2, 7-9, 11, 13, 17-18 sowie 22-23 resp. – aufgrund ungenügender Substantiierung – alle Ob- jekte ausser Nr. 12, 16 und 21. Unter Berücksichtigung der in der Berufung nicht beanstandeten Ausführungen der Vorinstanz zu den Vergleichskriterien der Bau- periode und Grösse entfällt zudem Objekt Nr. 3. Damit verbleiben vier Objekte, Nr. 1 (L.-strasse 72), Nr. 4 (M.-Strasse 48), Nr. 16 (O.-strasse 38) und Nr. 21 (Badenerstrasse X), bzw. (aufgrund der ungenügenden Substantiierung) zwei, nämlich Nr. 16 (O.-strasse 38) und Nr. 21 (Badenerstrasse Y). Wie in Erwägung III.5 zu zeigen sein wird, reichen die verbleibenden Objekte zusammen mit den weiteren Indizien nicht aus, um die Vermutung der Missbräuchlichkeit zu erschüt- tern. Es kann daher auf die Beurteilung der weiteren Vergleichskriterien bzw. weitere Teilaspekte des Lagekriteriums entgegen der Vermieterin verzichtet wer- den.
hänge daher von den Kosten und den konkreten Verbesserungen an den be- troffenen Liegenschaften ab. Es sei davon auszugehen, dass der Mietpreisindex der Stadt Zürich die tatsächliche Entwicklung der Mietpreise unabhängig vom Zeitpunkt der Vermietung zuverlässig abbilde. Zur Veranschaulichung dieses Ar- gumentes druckte die Vorinstanz eine Grafik des Zürcher Mietpreisindexes über den Zeitraum von Dezember 2010 bis Juli 2021 ab und führte dazu aus, die Aus- wirkungen der Referenzzinssenkungen 2013, 2015, 2017 und 2019 seien ebenso sichtbar wie das danach wieder in stärkerem Umfang gestiegene allgemeine Mietniveau. Letzteres zeige, dass der Index auch die Neuvermietungen und da- mit einhergehende neu festgesetzten Anfangsmietzinse seit der Strukturerhe- bung 2006 abbilde, denn würde der Index nur die damals schon in Kraft stehen- den Mieten erfassen, wären wegen des seither stets gesunkenen Referenzzinses und der mit Schwierigkeiten verbundenen Begründung von Mietzinserhöhungen die deutlichen Wiederanstiege unmittelbar nach Senkungen des Referenzzinses nicht zu erwarten. Selbst das Privatgutachten und die weiteren Erhebungen der Vermieterin würden im Übrigen in die Richtung deuten, dass höhere Mietzinse häufig auch mit entsprechenden Investitionen zusammenhingen, denn höhere Preise seien auch bei den von der Vermieterin zum Vergleich angeführten Objek- ten (neben einer besseren Lage) nach Unterhaltsarbeiten in einer jüngeren Zeit als beim Mietobjekt anzutreffen ([ZMP 2021 Nr. 11] E. 3.2.3). 4.2. Anpassung des Vormietzinses an veränderte orts- und quartierübliche Verhältnisse 4.2.1. Die Vermieterin wirft der Vorinstanz vor, sie missachte unter Verletzung der vom Bundesgericht als massgeblich erachteten Grundsätze die Mietzinsge- staltung des Vormietverhältnisses, das mit rund 20 Jahren eine lange Dauer auf- weise. Gemäss der Vermieterin hätte die Vorinstanz abklären müssen, ob der Vormietzins an veränderte orts- und quartierübliche Verhältnisse hätte angepasst werden können, was bei einer derart langen Dauer wie vorliegend wahrscheinlich sei. Mangels statistischer Daten zur Entwicklung des Mietzinsniveaus der Stadt Zürich zwischen 1997 und 2017 – der Dauer des Vormietverhältnisses – dränge sich hierzu die Verwendung des Mietpreisindexes auf. Ausgehend davon, der
