ZMP 2020 Nr. 5 Art. 270 OR; Art. 269a lit. a OR. Anfangsmietzinsanfechtung bei Verwendung des amtlichen Formulars. Missbrauchsvermutung. Tragweite. Gerichtliche Mietzinsfestsetzung bei Unmöglichkeit der Ermittlung einer orts- und quar- tierüblichen Vergleichsmiete. Hinsichtlich der Anfechtungsvoraussetzung nach Art. 270 Abs. 1 lit. b OR liegt ei- ne erhebliche Mietzinserhöhung im Falle einer Steigerung des Mietzinses gegen- über dem Vormietverhältnis um mindestens 10 % vor. Entgegen den Vorinstanzen und den Andeutungen in neueren Bundesgerichtsurteilen indiziert dies jedoch nicht auch bereits eine Missbräuchlichkeit des Anfangsmietzinses, von welcher erst bei einer deutlich über 10 % liegenden Anpassung ausgegangen werden darf (BGE, E. 3.3.2). Bei einer Anhebung des Nettomietzinses um 44 % liegt bei sonst stabilem Umfeld grundsätzlich ein Missbrauchsverdacht vor. Dass der Vermieter in solchen Fällen zur Beweisführung bezüglich der fehlenden Missbräuchlichkeit ge- halten ist, beruht nicht auf einer Beweislastumkehr (so OG, E. 5) und auch nicht nur auf einer verstärkten Mitwirkungsobliegenheit, sondern auf einer natürlichen Missbrauchsvermutung (BGE, E. 3.3.1 und 4.1; MG, E. IV.3.2; OG, E. 5.8). Aller- dings ist es möglich, dass der Vermieter an der Vermutung mittels gegenteiliger Indizien Zweifel weckt und diese so umstösst (MG, E. IV.3.2; OG, E. 5.8; BGE, E. 3.4, 3.5 und 4.3). Hilfskriterien können etwa Vergleiche mit Statistiken sein, auch wenn diese nicht alle Kriterien von Art. 11 Abs. 4 VMWG erfüllen (MG, E. IV.3.2.2 a.E. sowie IV.3.2.4; BGE, E. 4.3.1). Daneben sind aber weitere Faktoren zu prü- fen, so die lange Dauer des Vormietverhältnisses ohne umfassende Anpassung des Mietzinses, die richterliche Lebenserfahrung und Kenntnis des lokalen Mark- tes, eine zur Bestimmung der Vergleichsmiete an sich nicht genügende Anzahl von 3 oder 4 Vergleichsobjekten und allenfalls gar ein Privatgutachten (BGE E. 3.5, 4.3 und 4.5). Bei der direkten Bestimmung der orts- und quartierüblichen Vergleichsmiete sind an die Qualität der von den Parteien offerierten Vergleichsobjekte nach wie vor hohe Anforderungen zu stellen, da ansonsten die Beschränkung auf fünf Objekte mangels statistischer Relevanz die Gefahr zufälliger Ergebnisse birgt (MG, E. IV.3.4; OG, E. 4.8; BGE, E. 4.5). Private Gutachten entbinden die Parteien nicht
von der Substantiierungslast. Es genügt insbesondere nicht zu behaupten, ein Vergleichsobjekt weise „vergleichbare“ Eigenschaften auf wie das Mietobjekt, oh- ne diese Eigenschaften konkret zu umschreiben. Es entspricht nicht der Funktion des Beweisverfahrens, eine unvollständige Substantiierung zu beheben (MG, E. IV.3.3.2; OG, E. 8.3.3.2-6). Das Kriterium der vergleichbaren Lage kann grund- sätzlich auch aufgrund der amtlichen Daten eines Geo-Informationssystems (GIS- Browser), kombiniert mit Erfahrungssätzen der Wissenschaft beurteilt werden, insbesondere was die Strassenlärm- Exposition eines Objekts betrifft (MG, E. IV.3.8.2 + 3.8.4 ff.; OG, E. 8.3, 8.4.3 und 8.4.4). Einzubeziehen sind auch die Grenzwerte der Lärmschutzverordnung (MG, E. IV.3.8.3; OG, E. 8.2.2). Für den Quartierbegriff ist in Zürich auf die 22 historischen Stadtquartiere abzustellen (MG, E. IV.3.7; OG, E. 7.3 - 7.10). Kommt es mangels Nachweises einer bestimmten Vergleichsmiete zu einer ge- richtlichen Mietpreisfestsetzung, steht dem Gericht eine breite Palette von Krite- rien zur Verfügung, so u.a. der Rückgriff auf den zuletzt gültigen Mietzins des Vormietverhältnisses, aber auch auf amtliche Statistiken. Solche Statistiken kön- nen anders als bei der Bestimmung der Vergleichsmiete auch dann herangezogen werden, wenn sie die Vergleichskriterien von Art. 269a lit. a OR und Art. 11 VMWG nicht vollständig abbilden. Ältere Statistiken sind aufgrund von Indizes den aktuellen Verhältnissen anzupassen (MG, E. IV.3.14; OG, E. 9). Aus dem Urteil des Mietgerichts MA170003-L vom 26. August 2019 (Urteil des Obergerichts im Anschluss; Gerichtsbesetzung: Weber, Trepp, Heusser; Gerichts- schreiberin Ursprung): "(...) I. Sachverhalt und Prozessgeschichte 1. Sachverhalt 1.1. Mit Mietvertrag für Wohnräume vom 30. März bzw. 4. April 2017 mietete die Beklagte von der Klägerin ab dem 16. April 2017 eine 2-Zimmer-Wohnung im 4. Stockwerk der Liegenschaft N-strasse X in Zürich in der Grösse von ca. 48 m 2 . Vereinbart wurde ein monatlicher Nettomietzins von Fr. 1'060.– zuzüglich Fr. 55.–
pro Monat für Heiz- und Warmwasserkosten akonto sowie Fr. 110.– monatlich für Betriebskosten akonto, beruhend auf einem Referenzzinssatz von 1.75% und ei- ner Teuerung von 100.4 Punkten (Stand 28. Februar 2017, Basis 2015; ...). 1.2. Mit Formular vom 30. März 2017 teilte die Klägerin der Beklagten den frühe- ren Mietzins sowie den Anfangsmietzins bzw. neuen Mietzins mit. Der frühere Mietzins belief sich auf Fr. 738.– netto zuzüglich Fr. 55.– Heiz- und Warmwasser- kosten akonto sowie Fr. 110.– für Betriebskosten akonto. Als Begründung für die Erhöhung wurde "Anpassung an die orts- oder quartierüblichen Verhältnisse" an- gegeben. Die Beklagte erachtet diesen Mietzins als missbräuchlich, während die Klägerin auf dessen Bestätigung schliesst. 2. Prozessgeschichte 2.1. Mit Eingabe vom 2. Mai 2017 (Datum des Poststempels) machte die Beklag- te das vorliegende Verfahren bei der Schlichtungsbehörde des Bezirkes Zürich anhängig. Anlässlich der Schlichtungsverhandlung vom 28. Juni 2017 konnte zwi- schen den Parteien keine Einigung erzielt werden, weshalb die Schlichtungsbe- hörde den Parteien einen Urteilsvorschlag unterbreitete. Der Urteilsvorschlag wur- de von der Klägerin innert Frist abgelehnt, worauf ihr die Klagebewilligung erteilt wurde. 2.2. (...) II. Prozessuales 1. Zuständigkeit 1.1. Für Klagen aus Miete und Pacht von Wohnräumen ist das Gericht am Ort der gelegenen Sache zuständig (Art. 33 und 35 ZPO). Das streitgegenständliche Mie- tobjekt befindet sich vorliegend in Zürich, weshalb das hiesige Mietgericht örtlich zuständig ist. 1.2. In sachlicher Hinsicht ist das Mietgericht als Kollegialgericht zuständig für Streitigkeiten aus Miete und Pacht von Wohn- und Geschäftsräumen, wenn der Streitwert Fr. 30'000.– übersteigt (§ 21 Abs. 1 lit. a i.V.m. § 26 GOG). Dies ist hier der Fall, beträgt der Streitwert berechnet auf der 20-fachen Differenz zwischen
dem zuletzt geltenden Mietzins im vorausgegangenen Mietverhältnis von Fr. 738.‒ pro Monat, auf den die Beklagte den Mietzins reduzieren will, und dem zwischen den Parteien vereinbarten neuen Mietzins doch gemäss Beschluss vom 21. Sep- tember 2017 Fr. 77'280.–. 2. Verfahrensart Für Prozesse betreffend Schutz vor missbräuchlichen Mietzinsen gilt ohne Rück- sicht auf den Streitwert das vereinfachte Verfahren (Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO). Das Gericht stellt dabei den Sachverhalt von Amtes wegen fest (Art. 247 Abs. 2 lit. a ZPO). Es beschränkt sich allerdings darauf, bei der Feststellung des Sach- verhalts und der Beweiserhebung mitzuwirken. Grundsätzlich ist es Sache der Parteien, das Tatsächliche vorzutragen und die Beweismittel zu nennen, doch hat das Gericht durch Belehrungen und Befragungen der Parteien darauf hinzuwirken, dass der relevante Sachverhalt vorgetragen bzw. ergänzt wird (BGE 141 III 569 E. 2.3.1 = MRA 2/16, S. 61 ff.; BGE 139 III 13 E. 3.2 = Pra 2013 Nr. 105; BGE 125 III 231 E. 4a; BSK ZPO-MAZAN, 2. Aufl., Art. 247 N 4). III. Parteivorbringen 1. Klägerin 1.1. Die Klägerin bringt im Wesentlichen vor, dass der Anfangsmietzins infolge zulässiger Anpassung an die Orts- und Quartierüblichkeit nicht missbräuchlich sei. Die Vormieterin habe seit dem Jahr 1997 zu einem monatlichen Mietzins von Fr. 862.– resp. zuletzt Fr. 738.–/Monat netto ab Mai 2011 in dieser Wohnung ge- wohnt. Mit der Übernahme der Wohnung durch die Beklagten sei der Nettomiet- zins deshalb um Fr. 322.‒, d.h. um 43% angehoben worden, um diesen an die Orts- und Quartierüblichkeit anzupassen, Senkungsansprüche nach relativer Me- thode seien dabei unbeachtlich. Die Nebenkosten seien unverändert geblieben. 1.2. Bei der von der Beklagten gemieteten Wohnung handle es sich um ein Mie- tobjekt mit durchschnittlicher Ausstattung aus den 80er-Jahren, das über einen Balkon verfüge. Es sei im Inneren in den letzten 20 Jahren nicht umfassend sa- niert worden, jedoch sei die Wohnung vor Bezug neu gestrichen worden; sodann seien die Bodenbeläge im Schlaf- und Wohnzimmer (Parkett) abgeschliffen und
neu versiegelt worden. Weiter habe man Kochherd, Dampfabzug, WC-Garnitur und Abfallauszug unter dem Waschbecken in der Küche ersetzt. Die Schränke in der Küche seien überdies durch den Schreiner gerichtet worden. Zwar sei die Waschküche für 13 Parteien gedacht, sie müsse jedoch nicht mit allen geteilt wer- den, da viele Mieter eine eigene Waschmaschine hätten. Mängel am Mietobjekt, welche sich auf die Gebrauchstauglichkeit der Wohnung hätten auswirken können, habe die Klägerin vor Mietantritt, spätestens aber nach entsprechender Reklama- tion der Beklagten zu deren Zufriedenheit behoben. Die Wohnung dürfe damit als normal/gut unterhalten bezeichnet werden. Die Wohnung sei weder schlecht iso- liert noch hellhörig. Sie liege unweit der stark befahrenen VC-strasse, weshalb ihre Lage als "mässig lärmig" bezeichnet werden könne; die subjektive Lärmempfind- lichkeit der Beklagten hinsichtlich des in der Nähe verkehrenden Trams habe da- bei unbeachtlich zu bleiben. Schule, Einkaufsmöglichkeiten und mehrere ÖV- Haltestellen befänden sich wenige Gehminuten entfernt. Nicht gelten lassen will die Klägerin sodann das Argument der Beklagten, dass sich im Kreis 4 bzw. in der unmittelbaren Nähe des Mietobjekts ein "Sexshop und horizontales Gewerbe" be- fänden, die sich negativ auf die Standortgüte des Objekts niederschlagen würden. 1.3. Zum Nachweis der Orts- und Quartierüblichkeit des angehobenen Netto- mietzinses reichte die Klägerin zunächst ein als "Gutachten zur Beurteilung des orts- und quartierüblichen Mietzinses" bezeichnetes und von der Hochschule für Wirtschaft in Zürich HWZ erstelltes Dokument ein, in welchem 17 Vergleichsobjek- te dargestellt werden, welche ihrer Meinung nach hinsichtlich Lage, Grösse, Zu- stand, Ausstattung und Bauperiode mit der streitgegenständlichen Wohnung ver- gleichbar seien. Damit sei den Anforderung an die Substantiierung der Ver- gleichsobjekte Genüge getan. Die als Grundlage des Gutachtens dienenden Da- ten habe man nicht erhältlich machen können. Keine der in diesem Dokument als Referenzobjekt angegebene Liegenschaften stehe im Eigentum der Klägerin. Die im Dokument für die Referenzobjekte angegebenen Mietzinse würden tatsächlich bezahlt. Die Angaben, dass die Objekte "saniert vor 1997" seien, reiche zur Be- schreibung des baulichen Allgemeinzustands, da eine Sanierungsperiode von 20 Jahren gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung genügend sei. Für die Lärmexposition sämtlicher Wohnungen sei die vom geographischen Informations- system des Kantons Zürich verfügbare Karte "Strassenlärm" (alleine) nicht aussa-
gekräftig, da der Schall auch von anderen Faktoren beeinflusst werde, die zu Re- duktionen oder Erhöhungen führten. Der Nachweis der Orts- und Quartierüblich- keit des Mietzinses sei sodann allenfalls durch ein gerichtliches Gutachten zu er- bringen. Im Verlaufe des Verfahrens offerierte die Klägerin fünf weitere Objekte, die – als einzige aus über 300 in ihre Prüfung einbezogenen Liegenschaften – die Erfordernisse der Vergleichbarkeit erfüllen würden. Dies sei auch dem Umstand zuzuschreiben, dass es in diesem Stadtteil viele gemeinnützige Wohnungen gebe, die von staatlichen Subventionen oder privaten Schenkungen profitieren und zur Beurteilung des Wohnungsmarktes nicht herangezogen werden könnten. 2. Beklagte 2.1. Die Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, der Mietzins sei ungerechtfertigt massiv um 43,6%, unter Berücksichtigung der Entwicklung des Referenzzinssat- zes und Teuerungsausgleichs beim früheren Mietzins gar um über 57,5% erhöht worden. Das gemietete Objekt sei eine alte Wohnung mit einem sehr kleinen, nur ca. 1 m tiefen und dadurch nicht wirklich brauchbaren Balkon. Ein Geschirrspüler fehle. Die ganze Liegenschaft mit 13 Mietparteien verfüge lediglich über eine Waschküche und einen Trocknungsraum, der überdies nicht beheizt sei und über keinen Secomaten verfüge. Die Zimmeraufteilung sei gleichmässig. Die Ausstat- tungselemente, insbesondere Küche, Linoleumboden und Bad, seien sehr alt, vermutlich aus den 70er-Jahren. Es sei nur das Allernötigste gemacht worden, beispielsweise habe man ein Loch im Küchenschrank nicht repariert. Der beim Einzug defekte Kochherd sei nicht durch ein neues, sondern durch ein älteres Mo- dell ersetzt worden. Die Fenster seien nicht kippbar. Die Liegenschaft verfüge über keinen Lift. Der Standard sei eher unterdurchschnittlich. Das Mietobjekt sei nicht "gut unterhalten", sondern veraltet. Unklar sei sodann, wann das Mietobjekt zuletzt saniert worden sei, "saniert vor 1997" sei diesbezüglich eine sehr unge- naue Bezeichnung. 2.2. Zudem sei die Wohnung schlecht isoliert, Schallimmissionen von ausser- und innerhalb des Gebäudes seien sehr gut hörbar. Aus einem Wandschrank dringe Rauch aus der Nachbarwohnung ein. Man habe im Sommer sehr heisse und im Winter sehr kalte Räume. Das Tram halte direkt vor der Wohnung, ca. 20- 30 m entfernt, bis um 1 Uhr nachts, weshalb es zu erheblichen Lärmimmissionen
komme, auch wegen der stark befahrenen VC-strasse. Schlafen bei offenem Fenster sei unmöglich. Die Lage müsse folglich als "lärmig bis sehr lärmig" be- zeichnet werden. 2.3. 11 der (ursprünglich) 17 von der Klägerin vorgebrachten Vergleichsobjekte würden im Kreis 3 der Stadt Zürich liegen und seien deswegen bereits auszu- schliessen. Die Lage des Referenzobjekts im Kreis 4 sei nicht mit derjenigen von Wohnungen im "In-Quartier" Kreis 3 vergleichbar, auch aufgrund von "horizonta- lem Gewerbe" und anderen gerichtsnotorischen Zuständen, welche rund um die Wohnung der Beklagten vorherrschen würden. Auch die übrigen Vergleichsobjek- te seien nicht vergleichbar, namentlich wegen ihres höheren Ausbaustandards und der ruhigeren Lage, sowie in Teilen wegen ihrer Lage ausserhalb des Quar- tiers. 2.4. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien ist im Rahmen der folgenden Erwägungen zurückzukommen, soweit dies für den Entscheid von Belang ist. IV. Erwägungen 1. Anfechtungsvoraussetzungen 1.1. Grundlagen Nach Art. 270 Abs. 1 OR kann der Mieter den Anfangsmietzins innert 30 Tagen nach Übernahme der Sache als missbräuchlich im Sinne der Art. 269 und 269a OR anfechten und dessen Herabsetzung verlangen. Der Vermieter hat dem neuen Mieter gestützt auf Art. 270 Abs. 2 OR i.V.m. § 229b EG ZGB/ZH mittels amtlichen Formulars den früheren Mietzins mitzuteilen. Die Mietzinsfestsetzung ist nichtig, wenn der Vermieter sie nicht mit Formular mitteilt oder diese nicht begründet (Art. 269d Abs. 2 lit. a und b OR i.V.m. Art. 270 Abs. 2 OR). Nach Art. 270 Abs. 1 OR bestehen drei formale Gründe für die Anfechtung des Anfangsmietzinses, nämlich nach der ersten Alternative in Art. 270 Abs. 1 lit. a OR eine persönliche oder familiäre Notlage, die den Mieter zum Abschluss des – an- gefochtenen – Vertrages gezwungen hat, nach der zweiten Alternative in Art. 270 Abs. 1 lit. a OR die Verhältnisse auf dem örtlichen Wohnungsmarkt, die den Mieter zum Abschluss dieses Vertrages gezwungen haben, und schliesslich als dritte
Variante eine erhebliche Erhöhung des Mietzinses gegenüber dem Vormieter ge- mäss Art. 270 Abs. 1 lit. b OR. Beim Anfechtungsgrund nach der zweiten Alterna- tive von Art. 270 Abs. 1 lit. a OR genügt der Nachweis, dass im örtlichen Markt Wohnungsnot herrscht, ohne dass darüber hinaus eine Not- oder Zwangslage des Mieters dargetan werden muss (BGE 142 III 442 E. 3.1.6). Der Mangel an Woh- nungen oder Geschäftsräumen im Sinne der zweiten Alternative von Art. 270 Abs. 1 lit. a OR kann mit offiziellen Statistiken belegt werden. Vorausgesetzt ist, dass diese aktuell sind und auf verlässlichen und hinreichend differenzierten Er- hebungen beruhen (BGE 142 III 442 E. 3.2; BGE 136 III 82 E. 2). Soweit verlässli- che statistische Daten über den Prozentsatz der im massgebenden Zeitpunkt ver- fügbaren Bestand von Wohnungen nicht vorhanden sind, kann der Mieter den ihm obliegenden Nachweis des Wohnungsmangels auf andere Weise erbringen, na- mentlich durch den Nachweis intensiver und fruchtloser Suchbemühungen (BGE 142 III 442 E. 3.2; BGer, 4A_250/2012 vom 28.8.2012, E. 2.2). Bei der dritten Anfechtungsvoraussetzung muss der Mietzins gegenüber dem Vormieter erheblich erhöht worden sein. Eine erhebliche Erhöhung liegt in der Re- gel dann vor, wenn der Anfangsmietzins gegenüber dem vorherigen Mietzins um mindestens 10% erhöht worden ist (BGE 136 III 82 E. 3.4; BGE 139 III 13 E. 3.1.1 = Pra 2013 Nr. 105; Mietrecht für die Praxis, 9. Aufl., OESCHGER/ZAHRADNIK, S. 401; SVIT-K-ROHRER, 4. Aufl., Art. 270 N 21). Dabei sind sowohl nach bundes- gerichtlicher Rechtsprechung als auch nach herrschender Lehre die beiden Brut- tomietzinse miteinander zu vergleichen. Entscheidend ist mithin einzig die be- tragsmässige Differenz (BGE 136 III 82 E. 3.3; SVIT-K-ROHRER, Art. 270 N 21 ff.; Mietrecht für die Praxis/OESCHGER/ZAHRADNIK, S. 401). Zu beachten ist, dass al- lein die erhebliche Erhöhung des Mietzinses noch keine Missbräuchlichkeit bedeu- tet, sondern zunächst einmal nur eine Anfechtungs- bzw. Klagevoraussetzung schafft. 1.2 Würdigung Zwischen den Parteien ist unbestritten, dass die Mietzinserhöhung korrekt mitge- teilt wurde und dass sowohl die Voraussetzungen des Wohnungsmangels als auch die der erheblichen Erhöhung als Anfechtungskriterien gemäss Art. 270 Abs. 1 OR erfüllt sind. Ob zudem das Kriterium der persönlichen Notlage erfüllt ist,
wie dies die Beklagte erklärt und die Klägerin bestreitet, kann somit offen bleiben. Weiter ist unbestritten, dass die 30-tägige Anfechtungsfrist eingehalten wurde. 2. Kriterien zur Beurteilung der Missbräuchlichkeit 2.1. Grundlagen Nach Art. 269 OR sind Mietzinse u.a. missbräuchlich, wenn damit ein übersetzter Ertrag aus der Mietsache erzielt wird. Dagegen sind Mietzinse in der Regel insbe- sondere dann nicht missbräuchlich, wenn sie im Rahmen der orts- oder quartier- üblichen Mietzinse liegen (Art. 269a lit. a OR) oder durch Mehrleistungen oder Kostensteigerungen des Vermieters begründet sind (Art. 269a lit. b OR). Auch wenn sich ein Vermieter für eine Mietzinsanpassung auf das Kriterium der orts- oder quartierüblichen Mietzinse (Art. 269a lit. a OR) beruft, kann der Mieter in der Regel den Nachweis des übersetzten Ertrags (Art. 269 OR) erbringen, mithin die Vermutung nach Art. 269a lit. a OR widerlegen (BGE 140 III 433 E 3.1; BGE 124 III 310 E. 2). Bei Altbauten, d.h. Grundstücken, die vor mehreren Jahrzehnten ge- baut oder erworben worden sind, steht allerdings nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts die Mietzinsanpassung an die Orts- oder Quartierüblichkeit im Vordergrund. Nach dem Willen des Gesetzgebers sollten langjährige Eigentümer von Altbauten durch die Missbrauchsgesetzgebung gegenüber Neuerwerbern nicht benachteiligt werden. Als Altbauten gelten dabei Gebäude, die vor mehr als 30 Jahren erstellt oder durch den Vermieter erworben worden sind (BGE 144 III 514 E. 3; BGE 140 III 433 E. 3.1; BGE 124 III 310 E. 2b; BGE 122 III 257 E. 4a/bb). 2.2. Würdigung Vorliegend ist zwischen den Parteien unbestritten, dass die Liegenschaft mit Bau- jahr 1933 im Jahr 1948 von der Klägerin erworben wurde. Damit ist sie ohne wei- teres als Altbaute zu qualifizieren, und es existiert auch kein Kaufpreis aus neue- rer Zeit, der als Grundlage für eine Ertragsberechnung dienen könnte. Folglich ist für die Beurteilung der Missbräuchlichkeit des Anfangsmietzinses vorliegend ein- zig die Orts- und Quartierüblichkeit relevant.
