ZMP 2017 Nr. 6: Hinterlegung des Mietzinses. Vorsorgliche Massnahmen. Herausgabe der hinterlegten Mietzinse während des laufenden Verfahrens.

ZMP 2017 Nr. 6 Art. 259g und 259h OR; Art. 261 ZPO. Hinterlegung des Mietzinses. Vorsorgli- che Massnahmen. Herausgabe der hinterlegten Mietzinse während des lau- fenden Verfahrens. Hinterlegte Mietzinse können dem Vermieter während des laufenden Verfahrens über vorsorgliche Massnahmen ganz oder teilweise freigegeben werden. Die Vo- raussetzungen richten sich nach Art. 261 ZPO. Der Vermieter hat daher nicht nur eine günstige Hauptsacheprognose, d.h. die Verletzung oder Gefährdung eines bestehenden Anspruchs glaubhaft zu machen, sondern auch die Dringlichkeit der Freigabe und einen drohenden nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil. Die- se Anforderungen sind nicht erfüllt, wenn er seine finanzielle Situation nicht offen- legt, so dass nicht überprüft werden kann, ob ihn der Entzug des ganzen Mietzin- ses in wirtschaftliche Schwierigkeiten bringt. Aus der Verfügung des Mietgerichts MG160005-L vom 25. April 2017 (rechtskräf- tig; Gerichtsbesetzung: Weber; Gerichtsschreiberin Ursprung): "Erwägungen: 1. Sachverhalt und Prozessgeschichte 1.1. Die Parteien stehen in einem Streit um behauptete Mängel an der von den Klägern und Gesuchsgegnern (nachfolgend Gesuchsgegner) gemieteten Woh- nung an der N.-strasse x in Zürich. Die Gesuchsgegner machen geltend, im Keller sei es wiederholt zu Wassereinbrüchen gekommen, was ihnen die vertragsge- mässe Benützung des Kellers verunmögliche und zu einem Anspruch auf Miet- zinsminderung führe. Weiter habe eine Vernachlässigung des Unterhalts an den Elektroinstallationen zu einer Überspannung geführt, welche den zur Wohnung gehörenden Einbaukühlschrank und diverse Elektrogeräte der Gesuchsgegner beschädigt bzw. zerstört habe. Bezüglich des Kühlschranks verlangen sie Ersatz der Kosten des durch sie beschafften Ersatzgeräts, darüber hinaus Schadener- satz für die Beeinträchtigung diverser in ihrem Eigentum stehender Elektrogeräte.

Bezüglich der Wassereinbrüche im Keller machten sie ursprünglich geltend, dass das von ihnen dafür verantwortlich gemachte lecke Rohr im Keller nach Ab- schluss des Schlichtungsverfahrens am 14. März 2016 von der Beklagten und Gesuchstellerin (nachfolgend Gesuchstellerin) abgedichtet worden sei; dies sei als Anerkennung des Beseitigungsanspruchs zu werten. Anlässlich der Hauptver- handlung vom 12. Oktober 2016 führten sie jedoch aus, es sei inzwi schen zu er- neuten Wassereinbrüchen gekommen, und verlangten, die Gesuchstellerin sei zu verpflichten, umgehend die zur Vermeidung weiterer Wassereintritte erforderli- chen Massnahmen zu treffen. Sie hinterlegen zudem seit September 2015 die Mietzinse im Betrag von Fr. 2'699.– monatlich bei der Kasse des Bezirksgerichts Zürich als Zahlstelle von Schlichtungsbehörde und Mietgericht. Seitens des Ge- richts ist zurzeit die Beweisverfügung in Vorbereitung. 1.2. Mit Eingabe vom 29. März 2017 beantragte die Gesuchstellerin als vorsorg- liche Massnahme die Freigabe von Fr. 45'990.– der bislang hinterlegten Fr. 53'980.– und die Anweisung an die Gesuchsgegner, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens für die Mietzinse ab Mai 2017 nur noch monatlich Fr. 176.– zu hi nterlegen und den Restbetrag von Fr. 2'523.– wieder der Gesuch- stellerin zu bezahlen. (...) 2. Parteistandpunkte 2.1. Die Gesuchstellerin lässt zur Begründung ihrer Massnahmeanträge ausfüh- ren, die Gesuchsgegner verlangten nach ihrem letzten Vortrag im Hauptverfahren eine monatliche Mietzinsminderung um rund Fr. 176.–. Für das weitere Verfahren hätten die Gesuchsgegner daher kein Interesse an einer höheren Hinterlegung und würden daher keinen Nachteil erleiden, wenn dem Massnahmeantrag ent- sprochen werde. Sie selber habe ein Interesse, den vertraglichen Mietzins im un- bestrittenen Umfang zu erhalten, um ihre Unterhalts-, Betriebs- und Fi nanzie- rungskosten der Liegenschaft decken zu können. Sie müsse sich nicht über Ge- bühr in finanzielle Engpässe bzw. zur Aufnahme von Fremdkapital drängen las-