frühere Nettomietzins von Fr. 862.– sei ortsüblich gewesen, resultiere aus der Er- höhung des Indexes von 21.28 % zwischen Februar 1997 und April 2017 ein Mietzins von Fr. 1'045.–. Da folglich eine Erhöhung um Fr. 183.– während der Dauer des Vormietverhältnisses hätte vorgenommen werden können, könne der Anfangsmietzins von Fr. 1'060.– nicht missbräuchlich sein. 4.2.2. In Bezug auf die zu berücksichtigende Dauer des Vormietverhältnisses äusserte sich das Bundesgericht zunächst zur Frage, was diesbezüglich als lange zu gelten habe. Es kam zum Schluss, dass es sich dabei um eine Dauer von 15 bis 20 Jahren handeln müsse ([BGE 147 III 431] E. 3.5.3). Weiter hielt das Bundesgericht fest, auch bei Vorliegen eines langen Vormietverhältnisses sei nicht ohne Weiteres gesagt, dass die Vermieterin während dessen Dauer (mehrmals) eine Anpassung des Mietzinses an das orts- oder quartierübliche Mietzinsniveau hätte vornehmen können, wenn sie dies gewollt hätte. Dies sei je- weils nur möglich, wenn sich die Vergleichsmieten seit der letzten Mietzinsfest- setzung während eines statistisch erheblichen Zeitraums verändert bzw. erhöht hätten. Damit könne nicht in jedem Fall gesagt werden, der Vormieter habe auf- grund der langen Dauer von einer Prämie («prime pour le bail de longue durée») profitiert. Immerhin sei im Fall eines (stark) steigenden Mietzinsniveaus im mass- geblichen Quartier resp. Ort während der Dauer des Vormietverhältnisses wahr- scheinlich, dass der Vormietzins den aktuellen orts- oder quartierüblichen Miet- zinsen nicht mehr entspreche. Es sei eine Lösung zu suchen, die den Interessen von Mietern und Vermietern angemessen Rechnung trage. Die Vermutung der Missbräuchlichkeit könne deshalb nicht alleine deshalb keine Anwendung finden, weil ein langjähriges Vormietverhältnis bestanden habe. Dies würde aufgrund der notorischen Beweisschwierigkeiten betreffend die Orts- und Quartierüblichkeit im Ergebnis bedeuten, dass dem Mieter bei langjährigen Vormietverhältnissen fak- tisch die Anfechtung des Anfangsmietzinses verwehrt bliebe, was dem Gedan- ken des Sozialschutzes im Mietrecht und dem Umstand, dass der Mietzins wäh- rend des Vormietverhältnisses nicht in jedem Fall hätte angepasst werden kön- nen, nicht angemessen Rechnung trage. Vielmehr sei der langen Dauer des Vor- mietverhältnisses erst bei der Beurteilung, ob die Vermieterin begründete Zweifel an der Vermutung geweckt habe, zu berücksichtigen ([BGE 147 III 431] E. 3.5.4).