erweitert sich nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung jedenfalls zu einer Oblie- genheit, Gegenbeweise anzubieten, nämlich dann, wenn der Anfangsmietzins ge- genüber dem vorherigen Mietzins erheblich erhöht wurde, während demgegen- über sowohl der Referenzzinssatz wie auch die Teuerung rückläufig sind, da bei diesen konjunkturellen Verhältnissen keine sachlichen Gründe bestehen, den An- fangsmietzins erheblich zu erhöhen (BGE 139 III 13 E. 3.2. und 3.3. = Pra 2013 Nr. 105). Aus dem vorerwähnten Entscheid geht jedoch das Mass der Mitwir- kungsobliegenheit der Vermieterin nicht klar hervor. In neuerer Zeit scheint das Bundesgericht die Grenze gleich zu ziehen wie beim formalen Anfechtungserfor- dernis nach Art. 270 Abs. 1 lit. b OR, wo jeweils eine Erhöhung des Bruttomietzin- ses um 10 % als erheblich betrachtet wurde (BGer, 4A_400/2017 vom 13.9.2018, E. 2.2.2.2; ebenso schon 4A_295/2016 vom 29.11.2016, E. 5.3.1 = mp 1/17, S. 31 ff.). Im Ergebnis führt der Anschein eines Missbrauchs zu einer entsprechenden Tatsachenvermutung. Eine echte Beweislastumkehr liegt jedoch nicht vor (a.M. KOLLER, ZBJV 2014, S. 938 ff., S. 943 ff.), denn eine solche kann sich immer nur auf Rechtsvermutungen stützen, deren Schaffung dem Gesetzgeber vorbehalten ist (BOHNET/JEANNIN, Le fardeau de la preuve en droit du bail, 19 e Séminaire sur le droit du bail, S. 15 und 18 f., zur Anfangsmietzinsanfechtung S. 26 ff.; im Ergebnis ebenso die Urteile BGer, 4A_461/2015 vom 15.2.2016, E. 3.3.1 und 4A_400/2017 vom 13.9.2018, E. 2.2.2.2, wo klar von einem Gegenbeweis die Rede ist, den der Vermieter zu führen hat und nicht vom Beweis des Gegenteils, wie dies bei einer Rechtsvermutung der Fall wäre). Tatsachenvermutungen bewirken demgegenüber nur, aber immerhin, dass der dem Beweisbelasteten obliegende Beweis als ge- lungen zu betrachten ist, soweit es der Gegenpartei nicht gelingt, die Vermutung mit konkreten eigenen Beweisofferten zu unterminieren. Dem bundesgerichtlichen, auf die sog. Normentheorie gestützten Ansatz ist bei- zupflichten, denn wo das kantonale Recht für die Festsetzung des Anfangsmiet- zinses die Verwendung des amtlichen Formulars vorschreibt, folgt daraus die Be- gründungsobliegenheit des Vermieters und auch dessen Bindung an die gegebe- nen Anpassungsgründe. Würde man dem Vermieter gestatten, die orts- und quar- tierübliche Vergleichsmiete ohne jeden Bezug zum wirtschaftlichen Umfeld zu schätzen, so würde die Formularpflicht im Ergebnis jeden Sinnes beraubt. Zudem bildet das formale Kriterium nach Art. 270 Abs. 1 lit. b OR den einzigen Anhalts-
punkt, welchen das Gesetz liefert, um einen verdächtigen Mietzins zu identifizie- ren. Anders als die beiden anderen Kriterien ist es zudem unabhängig von persön- lichen oder markttechnischen Gründen, die den Mieter zum Vertragsschuss be- wogen haben mögen. Es eignet sich daher als einziges für alle Mietverhältnisse in der Schweiz für die Abgrenzung. Mit der Klägerin kann man sich immerhin fragen, ob der Anschein eines Miss- brauchs in allen Fällen von der Erhöhung des Anfangsmietzinses gegenüber dem vom vorausgegangenen Mieter zuletzt bezahlten Zins abhängen kann. Denkbar ist für die Beurteilung der Erheblichkeit auch ein Rückgriff auf statistische Angaben, denn der Anschein eines Missbrauchs hängt nicht in erster Linie von der prozen- tualen Anpassung gegenüber dem Vormietzins ab, sondern viel eher von der ab- soluten Höhe des Mietzinses. Auch wenn daher Statistiken grundsätzlich zur Fest- legung der Vergleichsmiete nur bei genügendem Detaillierungsgrad tauglich sind, scheint es nicht ausgeschlossen, sie wenigstens für die Beurteilung des An- scheins eines Missbrauchs und damit des Grades der Mitwirkungsobliegenheit des Vermieters mit in die Überlegungen einzubeziehen, besonders wenn der Ver- mieter einen ehedem eher tiefen Mietzins im Rahmen des Mieterwechsels ange- passt hat. 3.2.3. Im vorliegenden Fall wurde der Mietzins gegenüber dem vorausgegangenen Mietverhältnis um über 30% erhöht, womit selbst die von eher skeptischen Stim- men (namentlich ROHRER, in: MRA 2/13 S. 28) akzeptierte Mindestgrenze für die verstärkte Mitwirkungsobliegenheit des Vermieters erreicht ist. 3.2.4. Berücksichtigt man überdies die gerichtsnotorischen amtlichen Statistiken (Art. 11 Abs. 4 VMWG; BGer, 4A_250/2012 vom 28.8.2012, E. 2.3; zur Notorietät derselben vgl. STASTNY, a.a.O., S. 214, Rz. 77 f.), so ergibt sich das gleiche Bild: Für Zürich existiert eine Mietpreisstrukturerhebung aus dem Jahr 2006. Zwar ist die Statistik anerkanntermassen nicht detailliert genug, dass man damit die Ver- gleichsmiete direkt bestimmen könnte, zumal nicht sämtliche zum Vergleich not- wendigen Kriterien dafür erhoben wurden (vgl. dazu BGE 142 III 568 E. 2.1; BGer, Urteile 4A_291/2017 vom 11.6.2018, E. 4.3 f.; 4A_461/2015 vom 15.2.2016, E. 4.2; 4A_623/2013 vom 11.4.2014, E. 2.2.3; 4A_669/2010 vom 28.4.2011, E. 5.3 und 6; 4A_472/2007 vom 11.3.2008, E. 2.2 ff.; 4C.176/2003 vom 13.1.2004, E. 3.1
ff.; STASTNY, a.a.O., S. 195 Rz. 18, S. 214 f.). Die Strukturerhebung enthält aber immerhin auf S. 38 f. die erhobenen Quadratmeterpreise für 1- bis 5-Zimmer- Wohnungen auf dem privaten Markt des Jahres 2006 (zum Alter der Statistik siehe hinten Punkt 3.14.2). Die Zahlen sind nach Stadtquartieren geordnet, wobei die traditionellen 22 Quartiere der Stadt Zürich zum Teil in Untereinheiten aufgeteilt sind. Das Referenzobjekt befindet sich im Quartier Aussersihl, wobei die Strukturerhe- bung dieses in die Unterquartiere VZ-, in welchem das Mietobjekt liegt, Werd und Langstrasse unterteilt. Der im Jahr 2006 errechnete Mittelwert für 2-Zimmer- Wohnungen in diesem Unterquartier beträgt Fr. 18.05/m 2 ([Strukturerhebung] S. 38), d.h. für die vorliegende Wohnung gesamthaft rund Fr. 864.‒ (48 x Fr. 18.‒). Berücksichtigt man zusätzlich die Entwicklung des Mietpreisindexes der Stadt Zü- rich (Basis 2005) zeigt sich zwischen der Mietpreisstrukturerhebung aus dem Jah- re 2006 mit Stichtag 31. Dezember 2006 und dem Mietbeginn am 16. April 2017 ein Anstieg des allgemeinen Mietniveaus um 11.4% (https://www.stadt- zuerich.ch/content/dam/stzh/prd/Deutsch/Statistik/Themen/Wirtschaft/Preise/ MPI/T_ZIK_MPI_Basis_2005.xlsx; zuletzt besucht am 12. August 2019) oder ein durch- schnittlicher Quadratmeterpreis für das Unterquartier VZ- von Fr. 20.11, was zu einer Nettomiete von Fr. 965.– führen würde. Damit läge die verlangte Miete im- mer noch über dem statistischen Mittel für Wohnungen mit durchschnittlichen Qualitätsmerkmalen. Hinzu kommt, dass für die Mietpreisstrukturerhebung 2006 zwar die Nettomietzinse erhoben wurden, dabei aber davon ausgegangen wurde, dass als Nebenkosten einzig die Kosten für Heizung, Warmwasser und hinzu ge- mietete Räume ausgeschieden sind ([Strukturerhebung] S. 4 u.). Enthält ein zu vergleichender Mietzins wie im vorliegenden Fall Betriebskosten, so sind diese daher in den Nettomietzins einzurechnen, damit ein Vergleich mit dem Resultat der Strukturerhebung möglich wird. Vorliegend sieht der Mietvertrag monatliche Akontozahlungen von Fr. 110.– für die Betriebskosten vor, so dass für den Ver- gleich mit der Strukturerhebung von einem effektiv verlangten Nettomietzins von Fr. 1'170.– auszugehen ist, wie die Beklagte zu recht geltend macht. Man kann auch umgekehrt die Betriebskosten aus dem statistischen Nettomietzins heraus- rechnen. Bei dieser Methode würde der massgebliche statistische Nettomietzins Fr. 855.– betragen. So oder anders liegt der vorliegende Mietzins letztlich
Fr. 200.– pro Monat über dem teuerungsbereinigten statistischen Mittel. Da die Mietwohnung sich zudem an lärmiger Lage befindet, seit mehr als 20 Jahren nicht mehr grundlegend saniert wurde und nur über eine eher einfache Ausstattung ver- fügt (dazu später), erscheint selbst unter dieser Vorgabe die verlangte Anfangs- miete nach absoluten Kriterien offensichtlich nicht mehr als plausibel, so dass es zu einer verstärkten Mitwirkungsobliegenheit der Klägerin kommt. 3.3. Angebotene Beweismittel 3.3.1. Die zur Ermittlung der Orts- und Quartierüblichkeit erforderlichen Ver- gleichsobjekte sind von der beweis- bzw. mitwirkungsbelasteten Partei im Rahmen ihrer Parteibehauptungen in das Verfahren einzubringen. Dazu reichte die Kläge- rin ein von der Hochschule für Wirtschaft in Zürich HWZ erstelltes (Partei-) Gut- achten ein, in welchem 17 Vergleichsobjekte dargestellt werden, welche hinsicht- lich Lage, Grösse, Zustand, Ausstattung und Bauperiode mit der streitgegenständ- lichen Wohnung vergleichbar seien. 3.3.2. Blosse von einer Partei eingebrachte Privatgutachten sind gemäss bundes- gerichtlicher Rechtsprechung nicht als Beweis gemäss Art. 183 ZPO zu werten, vielmehr gelten diese als Bestandteil der Parteivorbringen, die ohne Einschrän- kung mit tauglichen Beweismitteln zu untermauern sind (BGE 140 III 24 E. 3.3.3), hier also detailliert auch betr. Grösse, Zustand, Ausstattung, Bauperiode und Lage der Vergleichsobjekte. Substantiiert darzulegen und mit Beweismitteln zu stützen wäre auch die Struktur der zu bezahlenden Mietzinse, insbesondere Art und Aus- mass der Ausscheidung von Nebenkosten, insbesondere anhand der entspre- chenden Mietverträge. Welche Parteien an den genannten Mietverhältnissen als Mieter beteiligt sind, ist nicht bekannt. Auch die entsprechenden Mietverträge lie- gen nicht vor, wurden von der Klägerin aber zumindest offeriert mit dem Hinweis, gegebenenfalls müssten an die von ihr bezeichneten Eigentümer Editionsaufforde- rungen ergehen. 3.3.3. Die Klägerin offeriert zur Beurteilung der orts- und quartierüblichen Ver- gleichsmiete darüber hinaus ein gerichtliches Gutachten. Gemäss bundesgericht- licher Rechtsprechung sind jedoch stets konkrete Vergleiche anzustellen, was entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht durch ein gerichtliches Gutach-
ten über den (Ertrags-)Wert des Grundstücks oder durch eine Mietwertschätzung ersetzt werden kann (BGer, 4A_291/2017 vom 11.6.2018, E. 4.3.3, mit Verweis auf BGE 141 III 569 E. 2.2.1 = MRA 2/16, S. 61 ff., wo das BGer deutlich genug die Bestimmung der Vergleichsmiete als – dem Gericht obliegende – Rechtsfrage bezeichnet hat; siehe überdies schon BGE 114 II 361 E. 2, 3 und 4). Vielmehr muss die beweisbelastete Partei die Vergleichsobjekte nennen, deren Eignung anschliessend durch das Gericht beurteilt wird. Für die Prüfung der Vergleichbar- keit der angebotenen Objekte als solche bedarf das angerufene Gericht jedenfalls keiner gutachterlichen Unterstützung, zumal es wegen seiner Spezialisierung und der Besetzung mit Fachrichtern auch in tatsächlicher Hinsicht über die nötige Er- fahrung namentlich mit den sich stellenden Baufragen verfügt. 3.4. Allgemeine Anforderungen an die Vergleichsobjekte Damit ein Mietzins als quartier- und ortsüblich qualifiziert werden kann, bedarf es nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung mindestens fünf vergleichbarer Mietob- jekte (BGE 141 III 569 E. 2.2.1 = MRA 2/16, S. 61 ff.; BGE 123 III 317 E. 4a = MRA 5/97, S. 185 ff.). Die offerierten Objekte müssen im Sinne der Kriterien von Art. 11 VMWG vergleichbar sein; ein Gesamteindruck bezüglich aller Kriterien mit Vornahme von Zu- und Abschlägen anhand unterschiedlicher Vergleichskriterien genügt dabei nicht (BGE 123 III 317 E. 4a und b = MRA 5/97, S. 185 ff.; BGE 141 III 569 E. 2.2.1 = MRA 2/16, S. 61 ff.; a.M. ZK-HIGI, Art. 269a N 64 f; SVIT-K- ROHRER, Art. 270 N 24 f.). Die Klägerin kritisiert dies zwar und moniert, dass der Nachweis durch die strenge Rechtsprechung wenn überhaupt nur mit grösstem, bisweilen unverhältnismässigem Aufwand erbracht werden könne. Ähnliche Kritik findet sich auch in der Lehre (SVIT-K-ROHRER, a.a.O.; BÄTTIG, in: MRA 1/02, S. 19; CR CO I-LACHAT, Art. 270 N 3; KUKO OR-BLUMER, Art. 270 N 5; BLUMER, SPR VII/3, RZ 445; BK-GIGER, Vor Art. 253–273c N 40). Nachdem aber diverse parla- mentarische Vorstösse gescheitert sind, das bestehende System zu ändern, ver- bietet sich eine Lockerung durch die Praxis. Die von dieser geforderte Anzahl von lediglich fünf Vergleichsobjekten ist statistisch nicht relevant und würde zu zufälli- gen Ergebnissen führen, wenn an die Qualität der Vergleichsobjekte nicht hohe Anforderungen gestellt würden (vgl. dazu neuerdings auch WEHRMÜLLER, Die Kündigungsmöglichkeiten des Vermieters bei der Miete von Wohnräumen, Luzer-
ner Diss., Zürich 2019, S. 139 f., Rz. 308, die mit Recht eine Senkung der Quali- tätsanforderungen für amtliche Statistiken einer Lockerung derjenigen für die Ver- gleichsobjekte vorzieht). Der Klägerin ist allerdings zuzugestehen, dass sie grosse Anstrengungen unternommen hat, entsprechende Objekte zu finden, und dass ihre Bemühungen durchaus auch auf objektive Schwierigkeiten gestossen sein können, wie sie anmerkt (häufige Vermietung von Sozialwohnungen im Quartier). 3.5. Eigentümerschaft 3.5.1. Gemäss Art. 11 Abs. 3 VMWG fallen Mietzinse ausser Betracht, die auf ei- ner Marktbeherrschung durch einen Vermieter oder eine Vermietergruppe beru- hen. Verlässliche Schlussfolgerungen auf das orts- und quartierübliche Niveau können nur dann gezogen werden, wenn mehrere Wohnungen, die sich in ver- schiedenen Liegenschaften befinden und anderen Eigentümern gehören, als Ver- gleichsobjekte zur Verfügung stehen. Mehrere Wohnungen in der gleichen Lie- genschaft können daher grundsätzlich nur als ein Vergleichsobjekt berücksichtigt werden (vgl. dazu BGE 123 III 317 E. 4c/aa und E. 4c/bb = MRA 5/97, S. 185 ff.; SVIT-K-ROHRER, Art. 269a N 21). 3.5.2. Vorliegend ist zwischen den Parteien unbestritten, dass das Mietobjekt und die von der Klägerin angeführten Referenzobjekte samt und sonders verschiede- nen Eigentümern gehören. 3.6. Kostenstände 3.6.1. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung sind die Vergleichsmieten an den aktuellen Stand des Referenzzinssatzes anzupassen, selbst wenn dies in den entsprechenden Mietverhältnissen nicht geschehen ist. Die Überprüfung einer Mietzinserhöhung auf deren Missbräuchlichkeit soll nicht durch den Vergleich mit ihrerseits missbräuchlichen Mietzinsen erfolgen können (statt vieler BGE 123 III 317 E. 4d). 3.6.2. Das Objekt Nr. 5 (VA-strasse 154) basiert auf einem Referenzzinssatz von 3.5%. Bei Anpassung an den für das streitbetroffene Mietverhältnis geltenden Re- ferenzzinssatz von 1.75% resultiert ein Mietzins von Fr. 876.85/Monat, der unge- achtet der ausgeschiedenen Nebenkosten wesentlich tiefer ist als der verlangte