sen, zumal sie ihrerseits den Vertrag erfülle. Eine Fortdauer der Hinterlegung ent- ziehe ihr die notwendige Liquidität zur Erfüllung i hrer Pfli chten. Was das Begehren um Teilauszahlung der bereits hinterlegten Mietzinse be- treffe, hätten die Gesuchsgegner selbst bei Gutheissung der Klage höchstens An- spruch auf eine Mietzinsminderung für die fehlende Nutzung des Kellers zwischen dem 21. Mai 2014 und dem 14. März 2016 im Umfang von Fr. 3'759.– und auf ei- ne solche für die Zeit vom 10. Juni 2016 bis 30. April 2017 im Umfang von rund Fr. 1'837.–. Zusammen mit dem von ihnen geltend gemachten Schadenersatz für defekte Elektrogeräte in Höhe von rund Fr. 2'394.– hätten sie von der Klage bis zum Stichtag des 30. April 2017 höchstens eine Summe von Fr. 7'990.– und da- nach von Fr. 176.– pro Monat zu erwarten. In ihrer gestützt auf das Replikrecht nach EMRK erfolgten Stellungahme vom 20. April 2017 erklärte die Gesuchstelle- rin sodann, dass ein Manko von über Fr. 50'000.‒ in der Kasse ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil sei, weil in diesem Umfang weder Reparaturen oder Investitionen noch andere Ausgaben wie Insertionskosten etc. getätigt wer- den könnten. Die Gesuchstellerin könne zwei Objekte in der Liegenschaft nicht vermieten, da diese einen mangelhaften Ausbaustandard aufwiesen, welchen sie bei nächster Gelegenheit verbessern wolle. Ein weiterer Grund sei, dass Mietinte- ressenten wieder abgesprungen seien, da sie von Bewohnern der Liegenschaft (vermutlich den Gesuchsgegnern) gehört hätten, die Liegenschaft biete Probleme und sei in einem mangelhaften Zustand. Sobald das hinterlegte Geld freigegeben sei, werde die Gesuchstellerin die Wohnungen nach erfolgten Instand- und Be- reitstellungsarbeiten wieder vermieten. Der Mangel im Keller bestehe ni cht mehr, daher habe die Hinterlegung ihren Zweck als Druckmittel verloren. Die Gesuchs- gegner würden den Keller uneingeschränkt nutzen. 2.2. Die Gesuchsgegner wandten gegen das ursprüngliche Gesuch ein, in recht- licher Hinsicht berufe sich die Gesuchstellerin auf eine Stelle bei H IGI im Zürcher Kommentar, wonach das Gericht im Rahmen von vorsorglichen Massnahmen be- fugt sei, eine Beschränkung der Hinterlegung anzuordnen. Über die dafür not- wendigen Voraussetzungen sei der entsprechenden Passage indessen nichts zu