Die Vermutung der Missbräuchlichkeit solle nämlich auch nicht dazu führen, dass eine Vermieterin die Miete gegenüber dem vom Vormieter bezahlten Zins nicht (entscheidend) erhöhen könne, obwohl eine solche Mietzinserhöhung aufgrund gestiegener Mieten im Quartier berechtigt wäre ([BGE 147 III 431] E. 4.3.2). 4.2.3. Unbestritten bestand vorliegend ein langjähriges Vormietverhältnis, dau- erte dieses doch rund 20 Jahre. Ebenfalls steht fest, dass der Mietzins während dessen Dauer nie nach absoluter Methode neu festgesetzt wurde (vgl. [BGE 147 III 431] E. 3.5.1 und 3.5.3). Zuzustimmen ist der Vermieterin sodann dahinge- hend, dass allgemein, also in Bezug auf die gesamte Stadt Zürich, das Mietzins- niveau während den 20 Jahren der Dauer des Vormietverhältnisses anstieg. Dies zeigt sich am Mietpreisindex, der in diesem Zeitraum von 101.0 (Februar 1997) auf 122.5 Punkte (April 2017) anstieg (Basis Mai 1993), ebenso wie am Kapitel «Entwicklung der Mietpreise» der Strukturerhebung aus dem Jahr 2006, in wel- chem als Mittelwert für 2-Zimmerwohnungen des privaten Marktes der gesamten Stadt im Jahr 1998 Mietpreise von Fr. 1'004.–, im Jahr 2000 von Fr. 1'071.– und im Jahr 2006 von Fr. 1'151.– aufgeführt sind ([Strukturerhebung 2006] S. 19). Genauere, quartierspezifische Parameter oder Angaben zur Entwicklung des Mietpreisniveaus existieren nicht, wie sowohl die Vorinstanz als auch die Vermie- terin zutreffend ausführen (vgl. [ZMP 2021 Nr. 11] E. 3.2.3 und [...]). Folglich kann auch nicht mit Sicherheit beurteilt werden, ob sich das Quartier Aussersihl in den 20 Jahren des Vormietverhältnisses massgeblich verändert hat oder nicht, und wie sich das Mietzinsniveau im Quartier konkret entwickelte. In dieser Situa- tion ist es angebracht, mangels besserer Alternativen den Mietpreisindex heran- zuziehen, da dieser wenigstens annäherungsweise eine Abschätzung erlaubt (vgl. auch [die Vermieterin in ...]). Dies hat die Vorinstanz getan, indem sie den Mittelwert der Quadratmeterpreise für eine 2-Zimmerwohnung im Unterquartier Hard des Jahres 2006 indexierte und an die Verhältnisse des Jahres 2017 an- passte. So ermittelte die Vorinstanz für die streitgegenständliche Mietwohnung einen Mietzins von Fr. 855.– (vgl. E. III.2). Auch wenn die fraglichen Ausführun- gen im Absatz «Dauer des Vormietverhältnisses» nur mittels eines Verweises
angesprochen werden, hat die Vorinstanz entgegen der Vermieterin damit durch- aus Überlegungen zur Erhöhung des allgemeinen Mietzinsniveaus während der Dauer des Vormietverhältnisses in ihre Beurteilung miteinfliessen lassen. 4.2.4. Die Vermieterin wendet nun bei ihrer Berechnung entgegen ihrer Be- hauptung nicht exakt die Methode der Vorinstanz an: Die Vorinstanz passt einen den statistischen Daten entnommenen Mittelwert mittels des Indexes an die Ver- hältnisse späterer Jahre an. Demgegenüber nimmt die Vermieterin als Basis kei- nen statistischen, auf eine Vielzahl von Mieten gestützten und damit ein be- stimmtes Mietzinsniveau widerspiegelnden Zins, sondern den konkreten An- fangsmietzins des Vormietverhältnisses aus dem Jahr 1997. Dieses Vorgehen liefert aus mehreren Gründen keine verlässliche Angaben. So ist zunächst nicht bekannt, ob der Zins von Fr. 862.