Mietzins für das Referenzobjekt von Fr. 1'060.‒/Monat. Bei Objekt Nr. 23 (VB- strasse Nr. 39) fehlen Angaben zum Referenzzinssatz. Angesichts des sich in der Nähe des Mietzinses des Referenzobjekts befindlichen Zinses könnte hier unter Umständen die Vergleichbarkeit auch aufgrund einer Anpassung an die Kosten- stände scheitern. Da dieses Objekt jedoch auch aufgrund seiner Lärmexposition ausscheidet, kann dies offen bleiben (siehe unten Punkt 3.8.14.). Die anderen Ob- jekte bleiben im Rahmen der Vergleichbarkeit, soweit man sie einzig unter dem Blickwinkel der Anpassung der Kostenstände betrachtet. 3.7. Quartier 3.7.1. Bei der Ermittlung der Orts- und Quartierüblichkeit ist das Quartier zu defi- nieren, in dem sich die Vergleichsobjekte befinden müssen. Im Anschluss daran sind die im selben Quartier befindlichen Objekte anhand der in Art. 11 VMWG auf- geführten Kriterien miteinander zu vergleichen (BGE 136 III 74 E. 2.2.1 = mp 2/10, S. 125 ff.). Fraglich ist, welche Gebiete als eigenes Quartier zu bezeichnen sind bzw. wo zwi- schen zwei Quartieren eine Abgrenzung vorzunehmen ist. Dazu bestehen keine starren Regeln. Diese Frage ist vielmehr im Sinne einer jeweiligen Einzelfallbeur- teilung und mittels gerichtlichen Ermessens zu klären. Für die Quartiereinteilung beizuziehen sind zunächst die administrativen oder historischen Quartiere einer Stadt (vgl. BGE 136 III 74 E. 2.2.1 = mp 2/10, S. 125 ff.; Mietrecht für die Pra- xis/BRUTSCHIN, S. 496 f.). Ausnahmen von dieser Regel sind insbesondere mög- lich, wenn das Objekt, dessen Mietzins geprüft werden muss, sich an der Quar- tiergrenze befindet und mit einem Nachbargrundstück verglichen wird (BGer, 4C.275/2004 vom 26.10.2004, E. 3 = mp 1/05, S. 74 ff.). 3.7.2. Die Stadt Zürich ist aufgeteilt in zwölf Kreise, die aus den 22 traditionellen Quartieren gebildet werden. Die Mietwohnung befindet sich im Quartier Aus- sersihl, wie schon erwähnt im Quartierteil VZ-. Dieses grenzt u.a. an die Quartiere Wiedikon und Altstetten. Ob in einem Quartier "horizontales Gewerbe" stattfindet, kann entgegen der Auf- fassung der Beklagten höchstens für die Lage innerhalb des Quartiers ein Ver- gleichskriterium sein. Dies ist hier belanglos, denn zwar gehört das Unterquartier
Langstrasse, das für die genannte Art von Dienstleistungen bekannt ist, ebenfalls zum Stadtquartier Aussersihl. Der von der Klägerin bewohnte Quartierteil VZ- ist davon jedoch nicht betroffen. Jedenfalls fehlt es in den Stellungnahmen der Be- klagten an substantiierten Behauptungen dazu. 3.7.3. Die Klägerin hat diverse Vergleichsobjekte genannt, welche sich nicht im Quartier Aussersihl befinden. 3.7.4. Das Quartier Aussersihl mit seinen Teilen Werd, Langstrasse und VZ- un- terscheidet sich deutlich vom Quartier Wiedikon, in welchem der Quartierteil VK- liegt. Während Aussersihl wie das im Norden angrenzende Industriequartier ge- prägt ist von seiner Vergangenheit als Arbeiterquartier und noch heute von Arbeit- nehmern aus vielen Nationen bevölkert wird, war das seit jeher gutsituierte Wie- dikon eher auf Familien ausgerichtet und versteht sich in jüngster Zeit – besonders seit der Abklassierung der Weststrasse und den damit einher gehenden baulichen Veränderungen – als "Trend-Quartier" für ein junges Publikum (http://www.quartierverein-wiedikon.ch/_downloads/NZZ_14_10_2017_Wiedikon_- _Ein_Quartier_erfindet_sich_neu.pdf). Entsprechend sind die von der Klägerin präsen- tierten Vergleichsobjekte Nr. 5, 7-15, 19 und 20 in Wiedikon nicht mit der streitbe- troffenen Liegenschaft vergleichbar. Eine Ausnahme bildet lediglich die Wohnung Nr. 6 an der VC-strasse Y, welche im nördlichen VK- und damit direkt an der Grenze zum Quartier Aussersihl/VZ- liegt. 3.7.5. Weiter ist fraglich, wie es sich mit den zwar im Quartier Aussersihl, aber im Unterquartier "Langstrasse" liegenden Mietobjekten 3 und 4 verhält. Der Bereich "Langstrasse" ist vom Quartier VZ- klar durch die vom Bahnhof Wiedikon her- kommende Bahnlinie bzw. den dafür gebauten Graben getrennt. Diese geographi- sche Barriere hat zur Bildung von zwei unterschiedlichen Quartierkomplexen ge- führt, wobei sich der eine in Richtung der Langstrasse ("Vergnügungsmeile") bzw. des neugebauten Zentrumsbaus am Tramdepot VP- hin orientiert, der andere in Richtung Lochergut bzw. Albisriederplatz. Aufgrund der Lage der Objekte im glei- chen historischen Quartier scheint dennoch eine Einbeziehung in den Vergleich möglich, zumal die Vergleichsobjekte nicht in unmittelbarer Nähe der Langstrasse liegen.
3.7.6. Ebenso befindet sich das Mietobjekt Nr. 1 zwar recht weit vom Mietobjekt entfernt an der Grenze zum Quartier Altstetten, aber doch noch in Aussersihl und ist daher für den Vergleich unter diesem Aspekt tauglich. 3.8. Lage 3.8.1. Innerhalb des Quartiers ist die Nähe zu öffentlichen Verkehrsmitteln, Schu- len, Einkaufsmöglichkeiten und Naherholungsgebieten zu berücksichtigen. Eben- so sind Lärmimmissionen, insbesondere die Strassenführung und der dadurch entstehende Verkehrslärm relevant. Das Stockwerk ist nicht zu berücksichtigen (BGer 4C.55/2001 vom 4.7.2001, E.4b/cc; a.M. SVIT-K-ROHRER, Art. 269a N 11; Mietrecht für die Praxis/BRUTSCHIN, S. 497). Es beeinflusst entgegen der Beklag- ten die Attraktivität einer Wohnung höchstens indirekt, etwa punkto Lärm, Aussicht und Besonnung. Soweit Wohnungen in höher gelegenen Geschossen gemeinhin als weniger anfällig für Einbrüche betrachtet werden, beruht die Einschätzung auf irrationalen Überlegungen, die sich – gerichtsnotorisch – gerade auch Einbrecher oft zunutze machen, indem sie auf die Sorglosigkeit der Bewohner in höheren Etagen bauen. 3.8.2. Was besonders die Lärmexposition betrifft, wurden die Parteien bei der Fortsetzung der Hauptverhandlung vom Gericht auf den so genannten GIS- Browser (Geografisches Informationssystem des Kantons Zürich) hingewiesen, besonders auf die Karte Strassenlärm (...; http://maps.zh.ch/, zuletzt besucht am 12. August 2019, anschliessend in der Navigationsleiste zur Karte "Strassenlärm" scrollen). Die Karte zeigt die emissionsintensiven Strassen im Kanton Zürich auf, die in nummerierte Abschnitte unterteilt sind. Jede Adresse lässt sich mit der Suchfunktion individuell ansteuern. Mit einem Klick auf den entsprechenden Strassenabschnitt erhält man die lokalen durchschnittlichen Schalldruck- Emissionswerte tagsüber und nachts in Dezibel (dB). Um die Resultate richtig ein- ordnen zu können, muss die Bedeutung der dB-Skala kurz erörtert werden: Diese ist logarithmisch aufgebaut, so dass schon ein vermeintlich geringer Anstieg auf der Skala einer massiven Zunahme des Schalldrucks und damit auch des subjek- tiven Lärmempfindens entspricht. Die logarithmische Formel wurde im Hinblick auf die Übersichtlichkeit der Skala gewählt, denn die Schallwahrnehmung des menschlichen Gehörs weist eine enorme Bandbreite auf – das lauteste wahr-
nehmbare Geräusch ist mehrere Billionen mal lauter als das leiseste (https://de.wikipedia.org/wiki/Schalldruckpegel, zuletzt besucht am 12. August 2019). Die Formel für den Schalldruckpegel und damit die dB-Skala lautet: Schalldruck L p = 20 log 10 (P/P 0 ) dB Gemessen wird dabei zunächst der herrschende Schalldruck P. Dieser wird ins Verhältnis gesetzt zum Wert P 0 , dem Referenzschalldruck von 20 μPa (Mikro- Pascal = mg/m 2 ), welcher der Schwelle des menschlichen Gehörs entspricht, mit- hin dem leisesten noch wahrnehmbaren Geräusch bei einer Frequenz von 1 kHz. Für das vorliegende Verfahren genügt die Feststellung, dass auf der logarithmi- schen Skala ein um 10 dB erhöhter Schalldruckpegel bedeutet, dass die stärkere Geräuschquelle als doppelt so laut empfunden wird wie die schwächere (a.a.O.; s. auch die Beispiele dort, wonach ein Fernseher auf Zimmerlautstärke einem Schalldruckpegel von 60 dB entspricht, während eine Hauptverkehrsstrasse im Abstand von 10 m einen Pegel von 80 - 90 dB verursacht und ein (ungedämpfter) Presslufthammer einen solchen von 100 dB). 3.8.3. Die auch von der Fachstelle Lärmschutz des Kantons Zürich veröffentlichten Immissionsgrenzwerte nach Art. 36 der Lärmschutzverordnung des Bundes (LSV), d.h. der Grenzwerte der Aussenlärmimmissionen, ab denen gemäss Art. 31 LSV Baubeschränkungen gelten, liegen selbst bei der schlechtesten Empfindlichkeits- stufe IV (Industrietätigkeit zulässig, vgl. Art. 43 LSV) maximal bei 70 dB tagsüber und 60 dB nachts. Erreichen die Werte 75 bzw. 70 dB, ist gar der Alarmwert für Strassenlärm gemäss Lärmschutzverordnung erreicht (vgl. Anhang 3 Ziff. 2 LSV i.V.m. Art. 40 Abs. 1 LSV). 3.8.4. Vorliegend ist bei der Untersuchung mittels der Daten des GIS-Browsers insbesondere ein Augenmerk auf die Lärmimmissionen an der Lage des Referen- zobjekts und der von der Klägerin präsentierten Vergleichsobjekte zu legen. Das Mietobjekt befindet sich in einer Querstrasse nur wenig entfernt von der beid- seitig vielbefahrenen VC-strasse. Misst man auf der Karte "Strassenlärm" des GIS-Browsers mit dessen Massstabswerkzeug die Distanz vom Hauseingang zur Einmündung zur VC-strasse, so resultiert ein Wert von rund 25 m. Direkt vor der
Einmündung der N-strasse befindet sich die Tramhaltestelle "Q-strasse", an der zwei Tramlinien im kurzen 5-10-Minuten Takt verkehren. Selbst ausserhalb der Stosszeiten ist der Tramverkehr deutlich hörbar. Die Lage muss als notorisch lär- mig bezeichnet werden. Klickt man in der Lärmkarte des GIS-Browsers auf den Abschnitt der VC-strasse direkt bei der Einmündung (Nr. 10619), so resultiert tagsüber ein Emissionswert von 79.4 dB, nachts ein solcher von 75.2 dB. Ist bei einer Differenz von 10 dB auf der Skala von einer gefühlten Verdoppelung des Lärmempfindens auszugehen, so entsprechen die Werte rund dem eineinhalbfa- chen Alarmwert gemäss LSV oder der vierfachen Lautstärke eines Fernsehers in Zimmerlautstärke. In Rechnung zu stellen ist allerdings auch der Abstand des Mie- tobjekts von der Einmündung der VC-strasse. Beim sich linienförmig ausbreiten- den Lärm einer Strasse ist bei einer Verdoppelung der Distanz mit einer Lärmre- duktion um 3 dB zu rechnen (anders bei punktförmigen Lärmquellen, hier rechnet man mit einer Abnahme um 5 dB; vgl. https://www.schweizer- fn.de/berechnung/akustik/pegelabnahme/pegelabnahme_rech.php, zuletzt besucht am 12. August 2019; ebenso die bereits erwähnte Fundstelle https://de.wikipedia.org/wiki/Schalldruckpegel; zuletzt besucht am 12. August 2019; auf der zuerst genannten Seite befinden sich neben den theoretischen Ausführungen auch Berechnungsprogramme für die entfernungsbedingte Pegelabnahme). Er- setzt man – mit Blick auf die von der VC-strasse in einem recht offenen Winkel von rund 30° auf das Mietobjekt wirkenden Lärmimmissionen – im ersten dersel- ben den vorgegebenen Abnahmewert von 5 dB für Punktschallquellen durch den- jenigen von 3 dB für Linienschallquellen und nimmt man zudem an, der Emissi- onswert der infrage stehenden Strasse entspreche dem Immissionswert in 1 m Entfernung, so ergibt sich für das Mietobjekt ein Immissionsschallpegel in 25 m Entfernung von der VC-strasse von 65.5 dB tagsüber und von 61.3 dB in der Nacht. Der Nachtwert liegt über dem Immissionsgrenzwert nach LSV selbst in der schlechtesten Empfindlichkeitsstufe IV gemäss Anhang 3 Ziff. 2 LSV i.V.m. Art. 43 LSV (Industrietätigkeit erlaubt) und ermöglicht z.B. ein Schlafen bei offenem Fens- ter so oder anders nicht (näher dazu später, Ziff. 3.8.13). 3.8.5. Während die Beklagte die Verwendung des GIS-Browsers grundsätzlich für zulässig hält, steht die Klägerin diesem Vorgehen skeptisch gegenüber, da die aufgrund der Daten zu den Strassenlärm-Emissionen sowie der Abstandsformel
errechneten Immissionswerte nicht genau genug seien. Die Höhe des Lärms am Empfangspunkt hänge nicht bloss von der Stärke der Emission an der Quelle und der Distanz zum Empfangspunkt ab, sondern würde vom sie umgebenden Terrain verstärkt oder geschwächt. Es trifft zwar zu, dass Gewissheit über die genauen Immissionswerte nur durch Langzeitmessungen beim Mietobjekt und bei den infrage kommenden Vergleichs- objekten im Rahmen einer Expertise gewonnen werde könnte. Wie nachfolgend zu zeigen ist, erübrigt sich dies aber aufgrund der Situation im vorliegenden Fall. Die Daten des GIS-Browsers zeigen nämlich in vielen Fällen punkto Lärmbelas- tung so deutliche Unterschiede, dass auf solche Weiterungen zu verzichten ist, denn zusammen mit den weiteren Vergleichskriterien bleiben so oder anders nicht fünf taugliche Objekte übrig. Zur Erinnerung: Die dB-Skala ist nicht linear; vielmehr entspricht eine Differenz von 10 dB der gefühlten Verdoppelung des Lärms. Ab- weichungen im Bereich von 5 dB sind damit bereits signifikant. Soweit die Klägerin geltend macht, der Lärm könne sich durch sog. Mehrfachreflexionen in Strassen- schluchten erhöhen, ist dieser Effekt gerade beim vorliegenden Mietobjekt beson- ders ausgeprägt. im Übrigen ist er nach wissenschaftlichen Erkenntnissen gegen- über dem Emissionswert eher von untergeordneter Bedeutung: Durch Mehrfachre- flexionen kann in engen Häuserschluchten selbst in einem ungünstigen Umfeld max. eine Erhöhung des Pegels von 3 dB erreicht werden (vgl. Bericht zur Lärm- kartierung des Amts für Umwelt der Stadt Stuttgart S. 7; http://www.stadtklima- stuttgart.de/stadtklima_filestorage/download/LMP/Ergebnisbericht-Laermkartierung-2012.pdf, zu- letzt besucht am 12. August 2019). Richtig ist weiter zwar, dass der Schalldruck durch den Boden, die Bau-Schalldämmmasse und andere Hindernisse gedämpft wird, wie die Klägerin zutreffend ausführt. Auch diesbezüglich sind aber Hinder- nisse gerade beim klägerischen Objekt weder behauptet noch auszumachen, wie auch der Augenschein gezeigt hat, während sich dies bei mehreren der angebote- nen Vergleichsobjekte anders verhält. Solche Faktoren akzentuieren daher die Unterschiede zu den meist ruhiger gelegenen Vergleichsobjekten zusätzlich, so dass von Messungen keine relevanten zusätzlichen Erkenntnisse zu erwarten wä- re.