entnehmen. Die Gesuchstellerin mache denn auch nur geltend, das Rechts- schutzinteresse der Gesuchsgegner sei durch eine Teilherausgabe der hinterleg- ten Mi etzinse nicht tangiert und der Gesuchstellerin werde durch das vorliegende Verfahren di e zur Erfüllung i hrer Pflichten notwendige Liquidität entzogen. Dies genüge aber nicht, denn die Anordnung vorsorglicher Massnahmen setze gemäss Art. 261 Abs. 1 ZPO die Glaubhaftmachung eines nicht leicht wiedergutzuma- chenden Nachteils voraus, nach der Praxis des früheren Kassationsgerichts des Kantons Zürich sogar einen nur schwer wiedergutmachbaren Nachteil. Die finan- zielle Situation der Gesuchstellerin sei denn auch keineswegs besorgniserregend, denn mindestens zwei Objekte in derselben Liegenschaft im beliebten N-Quartier Zü ri chs sei en sei t mehreren Jahren unvermi etet und auch ni cht zur Vermi etung ausgeschrieben. Auch sei nicht ersichtlich, dass ein Anspruch der Gesuchstellerin verletzt sei. Die Hinterlegung bezwecke zudem nicht in erster Linie die Sicherstel- lung der mutmasslichen Rückforderungen der Gesuchsgegner, sondern solle Druck gegenüber der Vermieterschaft mit dem Ziel aufbauen, Mängel am Mietob- jekt zu beseitigen. Bei einer Teilauszahlung im beantragten Umfang oder einer Reduktion der Hinterlegung für die Zukunft fiele dieses Druckmittel dahin, so dass mit einer solchen Anordnung besondere Zurückhaltung geboten sei. Das Begeh- ren sei daher abzuweisen. 3. Behandlung des Begehrens 3.1. Verlangt der Mieter einer unbeweglichen Sache vom Vermieter die Beseiti- gung eines Mangels, so muss er ihm dazu schriftlich eine angemessene Frist set- zen und kann ihm androhen, dass er bei unbenütztem Ablauf der Frist künftig fäl- lig werdende Mietzinse im Anschluss an eine entsprechende Ankündigung hinter- legen wird. Mit der Hinterlegung gelten die Mietzinse als bezahlt (Art. 259g Abs. 1 und 2 OR). Die Hinterlegung ist verknüpft mit dem Anspruch des Mieters auf Mängelbeseitigung. Zwar entscheidet das Gericht im Anschluss an die Hinterle- gung über sämtliche Ansprüche der Parteien, insbesondere über eine Mietzi ns- minderung oder Schadenersatz. Beruft sich der Mieter aber nicht auch auf Män- gelbeseitigung oder erweist sich diese als unmöglich oder unzumutbar, so schei-

det eine Hinterlegung nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts und inzwi- schen weitgehend unbestrittener Lehre aus (BGE 125 III 120 E. 2.b; BGer, Urteil 4A_739/2011 vom 3.4.2012, E. 2.3; CPra Bail-AUBERT, 2. Aufl., Art. 259g OR N 21; ZK-H IGI, Art. 259g OR N 9 und 23; CHK-HULLIGER/HEINRICH, Art. 259g - 259i OR N 3; Mietrecht für die Praxis/ROY, S. 266; SVIT-K, Art. 259g OR N 5 und 8 f.; BSK OR I-W EBER, Art. 259g OR N 4; ZÜST, Die Mängelrechte des Mieters von Wohn- und Geschäftsräumen, Diss. Bern 1992, S. 285 f.; a.M. BLUMER, SPR VII/3, Rz. 763). 3.2. Unbestritten ist, dass der Vermieter im Rahmen vorsorgli cher Massnahmen beantragen kann, ihm seien die hinterlegten Mietzinse schon vor Abschluss des Prozesses ganz oder teilweise herauszugeben. Der Entzug des gesamten Miet- zinses über eine längere Dauer kann den Vermieter in ernste Schwierigkeiten bringen, so dass sich ein richterlicher Eingriff als unerlässlich erweisen kann. Um- stritten waren während längerer Zeit die Voraussetzungen für eine solche Mass- nahme. In den mi t der Ei nführung der Bundes-ZPO aufgehobenen Verfahrensbe- stimmungen zum Mietrecht wurde allgemein bestimmt, das Gericht könne wäh- rend der Dauer eines Mietverfahrens vorsorgliche Massnahmen treffen (Art. 274f Abs. 2 aOR). Gemäss einem Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 27. Februar 1997 war es für eine Freigabe eines Teils der hinterlegten Miet- zinse nicht erforderlich, dass der Vermieter einen nicht leicht wiedergutzuma- chenden Nachteil nachwies (teilw. publiziert in MRA 2/97, S. 86 ff.). Auf Nichtig- keitsbeschwerde hin entschied das inzwischen aufgehobene Kassationsgericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 6. Juli 1998 indessen anders und führte aus, Art. 274f Abs. 2 aOR regle nur die sachliche und funktionelle Zuständigkeit (AJP 1998, S. 1517 f.). Es gehöre zum Wesen einer vorsorglichen Massnahme, dass diese einen nicht leicht wiedergutzumachende n Nachtei l voraussetze. Fehle es daran, so fehle es auch an einem Rechtsschutzinteresse. In seiner Urteilsbe- sprechung stimmte H IGI dem kassationsgerichtlichen Entscheid zu (AJP, a.a.O.). Dem folgte auch das angerufene Gericht (Verfügung vom 22. Juli 2002, publiziert in ZMP 2/2003 Nr. 20 E. 3).