– aus dem Jahr 1997 missbräuchlich war oder nicht. Alleine die Tatsache, dass er nicht angefochten wurde, lässt entgegen der Vermieterin nicht den Schluss zu, dass der Mietzins ortsüblich war und folglich eine zuverlässige Basis für die folgenden Berechnungen zu bilden vermag. Wei- ter bestehen Anzeichen dafür, dass die später als Nebenkosten ausgeschiede- nen Betriebskosten von Fr. 110.– im ursprünglichen Mietzins von Fr. 862.– noch enthalten waren und entsprechend zunächst abgezogen werden müssten. So ergäbe eine Anpassung des ursprünglichen Nettomietzinses an die Kosten- stände nach der relativen Methode per 1. Mai 2011 einen Mietzins von Fr. 806.15 netto, während Nebenkosten von Fr. 55.– für Heizung und Warmwasser ausge- schieden gewesen wären. In Tat und Wahrheit wurde der Mietzins per dieses Datum aber auf Fr. 738.– zuzüglich Nebenkosten von Fr. 55.– (Heizung und Warmwasser) sowie Fr. 110.– (Betriebskosten) angepasst. Die Senkung lässt sich folglich nicht alleine mit der Anpassung an die Kostenstände erklären, viel- mehr müssen andere Faktoren wie – nebst anderem – wohl ein Herausrechnen der Betriebskosten im Spiel gewesen sein. Entsprechend wäre, um ein vergleich- bares Bild zu erhalten, beim Anfangsmietzins von Fr. 752.– auszugehen (Fr. 862.– - Fr. 110.–); gestützt darauf ergäbe sich indexiert per April 2017 ein Mietzins von Fr. 912.– (Index Basis Mai 1993, Februar 1997 101.0 Punkte, April 2017 122.5 Punkte). Wird demgegenüber der Mietzins aus dem Jahr 2011 mittels des Indexes angepasst, ergibt sich ein Mietzins von Fr. 757.– (Mai 2011 119.5
Punkte). Diese Umstände und Widersprüche sollen zeigen, dass die Berechnun- gen der Vermieterin keine zuverlässige Zahlen ergeben. 4.2.5. Immerhin ist aber aufgrund der vorliegenden statistischen Daten er- stellt, dass das Mietzinsniveau allgemein anstieg, sodass nicht ausgeschlossen werden kann, dass eine Erhöhung des Vormietzinses im Verlauf des 20 Jahre dauernden Vormietverhältnisses möglich gewesen wäre. Insofern liegt die Ver- mieterin richtig und es lässt sich daraus ableiten, dass eine Erhöhung des An- fangsmietzinses nicht zwingend missbräuchlich war. Allerdings ist damit nicht ge- sagt, welche Steigerung noch möglich gewesen wäre bzw. ob die vorgenom- mene massive Erhöhung zulässig war. Zu beachten ist in diesem Zusammen- hang, dass wie bereits die Vorinstanz richtig schrieb die orts- und quartierübliche Vergleichsmiete nicht mit einer allgemeinen Marktmiete gleichzusetzen ist, wer- den doch in den Vergleich weder die Angebote auf dem Markt zur Zeit des Ver- tragsschlusses noch das Mietpotenzial anderer Objekte oder des Mietobjekts selbst einbezogen, sondern ausschliesslich Mietverträge für vergleichbare Ob- jekte. 