Was die Ausrichtung der Vergleichswohnungen bezogen auf die Strasse betrifft, gilt Ähnliches. Da das vorliegende Mietobjekt zur Strasse hin ausgerichtet ist, muss auch bei den Vergleichsobjekten stets vom "worst case" [oder besser gesagt „identic case“] der Ausrichtung gegen aussen ausgegangen werden, zumal die Klägerin die Eigenschaften der wie erwähnt nur mit den Adressen, nicht aber den konkreten Wohnungen bezeichneten Vergleichsobjekte in ihrer Darstellung dies- bezüglich nicht näher umschrieben, sondern nur angegeben hat, diese seien alle mit dem Mietobjekt vergleichbar und würden zumeist eine „mässig lärmige“ Expo- sition aufweisen. Würde es sich anders verhalten und wären einzelne der Ver- gleichsobjekte auf einen Hof hin ausgerichtet, müsste ihre Vergleichbarkeit von vornherein entfallen, denn über diesen Vorteil verfügt das Mietobjekt unbestritte- nermassen nicht. Was die Innenisolation des Gebäudes angeht, welche die Kläge- rin als mögliches Hindernis der Verwendung der Lärmkarte anführt, so wird dieser bereits durch die Berücksichtigung der Bauperiode sowie des Renovations- und Ausbaustandards Rechnung getragen (darauf ist auch in Zusammenhang mit der von der Beklagten bemängelten Hellhörigkeit der Mietwohnung zurückzukommen, Ziff. 3.12.5). Auch hier ist weder rechtsgenügend behauptet noch ersichtlich, dass das vorliegende Mietobjekt einem anderen Standard entspricht als die Vergleichs- objekte. Verhielte es sich anders, müsste von relevanten Unterschieden bei Zu- stand und Ausstattung ausgegangen werden. Allfälligen Störquellen innerhalb des Gebäudes – z.B. laute Nachbarn – ist schon deshalb keine Rechnung zu tragen, weil nur der mängelfreie Zustand von Mietobjekt und Vergleichsobjekten von Be- deutung ist, denn darauf beruht auch das zu überprüfende Preis- / Leistungsver- hältnis, ganz abgesehen davon, dass selbst eine Expertise solche Erscheinungen aufgrund ihrer mangelnden Permanenz nicht zuverlässig abzubilden vermöchte. Zusammenfassend ist mit der Beklagten davon auszugehen, dass die vorstehend errechneten Dezibelwerte wie diejenigen bei den Vergleichsobjekten zwar keine vollständige Genauigkeit garantieren, jedoch dazu dienen können, offensichtlich nicht vergleichbare Objekte auszuschliessen. Ausgehend davon sollen die Ver- gleichsobjekte untersucht werden. 3.8.6. Beim Vergleichsobjekt Nr. 1 (VD-strasse 72) ist wie bei allen Objekten nicht klar, welches genau die zum Vergleich angebotene Wohnung ist und wie diese ausgerichtet ist. Die Emissionswerte der VD-strasse liegen tagsüber bei 72.9 und
nachts bei 64.0 dB. Der Hauseingang der Liegenschaft befindet sich 8 m von der seit einigen Jahren (anders als die VC-strasse) als Tempo-30-Zone ausgestalteten Strasse (vgl. Google Street View) entfernt, so dass der Immissionswert hier nachts nur noch 55 dB beträgt und folglich deutlich (etwa um einen Drittel) tiefer liegt als beim Referenzobjekt. Der Lärm der weit entfernten VE-strasse ist vernachlässig- bar. Sodann ändern auch der nahe gelegene Schlachthof bzw. das Letzigrundsta- dion nichts an der ruhigeren (Nacht-)Lage des Objekts, da beide zu später Stunde nicht bzw. selten in Betrieb sind. Damit ist das Objekt nicht vergleichbar. 3.8.7. Auch die Objekte Nr. 2, 3, 17 und 18 sind ruhiger gelegen als das Mietob- jekt: Die Objekte Nr. 2 und 18 an der VF-strasse 34 und 36 sind rundum von Tem- po-30-Zonen umgeben (die Lage sämtlicher Objekte, so auch der vorliegenden, ist wiederum gut ersichtlich auf Google Street View). Nennenswerter Strassenlärm kann höchstens von der – in diesem Bereich als Tempo 30-Zone verkehrsberuhig- ten – VG-strasse oder von der ebenfalls auf Tempo 30 beschränkten VH-strasse ausgehen, die laut Strassenlärmkarte im GIS-Browser in den Strassenabschnitten 16271 und 13549 Emissionswerte von nur 69.6 bzw. 59.6 dB tagsüber sowie 57.3 bzw. 51.7 dB nachts aufweisen. Selbst das näher bei der etwas lauteren VG- strasse liegende Objekt Nr. 18 (VF-strasse 36) weist vom Hauseingang bis zum Strassenrand eine Distanz von rund 35 m auf, also rund 10 m mehr als die Distanz zwischen Mietobjekt und der VC-strasse, wobei von der VG-strasse auf das Ver- gleichsobjekt nur etwa die Hälfte des gefühlten Lärms ausgeht wie von der VC- strasse auf das Mietobjekt der Beklagten. Das Objekt Nr. 17 an der VJ-strasse 3 befindet sich in einer Parallelstrasse zur VC-strasse und ist von dieser durch einen Häuserblock abgeschirmt. Strassenlärm kommt nur von der am Rand gut 20 m vom Hauseingang entfernten VK-strasse mit Emissionswerten von 67.4 dB am Tag und 59.7 dB in der Nacht. Auch diese Lage ist keineswegs vergleichbar mit der äusserst lärmexponierten Position des Mietobjekts, offensichtlich erst recht nicht, wenn man zusätzlich die Distanz zur Lärmquelle berücksichtigt. Das Objekt Nr. 3 an der VL-strasse 15 wird durch zwei Gebäudekomplexe von der VM- und der VC-strasse abgeschirmt. Die VL-strasse selber emittiert beim Hauseingang am Tag nur einen Lärmpegel von 62.2 dB und einen solchen von 52.8 dB in der Nacht. Soweit man den Lärm der VC-strasse berücksichtigen will, in welche die VL-strasse im 90°-Winkel einmündet, ist dieser schon aufgrund der Entfernung
(vom Hauseingang bis zur Einmündung sind es mind. 75 m) vernachlässigbar. Rechnet man mit dem Nachtwert im Abschnitt 17808 von 76.1 dB, so ergibt sich bei einem Vergleich des Lärms in 1 m Abstand mit demjenigen in 75 m Abstand nur noch ein Immissionswert von 57.4 dB. Betrachtet man die VC-strasse wegen der Abschirmung durch die umliegenden Gebäude und der grossen Entfernung zur Einmündung statt als Linien- nur noch als Punktschallquelle und rechnet des- halb mit einer Abnahme des Schalldruckpegels um 5 dB pro Abstandsverdoppe- lung, so ergibt sich gar ein Immissionswert von nur noch 45 dB, was dem nächtli- chen Immissionsgrenzwert in der besten Empfindlichkeitsstufe I gemäss Anhang 3 Ziff. 2 zur LSV i.V.m. Art. 43 LSV entspricht (Zonen mit erhöhtem Lärmschutzbe- dürfnis, namentlich Erholungszonen). 3.8.8. Das Objekt Nr. 4 an der VN-Strasse 48 befindet sich zwar in der Nähe der VM-strasse, die mit tagsüber 78.7 dB und 73.8 dB nachts ähnlich schlechte Lärm- werte aufweist wie VC-strasse. Zwischen VM-strasse und VN-Strasse führt aber in einem Graben die vom Bahnhof Wiedikon herkommende (See-)Bahnlinie hin- durch. Notorisch (und auf Google Street View gut ersichtlich) verläuft zwischen Bahnlinie und VN-Strasse eine Lärmschutzwand, die den Bahnlärm minimiert und auch einen Teil des Strassenlärms dämmt. Zudem sind die Distanzen viel grösser als beim Mietobjekt. So beträgt die Entfernung zum Rand der VM-strasse nahezu 60 m. Bei einer Pegelreduktion um 3 dB bei Verdoppelung des Abstands zu einer Linienlärmquelle ergibt sich für das Vergleichsobjekt selbst ohne Berücksichtigung der Lärmschutzwand bei der VN-Strasse infolge der 60 m Distanz nachts nur noch ein Restschallpegel von 56.1 dB – dies entspricht etwa 65% des empfundenen Lärms beim Mietobjekt. Mit den Massstäben der LSV bedeutet dies, dass beim Mietobjekt selbst bei der schlechtesten Empfindlichkeitsstufe IV der Immissions- grenzwert überschritten wird, während das Vergleichsobjekt den genannten Wert bei weitem und denjenigen der Stufe III beinahe einhält. 3.8.9. Bei Objekt Nr. 5 (VA-strasse 154) belaufen sich die Werte der VA-strasse (Abschnitt 10069) auf 76.5 dB bei Tag und 70.6 dB bei Nacht. Die Distanz des Eingangs zur Strasse beträgt ca. 5 m, was heruntergerechnet eine Belastung von 69.5 bzw. 63.6 dB ergibt. Es scheint somit, als wäre dieses Objekt punkto Lärm mit dem Mietobjekt vergleichbar. Dieselben Werte ergeben sich für Objekt Nr. 19
(VA-strasse 156). Unter Umständen kommt noch eine weitere Lärmbelastung durch die VO-strasse bzw. die VP-strasse hinzu, welche jedoch aufgrund der Ent- fernung höchstens einen minimalen Lärmanstieg bewirken dürfte. Auch Objekt Nr. 6 (VC-strasse Y), welches 11 m vom Strassenabschnitt 10555 liegt, bei dem die dB-Werte tagsüber bei 77.6 und nachts bei 73.2 dB liegen, hat abgerechnet vergleichbare Werte von 67.2 bzw. 62.8 dB. Zusätzlicher Lärm von anderen Stras- sen ist angesichts von deren Entfernung und Abschirmung durch andere Gebäude vernachlässigbar. 3.8.10. Objekt Nr. 7 (VQ-strasse 91) befindet sich als Gebäude in einer Art Innen- hof und ist bereits rein aufgrund dessen nicht vergleichbar, gleiches gilt für Objekt Nr. 11 (VR-strasse 24). Im Übrigen weist die nahe VQ-strasse bereits ohne "Dis- tanzabschlag" tiefere Immissionswerte von 65.8 tagsüber bzw. 53.6 dB nachts auf. Infolgedessen ist auch das rund 55 m von der VQ-strasse befindliche Objekt Nr. 13 an der VS-strasse 49 aufgrund seiner ruhigeren Lage nicht vergleichbar. Dieselben tieferen dB-Werte haben sodann die Objekte Nr. 8 und 9 weiter unten an der VQ-strasse 88 bzw. 82. Auch hier ist zusätzlicher Lärm anderer Strassen angesichts deren Entfernung vernachlässigbar. Objekt Nr. 10 (VT-strasse 17) liegt nicht direkt an einer in die Lärmkarte aufgenommenen Strasse. Zur – mit 78.1 bzw. 72.1 dB relativ lärmigen – VU-strasse, in welche die VT-strasse schräg ein- mündet, besteht ein beträchtlicher Abstand von 45 m, daher liegen die distanzre- duzierten Werte von 61.6 bzw. 55.6 dB insbesondere nachts bei einem Bruchteil derjenigen beim Mietobjekt. Im Übrigen liegt die VT-strasse in einer ruhigeren Ge- gend neben einem Park. Auch hier ist von einer deutlich ruhigeren Lage und damit von fehlender Vergleichbarkeit auszugehen. 3.8.11. Das Objekt Nr. 12 (VV-strasse 74) liegt direkt an einer lärmigen Stelle, wo die Lärmwerte tagsüber und nachts laut der Lärmkarte bei 76.7 bzw. 70.7 dB lie- gen. Der Hauseingang liegt in ca. 5 m Entfernung, damit betragen die distanzre- duzierten Werte noch rund 69.7 bzw. 63.7 dB. Das ist etwas lauter als das Refe- renzobjekt, dürfte jedoch noch im Bereich der Vergleichbarkeit liegen. Angesichts der ebenfalls in der Nähe liegenden Eisenbahnlinie sowie anderen Strassen bzw. der Autobahn, auf welche die Beklagte zutreffend hinweist, ist dies allerdings grosszügig betrachtet. Als punkto Lärm vergleichbar zu gelten hat auch das Objekt
Nr. 15 an der VW-strasse 73, welches ca. 5 m entfernt von einer Strasse mit ca. 75.2 bzw. 68.7 dB Lärmbelastung liegt, was abgerechnet rund 68.2 bzw. 61.7 dB ergibt. Auch hier liegt eine Eisenbahnlinie in der Nähe. Auch das Objekt Nr. 16 (VX-strasse 38) weist eine ähnliche Lärmexposition auf wie das Mietobjekt: Es liegt ebenfalls in einer Querstrasse zur VC-strasse, allerdings nicht in 25 m, son- dern in 45 m Abstand von der Einmündung. Mit den Emissionswerten der VC- strasse in diesem Bereich von 78.9 bzw. 74.7 dB ergibt dies bei Zugrundelegung einer Linienschallquelle nur noch einen Immissionswert von 62.4 dB tagsüber und 58.2 dB nachts. 3.8.12. Objekt Nr. 14 (VY-strasse 43) ist 20 m von der mit 74.5 bzw. 66.4 dB be- messenen VAA-strasse entfernt, was distanzreduzierte Werte von 61.5 bzw. 53.4 dB ergibt. Es ist zudem durch einen Gebäudevorsprung geschützt, umso mehr dürfte es insbesondere nachts deutlich ruhiger als beim Referenzobjekt sein. Objekt Nr. 20 liegt ca. 11 m von der verkehrsberuhigten und weitläufigen Q- strasse entfernt, deren Werte tagsüber bei 69.8, nachts bei 59.3 dB liegen. Um die Distanz reduziert ergeben sich deutlich ruhigere Lärmexpositionen von 59.4 dB tagsüber bzw. 48.9 dB nachts. Von der im 90-Grad-Winkel dazu verlaufenden VA- strasse ist die Wohnung an die 45 m entfernt; deren Lärm dürfte sich folglich kaum auswirken. Gleiches gilt für Objekt Nr. 21, welches an der lauten VC-strasse liegt, welche Lärm von 78.2 bzw. 74.2 dB verursacht, was infolge des lediglich 2 m ent- fernten Objekts jedenfalls als erheblich lärmiger als beim Mietobjekt einzustufen ist. 3.8.13. Deutliche Unterschiede ergeben sich sodann zwischen dem Mietobjekt und dem Vergleichsobjekt Nr. 22 (VG-str. 223): Wie schon in Zusammenhang mit den Objekten 2 und 18 an der VF-strasse diskutiert, ist die VG-strasse in diesem Bereich eine verkehrsberuhigte Tempo-30-Zone. Im Abschnitt 15441 liegen die Emissionswerte Tag und Nacht bei lediglich 69.6 bzw. 57.3 dB. Selbst ohne Be- rücksichtigung des Abstands zur Strasse von 7 m ergibt sich daraus eine erheblich tiefere Lärmbelastung als beim Mietobjekt. Erst recht gilt dies für das Vergleichs- objekt Nr. 23 (VB-strasse 39). Dieses ist von der VC-strasse durch Gebäude völlig abgeschirmt und liegt zudem mehr als 100 m von dieser entfernt (Luftlinie). In 120 bzw. 100 m Entfernung mündet die Strasse in die VZ- bzw. die Q-strasse, welche
Emissionswerte von 77.9 bzw. 73.4 dB (VZ-strasse) und 67.5 bzw. 55.5 dB (Q- strasse) aufweisen. Distanzbereinigt ergibt sich selbst aus Richtung VZ-strasse nur ein Schalldruckpegel von 57.2 dB tagsüber und 52.7 dB nachts, und selbst das nur, wenn man trotz der grossen Entfernung zur Einmündung von einer Li- nien- und nicht von einer Punktschallquelle ausgeht. Bei diesem Wert kann man je nach Empfindlichkeit und Konstitution auch bei offenem Fenster schlafen. Ob dies ratsam ist, ist allerdings eine andere Frage: Während in Zusammenhang mit dem Zürcher und Frankfurter Flughafen oder auch mit der Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Lautstärke von Kirchenglocken ursprünglich noch angenommen wurde, die nächtliche Aufweckschwelle liege bei 60 dB(A), zeigen neuere Erkenntnisse der Wissenschaft, die in die Beurteilung der Lärm- schutzbehörden eingeflossen sind, dass bereits ab einer durchschnittlichen nächtlichen Lärmbelas- tung von 40-50 Dezibel (dB) der Schlaf gestört werden kann (vgl. zur Entwicklung der Rechtspre- chung BGer 1C_383/2016 vom 13. Dezember 2017 E. 5.2). Aufwachreaktionen sind schon bei Geräusch-Maximalpegeln von 35 dB möglich. Folge davon sind Schlafmangel und damit verbun- den verminderte Aufmerksamkeit und Leistungsfähigkeit am Folgetag. Besonders davon betroffen sind Kinder, kranke Menschen und Menschen, die regelmässig nachts arbeiten und tagsüber schlafen. Hinzu kommt, dass selbst akustische Störungen, die nicht zum Aufwachen führen, Krankheiten wie Bluthochdruck, Herzkranzerkrankungen und gar Herzinfarkt oder Schlaganfall begünstigen können, da der menschliche Körper auf jedes störende Geräusch mit der Ausschüt- tung von Stresshormonen reagiert, so dass das Herz schneller schlägt und der Blutdruck sowie die Atemfrequenz steigen (vgl. zum Ganzen die Studie «Lärmbelastung in der Schweiz» des Bundes- amts für Umwelt, S. 9, abrufbar unter https://www.bafu.admin.ch/dam/bafu/de/dokumente/laerm/uz- umwelt-zustand/laermbelastung-in-der-schweiz.pdf.download.pdf/UZ-1820-D.pdf [besucht am 12. August 2019]). Zu ähnlichen Schlüssen kommen deutsche Behörden (https://www.regierung.oberpfalz.bayern.de/leistungen/umwelt/info/ger_quellen/ger_quellen.htm [besucht am 12. August 2019]). Auch das Bundesgericht hat im Laufe der Zeit seine Rechtspre- chung in Zusammenhang mit Fluglärm- und Glockenklangimmissionen verschärft (a.a.O.) und be- zieht mittlerweile eine ETH-Studie aus dem Jahr 2011 in seine Überlegungen mit ein, aus welcher hervorgeht, dass es wohl keine fixe, vom Schalldruckpegel abhängige Aufwachschwelle gibt; zwar nimmt die Wahrscheinlichkeit des Aufwachens mit steigendem Maximalpegel zu. Sie erhöht sich indessen vermutlich auch schon bei Ereignissen, die akustisch nur unwesentlich aus dem Hinter- grund hervortreten (a.a.O, E. 5.3). Dies deckt sich mit der Erfahrung, dass man ohne weiteres bei in Zimmerlautstärke laufendem Fernsehgerät (ca. 60 dB(A)) einschlafen kann, oft aber spätestens bei der dramatischen Musik in der Schlussphase eines Films wieder aufwacht – und sich dabei keineswegs erholt fühlt. 3.8.14. Aus den vorstehend dargestellten Gründen erscheinen die Objekte Nr. 1 (VD-strasse 72), 2 (VF-strasse 34), 3 (VL-strasse 15), 4 (VN-Strasse 48), 7 (VQ-
strasse 91), 8 und 9 (VQ-strasse 88 und 82), 10 (VT-strasse 17), 11 (VR-strasse 24), 13 (VS-strasse 49), Nr. 14 (VY-strasse 43), 17 (VJ-strasse 3), 18 (VF-strasse 36), 20 (Q-strasse 9), 21 (VC-strasse 286), 22 (VG-strasse 223), und 23 (VB- strasse 39) punkto Lärmimmissionen als mit dem Mietobjekt offensichtlich nicht vergleichbar. 3.9. Bauperiode 3.9.1. Das Alter der Liegenschaft soll in den Vergleich der Mietobjekte einfliessen, wobei von jeweils mehrjährigen Zeitperioden auszugehen ist. Gerade im Hinblick auf den in den letzten Jahren rasanten technischen Fortschritt, welcher auch zu einer Verbesserung insbesondere der Bausubstanz, der Fassadenisolierung und der Lärmdämmung geführt hat, erscheint der in der Literatur begrüsste Vergleich von Bauten, die innerhalb einer Periode von 20 Jahren erstellt wurden, als zweckmässig und angemessen. Demnach sind in der Regel nur Liegenschaften aus der gleichen Bauperiode vergleichbar, wobei insbesondere Renovationen die Einteilung in die obgenannten Zeitperioden relativieren können (vgl. etwa BGE 123 III 317 E. 4b/aa = MRA 5/97, S. 185 ff.; BGE 136 III 74 E. 3.2.1 = mp 2/10, S. 125 ff.; SVIT-K-ROHRER, Art. 269a N 19; Mietrecht für die Pra- xis/BRUTSCHIN, S. 499). 3.9.2. Das Referenzobjekt an der N-strasse wurde im Jahr 1933 erbaut. Von den nicht infolge ihrer Quartierlage ausgeschiedenen Mietwohnungen wurden die Ob- jekte Nr. 2, 4, 6, 16 und 17 innerhalb derselben Bauperiode zwischen 1921 und 1946 errichtet. Demgegenüber liegt das (wie gezeigt ohnehin auch ruhiger gele- gene) Objekt Nr. 3 an der VL-strasse 15 mit Baujahr 1952 zwar knapp innert der Zeitspanne von 20 Jahren, ist aber dennoch wesentlich jünger als das Mietobjekt und zudem eine Nachkriegsbaute, so dass auch die Bauperioden als unterschied- lich zu erachten sind. 3.10. Grösse 3.10.1. Betreffend Grösse der zu vergleichenden Mietobjekte ist auf die Zimmer- zahl abzustellen, da sowohl Wohnungen als auch Wohnhäuser primär anhand dieses Kriteriums unterschieden werden. Zusätzlich ist auch die Anzahl nutzbarer bzw. bewohnbarer Quadratmeter in die Würdigung einzubeziehen, wobei ab einer