3.2.1. Im Urteil 4C.35/2003 vom 3.6.2003 erachtete das Bundesgericht im Rah- men einer staatsrechtlichen Beschwerde einen kantonalen Entscheid nicht als willkürlich, gemäss welchem ein Missverhältnis zwischen dem hinterlegten Betrag und den mutmasslichen Ansprüchen des Mieters zu einer Herausgabe hinterleg- ter Mietzinse geführt hatte (publ. in MRA 1/2004, S. 27 ff.). Das Bundesgericht äusserte sich damals nicht dazu, ob darüber hinaus ein nicht leicht wiedergutzu- machender Nachteil erforderlich ist. Es betonte allerdings, dass der Entscheid der Vorinstanz keinesfalls willkürlich sei ("Cette application de l'art. 274f al. 2 CO ne peut en aucun cas être qualifiée d'arbitraire", E. 2.4) und dass der Richter mittels vorsorglicher Massnahmen einschreiten könne, um das vertragliche Gleichge- wicht wiederherzustellen (a.a.O.; vgl. zur Einschätzung der Tragweite dieses Ent- scheids SVIT-K, Art. 259h OR N 14 sowie R OHRER, MRA 1/04, S. 32 ff.). Entgegen der zuletzt zitierten Lehre kann nicht davon ausgegangen werden, dass das Bun- desgericht mit dem genannten Entscheid die allgemeinen Voraussetzungen für vorsorgliche Massnahmen herabsetzen wollte, denn es betonte, bei einer vorzei- tigen Herausgabe gehe es nicht darum, dem Mieter die Hinterlegung als Druck- mi ttel zu nehmen, sondern "de permettre au rapport contractuel de fonctionner durant l'instance si son équilibre est menacé" (a.a.O.), also darum, eine funktio- nierende Vertragsbeziehung sicherzustellen, wenn deren Gleichgewicht bedroht sei. Die Funktionsfähigkeit der Vertragsbeziehung, negativ formuliert deren dro- hende Beeinträchtigung, stand für das Bundesgericht daher genauso im Fokus wie das bedrohte Vertragsgleichgewicht, auch wenn sich das Wort "menacé" nur auf letzteres bezieht. 3.2.2. Seit der Einführung der Bundes-ZPO werden vorsorgliche Massnahmen einheitlich in Art. 261 ff. ZPO geregelt. Nach Art. 261 Abs. 1 ZPO trifft das Gericht die notwendigen vorsorglichen Massnahmen, wenn die gesuchstellende Partei glaubhaft macht, dass ein ihr zustehender Anspruch verletzt oder eine entspre- chende Verletzung zu befürchten ist und dass ihr aus der Verletzung ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht. Unter der Herrschaft des geltenden Rechts hat sich das Bundesgericht nicht mehr zu den Voraussetzungen einer vor- sorglichen Herausgabe hinterlegter Mietzinse geäussert. Im Urteil 4A_347/2013