4.3. Annahmen zum Mietzinsniveau unrenovierter Altbauwohnungen 4.3.1. Ein weiterer Vorwurf der Vermieterin lautet dahingehend, dass die Vor- instanz in Willkür verfallen sei, indem sie angenommen habe, Mietverhältnisse in unrenovierten Altbauten würden in ihrer Mehrzahl Mietzinse aufweisen, die unter dem indexierten Mittel der Mietpreisstrukturerhebung lägen. Hierzu ist Folgendes anzumerken: Der Vorinstanz ist zuzustimmen, wenn sie einleitend ausführt, sie könne die örtlichen Verhältnisse nicht losgelöst von Statistik und konkreten Ver- gleichen beurteilen. Wenn sie genau dies danach trotzdem versucht, indem sie erläutert, weshalb die allgemein ansteigenden Mietzinse wohl primär auf erhöh- ten Mietzinsen nach Sanierungen beruhen würden, so handelt es sich dabei letztlich um eine Mutmassung. Wohl klingt diese – entgegen der Behauptung der Vermieterin – einleuchtend, zumal sich die Steigung des Mietpreisindexes bei stetig sinkendem Referenzzinssatz durchaus am ehesten mittels gestiegener An- fangsmietzinse erklären lässt. Sanierungen können ein Grund für solche sein. Letztlich beruhen die entsprechenden Schlussfolgerungen der Vorinstanz aber
nicht auf unbestrittenen, bewiesenen oder notorischen Tatsachen, wie die Ver- mieterin zutreffend vorbringt. Jedenfalls trifft es nicht zu, dass die von der Ver- mieterin offerierten 23 Vergleichsobjekte die vorinstanzliche Annahme bestätigen würde, weist doch die Mehrheit dieser Wohnungen einen höheren Mietzins als das Mietobjekt auf, obwohl viele zumindest teils vor, manche auch im gleichen Zeitraum wie das Mietobjekt saniert wurden (lediglich sechs Wohnungen wurden nach dem Mietobjekt saniert, eine davon weist einen deutlich tieferen Mietzins aus). 4.3.2. Daraus, dass die Erwägungen der Vorinstanz zu den Gründen des An- stiegs des Mietzinsniveaus und zu den Schlussfolgerungen für das Mietobjekt in- sofern nicht genügend fundiert sind, vermag die Vermieterin allerdings nichts zu ihren Gunsten abzuleiten. Ihr Vorbringen, Mieter, die im Vergleich zum ortsübli- chen Niveau zu hohe Mietzinse bezahlen würden, würden sich über kurz oder lang für günstigere Ersatzobjekte entscheiden, ist ebenfalls eine nicht näher be- legte Annahme; in einer Stadt wie Zürich, in der notorischer Wohnungsmangel herrscht, zudem eine eher lebensfremde. Im Übrigen hat die Vorinstanz entge- gen der Vermieterin nicht behauptet, dass der Mietpreisindex die Entwicklung der orts- und quartierüblichen Mietzinse nicht abbilde. Im Gegenteil ging die Vo- rinstanz – zutreffenderweise – gerade davon aus und versuchte eine Erklärung für den Anstieg zu finden. Schliesslich stellt die Vermieterin auch mit ihrer Be- hauptung, es sei notorisch, dass Mietzinse sich in Trendquartieren unabhängig von Alter und Zustand der Wohnungen stärker erhöhen würden als in Stadtkrei- sen, die keine Transformation zum Trendquartier mitmachen würden, eine blosse Vermutung auf, aus der sich nicht ableiten lässt, ob der Vormietzins der streitge- genständlichen Wohnung hätte erhöht werden können. 2-Zimmerwohnungen im Unterquartier Hard gehören im Übrigen gemäss der Mietpreisstrukturerhebung 2006 zu der günstigsten Kategorie der ganzen Stadt (vgl. a.a.O. S. 28); es scheint sich folglich nicht gerade um ein Trendquartier mit explodierenden Miet- zinsen zu handeln.