Abweichung von rund 20 % Wohnfläche nicht mehr von einem vergleichbaren Mietobjekt ausgegangen werden kann (BGE 139 III 13 E. 3.3.3 = Pra 2013 Nr. 105; BGE 136 III 74 E. 3.2.2 = mp 2/10, S. 125 ff.; Mietrecht für die Pra- xis/BRUTSCHIN, S. 498; SVIT-K-ROHRER, Art. 269a N14). Auch hier handelt es sich um eine Einzelfallabwägung, zumal insbesondere bei grossen Wohnungen nicht mehr die Zimmeranzahl, sondern die Fläche ausschlaggebend sein dürfte (dazu etwa BGE 136 III 74 E. 3.2.2 = mp 2/10, S. 125 ff.; ebenso ZK-HIGI, Art. 269a N 98). Hingegen kann entgegen der Ansicht der Beklagten die unterschiedliche Zimmereinteilung in grössere oder kleinere Räume die Vergleichbarkeit nicht aus- schliessen. Wollte man dies zulassen, würden dem ohnehin schon schwer zu er- bringenden Beweis noch weitere – und unnötige – Hürden in den Weg gestellt (gl. M. ZK-HIGI, Art. 269a OR N 100). 3.10.2. Das Referenzobjekt verfügt über zwei Zimmer mit einer Gesamtfläche von 48 m 2 . Die Vergleichsobjekte Nr. 2 (VF-strasse 34), 4 (VN--Strasse 48), 6 (VC- strasse Y) und 16 (VX-strasse 38) sind beinahe gleich gross. Das Objekt Nr. 17 (VJ-strasse 3) ist mit 54 m 2 deutlich, aber noch nicht um mehr als 20% grösser, weshalb dies seiner Vergleichbarkeit nicht entgegensteht. Es verfügt weiter mög- licherweise aufgrund der Bilder entgegen den Angaben der Klägerin über eine of- fene Küche, was die Vergleichbarkeit jedenfalls unter dem Aspekt der Grösse al- lerdings nicht einschränkt. Demgegenüber hat Objekt Nr. 3 (VL-strasse 15) mit 58 m 2 über 20% mehr Fläche als das Referenzobjekt, was dessen Vergleichbar- keit entgegensteht. Die Klägerin weist zwar zu recht darauf hin, dass die Flächen- angaben zufolge nicht standardisierter Messmethoden sehr unterschiedlich hoch ausfallen können, weshalb grundsätzlich eine Nachmessung vonnöten wäre. Wie jedoch vorstehend unter Ziffern 3.8.7. und 3.9.2. dargestellt, ist dieses Objekt oh- nehin bereits aufgrund seiner nicht vergleichbaren (ruhigeren) Lage und der ver- schiedenen Bauperiode auszuschliessen, weshalb auf Weiterungen zu diesem Kriterium verzichtet werden kann. 3.11. Zwischenfazit Von den 23 angebotenen Vergleichsobjekten scheiden 12 aufgrund ihrer Lage ausserhalb des Quartiers (Objekte Nr. 5, 7-15, 19 und 20) und eines (Objekt Nr. 5) zusätzlich aufgrund des nach Anpassung des Referenzzinssatzes massiv tieferen
Mietzinses aus. Bei den Objekten 5, 19 und 20 kommt hinzu, dass sie sich gleich neben dem Friedhof VK- und damit einer der grössten Grünflächen Zürichs befin- den, was die Lage unabhängig vom unterschiedlichen Stadtquartier als deutlich besser erscheinen lässt als im Falle des Mietobjekts. Zudem hat Objekt Nr. 5 bei angepassten Kostenständen einen massiv tieferen Mietzins. Überdies fallen diver- se Objekte aufgrund ihrer (teils massiv) ruhigeren oder lärmigeren Lage weg, und zwar Objekt Nr. 1 (VD-str. 72), 2 (VF-str. 34), 3 (VL-str. 15), 4 (VN--Str. 48), 7, 8 und 9 (VQ-str. 91, 88 und 82), 10 (VT-str. 17), 11 (VR-str. 24), 13 (VS-str. 49), 14 (VY-str. 43), Nr. 17 (VJ-str. 3) und 18 (VF-str. 36), 20 (Q-str. 9), 21 (VC-str. 286), 22 (VG-str. 223), und 23 (VB-str. 39), Nr. 3 zusätzlich wegen seiner Grösse und wegen der Bauperiode. Damit verbleiben an sich nur zwei Vergleichsobjekte, Nr. 6 (VC-str. 365) und 16 (VX-str. 38). Damit wäre der Beweis an sich bereits geschei- tert. Im Interesse der Vollständigkeit soll trotzdem – soweit möglich – noch die Prüfung von Zustand und Ausstattung vorgenommen werden, wobei auch auf sig- nifikante Abweichungen bei den bereits "ausgeschiedenen" Objekten hinzuweisen ist. 3.12. Zustand und Ausstattung 3.12.1. In Bezug auf den Zustand ist im Sinne eines Gesamteindruckes abzuwä- gen, ob die Wohnung, auch im Hinblick auf die technischen Geräte sowie die Bö- den, Fenster, Nasszellen, etc., als überdurchschnittlich gut unterhalten, als durch- schnittlich oder gut unterhalten, als schlecht unterhalten bzw. vernachlässigt er- scheint (Mietrecht für die Praxis/BRUTSCHIN, S. 498 f.; SVIT-K-ROHRER, Art. 269a N 16 ff.; ZK-HIGI, Art. 269a N 103 f.; BGE 123 III 317 E. 4b/bb und dd = MRA 5/97, S. 185 ff.; BGer, 4C.265/2000 vom 16.1.2001, E. 4b/ee = mp 1/01 S. 33 ff.). Dabei werden auch – in vergröberter Art und Weise – in der Vergangenheit erfolgte Re- novationen berücksichtigt, wobei richtigerweise nur umfassende Erneuerungsar- beiten zusätzlich ins Gewicht fallen. Vergleichbar in diesem Sinne sind Objekte, deren Gesamtrenovation nicht länger als 5 Jahre zurückliegt als beim Vergleichs- objekt (ZK-HIGI, Art. 269a N 107 ff.). 3.12.2. Mit dem Kriterium der Ausstattung soll ein Vergleich des Ausbaustandards und der Infrastruktur der einzelnen Mietobjekte ermöglicht werden. Über den an- zuwendenden Massstab bestehen in Lehre und Rechtsprechung jedoch unter-
schiedliche Ansichten. Eine Seite will anhand eines grosszügigen Gesamtein- drucks entscheiden, wobei Unterschiede in der Ausstattung durch die Bildung von Kategorien wie "einfach", "durchschnittlich" und "luxuriös" kompensiert werden können (SVIT-K-ROHRER, Art. 269a N 16; ZK-HIGI, Art. 269a N 111). Andere wol- len den Vergleich bereits infolge von Unterschieden bezüglich eines einzelnen als "Standard" definierten Einrichtungsgegenstandes (z.B. Doppelverglasung, TV- Anschluss) scheitern lassen (Mietrecht für die Praxis/BRUTSCHIN, S. 498). Das Bundesgericht hat sich in einem nicht in die offizielle Sammlung aufgenommenen Entscheid aus dem Jahr 2001 dahingehend geäussert, dass an lärmiger Lage be- reits Fenster mit Doppelverglasung sowie allgemein das Fehlen eines Kabel- Fernsehanschlusses einen entscheidenden Unterschied zu begründen vermögen (BGer, 4C.265/2000 vom 16.1.2001, E. 4b/dd und 4b/ee = mp 1/01 S. 33 ff.). 3.12.3. Zwar dürfen relevante Unterschiede gemäss Bundesgericht bei einzelnen Vergleichskriterien grundsätzlich nicht durch Zu- oder Abschläge oder aufgrund eines Gesamteindrucks ausgeglichen werden (in diesem Sinne jedenfalls BGE 123 III 317 E. 4a und b = MRA 5/97, S. 185 ff.; BGE 141 III 569 E. 2.2.1 = MRA 2/16, S. 61 ff.). Einzelne untergeordnete Differenzen von Ausstattungsele- menten können jedoch im Interesse der Justiziabilität des Vergleichsmiete- Kriteriums nicht entscheidend sein, zumal sich ihr Wert im Laufe der Zeit auch än- dern kann. So macht die immer mehr genutzte Möglichkeit, Internet über das ste- tig schneller werdende Mobilfunknetz zu beziehen, das Vorhandensein eines ka- belbasierten Internet- und Fernsehanschlusses gerade für jüngere Leute unter Umständen zweitrangig. BÄTTIG weist sodann zutreffend darauf hin, dass ein sol- cher Anschluss maximal Fr. 20.‒ bzw. heute ca. Fr. 30.‒ mehr Miete ausmacht und damit wertmässig kaum zu Buche schlägt (BÄTTIG, in: MRA 1/02 S. 18). Einen interessanten Ansatz verfolgt die Mietpreisstrukturerhebung der Stadt Zürich aus dem Jahre 2006, in welcher für bestimmte Ausstattungsmerkmale Punkte verge- ben wurden, was die Errechnung eines Ausstattungsindexes ermöglichte ([Struk- turerhebung] S. 42 ff.). Dieses Vorgehen, so praktikabel es auf den ersten Blick scheint, dürfte allerdings der strengen Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht standhalten. Nichtsdestotrotz soll vorliegend eine gewisse Pauschalisierung in Kategorien einfach, standardmässig/durchschnittlich, überdurchschnittlich, luxuriös vorgenommen werden, wobei gleichzeitig versucht wird, die einzelnen Objekte auf
das Vorliegen von relevanten Ausstattungsmerkmalen zu untersuchen, die eine Vergleichbarkeit ausschliessen könnten (ähnlich ZK-HIGI, Art. 269a N 111; SVIT-K ROHRER, Art. 269a N 16). Zu berücksichtigen sind nicht nur die Art der technischen Einrichtungen (bspw. Backofen auf Bedienungshöhe, Steamer, Dampfabzüge, Küchenherde mit Keramikplatten, Anzahl Steckdosen, Anschlüsse etc.), sondern auch deren Funktionalität, wobei das Alter diesbezüglich relevant sein kann (SVIT- K-ROHRER, a.a.O.). Weiter sind die Verglasung von Fenstern, die Bodenbeläge sowie die Anzahl und Infrastruktur der Nasszellen und Küchenausstattung in die Gesamtwürdigung einzubeziehen (vgl. Mietrecht für die Praxis/BRUTSCHIN, S. 498). In jedem Fall müssen Einbauten des Mieters unberücksichtigt bleiben (ZK-HIGI, Art. 269a N 112). 3.12.4. Das Referenzobjekt wurde in den vergangenen zwanzig Jahren nicht um- fassend saniert. Die Vormieterin wohnte dort seit dem Jahr 1997. Die Innenein- richtung, insbesondere die Plattenbeläge und Holzelemente, erscheinen im Stil der 70er-Jahre und wirken damit – je nach Sichtweise – "retro" bzw. eher veraltet (vgl. [Bilder in den Akten]). Die Klägerin hält dagegen, dass es sich um Ausstat- tungselemente der 80er-Jahre handle, kann dies jedoch nicht mit entsprechenden Unterlagen oder Beweisofferten untermauern. In jedem Fall ist die Inneneinrich- tung in grösseren Teilen über 30 Jahre alt, insbesondere im Bad, und punkto Aus- stattung im Vergleich mit dem generellen Ausbaustandard eher durchschnittlich, was anlässlich des Augenscheins festgestellt wurde. Zudem wurden anlässlich des Mieterwechsels lediglich begrenzte Instandstellungsarbeiten durchgeführt. Konkret wurde die Wohnung gestrichen, wobei jedoch gewisse schwer zugängli- che Flächen ausgelassen wurden. Weiter wurden das Kehrichtsystem sowie der Toilettensitz ersetzt, die Küchenschränke gerichtet, die Steckdosen instand ge- stellt, der Parkett abgeschliffen, die Abläufe von WC und Bad gereinigt sowie ein Lavaboablauf kontrolliert, die Radiatoren gelüftet und der Thermostat gelöst (...). Zudem wurden Kochherd und Dampfabzug ersetzt. Wie jedoch die Beklagte zu- treffend ausführt, handelt es sich dabei nicht um einen Glaskeramikherd, sondern um ein eher älteres Modell mit gusseisernen Kochplatten (...). Instandstellung be- deutet zwar nicht die Schaffung von Mehrwert, wie die Klägerin zu recht betont. Gleichzeitig kann jedoch auch nicht auf die sporadische Anpassung an einen zeit- gemässen Standard verzichten, wer sein Mietobjekt als "normal/gut unterhalten"
bezeichnen will. Gesamthaft handelt es sich bei den zum Mietbeginn vorgenom- menen Arbeiten angesichts der langen Dauer des Vormietverhältnisses um eher elementare Instandstellungen. Die Streicharbeiten wurden wie erwähnt nicht voll- ständig durchgeführt. Weniger bedeutsam sind demgegenüber Elemente, an de- nen die Beklagte sich besonders stört, etwa die unterlassene Ausbesserung eines beträchtlichen, von aussen deutlich sichtbaren Lochs im Küchenschrank, auch wenn der Beklagten zuzugestehen ist, dass sie aufgrund der entsprechenden Par- teivereinbarung wohl nicht über einen Anspruch auf Behebung dieser ästhetischen Beeinträchtigung verfügt, so dass der Punkt durchaus in die Zustandsbewertung einfliessen kann. Zudem bringt die Beklagte vor, die Klägerin habe sich trotz Rüge nicht um eine von selbst zufallende Tür sowie eine angeklebte und nicht ersetzte Fussleiste gekümmert, was die Klägerin mit Hinweis auf das Antrittsprotokoll be- streitet. Dass es sich tatsächlich so verhält, wie von der Beklagten behauptet, ergibt sich aus dem eingereichten Mailverkehr und dem Augenschein (...), er- scheint aber als zweitrangig, denn wie schon erwähnt sind Mängel bei der Fest- stellung der Vergleichbarkeit eines Objekts nicht zu berücksichtigen, da die Miete- rin ihre Behebung verlangen kann, ohne dass die Vermieterin dafür einen höheren Mietzins erhält. Ein allfälliger Wertausgleich hat daher nicht über die Missbrauchs- gesetzgebung, sondern über eine Mietzinsminderung nach Art. 259d OR zu erfol- gen. 3.12.5. Auch die Durchschnittlichkeit der Ausstattung des Mietobjektes zeigt sich in vielen Punkten deutlich. So muss die Waschküche mit 13 Parteien geteilt wer- den; dabei ist entgegen der Ansicht der Klägerin unbeachtlich, ob einige davon zusätzlich noch über eine eigene Waschmaschine verfügen, denn die damit einher gehenden Kosten trägt nicht die Klägerin. Zudem steht es den entsprechenden Mietparteien weiterhin frei, zusätzlich die Waschküche zu nutzen. Der Trocken- raum ist im nicht beheizten, schlecht isolierten Estrich untergebracht und dement- sprechend gerade im Winter kalt (...). Eher von untergeordneter Bedeutung sind indessen die nicht kippbaren Fenster, zumal die Arretierung eines Fensters auch anderweitig zu erreichen ist. Was das Fehlen eines Glaskeramikherdes betrifft, unterscheiden sich Funktionalität und Komfort von einem Herd mit gusseiserenen Platten zwar nicht erheblich, deuten aber auf einen veralteten Zustand der Küche hin. Die "Hellhörigkeit" wird grundsätzlich bereits durch die Bauperiode und den
(mehr 30 Jahre alten) Unterhaltszustand abgedeckt, weshalb auf die Frage nach angeblich "guter" oder "schlechter" Isolation als Teil der Ausstattung an sich nicht (mehr) im Detail eingegangen werden muss. Anlässlich des Augenscheins ergab sich immerhin, dass der Strassenlärm mit geschlossenen Fenstern, welche ver- mutlich aus den 90er-Jahren stammen, deutlich weniger hörbar ist, und dass diese dicht sind. Weiter wurde festgestellt, dass Rauchgeruch vom Nachbarn via den Wohnzimmerschrank in die Wohnung dringt, was auf mangelnde Innenisolation hindeutet. Die Klägerin erklärte sodann, dass weder das Referenz- noch die Ver- gleichsobjekte über eine Aussenisolation verfügten. Ein Lift fehlt. Hingegen verfügt die Liegenschaft über eine für alle benutzbare, wenn auch eher in vernachlässig- tem Zustand befindliche Dachterrasse. Unter Berücksichtigung des vorstehend Ausgeführten kann das Objekt gesamthaft höchstens als durchschnittlich ausge- stattet und unterhalten gelten. 3.12.6. Allgemein fehlen bei sämtlichen Wohnungen, sowohl beim Miet- als auch bei den Vergleichsobjekten, detaillierte Angaben der Klägerin zu Datum und Art der vergangenen Sanierungen. Es ist punkto Zustand entgegen der Ansicht der Klägerin in der Regel ein Unterschied, ob ein Objekt letztmals in den 70er- oder den 90er-Jahren grundlegend saniert wurde, was als Umkehrschluss auch dem von ihr zitierten Bundesgerichtsentscheid zu entnehmen ist, wo das Bundesgericht aus dem Umstand, dass alle zu vergleichenden Objekte in den 60er Jahren ge- baut worden waren, schloss, "... qu'il est peu probable qu'ils présentent des diffé- rences notables du point de vue de leur état général, d'autant moins qu'il n'est pas allégué que l'un ou l'autre ait été rénové de fond en comble", BGer, 4C.55/2001 vom 4.7.2001, E. 4.b/cc). Die pauschale Auskunft "saniert vor 1997" ist für die Be- urteilung an sich nicht ausreichend, wie auch die Beklagte zutreffend ausführt. Die Klägerin verfügt jedoch anscheinend nicht mehr über entsprechende Unterlagen. Wie dem auch sei: Klarerweise sind jedenfalls die Objekte Nr. 18, 19 und 23, wel- che (angeblich) im Jahr 2007 (teilweise) und damit wesentlich später innen reno- viert wurden, nicht mit dem Referenzobjekt vergleichbar. 3.12.7. Weiter fehlen bei den Listen bzw. den im Privatgutachten angebotenen Vergleichsobjekten Angaben darüber, ob ein Lift eingebaut wurde. Diesbezüglich ist der Beklagten zuzustimmen, dass das Vorhandensein eines Aufzugs, dessen