vom 7.11.2013 rekapitulierte es zunächst das schon angesprochene Urteil 4C.35/2003, kam dann aber zum Schluss, unter der Herrschaft des seither in Kraft getretenen Bundesgerichtsgesetzes (BGG) sei eine Beschwerde gegen Zwischenentscheide nur zulässig, wenn der angefochtene Entscheid einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil im Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG bewirken könne. Nur ei n Nachtei l rechtli cher Natur reiche dafür aus, der auch durch einen für die beschwerdeführende Partei günstigen Entscheid in der Zukunft nicht mehr behoben werden könne. Unter der Herrschaft des OG habe es einen solchen Nachteil im Kontext vorsorglicher Massnahmen regelmässig bejaht, sei jedoch mit BGE 137 III 324 insofern davon abgerückt, als es von der beschwerdeführenden Partei verlange, dass sie einen drohenden nicht behebbaren Nachteil rechtlicher Natur aufzeige. Da dies im konkreten Fall nicht geschehen sei, wäre die Be- schwerde nur zulässig, falls der Massnahmeentscheid als Endentscheid zu quali- fizieren wäre. Die Hinterlegung habe jedoch provisorischen Charakter und könne losgelöst vom Hauptverfahren keinen Bestand haben. Zwar wäre es denkbar, im Falle einer Freigabe eines Teilbetrages darauf zu schliessen, über den Hinterle- gungsanspruch sei im entsprechenden Ausmass endgültig geurteilt worden. Al- lerdings beruhe die Abgrenzung des Endentscheids nach BGG nicht auf einem materiellen, sondern einem prozessualen Verständnis. Da die Teilfreigabe kein Verfahren abschliesse, stelle sie einen blossen Zwischenentscheid dar. Damit sei auf die Beschwerde nicht einzutreten (BGer, Urteil 4A_347/2013 vom 7.11.2013, E. 1.4). 3.2.3. Die vom Bundesgericht zu behandelnde Beschwerde richtete sich gegen das Urteil NG130009-O des Obergerichts des Kantons Zürich vom 25. Juni 2013 (publ. auf www.gerichte-zh.ch/entscheide), mit welchem dieses einen Freigabe- entscheid des Mietgerichts des Bezirks Affoltern gestützt hatte. Das Obergericht bestätigte dabei, dass Art. 261 f. ZPO uneingeschränkt zur Anwendung komme (a.a.O. E. 3.2). Die gesuchstellende Partei habe daher das Bestehen eines mate- riellen Anspruchs zivilrechtlicher Natur, dessen Gefährdung oder Verletzung so- wie den drohenden, nicht leicht wiedergutzumachende n Nachtei l sowie die zeitli- che Dringlichkeit glaubhaft zu machen. Bezüglich des drohenden Nachteils ver-

wies das Gericht explizit auf den Beschluss des Kassationsgerichts vom 6. Juli 1998 und dessen Besprechung durch HIGI (vgl. dazu vorstehend Ziff. 3.2.). Was die Hauptsachen- und die Nachteilsprognose angehe, seien die beiden Elemente eng miteinander verknüpft. So trage der Mieter die Beweislast für die Existenz ei- nes Mangels und für die übrigen formellen und materiellen Voraussetzungen der Hinterlegung. Sofern sich herausstelle, das kein Mangel bestehe oder eine ande- re Voraussetzung der Hinterlegung nicht erfüllt sei, werde dem Vermieter der Mietzins während der Hinterlegungsdauer ungerechtfertigterweise vorenthalten. Damit erscheine der Anspruch des Vermieters auf den Mietzins als potentiell ge- fährdet. Gleiches gelte auch, wenn ein offensichtliches Ungleichgewicht zwischen dem hinterlegten Betrag und den finanziellen Ansprüchen des Mieters bestehe. Auf die Schwere des Mangels komme es dabei nicht an, auch bei einem schwe- ren Mangel sei eine Herausgabe möglich. Zwar könnten die hinterlegten Mietzin- se auch zur Deckung der Kosten einer Ersatzvornahme dienen. Umgekehrt sei die Herausgabe eines Teils der hinterlegten Mietzinse umso eher angezeigt, wenn die Möglichkeit einer Ersatzvornahme nicht bestehe, was das Gericht im konkreten Fall bejahte (a.a.O., E. 3.3). Was den nicht leicht wiedergutzumachen- den Nachteil angehe, habe die Vorinstanz diesen darin erblickt, dass die Hinterle- gung Mietzinse in beträchtlichem Umfang von rund Fr. 430'000.‒ beschlage. Das Mietgericht habe die wirtschaftlichen Schwierigkeiten der Vermieterin im Bezirk Affoltern zu recht als allgemein bekannt bezeichnet, zumal auch die Mieterin da- von ausgehe, dass die Vermieterin (betriebliche) Sani erungsmassnahmen ei nge- leitet habe (a.a.O., E. 3.4). Auch aus der obergerichtlichen Rechtsprechung geht daher eindeutig her- vor, dass sämtliche Voraussetzungen von Art. 261 Abs. 1 ZPO glaubhaft zu ma- chen hat, wer eine (teilweise) Freigabe hinterlegter Mietzinse im Rahmen vorsorg- licher Massnahmen verlangt. In die gleiche Richtung geht die Praxis im Kanton Genf. Als sich bei einem noch zu erstellenden Mietobjekt Bauverzögerungen ergeben hatten, verlangte die Mieterin vom Vermieter zunächst eine Mietzinsmi nderung und hi nterlegte nach einer beinahe drei Jahre dauernden Verzögerung den Mietzins, nachdem sie er-