4.4. Fazit Zusammenfassend ist von einem während der rund 20-jährigen Dauer des Vormietverhältnisses allgemein ansteigenden Mietzinsniveau auszugehen. Dass der Vormietzins entsprechend unter Anpassung an die orts- und quartierüb- lichen Verhältnisse hätte erhöht werden können, ist damit durchaus möglich. Um- gekehrt darf daraus aber auch nicht zwingend geschlossen werden, eine Erhö- hung – zumal eine massive, wie sie hier vorgenommen wurde – wäre nicht miss- bräuchlich gewesen, sind doch letztlich nicht das allgemeine Mietzinsniveau bzw. dessen Anstieg, sondern die orts- und quartierüblichen Vergleichsmieten für das konkret umstrittene, seit Längerem nicht mehr nennenswert sanierte Mietobjekt an lärmexponierter Lage massgeblich. Auf welchen Betrag eine allfällige Erhö- hung hätte erfolgen können, steht zudem nicht fest. Insofern lässt sich mit der Dauer des Vormietverhältnisses losgelöst von den konkreten Umständen des streitgegenständlichen Mietobjekts die Vermutung der Missbräuchlichkeit weder bestätigen noch erschüttern. 5. Würdigung der Indizien 5.1. Die Vorinstanz kam unter Würdigung der ihr vorliegenden Indizien sowie der Überlegung, die ohnehin ungenügenden Vergleichsobjekte würden anders als vom Bundesgericht vorgegeben nicht im Einklang mit einer Statistik stehen, bestätige diese doch im Gegenteil die Vermutung der Missbräuchlichkeit ([ZMP 2021 Nr. 11] E. 3.2.2), zum Schluss, die Vermieterin vermöge die Missbrauchs- vermutung nicht zu erschüttern. Sodann verweist die Vorinstanz auf ihre Ausfüh- rungen zur richterlichen Festsetzung des Anfangsmietzinses in ihrem ersten Ur- teil vom 26. August 2019, da diese von den Rechtsmittelinstanzen nicht bean- standet worden seien ([ZMP 2021 Nr. 11] E. 3.2.4). 5.2. Die Vermieterin führt demgegenüber zusammenfassend aus, die von ihr vorgebrachten Vergleichsobjekte seien klar besser geeignet, die Vermutung der Missbräuchlichkeit zu beurteilen als die Mietpreisstrukturerhebung, zumal sie ak- tueller, deutlich vielschichtiger und detaillierter seien. Zudem sei vom Bundesge- richt deren Berücksichtigung vorgegeben worden. Die statistischen Daten seien
allenfalls ergänzend beizuziehen, allerdings seien sie aufgrund ihrer Unzuläng- lichkeiten – insbesondere fehlende Abbildung gewisser Vergleichskriterien sowie mangelnde Aktualität – nicht zu stark zu gewichten. 5.3. Wie bereits eingangs ausgeführt, hielt das Bundesgericht fest, um begrün- dete Zweifel an der Richtigkeit der Missbräuchlichkeitsvermutung zu wecken, könne die Vermieterin beispielsweise Statistiken oder Vergleichsobjekte heran- ziehen, selbst wenn diese den Anforderungen von Art. 11 VMWG nicht durch- wegs genügten, oder sich auf ein Privatgutachten stützen. Nicht ausreichend sei es, bloss ein bis zwei Vergleichsobjekte anzuführen. Demgegenüber vermöge es unter Umständen zu genügen, bloss drei oder vier Vergleichsobjekte vorzubrin- gen, sofern beispielsweise zusätzlich eine Statistik – selbst wenn diese den An- forderungen gemäss VMWG nicht durchwegs entspreche – oder andere Um- stände die Orts- und Quartierüblichkeit des umstrittenen Anfangsmietzinses indi- zieren würden. Auch dem Umstand eines lange dauernden Vormietverhältnisses von 15 bis 20 Jahren sei sodann angemessen Rechnung zu tragen. Ein solches könne für sich alleine oder zusammen mit anderen Faktoren ein gewichtiges In- diz darstellen, um begründete Zweifel an der Richtigkeit der Vermutung zu we- cken ([BGE 147 III 431] E. 4.3.1–4.3.2). 