nachträglicher Einbau gerade bei Altbauwohnungen Investitionskosten von nicht geringer Höhe mit sich bringt, insbesondere bei Wohnungen in oberen Stockwer- ken ein wesentliches Ausstattungsmerkmal ist und als solches die Vergleichbar- keit von Objekten ausschliessen kann. Zwar behauptete die Klägerin nach ent- sprechender Bestreitung, sämtliche Vergleichsobjekte würden über keinen Lift ver- fügen. Ob dies zutrifft, kann infolge des Scheiterns des Nachweises von genügend Vergleichsobjekten letztlich offen bleiben. 3.12.8. Bei den Vergleichsobjekten Nr. 6 (VC-strasse 365), 9-10 (VQ-strasse 82 und VR-strasse 24) sowie Nr. 17-23 fehlen Fotos von innen. Damit ist ihre Ver- gleichbarkeit punkto Ausstattungselemente unklar; Weiterungen erübrigen sich aber, da schon aufgrund der übrigen Vergleichskriterien keine ausreichende Zahl an Vergleichsobjekten vorliegt. Festzustellen ist immerhin, dass Objekt Nr. 1 (VD- strasse 72) basierend auf den eingereichten Fotos heller wirkt. Ob die Ausstattung auch moderner oder besser unterhalten ist, lässt sich jedoch nicht eindeutig fest- stellen (vgl. ...). Wie schon erwähnt, ist beim genannten Objekt jedoch bereits aufgrund von anderen Kriterien die Vergleichbarkeit ausgeschlossen (siehe Punkt 3.11.). Ob Parkett in der Küche eine Vergleichbarkeit ausschliessen könnte, wie die Beklagte argumentiert, ist fraglich, zumal Parkettboden – gerade im Küchenbe- reich – nicht zwingend eine Aufwertung bzw. praktische Ausstattung darstellt. Ob- jekt Nr. 2 (VF-strasse 34) verfügt mit Blick auf die eingereichten Fotos über eine deutlich moderner wirkende Inneneinrichtung und kann daher wohl als "gut unter- halten" bezeichnet werden. Was die Ausstattung betrifft, ist ersichtlich, dass die Küche über einen Gasherd verfügt, was jedoch der Vergleichbarkeit mit dem über Chromstahlplatten verfügenden Referenzobjekt nicht entgegensteht, zumal die gewünschte Art des (sc. voll funktionstüchtigen) Herdes von individuellen Präfe- renzen abhängt und damit nicht als Abgrenzungskriterium taugt, soweit eine be- stimmte Bauart nicht deutlich höherwertiger oder komfortabler ist als die andere. Ob die fehlende Badewanne eine Vergleichbarkeit ausschliesst, kann angesichts dessen, dass dieses Objekt bereits aus anderen Gründen nicht vergleichbar ist, offen bleiben. Objekt Nr. 3 (VL-strasse 15) erscheint insbesondere in der Küche basierend auf den Fotos klar neuwertiger und tendenziell besser ausgestattet, es ist zudem vom Vergleich ohnehin aufgrund der deutlich geringeren Lärmexposition ausgeschlossen (vgl. Punkt 3.8.7. vorstehend). Beim ebenfalls schon mit Blick auf
die Lärmsituation ungeeigneten Objekt Nr. 4 an der VN-Strasse 48 werden mög- licherweise Fotos von Küche und Zimmern aus unterschiedlichen Wohnungen verwendet, weshalb ohne Weiterungen nur begrenzt Aussagen über die Ver- gleichbarkeit gemacht werden können, was die Klägerin nicht bestreitet. Die In- neneinrichtung der Küche, wo wohl Steinabdeckung und Glaskeramikherd vor- handen sind, sowie das Bad wirken ebenfalls moderner als das Referenzobjekt (...), dementsprechend wären bei diesem Objekt Ausstattung und Zustand eher besser. Hinsichtlich Objekt Nr. 5 (VA-strasse 154, Quartier Wiedikon, nicht ange- passter Kostenstand) kann die Vergleichbarkeit von Ausstattung und Zustand of- fen bleiben, abgesehen davon dass von der Beklagten diesbezüglich keine Ein- wände erfolgt sind. Bei Objekt Nr. 7 (VQ-strasse 91; Quartier Wiedikon, ruhigere Lage) sind Boden und Fliesen zwar heller, daraus alleine lässt sich jedoch kein besserer Ausbaustandard oder Unterhaltszustand ableiten, selbiges gilt für die von der Beklagten vermutete andere Raumeinteilung. Letztlich kann auch hier mit Blick auf die Lage die Vergleichbarkeit offen bleiben. Selbiges gilt für Objekt Nr. 8 (VQ- strasse 88, ebenfalls schon aus anderen Gründen zum Vergleich nicht geeignet): Auf den Bildern erscheint die Einrichtung heller, aber nicht zwingend moderner oder besser unterhalten. Auch Objekt Nr. 11 (VR-strasse 24, Wiedikon, ruhiger gelegen als das Mietobjekt) erscheint tendenziell moderner, allerdings sind auf den Fotos z.B. der Herd und die Lavabo-Armatur nicht sichtbar, weshalb diesbe- züglich keine eindeutigen Aussagen gemacht werden können. Bezüglich Dusch- kabine bzw. Badewanne kann auf das vorstehend zu Objekt Nr. 2 ausgeführte verwiesen werden. Demgegenüber erscheinen Ausstattung von Küche und Bad bei Objekt Nr. 12 (VV-strasse 74, Quartier Wiedikon) deutlich moderner (...). Bei Objekt Nr. 13 (VS-strasse 49, Quartier Wiedikon, ruhigere Lage) wurde die Ver- gleichbarkeit der Inneneinrichtung basierend auf den Bildern seitens der Beklagten nicht bemängelt; dies wohl zu recht, zumal hier punkto Ausstattung im "retro"-Stil grosse Ähnlichkeiten mit der im Streit stehenden Mietwohnung bestehen. Die Grösse der Balkone erscheint vorliegend bei sämtlichen Mietobjekten entgegen der Ansicht der Beklagten eher sekundär, zumal deren Gebrauchstauglichkeit bei Mietobjekten an lärmiger Lage ohnehin beschränkt ist und die Beklagte im Übrigen eine nach innen gerichtete Dachterrasse mitbenützen kann (vgl. ZK OR-HIGI, Art. 269a N 117). Entsprechend erübrigt sich eine vertiefte Behandlung der ent-
sprechenden Parteidarstellungen. Gestützt auf die Bilder wirkt Objekt 13 jedoch eher besser unterhalten als das Referenzobjekt. Angesichts dessen ist die Ver- gleichbarkeit zumindest punkto Ausstattung und allenfalls auch Unterhaltszustand zweifelhaft. Die Wohnung an der VY-strasse 43 (Objekt Nr. 14, Quartier Wiedikon, Ziff. 3.7.4) erscheint entgegen der Ansicht der Beklagten punkto Funktionalität der Ausstattung nicht moderner, trotz anderer Farbgebung. Ob der Unterhalt gleich gut ist wie beim Referenzobjekt, kann alleine anhand der Fotos nicht eindeutig eruiert werden. Objekt Nr. 15 (VW-strasse 73, Quartier Wiedikon) erscheint be- sonders mit Blick auf die Bilder des Bads deutlich heller als das Vergleichsobjekt (...). Objekt Nr. 16 (VX-strasse 38) erscheint aufgrund des auf den Fotos abgebil- deten Zustands der sanitären Anlagen und der mit VW-abdeckung und Glaskera- mikherd versehenen Küche deutlich besser unterhalten bzw. neuwertiger. 3.12.9. Zusammengefasst ist davon auszugehen, dass folgende Objekte basie- rend auf ihren Zustand bzw. ihre Ausstattung eher nicht vergleichbar bzw. zumin- dest zweifelhaft sind: Objekt Nr. 2 (VF-str. 34), Nr. 3 (VL-str. 15), Nr. 4 (VN-Str. 48), Nr. 12 (VV-str. 74), Nr. 13 (VS-str. 49), Nr. 15 (VW-strasse 73), 16 (VX-str. 38) sowie Nr. 18 (VF-str. 36), 19 (VA-str. 156) und 23 (VB-str. 39). 3.13. Fazit Wie bereits oben erwähnt, scheiden von den 23 angebotenen Vergleichsobjekten 12 aufgrund ihrer Lage ausserhalb des Quartiers (Objekte Nr. 5, 7-15, 19 und 20) aus, eines (Objekt Nr. 5) zusätzlich aufgrund des nach Anpassung des Referenz- zinssatzes massiv tieferen Mietzinses. Überdies fallen diverse Objekte aufgrund ihrer (teils massiv) ruhigeren oder lärmigeren Lage weg, nämlich Nr. 1 (VD-str. 72), 2 (VF-str. 34), 3 (VL-str. 15), 4 (VN--Str. 48), 7, 8 und 9 (VQ-str. 91, 88 und 82), 10 (VT-str. 17), 11 (VR-str. 24), 13 (VS-str. 49), 14 (VY-str. 43), 17 (VJ- strasse 3), 18 (VF-str. 36), 21 (VC-strasse 286, lärmigere Lage) und 22 (VG- str. 223) und 23 (VB-str. 39) weg, Nr. 3 zusätzlich wegen seiner Grösse und der Bauperiode. Die Vergleichbarkeit des verbleibenden Vergleichsobjekts Nr. 6 (VC- str. Y) ist basierend auf den vorhandenen Angaben zu Zustand und Ausstattung unklar. Zudem ist bei den Objekten Nr. 2 (VF-str. 34), 3 (VL-str. 15), 4 (VN-Str. 48), 12 (VV-str. 74),13 (VS-str. 49) und 16 (VX-str. 38) sowie 18 (VF-str. 36), 19 (VA-str. 156) und 23 (VB-str. 39) die Vergleichbarkeit punkto Ausstattung oder
Unterhalt zweifelhaft, bei letzteren drei Objekten wohl ganz auszuschliessen. Da- mit ist der Beweis der Orts- und Quartierüblichkeit gescheitert. Der vorliegende Fall zeigt exemplarisch die Problematik der Bestimmung der Ver- gleichsmiete mittels einiger weniger Vergleichsobjekte, andererseits aber auch die Schwierigkeit, den Beweis der Vergleichbarkeit überhaupt zu erbringen. 3.14. Gerichtliche Festlegung des Anfangsmietzinses 3.14.1. Damit stellt sich die Frage, wie der Anfangsmietzins festzusetzen ist, wenn ein Missbrauch aufgrund der vorn umschriebenen Tatsachenvermutung zwar an- zunehmen ist, der Nachweis einer bestimmten Vergleichsmiete aber scheitert. An- ders als bei einer Mietzinsanpassung während eines laufenden Mietverhältnisses droht bei der Überprüfung der Anfangsmiete ohne richterlichen Eingriff bei ge- scheitertem Nachweis der Vergleichsmiete das gänzliche Fehlen einer gültigen Mietzinsvereinbarung. Das Bundesgericht hat in einem solchen Fall eine richterli- che Mietzinsfestsetzung nach freiem Ermessen unter Beizug der verfügbaren Da- ten als mit dem Bundesrecht für vereinbar erklärt, insbesondere anhand der ver- fügbaren statistischen Angaben, des im Rahmen des Vormietverhältnisses zuletzt geschuldeten Mietzinses sowie anhand der Qualitätsmerkmale des Mietobjektes (BGer, 4A_250/2012 vom 28.8.2012, E. 2.4; bestätigt in BGE 139 III 13 E. 3.5.1 f. = Pra 2013 Nr. 105 und BGer, 4A_461/2015 vom 15.2.2016, E. 3.2.2 und 3.3; STASTNY, a.a.O., 214 f., Rz. 79 ff.). 3.14.2. Wie bereits oben erwähnt, steht dem Mietgericht die Mietpreisstrukturer- hebung der Stadt Zürich aus dem Jahre 2006 zur Verfügung, gestützt auf welche ein Mietzins errechnet werden kann, wie nachfolgend zu zeigen ist. Richtig ist, dass die Erhebung aus dem Jahre 2006 stammt. Sie genügt aber anerkannten statistischen Kriterien, insbesondere was die Grösse der erfassten Stichprobe und die Auswertungsmethode betrifft. (...) Eine verlässlichere Methode zur Preisbe- stimmung besteht im Übrigen nicht. Die erhobenen Daten der kleineren Mietpreis- erhebung aus den Jahren 2013-2017 sind nach Einschätzung von Statistik Zürich nicht verlässlich und weisen punkto Quadratmeterzahlen pro Quartier auch keine taugliche Detaillierung auf (vgl. act. ....; zur Priorität von statistischen Quadratme-
terzahlen gegenüber anderen Erhebungsmethoden STASTNY, a.a.O., S. 217, Rz. 87); die Parteien haben sich deshalb zu recht nicht darauf berufen. Was das Alter der Strukturerhebung 2006 angeht, kann mittels Anpassung an den Mietpreisindex der Stadt Zürich der Entwicklung zumindest annäherungsweise Rechnung getragen werden (vgl. auch STASTNY, a.a.O., S. 218 f., Rz. 92 ff.). Diese Methode ist einer relativen Anpassung des Mietzinses gestützt auf die Miss- brauchsgesetzgebung vorzuziehen, da die indexierten statistischen Mietzinse – wie die Klägerin zu recht ausführt – der Entwicklung der gesamten Bestandesmie- ten besser Rechnung tragen und damit näher beim Vergleichsmietekriterium lie- gen. Beim Mietpreisindex ist sodann nicht der (gesamt)schweizerische Mietzinsin- dex des Schweizerischen Hauseigentümerverbandes, sondern der genauere Mietpreisindex der Stadt Zürich vorzuziehen, da letzterer die lokale Entwicklung abbildet und zudem von einer neutralen Stelle berechnet wird (vgl. STASTNY, a.a.O. S. 218 f., Rz. 92 ff., der überzeugend darauf hinweist, dass ältere Statisti- ken, die durch einen Mietindex an die aktuellen Verhältnisse angepasst werden, u.U. die auch der Orts- und Quartierüblichkeit zugrunde zu legenden Bestandes- mieten zuverlässiger abbilden als Neuvermietungsstatistiken). Zu recht weist die Beklagte darauf hin, dass die Nebenkosten in die Statistik nicht nach der Methode einbezogen wurden, auf welcher die Mietzinsgestaltung der Parteien beruht. Vielmehr beruhen die statistischen Daten auf der Ausscheidung lediglich von Heiz- und Warmwasserkosten, während sämtliche übrigen Neben- kosten im Nettomietzins eingerechnet sind ([Strukturerhebung] S. 4 u.; ...). Infol- gedessen muss der aufgrund der Statistik bestimmte Nettomietzins um Fr. 110.‒ herabgesetzt werden, damit die zwischen den Parteien nicht umstrittene Aus- scheidung auch der Betriebskosten als Nebenkosten im Resultat eine korrekte Berücksichtigung findet. Was die Parteien, namentlich die Klägerin sonst gegen die Berücksichtigung der Statistik vorbringen, ist nicht stichhaltig. Auf die entsprechenden Einwände wird im Folgenden nur punktuell eingegangen, soweit diese für den Entscheid von Belang sind.
3.14.3. Für die konkrete Berechnung sind lediglich die Mietzinse des Quartierteils Hard heranzuziehen und nicht die Daten des gesamten Quartiers Aussersihl, denn dies trägt den unterschiedlichen Preisniveaus Rechnung, die in erster Linie mit der Lagequalität innerhalb des Quartiers zusammenhängen. Der Umstand, dass 2.5- Zimmer-Wohnungen unter Umständen attraktiver als 2-Zimmer-Wohnungen er- scheinen, wie die Beklagte einwenden lässt, ist nicht besonders in die Überlegun- gen einzubeziehen, denn was als halbes Zimmer zu gelten hat, ist nicht allgemein definiert; überdies fliesst die Grösse der voneinander durch Wände und Türen ge- trennten Räume ohne weiteres in die Berechnung ein, wenn man statt auf die Zimmerzahl auf die (genaueren) Quadratmeterpreise abstellt, die der Strukturer- hebung ebenfalls zu entnehmen sind (vgl. auch STASTNY, a.a.O., S. 217 und 221 f., Rz. 87 und 102 ff.). Da im vorliegenden Fall wie erwähnt von einem älteren, an einer lärmexponierten Lage gelegenen Mietobjekt auszugehen ist, dem abgese- hen vom Mitbenützungsrecht an der hofseitigen Dachterrasse besondere Ausstat- tungsmerkmale fehlen und das sich in einem höchstens durchschnittlichen Zu- stand befindet (vorn Ziff. 3.8.4 und 3.12.4), rechtfertigt es sich, unter Berücksichti- gung der vor und nach dem Einzug der Beklagten erfolgten Arbeiten für die Fest- legung der Anfangsmiete grundsätzlich vom Durchschnittswert der erhobenen Quadratmeterpreise für 2-Zimmer-Wohnungen im privaten Markt gemäss Miet- preisstrukturerhebung 2006 auszugehen, mithin von Fr. 18.05/m 2 . Erhöht man den Betrag um den Anstieg des Zürcher Mietpreisindexes seit Ende Dezember 2006 um 11.4% auf Fr. 20.11 und multipliziert man das Resultat mit 48 m 2 , so ergibt sich ein statistischer Nettomietzins von rund Fr. 965.‒ pro Monat. Zur Herstellung der Vergleichbarkeit zwischen Statistik und vorliegendem Mietzins sind sodann die Betriebskosten von Fr. 110.– abzuziehen, was zu einem Nettomietzins von Fr. 855.‒ führt. Vor diesem Hintergrund verbietet es sich, auf den zuletzt gültigen und nicht an die relativen Kostenfaktoren (d.h. nach unten) angepassten Mietzins im Vormietverhältnis von Fr. 738.– abzustellen, denn das Vormietverhältnis dauer- te unbestrittenermassen rund 20 Jahre und eine Anpassung nach absoluter Me- thode scheint nie erfolgt zu sein. Ein Rückgriff auf den früheren Mietzins verbietet sich auch deshalb, weil hier die Vermieterin das Formular zur Festlegung des An- fangsmietzinses durchaus verwendet hat. Der vorliegende Fall, bei welchem die richterliche Mietpreisfestsetzung nur mangels Nachweisbarkeit der Vergleichsmie-
te zum Zuge kommt, unterscheidet sich grundlegend von den Fällen, bei welchen den betroffenen Mietern auch die Information über ihr Anfechtungsrecht und die Gründe der Mietpreisanpassung vorenthalten wurden (dazu STASTNY, a.a.O., S. 199 ff. und 223 f., Rz. 31 ff., und 108 ff.). Der Anfangsnettomietzins ist daher in Würdigung der Umstände auf Fr. 855.‒ pro Monat festzulegen. Die Nebenkosten sind unbestrittenermassen auf dem vereinbarten Niveau zu belassen. Sie entspre- chen im Übrigen auch dem Betrag, der im vorausgegangenen Mietverhältnis galt. V. Kosten- und Entschädigungsfolgen Die Kosten- und Entschädigungsfolgen werden nach Obsiegen und Unterliegen der Parteien im Prozess verteilt (Art. 106 ZPO) und bemessen sich anhand des Streitwerts der Klage (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG; § 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV OG; Art. 96 ZPO). Die Prozesskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt. Hat keine Partei vollständig obsiegt, so werden die Prozesskosten nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106 ZPO). Im vorliegenden Fall hat die Beklagte be- züglich der Grundsatzfrage nach der Missbräuchlichkeit des Anfangsmietzinses obsiegt. Gründe, die Verfahrenskosten nicht nach dem mathematischen Obsiegen und Unterliegen der Parteien zu verteilen (vgl. Art. 107 ZPO, insbes. dessen Abs. 1 lit. a), liegen dennoch nicht vor, denn letztlich waren beide Parteien mit der Schwierigkeit konfrontiert, nicht im Voraus abschätzen zu können, worauf die ge- richtliche Ermessensbetätigung hinauslaufen würde. Ausgehend vom von der Klä- gerin geforderten Nettomietzins von Fr. 1‘060.– und einem von der Beklagten zu- gestandenen von Fr. 738.– unterliegt die Klägerin beim vorliegenden Ergebnis zu rund 63.7%. In diesem Ausmass hat sie die Gerichtskosten zu tragen. Zudem hat sie der Beklagten eine reduzierte Parteientschädigung zu bezahlen, die der Diffe- renz des Erfolgs beider Parteien entspricht (63.7% - 36.3%, also 27.4% einer vol- len Gebühr). Bei Streitigkeiten über wiederkehrende Nutzungen oder Leistungen gemäss Art. 92 ZPO wird die Grundgebühr in der Regel ermässigt (§ 4 Abs. 3 GebV OG). Sie kann jedoch unter Berücksichtigung des Zeitaufwandes des Gerichts und der Schwierigkeit des Falls um bis zu einem Drittel, in Ausnahmefällen bis auf das Doppelte, erhöht werden. Bei Streitigkeiten über wiederkehrende Nutzungen oder
Leistungen gemäss Art. 92 ZPO kann zudem die Parteientschädigung gem. § 4 Abs. 3 AnwGebV bis auf die Hälfte ermässigt werden. Bei einem offensichtlichen Missverhältnis zwischen dem Streitwert und dem notwendigen Zeitaufwand der Vertretung wird die Gebühr jedoch entsprechend erhöht (§ 2 Abs. 2 AnwGebV). Im vorliegenden Fall wurden zwei Verhandlungen sowie ein Augenschein durchge- führt. Die Parteivertreter hatten darüber hinaus diverse Eingaben zu verfassen. Aufgrund des damit einhergehenden Zeitaufwands bzw. der resultierenden Zu- schläge nach § 11 Abs. 3 AnwGebV rechtfertigt es sich bei der ordentlichen Grundgebühr sowie Parteientschädigung zu bleiben, also ohne die praxisgemäss insbesondere der Berechnung des Kostenvorschusses zugrunde gelegte Redukti- on auf 2/3 der Gebühr. Dies führt zu eine Gerichtsgebühr von Fr. 7‘730.– und zu einer (vollen) Parteientschädigung von Fr. 9‘460.– (inkl. MWSt).