folglos die Beseitigung der Mängel verlangt hatte. Der Vermieter verlangte vor Gericht die Herausgabe eines Teils der hinterlegten Mietzinse. Das Genfer Miet- gericht wies das Gesuch mangels eines glaubhaft gemachten nicht leicht wieder- gutzumachenden Nachteils ab, da der Gesuchsteller weder behauptet noch dar- getan habe, dass ihn die Hinterlegung einem Nachteil im genannten Sinne aus- setze. Das Appellationsgericht bestätigte diesen Entscheid. Das darauf hin ange- rufene Bundesgericht bestätigte erneut, dass es sich beim Massnahmeentscheid der kantonalen Instanzen nicht um einen Endentscheid handle (BGer, Urteil 4A_494/2013 v. 25.2.2014, E. 1.1). Was die Voraussetzungen ei ner Anfechtung eines Zwischenentscheides angehe, könne schon von der Natur der vorsorgli chen Massnahme her der Bundesgerichtsentscheid nicht zu einem Endentscheid füh- ren, so dass die Eintretensvoraussetzung von Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG von vorn- herein nicht gegeben sei (E. 1.2). Was die Variante von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG betreffe, könne die Tatsache der Hinterlegung allein keinen nicht wiedergutzuma- chenden Nachteil im Sinne der Bestimmung bewirken, denn die Mietzinse seien bei einer staatlichen Stelle hinterlegt und würden dem Vermieter in dem Masse zugesprochen, als sich im Rahmen des Hauptsacheentscheides herausstelle, dass er über einen ungeschmälerten Mietzinsanspruch verfüge (a.a.O., E. 1.3). Entsprechend trat das Bundesgericht auch auf diese Beschwerde nicht ein. Zusammenfassend setzt die Anordnung vorsorglicher Massnahmen auch im Rahmen eines Hinterlegungsverfahrens gemäss Art. 261 Abs. 1 ZPO die Glaub- haftmachung einer günstigen Hauptsacheprognose sowie eines nicht leicht wie- dergutzumachenden Nachteils voraus, wobei sich aus der Formulierung von Art. 265 Abs. 1 ZPO ("besondere Dringlichkeit") ergibt, dass ausserhalb des An- wendungsbereichs superprovisorischer Anordnungen zusätzlich zwar nicht eine besondere, aber doch Dringlichkeit, also Gefahr im Verzug vorliegen muss. Erst im Anschluss an diese Prüfung kann unter dem Aspekt der Notwendigkeit eine In- teressenabwägung erfolgen. Was die Nachteilsprognose betrifft, sind die Begriffe des nicht wiedergutzumachenden Nachteils nach Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG und des nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils nach Art. 261 Abs. 1 lit. b ZPO zwar nicht deckungsgleich. Dennoch folgt aus der Tatsache, dass hinterlegte