5.4. Nach dem Gesagten liegen folgende Indizien vor: Die statistischen Daten deuten darauf hin, dass eine moderate Erhöhung des Anfangsmietzinses zuläs- sig war, allerdings nicht so hoch wie der strittige Mietzins, sondern rund Fr. 200.– weniger. Insofern bestätigt dieses Indiz die Vermutung der Missbräuchlichkeit. Die beigezogene Statistik berücksichtigt nicht sämtliche Vergleichskriterien nach Art. 11 VMWG, dafür beruht sie auf einer Vielzahl von Wohnungen und ist ent- sprechend breit abgestützt. Zwar stammen die statistischen Daten aus dem Jahr 2006 und sind damit nicht aktuell, doch kann eine annäherungsweise Anpassung mittels des Mietpreisindexes erfolgen. Es ist daher nicht ersichtlich, weshalb die statistischen Daten im Verhältnis zu den Vergleichsobjekten lediglich eine unter- geordnete Bedeutung erhalten sollten. Beim Indiz der von der Vermieterin ge- nannten, teils im von ihr eingereichten Privatgutachten enthaltenen Vergleichs-
objekte, die grundsätzlich detaillierter und damit genauer sowie zusätzlich aktu- eller sind als die vorhandenen statistischen Angaben, ist festzuhalten, dass le- diglich zwei Objekte als vergleichbar zu qualifizieren sind, alle anderen Objekte scheiden zufolge anderer Quartierzugehörigkeit und/oder unvergleichbarer Lage – gründend nicht zuletzt auf unsubstantiierten Parteiangaben – sowie ungleicher Bauperiode und Grösse aus. Gemäss dem Bundesgericht reicht dies nicht aus als Indiz zur Vermutungserschütterung. Würden indes aufgrund der von der Vorinstanz von Amtes wegen vorge- nommenen Überprüfung der Lage zusätzlich zwei weitere Objekte zugelassen, so verblieben vier Vergleichsobjekte. Ausgehend von auf einen Referenzzins- satzstand von 1.75 % wie beim Mietobjekt angepassten Nettomietzinsen von Fr. 1'442.– (Nr. 1), Fr. 1'440.– (Nr. 4), Fr. 1'349.– (Nr. 16) sowie Fr. 1'366.– (Nr. 21) ergäbe sich ein durchschnittlicher Mietzins von knapp Fr. 1'400.– und damit rund Fr. 340.– über dem strittigen Anfangsmietzins von Fr. 1'060.–. Da es sich (lediglich) um vier Vergleichsobjekte handelte, wäre aber zur Erschütterung der Missbräuchlichkeitsvermutung weiter vorausgesetzt, dass auch andere Hin- weise in dieselbe Richtung deuten. Dies ist hier nicht der Fall: Die Statistik indi- ziert wie erwähnt die Missbräuchlichkeit. Das Indiz der langen Dauer des Vor- mietverhältnisses deutet aufgrund des allgemein ansteigenden Mietzinsniveaus prima vista zwar darauf hin, dass der Vormietzins bei Abschluss des streitgegen- ständlichen Mietvertrages den Marktverhältnissen nicht mehr entsprach und eine gewisse Erhöhung zulässig gewesen wäre. Das entspricht wie gezeigt auch dem aus den statistischen Daten gewonnenen Bild. Allerdings wäre wie gesehen ge- rade nicht das allgemeine Mietzinsniveau bzw. dessen Anstieg, sondern es sind die orts- und quartierüblichen Vergleichsmieten für das konkret umstrittene, seit mehr als zwei Jahrzehnten nicht mehr nennenswert sanierte Mietobjekt an lärm- exponierter Lage massgeblich, vermag doch die Dauer des Vormietverhältnisses losgelöst vom streitgegenständlichen Mietobjekt die Vermutung der Missbräuch- lichkeit nicht zu erschüttern. Es wäre zudem offen, um welchen Betrag der Miet- zins hätte angehoben werden können. Insbesondere deutet die lange Dauer des Vormietverhältnisses keineswegs klar darauf hin, dass eine Erhöhung wie von der Vermieterin vorgenommen zulässig gewesen wäre.