(...)“
Aus dem Urteil des Obergerichts NG190019-O vom 2. März 2020 (Beschwerde ans Bundesgericht offen; Gerichtsbesetzung: Lichti Aschwanden, Higi, Sarbach; Gerichtsschreiber Zogg): "(...) Sachverhalt und Prozessgeschichte (...) 1.4. Dagegen erhob die Klägerin mit Eingabe vom 30. September 2019 recht- zeitig Berufung und stellte die eingangs erwähnten Anträge. Mit Verfügung vom 7. Oktober 2019 wurde von ihr ein Kostenvorschuss verlangt und die Prozessleitung delegiert. Der Kostenvorschuss ging innert Frist ein. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen. Von der Einholung einer Berufungsantwort ist abzusehen
(Art. 312 Abs. 1 ZPO). Der Beklagten ist lediglich mit dem vorliegenden Entscheid ein Doppel der Berufungsschrift zuzustellen. Das Verfahren erweist sich als spruchreif. Prozessuales 1.5. Gegen erstinstanzliche Endentscheide ist die Berufung in vermögensrechtli- chen Angelegenheiten zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens Fr. 10'000.– beträgt (Art. 308 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 ZPO). Nachdem die Klägerin (Vermieterin) den Urteilsvorschlag der Schlichtungs- behörde abgelehnt hatte (vgl. Art. 210 Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 211 Abs. 2 lit. a ZPO), erhob sie vor Vorinstanz Klage mit dem Begehren, es sei der Anfangsmiet- zins für nicht missbräuchlich zu erklären. Hierbei handelt es sich der Sache nach um eine als actio duplex ausgestaltete (negative) Gestaltungsklage, bei der auch die beklagte Partei (hier: die Mieterin) mit Bezug auf die Festsetzung des An- fangsmietzinses selbständige Anträge stellen kann, ohne dass sie hierfür formell Widerklage erheben müsste; an ihre Anträge vor der Schlichtungsbehörde bzw. an den (nur von der Gegenseite abgelehnten) Urteilsvorschlag ist sie hierbei nicht gebunden (vgl. hierzu BGE 135 III 253, E. 2; BSK OR I-WEBER, Vor Art. 253 ff. N 15, Art. 270 N 7). Der Streitwert einer solchen Klage entspricht in der Regel der über zwanzig Jahre aufgerechneten Differenz zwischen dem angefochtenen An- fangsmietzins und dem von der Mieterin im gerichtlichen Verfahren beantragten neuen Mietzins (vgl. Art. 92 Abs. 2 ZPO). Vor Vorinstanz verlangte die Beklagte eine Herabsetzung des Nettomietzinses von monatlich Fr. 1'060.– auf Fr. 738.–, was einen Streitwert von Fr. 77'280.– ergibt. Damit ist die Berufung grundsätzlich zulässig. 1.6. Gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO ist die Berufung zu begründen. Die Berufung führende Partei muss sich mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids einlässlich auseinandersetzen und wenigstens rudimentär darlegen, an welchen konkreten Mängeln dieser ihrer Ansicht nach leidet und in welchem Sinne er ab- geändert werden soll. Hierbei sind die vorinstanzlichen Erwägungen zu bezeich- nen, die angefochten werden, und die Aktenstücke zu nennen, auf denen die Kritik beruht. Es genügt nicht, bloss auf die vor erster Instanz vorgetragenen Ausführun- gen zu verweisen, diese in der Berufungsschrift (praktisch) wortgleich wiederzu-
geben oder den angefochtenen Entscheid bloss in allgemeiner Weise zu kritisie- ren. Was nicht in genügender Weise beanstandet wird, hat Bestand (vgl. BGE 138 III 374, E. 4.3.1; BGer, 5A_209/2014 vom 2. September 2014, E. 4.2.1; 5A_387/2016 vom 7. September 2016, E. 3.1). 1.7. Die Berufungsinstanz verfügt in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht über volle Kognition, d.h. es kann sowohl unrichtige Rechtsanwendung wie auch un- richtige Feststellung des Sachverhalts beanstandet werden (Art. 310 ZPO). Dies bedeutet jedoch nicht, dass die Berufungsinstanz gehalten wäre, von sich aus wie ein erstinstanzliches Gericht alle sich stellenden tatsächlichen und rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn die Parteien diese in oberer Instanz nicht (mehr) vortragen. Vielmehr hat sie sich – abgesehen von offensichtlichen Mängeln – grundsätzlich auf die Beurteilung der in der Berufungsbegründung (und gegebe- nenfalls in der Berufungsantwort) erhobenen Beanstandungen zu beschränken (BGE 142 III 413, E. 2.2.4; BGer 4A_418/2017 vom 8. Januar 2018, E. 2.3). Inner- halb des so definierten Prüfprogramms ist die Berufungsinstanz aber weder an die Argumente, welche die Parteien zur Begründung ihrer Beanstandungen vorbrin- gen, noch an die Erwägungen der ersten Instanz gebunden. Sie wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO) und verfügt über freie Kognition in Tatfragen, weshalb sie die Berufung auch mit einer anderen Argumentation gutheissen oder diese mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen kann (BGer, 4A_397/2016 vom 30. November 2016, E. 3.1). 1.8. Gemäss Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO gilt ohne Rücksicht auf den Streitwert das vereinfachte Verfahren und es kommt der soziale Untersuchungsgrundsatz zur Anwendung (Art. 247 Abs. 2 ZPO; vgl. dazu unten, E. 8.3.2.1). Neue Tatsa- chen und Beweismittel (Noven) werden im Berufungsverfahren nur noch berück- sichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz hätten vorgebracht werden können (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Dies gilt auch im Anwendungsbereich der eingeschränkten Untersuchungs- maxime; eine analoge Anwendung von Art. 229 Abs. 3 ZPO, wonach vor erster Instanz bei Geltung der Untersuchungsmaxime Noven bis zum Beginn der Urteils- beratung voraussetzungslos zugelassen werden, fällt für das obergerichtliche Ver-
fahren grundsätzlich ausser Betracht (vgl. BGE 138 III 625, E. 2.2; 142 III 413, E. 2.2.2). Parteistandpunkte und Entscheid der Vorinstanz (...) Grundlagen 1.9. Gemäss Art. 270 Abs. 1 OR kann der Mieter den Anfangsmietzins innert 30 Tagen nach Übernahme der Sache als missbräuchlich i.S.v. Art. 269 f. OR an- fechten und dessen Herabsetzung verlangen, sofern er sich wegen einer persönli- chen oder familiären Notlage oder wegen der Verhältnisse auf dem örtlichen Markt für Wohn- und Geschäftsräume zum Vertragsabschluss gezwungen sah (lit. a) oder der Vermieter den Anfangsmietzins gegenüber dem früheren Mietzins für dieselbe Sache erheblich erhöht hat (lit. b). Diese formellen Anfechtungs- voraussetzungen sind vorliegend unbestrittenermassen erfüllt; strittig ist einzig die Missbräuchlichkeit des Anfangsmietzinses gemäss Art. 269 f. OR. 1.10. Gemäss Art. 270 Abs. 2 OR i.V.m. § 229b EGZGB ZH ist im Kanton Zürich – aufgrund des ausgewiesenen Wohnungsmangels – beim Abschluss eines neuen Mietvertrages die Verwendung eines amtlich genehmigten Formulars gemäss Art. 269d OR vorgeschrieben. Darin hat der Vermieter eine allfällige Erhöhung des Anfangsmietzinses gegenüber dem vom Vormieter bezahlten Mietzins zu begrün- den (vgl. Art. 269d Abs. 1 und Abs. 2 OR). An diese Begründung ist der Vermieter (nicht aber der Mieter) einseitig gebunden, d.h. er kann sich in einem Miet- zinsanfechtungsverfahren nicht auf andere als die im Formular angegebenen Gründe berufen (BGE 139 III 13, E. 3.1.2). Es ist unbestritten, dass die Klägerin die Erhöhung des Anfangsmietzinses korrekt und unter Verwendung des vorge- schriebenen Formulars angezeigt und darin eine Anpassung an die orts- und quar- tierüblichen Mietzinse gemäss Art. 269a lit. a OR geltend gemacht hat. Vor Vor- instanz wie auch im Berufungsverfahren hat sie sich ausschliesslich auf diesen Erhöhungsgrund berufen. 1.11. Mietzinse sind insbesondere dann missbräuchlich, wenn damit ein über- setzter Ertrag aus der Mietsache erzielt wird (Art. 269 OR und Art. 269a lit. c OR
e contrario; Kriterium der Kostenmiete), und insbesondere dann nicht missbräuch- lich, wenn sie im Rahmen der orts- oder quartierüblichen Mietzinse liegen (Art. 269a lit. a OR; Kriterium der Vergleichs- bzw. Marktmiete). Die Beurteilung der Zulässigkeit bzw. der Missbräuchlichkeit des Anfangsmietzinses hat aus- schliesslich nach der sog. absoluten Methode zu erfolgen, wobei sich die beiden genannten absoluten Kriterien (die sich an den konkreten Kosten messende Ren- dite und der auf einem Marktvergleich gründende Mietzins) gegenseitig aus- schliessen. Namentlich darf das Kosten- bzw. Ertragskriterium nicht mit marktge- bundenen Faktoren vermengt werden (BGE 139 III 13, E. 3.1.2; BGer, 4A_400/2017 vom 13. September 2018, E. 2.1 [=Pra 2019 Nr. 77; Erw. nicht publ. in BGE 144 III 514]). 1.12. Grundsätzlich hat das Kriterium des übermässigen Nettoertrags (Art. 269 OR; Kostenmiete) Vorrang gegenüber dem Kriterium der orts- und quartierübli- chen Mietzinse (Art. 269a lit. a OR; Vergleichsmiete). Bei Altliegenschaften – da- runter sind Liegenschaften zu verstehen, die mindestens 30 Jahre vor Beginn des Mietverhältnisses erstellt bzw. erworben worden sind (BGE 144 III 514, E. 3) – wird diese (vom Wortlaut des Gesetzes an sich vorgezeichnete) Hierarchie zwi- schen den absoluten Kriterien indessen durchbrochen. Weil bei solchen Liegen- schaften die zur Renditeberechnung erforderlichen Belege regelmässig fehlen bzw. eine Ertragsrechnung den wirtschaftlichen Realitäten unter Umständen nicht (mehr) gerecht würde, wird eine Angleichung von "Altzinsen" an die neuen "Markt- verhältnisse" – auch in bestehenden Mietverhältnissen – zugelassen, selbst wenn damit letztlich (im Sinne des Kostenkriteriums) ein "übersetzter" Ertrag resultiert. Der Gesetzgeber wollte nämlich langjährige Eigentümer von Altbauten gegenüber Neuerwerbern nicht benachteiligen. Bei Altliegenschaften kann sich der Vermieter somit auf den Vorrang des Kriteriums der orts- und quartierüblichen Mietzinse be- rufen, und es ist dem Mieter der Einwand verwehrt, es würde damit ein übersetzter Ertrag erzielt. Umgekehrt steht dem Vermieter einer Altbaute aber der Nachweis offen, dass die vermietete Liegenschaft nach Massgabe des Kriteriums des Netto- ertrags keine übermässige Rendite abwirft (BGE 139 III 13, E. 3.1.2; 140 III 433, E. 3.1; BGer, 4A_400/2017 vom 13. September 2018, E. 2.1 und E. 2.2 m.w.Nw. [=Pra 2019 Nr. 77; Erw. nicht publ. in BGE 144 III 514]; vgl. auch BGE 124 III 310, E. 2b in fine).
1.13. Vorliegend ist unbestritten, dass die Klägerin die vermietete Liegenschaft mit Baujahr 1933 im Jahre 1948 erworben hat und dass diese somit als Altbaute zu qualifizieren ist. Es stellt sich damit – weil sich die Klägerin nicht auf den Ein- wand des nicht übersetzten Ertrags beruft – einzig die Frage, ob der vereinbarte Anfangsmietzins i.S.v. Art. 269a lit. a OR im Rahmen der orts- und quartierübli- chen Mietzinse liegt. 1.14. Massgeblich für die Ermittlung der orts- und quartierüblichen Mietzinse i.S.v. Art. 269a lit. a OR sind die Mietzinse für Wohnräume, die nach Lage, Grös- se, Ausstattung, Zustand und Bauperiode mit der Mietsache vergleichbar sind (Art. 11 Abs. 1 VMWG); ausgenommen sind Mietzinse, die auf einer Marktbeherr- schung durch einen Vermieter oder eine Vermietergruppe beruhen (Art. 11 Abs. 3 VMWG). Amtliche Statistiken sind zu berücksichtigen (Art. 11 Abs. 4 VMWG). 1.15. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung können die üblichen Mietzinse nicht aufgrund eines "Gesamteindrucks" ermittelt werden, sondern es sind konkrete Vergleiche anzustellen. Dabei kann der Beweis der orts- und quar- tierüblichen Mietzinse auf zwei Arten geführt werden. Zum einen kann sich das Gericht auf amtliche Statistiken stützen (Art. 11 Abs. 4 VMWG). Solche Statistiken müssen indessen, um unter diesem Gesichtspunkt Berücksichtigung zu finden, den Anforderungen von Art. 11 Abs. 1 VMWG genügen, d.h. bezifferte Angaben enthalten, die ordnungsgemäss ermittelt wurden, die ausreichend nach Lage, Grösse, Ausstattung, Zustand und Baujahr differenzieren und die den jüngsten Entwicklungen der Mietzinse Rechnung tragen (BGE 141 III 569, E. 2.2.1 und E. 2.2.2; BGer, 4A_400/2017 vom 13. September 2018, E. 2.2.2 [=Pra 2019 Nr. 77; Erw. nicht publ. in BGE 144 III 514]). Dass für die Stadt Zürich solche Sta- tistiken existieren, macht weder die Klägerin noch die Beklagte geltend. 1.16. Zum anderen kann der Beweis der Orts- und Quartierüblichkeit von Miet- zinsen dadurch erbracht werden, dass mindestens fünf konkrete Vergleichswoh- nungen unter Angabe der jeweiligen Merkmale und der Mietzinsberechnungs- grundlagen benannt und entsprechende Beweismittel dazu offeriert werden. Die Vergleichsobjekte müssen allesamt dieselben Merkmale wie die strittige Wohnung aufweisen, nämlich (kumulativ) in Bezug auf Lage, Grösse, Ausstattung, Zustand und Bauperiode (vgl. Art. 11 Abs. 1 VMWG), und es dürfen die massgeblichen
Mietzinse dieser Vergleichswohnungen ihrerseits nicht missbräuchlich sein, wes- halb diese insbesondere an die jüngsten Entwicklungen des Referenzzinssatzes anzupassen sind (BGE 127 III 411, E. 5; 136 III 74, E. 3.1; 139 III 13, E. 3.3.1; 141 III 569, E. 2.2.1 und E. 2.2.3; BGer, 4A_400/2017 vom 13. September 2018, E. 2.2.2.2 [=Pra 2019 Nr. 77; Erw. nicht publ. in BGE 144 III 514]). Um einigermassen verlässliche Schlüsse ziehen zu können, muss das Gericht bei der Auswahl der in Betracht kommenden Wohnungen besonders streng sein, weil der Vergleich nicht auf Grundlage einer offiziellen und breit abgestützten Statistik, sondern anhand einiger weniger (statistisch nicht relevanter) Vergleichswohnungen erfolgt. Ange- sichts dessen, dass Wohnungen verglichen werden, ist im Übrigen ein gewisser Schematismus erforderlich, um die Vorhersehbarkeit und die Gleichbehandlung zu gewährleisten. Innerhalb eines gewissen Toleranzbereichs müssen die benannten Wohnungen also – schematisch – hinsichtlich aller relevanter Kriterien (Lage, Grösse, Ausstattung, Zustand und Bauperiode) mit der strittigen Wohnung ver- gleichbar sein, wobei für die Frage der Vergleichbarkeit unter diesen Merkmalen keine Zu- oder Abschläge gemacht werden können. Es geht also beispielsweise nicht an, eine (über den Toleranzbereich hinaus) grössere Wohnung für mit einer kleineren Wohnung vergleichbar zu erklären, nur weil diese ungefähr im selben Ausmass besser ausgestattet oder gelegen ist als jene. Sofern die Vergleichs- wohnungen indessen – schematisch und hinsichtlich sämtlicher Kriterien je einzeln – mit der strittigen Wohnung vergleichbar sind, können verbleibende (sich aus dem Toleranzbereich ergebende) Vor- und Nachteile gegeneinander abgewogen werden (vgl. BGE 139 III 13, E. 3.3.2 und E. 3.3.3; 141 III 569, E. 2.2.3; BGer, 4A_400/2017 vom 13. September 2018, E. 2.2.2.2 [=Pra 2019 Nr. 77; Erw. nicht publ. in BGE 144 III 514]). 1.17. Für den Beweis der Orts- und Quartierüblichkeit des in Frage stehenden Mietzinses gilt das Beweismass des strikten Beweises. Das Gericht muss nach objektiven Gesichtspunkten mit dem Grad der Gewissheit vom Bestehen der rele- vanten Tatsachen überzeugt sein. Zwar ist keine absolute Gewissheit erforderlich, es dürfen aber auch keine ernsthaften Zweifel mehr bestehen bzw. müssen allen- falls verbleibende Zweifel als leicht erscheinen (BGE 141 III 569, E. 2.2.1; BGer, 4A_400/2017 vom 13. September 2018, E. 2.2.2.2 [=Pra 2019 Nr. 77; Erw. nicht publ. in BGE 144 III 514]). Kann ein solcher (strikter) Beweis aufgrund der Eigen-
art des Einzelfalls objektiv nicht erbracht oder vernünftigerweise nicht verlangt werden, so kommt eine Herabsetzung des Beweismasses – etwa auf dasjenige der überwiegenden Wahrscheinlichkeit – nicht in Frage, denn einfache Beweis- schwierigkeiten in einem bestimmten Fall rechtfertigen eine Beweiserleichterung nicht. Andernfalls würde gegen das gesetzliche System verstossen, das der Bun- desgesetzgeber aufstellen wollte (BGE 141 III 569, E. 2.2.1). Gemäss der in die- sem Punkt sehr strengen bundesgerichtlichen Rechtsprechung ändert daran letzt- lich auch der Umstand nichts, dass der vom Gesetzgeber hier verlangte Beweis – was notorisch ist – praktisch nur in ganz vereinzelten Ausnahmefällen möglich ist. Ob es sinnvoll ist, von einer Partei einen praktisch fast unmöglichen oder doch sehr schwierigen und aufwendigen Beweis zu verlangen bzw. ihr diese (nicht sel- ten rein theoretische) Möglichkeit überhaupt zu eröffnen, ist angesichts der klaren bundesgerichtlichen Rechtsprechung hier nicht zu beurteilen. Beweislast 1.18. Aufgrund der regelmässig bestehenden Beweisschwierigkeiten kommt der Frage der Beweislastverteilung im Zusammenhang mit der Orts- und Quartierüb- lichkeit von Mietzinsen eine oftmals entscheidende Bedeutung zu. 1.19. Die Vorinstanz führte hierzu Folgendes aus: Grundsätzlich trage im Verfah- ren der Anfechtung des Anfangsmietzinses die Mieterin die Beweislast dafür, dass der Mietzins missbräuchlich sei (Art. 8 ZGB), hier also für die fehlende Orts- und Quartierüblichkeit. Es seien Vergleichsobjekte zu nennen und es sei substantiiert darzulegen, inwiefern die genannten Wohnungen mit der strittigen Wohnung ver- gleichbar seien. Die Vermieterin treffe indessen gestützt auf Art. 160 und Art. 164 ZPO eine prozessuale Mitwirkungsobliegenheit, die sich indirekt bereits auf das Behauptungsstadium auswirke. Sei der Anfangsmietzins gegenüber dem Vormiet- zins "erheblich" erhöht worden, so sei diese Mitwirkungsobliegenheit eine erwei- terte, die auch das Angebot von Gegenbeweisen erfordere. Im Ergebnis führe dies zwar nicht zu einer echten Beweislastumkehr, aber doch zu einer tatsächlichen Vermutung der Missbräuchlichkeit. Vorliegend sei ein zu einer solchen Vermutung führender Anschein des Missbrauchs zu bejahen, weil der Mietzins einerseits um mehr als 30 % erhöht worden sei und weil andererseits auch statistische Daten einen Missbrauch nahelegen würden.