Mietzinse sicher aufbewahrt sind und dem Vermieter zufallen, sobald sich her- ausstellt, dass die formellen oder materiellen Voraussetzungen der Hinterlegung nicht bestehen oder dass dem Mieter keine Ansprüche in Höhe der hinterlegten Beträge zustehen, dass ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil nicht al- lein in der Tatsache der Hinterlegung bestehen kann. 3.3. Wie die Gesuchsgegner zu recht vortragen lassen, begnügt sich die Ge- suchstellerin im vorliegenden Fall punkto nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils mit der blossen Behauptung eines Liquiditätsengpasses in der Höhe von rund 46'000.‒. Ihre konkrete finanzielle Situation, insbesondere die Notwen- digkeit der baldigen Aufnahme von Fremdkapital, legt sie nicht näher dar und offe- riert dazu auch keine Beweismittel, welche die Tatsache glaubhaft zu machen vermöchten. Sie bestreitet sodann die Behauptung der Gesuchsgegner nicht, dass sie seit längerer Zeit zwei Wohnungen in der streitbetroffenen Liegenschaft nicht vermiete. Sie bestreitet jedoch in ihrer unaufgefordert eingereichten Stel- lungnahme, dass eine Vermietung der beiden leerstehenden Wohnungen über- haupt möglich (gewesen) wäre. Ob dieses Vorbringen als unechtes Novum im Si nne von Art. 229 Abs. 3 i.V.m. Art. 243 Abs. 2 lit. c sowie Art. 247 Abs. 2 lit. b und 219 ZPO überhaupt zu berücksichtigen ist, kann offen bleiben: Selbst wenn man der Gesuchstellerin zugestehen würde, mit den hinterlegten Mietzinsen den Ausbaustandard anderer Wohnungen in der Liegenschaft zu verbessern, wie sie geltend macht, ist nicht belegt, dass sie für solche Massnahmen aufgrund ihrer fi- nanzi ellen Si tuati on auf die hinterlegten Gelder angewiesen ist. Zudem ist ge- richtsnotorisch, dass in Zürich und besonders im N.-Quarti er auch Altbauwohnun- gen im tieferen Preissegment sehr gefragt sind, zumal im Zuge der regen Bautä- tigkeit im Quartier günstige Wohnungen für die bisherigen Bewohner rar gewor- den sind. Die – unbelegte – Behauptung der Gesuchstellerin, sie habe versucht, die Wohnungen zu vermieten, dies sei ihr jedoch wegen des nicht genügenden Ausbaustandards nicht gelungen, scheint unter diesen Umständen nicht glaub- haft. Gleichermassen unerheblich ist die unbelegte und neu vorgetragene Be- hauptung der Gesuchstellerin, Mietinteressenten hätten abgesagt, da sie von an- deren Bewohnern, wahrscheinlich sogar von den Gesuchsgegnern, gehört hätten,

die Liegenschaft biete Probleme und sei in mangelhaftem Zustand, denn auch diese Behauptung ändert nichts daran, dass die Gesuchstellerin ihre finanzielle Situation weder erläutert noch belegt hat. Abgesehen davon ist sie daran zu erin- nern, dass sie in einem rechtskräftigen Mietgerichtsurteil zwischen denselben Parteien zur Ausbesserung von diversen Mängeln (Ventilator im Bad defekt, Kühlschrank defekt) verpflichtet werden musste, so dass sie sich die Entstehung solcher Gerüchte möglicherweise selber zuzuschreiben hat. 3.4. Auch was di e Hauptsacheprognose betrifft, tut die Gesuchstellerin nicht dar, dass einer ihrer Ansprüche bedroht oder verletzt sei. Zwar haben die Gesuchs- gegner eingeräumt, dass ein durch ihren Keller führendes Rohr inzwischen abge- dichtet wurde. Im Laufe des Verfahrens sollen ihrer Darstellung zufolge aber wei- tere Wassereinbrüche erfolgt sein, was sie zu einem allgemeiner gefassten Män- gelbehebungsbegehren veranlasst hat. Zudem geht es bezüglich des Einbaukühl- schranks, der nach Darstellung der Gesuchsgegner zufolge mangelhaften Unter- halts der Elektroinstallationen einer Überspannung ausgesetzt gewesen und so ir- reparabel beschädigt worden sein soll, nicht um eine Schadenersatzforderung, sondern um die Erstattung der Kosten einer Ersatzvornahme im Sinne von Art. 259b lit. b OR und damit um eine Spielart der Mängelbeseitigung. Ob die Was- sereinbrüche in den Keller erfolgt sind und ob sie auf einem Mangel an der Miet- sache beruhen, wird zwar erst im Beweisverfahren zu klären sein. Sollte sich in- dessen herausstellen, dass ein Mangel vorliegt, wäre auch ein Endentscheid denkbar, welcher die Behebung unter Rückgriff auf die hinterlegten Mietzinse an- ordnet. Welche Massnahmen dazu erforderlich sind und wie viel diese kosten würden, ist unklar. Aus diesem Grunde kann auch nicht gesagt werden, im güns- tigsten Fall hätten die Gesuchsgegner nur Anspruch auf die Verwendung von ma- ximal Fr. 7'990.– der hinterlegten Beträge in ihrem Interesse. Das Begehren ist daher abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.