5.5. Bei dieser Ausgangslage vermag die Vermieterin die Vermutung der Missbräuchlichkeit nicht zu erschüttern. Es bleibt damit im Ergebnis bei der Ver- mutung der Missbräuchlichkeit des vorliegend strittigen Anfangsmietzinses, da keine hinreichenden Zweifel daran geweckt werden konnten, geschweige denn dessen Quartierüblichkeit nachgewiesen werden konnte (vgl. [BGE 147 III 431] E. 4.3.3). Die von der Vorinstanz vorgenommene Würdigung der Indizien hält ei- ner Überprüfung damit stand. Da die per Verweis zum Bestandteil des angefoch- tenen Entscheides erklärten Erwägungen zur gerichtlichen Festsetzung des zu- lässigen Anfangsmietzinses, die von der Kammer in ihrem ersten Entscheid vom 2. März 2020 bestätigt wurden ([ZMP 2020 Nr. 5 OG] E. 9), von der Vermieterin im vorliegenden Berufungsverfahren nicht erneut beanstandet werden, hat es da- bei sein Bewenden zu haben. Die Berufung ist folglich abzuweisen und das erst- instanzliche Urteil ist zu bestätigen. IV. (Kosten- und Entschädigungsfolgen) 1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Vermieterin kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Gerichtsgebühr, die in Anwendung von § 4 Abs. 1 bis 3 sowie § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG und ausgehend von einem Streitwert von Fr. 49'200.–, auf Fr. 4'000.– festzusetzen ist, ist damit der Vermieterin aufzuerle- gen und aus dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss zu beziehen. 2. Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen; der Vermieterin nicht zu- folge ihres Unterliegens und der Mieterin nicht, weil ihr im vorliegenden Verfah- ren keine Aufwände entstanden, die zu entschädigen wären. (...)»
Zum [zur Publikation in der amtlichen Sammlung bestimmten] Urteil des Bundes- gerichts 4A_121/2023 vom 29. November 2023 (Gerichtsbesetzung: Jametti, Hohl, Kiss, Rüedi, May Canellas; Gerichtsschreiber Gross) * * * * * * * [Anm. d. Red.: Die vom Bundesgericht angesprochenen Zweifel an der Verläss- lichkeit einer älteren Statistik haben sich nach Eintritt des Novenschlusses bestä- tigt: Die Mietpreiserhebung für die Stadt Zürich 2022 weist sowohl für das be- troffene Quartier Aussersihl als auch für das von den Vorinstanzen beleuchtete Unterquartier Hard Mietzinse für 2-Zimmerwohnungen aus, deren Median deut- lich über dem hier vereinbarten Anfangsmietzins liegt. Zwar ist die Statistik erst 5 Jahre nach dem konkreten Mietbeginn entstanden. Selbst wenn man aber die beiden Statistiken auf den Mietbeginn hin interpoliert, ergeben sich für 2017 Werte, welche die Missbrauchsvermutung aufgrund der erheblichen Erhöhung des Anfangsmietzinses gegenüber dem zuletzt gültigen Zins im Vormietverhältnis nicht nur erschüttern, sondern geradezu pulverisieren. Eine solche Interpolation liefert indirekt auch eine Erklärung dafür, weshalb der Mietpreisindex der Stadt Zürich zur Aktualisierung älterer Statistiken nur sehr bedingt taugt. Er wird näm- lich über alle Mietverhältnisse berechnet, auch diejenigen des gemeinnützigen Wohnbaus, deren tiefe Mieten sehr viel stabiler sind als diejenigen der freitragen- den Vermietungen, denen auch die hier interessierende Mietsache angehört. Man kann sich fragen, ob die neue Statistik das bundesgerichtliche Ergebnis möglicherweise beeinflusst hat. Primäre Aufgabe der Gerichte ist es aber, für die materielle Richtigkeit ihrer Entscheide zu sorgen. Dieses Kriterium ist hier nach dem Gesagten jedenfalls erfüllt.]
Zürcher Mietrechtspraxis (ZMP): Entscheidungen des Mietgerichtes und der Schlichtungsbe- hörde des Bezirkes Zürich. Ausgabe 2023, 33. Jahrgang.
Herausgegeben vom Mietgericht des Bezirkes Zürich, Postfach, 8036 Zürich © Mietgericht des Bezirkes Zürich, Redaktion: MLaw A.I. Altieri, Leitende Gerichtsschreiberin; Dr. R. Weber, Mietgerichtspräsident