4. Kosten- und Entschädigungsfolgen 4.1. Nach Art. 104 Abs. 3 ZPO kann über die Prozesskosten vorsorglicher Mass- nahmen zusammen mit der Hauptsache entschieden werden. Nach der Literatur soll dieses Vorgehen die Regel bilden, zumal zum Zeitpunkt des Erlasses einer Massnahme noch nicht gesagt werden könne, inwiefern sich diese als materiell berechtigt erweise. Vorbehalte werden postuliert, soweit das Massnamebegehren abgewiesen wird, denn diesfalls unterliege die gesuchstellende Partei bezüglich des Massnahmeverfahrens, so dass sie die Kostenpflicht unabhängig vom Er- gebnis des Hauptverfahrens treffe (KUKO ZPO-S CHMID, Art. 104 N 6; BK ZPO- STERCHI, Art. 104 N 10; vgl. auch OFK ZPO-MOHS, Art. 104 N 3, mit Verweis auf einen Entscheid des Handelsgerichts des Kantons Bern; ZK ZPO-J ENNY, Art. 104 N 9; BSK ZPO-RÜEGG, Art. 104 N 6; DIKE ZPO-URWYLER/GRÜTTE R, Art. 104 N 5). 4.2. Im vorliegenden Fall sind wie erwähnt die Voraussetzungen einer vorsorgli- chen Herausgabe der hinterlegten Mietzinse insbesondere mangels eines ausrei- chend behaupteten und belegten nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils nicht gegeben. Dies rechtfertigt es, die Kosten schon im vorliegenden Massnah- meverfahren zu verlegen, denn diese erweisen sich mit den Worten Sterchis als unnöti g (BK ZPO-S TERCHI, Art. 104 N 10), so dass mit einem Aufschub ihrer Ver- legung auf den Zeitpunkt des Endentscheids nichts gewonnen wäre. Bei der Be- messung von Gerichtsgebühr und Parteientschädigung sind die Reduktionsmög- lichkeiten von § 10 Abs. 1 lit. b GebV und § 9 AnwGebV voll auszuschöpfen und zusätzlich diejenigen von § 4 Abs. 2 und 3 GebV und § 4 Abs. 2 und 3 AnwGebV zu berücksichtigen. Der Streitwert des Massnahmebegehrens beläuft sich auf Fr. 76'266.– (Fr. 45'990.– + Fr. 30'276.– [12 x Fr. 2'523.– = D i fferenz zwi schen den i n Zukunft mutmassli ch hi nterlegten und den von der Gesuchstellerin zuge- standenen Beträgen, basierend auf einer mutmasslichen Restverfahrensdauer von 12 Monaten]).

5. Sachliche Zuständigkeit Die vorstehenden Ausführungen zum Streitwert des Massnahmebegehrens än- dern nichts an der sachlichen Zuständigkeit in der Hauptsache. Obwohl die inzwi- schen aufgelaufenen hinterlegten Mietzinse die Grenze von Fr. 30'000.– überstei- gen, beurteilt sich die Höhe des Hauptsachestreitwerts einzig nach den Verhält- nissen im Zeitpunkt der Rechtshängigkeit (statt vieler KUKO ZPO- VAN DE GRAAF, Art. 91 N 10). Allein die Hinterlegung weiterer Mietzinse bewirkt auch keine Kla- geänderung im Sinne von Art. 227 oder 230 ZPO i.V.m. Art. 243 ff. ZPO. An der Verfahrensart vermag der Vorgang ohnehin nichts zu ändern (Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO). (...)"

Zürcher Mietrechtspraxis (ZMP): Entscheidungen des Mietgerichtes und der Schlichtungsbehör- de des Bezirkes Zürich. Ausgabe 2017, 27. Jahrgang.

Herausgegeben vom Mietgericht des Bezirkes Zürich, Postfach, 8036 Zürich © Mietgericht des Bezirkes Zürich, Redaktion: MLaw J. Mosele, Leitende Gerichtsschreiberin; Dr. R. Weber, Mietgerichtspräsident