1.20. Die Klägerin macht in ihrer Berufung geltend, es habe ihr die Vorinstanz im Ergebnis die Beweislast für den Nachweis der Orts- und Quartierüblichkeit aufer- legt, was Art. 8 ZGB verletze. Namentlich sei zu berücksichtigen, dass die Vormie- terin über 20 Jahre in der Wohnung gelebt habe und dass der Mietzins dabei nie den marktüblichen Konditionen angepasst worden sei. BGE 139 III 13, auf den sich die Vorinstanz massgeblich stütze, sei nicht überzeugend, weil er zum einen Kostenkriterien mit dem Kriterium der Marktmiete vermische und weil darin zum anderen auf relative Kriterien abgestellt werde, obschon für die Berechnung des Anfangsmietzinses die absolute Methode massgeblich sei. Ferner lasse auch die Botschaft zur Revision des Mietrechts vom 27. März 1985 darauf schliessen, dass die Beweislast für die behauptete Missbräuchlichkeit des Mietzinses von der Mie- terin zu tragen sei. 1.21. Gemäss Art. 8 ZGB muss jede Partei, wenn das Gesetz es nicht anders be- stimmt, das Vorhandensein jener Tatsachen beweisen, aus denen sie Rechte ab- leitet. Nach der vorherrschenden Normentheorie ergibt sich daraus grundsätzlich, dass für die Verteilung der Beweislast im Wesentlichen auf das Verhältnis zwi- schen den anwendbaren materiellen Rechtsnormen abzustellen ist. Wer einen Anspruch geltend macht, muss jene Tatsachen beweisen, von denen die Entste- hung des Rechts abhängt (rechtsbegründende Tatsachen), während umgekehrt der Anspruchsgegner die Beweislast für diejenigen Tatsachen trägt, die – im Sin- ne eines Ausnahmetatbestands – die Rechtsentstehung von Anfang an verhindern (rechtshindernde Tatsachen) oder ein bereits entstandenes Recht nachträglich verändern bzw. zum Untergang bringen (rechtsvernichtende bzw. -verändernde Tatsachen). Mit Bezug auf die mietrechtliche Klage auf Anfechtung des Anfangs- mietzinses gemäss Art. 270 Abs. 1 i.V.m. Art. 269 f. OR steht ausser Frage, dass es sich bei denjenigen Tatsachen, die die Missbräuchlichkeit des vereinbarten An- fangsmietzinses begründen, um rechtshindernde Tatsachen handelt, die gemäss Art. 8 ZGB im Grundsatz – unabhängig von der Parteirollenverteilung – von der Mieterin zu beweisen sind. Der Rechtsmissbrauch (Missbräuchlichkeit des Miet- zinses) stellt nämlich einen Ausnahmetatbestand dar, der die Entstehung des Rechts der Vermieterin auf Zahlung des vereinbarten Mietzinses (teilweise) ver- hindert. Handelt es sich bei der gemieteten Liegenschaft um eine Altbaute und beruft sich die Vermieterin, wie hier, im Formular gemäss Art. 270 Abs. 2 OR auf
eine Anpassung an die orts- und quartierüblichen Mietzinse gemäss Art. 269a lit. a OR, trägt demzufolge grundsätzlich die Mieterin (hier: die Beklagte) die Beweislast für die orts- und quartierüblichen Mietzinse bzw. dafür, dass der angefochtene Mietzins ausserhalb dieses Rahmens liegt (BGE 139 III 13, E. 3.1.3; 142 III 568, E. 2.1; BGer, 4A_400/2017 vom 13. September 2018, E. 2.2.2.2 [=Pra 2019 Nr. 77; Erw. nicht publ. in BGE 144 III 514]; 4A_461/2015 vom 15. Februar 2016, E. 3.2; vgl. auch die Botschaft zur Revision des Miet- und Pachtrechts vom 27. März 1985, BBl 1985 I, S. 1491). 1.22. Es stellt sich indessen die Frage, ob und inwieweit dieser Grundsatz Ein- schränkungen erfährt. Zunächst ist klar, dass die nicht beweisbelastete Partei (hier: die Klägerin) eine sich aus Art. 160 ff. ZPO und aus dem Grundsatz von Treu und Glauben ergebende prozessuale Mitwirkungsobliegenheit trifft, die sie dazu anhält, bei der Beweiserhebung loyal mitzuwirken und jene Angaben und Unterlagen zu liefern, die sich (allein) in ihrem Machtbereich befinden. Im Rahmen dieser allgemeinen Mitwirkungsobliegenheit, die in jedem Mietzinsanfechtungsver- fahren gilt, ist die nicht beweisbelastete Partei aber nicht gehalten, Dokumente zu beschaffen (bzw. deren Edition zu verlangen) oder Angaben zu machen, über die sie nicht verfügt. Eine Verletzung dieser prozessualen Mitwirkungsobliegenheit führt nicht zu einer Umkehr der Beweislast, sondern sie ist als eine unberechtigte Verweigerung gemäss Art. 164 ZPO im Rahmen der Beweiswürdigung zu berück- sichtigen (BGE 142 III 568, E. 2; BGer, 4A_461/2015 vom 15. Februar 2016, E. 3.2 und 3.3; vgl. auch BGE 139 III 13, E. 3.2; BGer, 4A_400/2017 vom 13. Sep- tember 2018, E. 2.2.2.2 am Ende [=Pra 2019 Nr. 77; Erw. nicht publ. in BGE 144 III 514]). Darüber hinaus trifft die nicht behauptungs- bzw. beweisbelastete Partei eine allgemeine, ebenfalls aus dem Grundsatz von Treu und Glauben sowie aus Art. 8 ZGB und Art. 150 Abs. 1 ZPO abgeleitete Obliegenheit, Bestreitungen so substantiiert und detailliert vorzutragen, als es ihr möglich und zumutbar ist. Obschon das Gericht im Anwendungsbereich der (sozialen) Untersuchungsmaxi- me nicht an die Behauptungen und Bestreitungen der Parteien gebunden ist, führt eine nicht hinreichend substantiiert vorgetragene Bestreitung in der Regel dazu, dass die entsprechende Tatsache als erstellt zu betrachten ist.
1.23. Von dieser allgemeinen Mitwirkungs- bzw. Substantiierungsobliegenheit ab- zugrenzen sind Gesetzesbestimmungen, die die Beweislast in Abweichung von Art. 8 ZGB regeln, sowie Vermutungen. Während Erstere schlicht die Beweislast umkehren, ohne dass hierfür eine Vermutungsbasis nachgewiesen werden müss- te (sog. schlichte Beweislastumkehr; dazu zählt etwa Art. 3 Abs. 1 ZGB), ändern Vermutungsregeln grundsätzlich nichts an der Beweislastverteilung, sie erleichtern der beweisbelasteten Partei den Beweis aber dadurch, dass – abgesehen von der Möglichkeit, die rechtserheblichen Tatsachen direkt nachzuweisen – vom Vorlie- gen bestimmter anderer Tatsachen (der Vermutungsbasis) auf die rechtserhebli- chen Tatsachen bzw. die Rechtsfolge selbst geschlossen wird (Vermutungsfolge). Dogmatisch lassen sich Vermutungen einerseits in gesetzliche und tatsächliche unterteilen, je nachdem, ob sie unmittelbar durch das Gesetz aufgestellt werden oder ob sie in der allgemeinen Lebenserfahrung begründet sind. Sofern tatsächli- che Vermutungen über den Einzelfall hinaus allgemeine Bedeutung erlangen, stel- len auch sie – als Teil des Bundesprivatrechts – normative Rechtsregeln dar. An- dererseits lassen sich Vermutungen danach unterscheiden, ob als deren Folge (d.h. als Folge des Beweises der Vermutungsbasis) eine Tatsache vermutet wird, nämlich jene, die von der beweisbelasteten Partei zu beweisen ist (Tatsachen- vermutung), oder ob direkt auf eine Rechtsfolge geschlossen wird (Rechtsvermu- tung). Neben der Möglichkeit, die Vermutungsbasis durch Gegenbeweis zu ent- kräften, steht es der nicht beweisbelasteten Partei in ersterem Fall frei, die vermu- tete Tatsache als solche zu widerlegen (Beweis des Gegenteils) oder aber sich gegen andere, die fragliche Rechtsfolge begründende Tatsachen zu richten. Demgegenüber lässt eine Rechtsvermutung, sofern die Vermutungsbasis bewie- sen ist, unmittelbar auf die entsprechende Rechtsfolge schliessen, sodass es der Gegenpartei nur offensteht, diese Rechtsfolge durch Widerlegung der sie begrün- denden Tatsachen umzustossen. Sofern die Vermutungsbasis nachgewiesen ist, führt eine Rechtsvermutung im Ergebnis also zu einer eigentlichen Beweislastum- kehr (vgl. zum Ganzen etwa ZK-JUNGO, Art. 8 ZGB, 3. Aufl. 2018, N 267 ff.; BK- WALTER, Art. 8 ZGB, 2012, N 362 ff.). 1.24. BGE 139 III 13 betraf einen Fall, in dem der Anfangsmietzins gemäss dem amtlich genehmigten Formular gegenüber dem Vormietzins um rund 43 % erhöht wurde, wobei sich eine solche Erhöhung nicht durch die Entwicklungen des Refe-
renzzinssatzes bzw. der Konsumentenpreise erklären liess (vgl. a.a.O., E. 3.1.4). Aus diesem Umstand schloss das Bundesgericht darauf, dass es – obschon die Beweislast für den Nachweis der Missbräuchlichkeit des Anfangsmietzinses grundsätzlich beim Mieter liege – nunmehr an der Vermieterin sei, zu beweisen, dass der vereinbarte Mietzins trotz des Anscheins der Missbräuchlichkeit nicht missbräuchlich sei und somit ein Ausnahmefall vorliege (a.a.O., E. 3.2). In einem solchen Fall obliege es im Ergebnis der Vermieterin, mindestens fünf Vergleichs- objekte beizubringen und deren konkrete Merkmale substantiiert darzulegen (a.a.O., E. 3.3). In jenem Fall misslang der Vermieterin der Beweis der Orts- und Quartierüblichkeit, weshalb das Bundesgericht den Beweis der Missbräuchlichkeit – aufgrund des Anscheins – als erbracht erachtete (a.a.O., E. 3.4). 1.25. Im Entscheid 4A_400/2017 vom 13. September 2018 stellte das Bundesge- richt klar, dass diese in BGE 139 III 13 aufgestellte Vermutungsregel dann eingrei- fe, wenn der Anfangsmietzins gegenüber dem Vormietzins i.S.v. Art. 270 Abs. 1 lit. b OR "erheblich" – d.h. um mindestens 10 % (vgl. hierzu bereits [obiter] BGE 139 III 13, E. 3.2) – erhöht worden sei, wobei sich Letzterer nach Massgabe des vom Vormieter zuletzt tatsächlich bezahlten Mietzinses bestimme. Sei dies der Fall, so sei zu vermuten, dass der vereinbarte Anfangsmietzins missbräuchlich sei, und es obliege dann dem Vermieter, den sich auf Vergleichsobjekte stützenden Gegen- beweis dafür zu erbringen, dass der Mietzins trotz des äusseren Anscheins nicht missbräuchlich sei (a.a.O., E. 2.2.2.2 [=Pra 2019 Nr. 77; Erw. nicht publ. in BGE 144 III 514]: "le loyer convenu [...] est présumé abusif, de sorte qu'il incombe au bailleur d'apporter des contre-preuves fondées sur des éléments comparatifs pour démontrer que, malgré les apparences, il s'agit d'un cas exceptionnel et que le loyer initial convenu n'est pas abusif"). 1.26. Der Sache nach handelt es sich bei diesem vom Bundesgericht entwickelten Rechtssatz um eine tatsächliche Vermutung, die sich auf die allgemeine Le- benserfahrung stützt und der über den Einzelfall hinaus allgemeine (normative) Bedeutung zukommt. Vermutungsbasis (d.h. die von der Mieterin zu beweisende Tatsache, die die Vermutungsfolge auslöst) ist der äussere Anschein der Miss- bräuchlichkeit, der in der Regel ab einer Erhöhung des Anfangsmietzinses von mindestens 10 % gegenüber dem Vormietzins gegeben ist (jedenfalls dann, wenn
sich diese Erhöhung nicht durch Entwicklungen des Referenzzinssatzes bzw. der Konsumentenpreise oder durch die lange Dauer des Vormietverhältnisses erklä- ren lässt). Vermutungsfolge ist die Missbräuchlichkeit des Mietzinses. Hierbei handelt es sich in Wahrheit nicht um eine Tatsache, die sich als solche beweisen oder widerlegen liesse, sondern um einen rechtlichen Subsumtionsschluss, der auf Grundlage einer Vielzahl rechtserheblicher Tatsachen zu ziehen ist. Es liegt demnach eine Rechtsvermutung vor, und zwar in dem Sinne, dass der Nachweis des Anscheins der Missbräuchlichkeit (Vermutungsbasis) auf die Missbräuchlich- keit des Anfangsmietzinses als solche schliessen lässt (Vermutungsfolge), sodass es dann der Vermieterin obliegt, Tatsachen zu beweisen, die die Missbräuchlich- keit widerlegen. Handelt es sich bei der vermieteten Liegenschaft um eine Altbau- te und beruft sich die Vermieterin ausschliesslich auf eine Anpassung an orts- und quartierübliche Mietzinse, so ist Vermutungsfolge, dass der Anfangsmietzins nicht den üblichen Mietzinsen entspricht, und es ist dann an der Vermieterin, das Ge- genteil zu beweisen, d.h. mindestens fünf Vergleichsobjekte beizubringen, die i.S.v. Art. 11 Abs. 1 VMWG mit der strittigen Wohnung vergleichbar sind (so im Ergebnis auch BGE 139 III 13, E. 3.1.4 und E. 3.2-3.4; BGer, 4A_400/2017 vom 13. September 2018, E. 2.2.2.2 [=Pra 2019 Nr. 77; Erw. nicht publ. in BGE 144 III 514]). 1.27. Damit greift die Beanstandung der Klägerin, es sei ihr im Ergebnis zu Un- recht die Beweislast für den Nachweis der Orts- und Quartierüblichkeit des verein- barten Mietzinses auferlegt worden, ins Leere. Gemäss dem Formular vom 30. März 2017, mit dem sie der Beklagten beim Abschluss des Mietvertrages den Vormietzins und den neuen Mietzins mitgeteilt hatte, wurde der Nettomietzins ge- genüber dem von der Vormieterin zuletzt (ab Mai 2011) bezahlten Mietzins von Fr. 738.– auf Fr. 1'060.– (also um knapp 44 %) erhöht. Diese massive Erhöhung lässt sich weder durch Entwicklungen des Referenzzinssatzes bzw. der Konsum- entenpreise noch durch die lange Dauer des Vormietverhältnisses erklären. Es gelingt der beweisbelasteten Beklagten damit der Nachweis des Anscheins der Missbräuchlichkeit (Vermutungsbasis), der aufgrund der erwähnten Vermutungs- regel im Ergebnis zu einer Umkehr der Beweislast führt (Vermutung der Miss- bräuchlichkeit des Mietzinses als Vermutungsfolge). Es obliegt demnach der Klä- gerin zu beweisen, dass der vereinbarte Anfangsmietzins nicht missbräuchlich ist,
d.h., dass er den orts- und quartierüblichen Mietzinsen entspricht. Zu diesem Zweck hat sie – weil amtliche Statistiken i.S.v. Art. 11 Abs. 4 VMWG fehlen – fünf Vergleichswohnungen zu nennen, die allesamt im Sinne der obigen Ausführungen (vgl. E. 4.8) mit der strittigen Wohnung vergleichbar sein müssen, und es obliegt ihr (der Klägerin), die hierfür notwendigen Eigenschaften der jeweiligen Ver- gleichsobjekte substantiiert zu behaupten und gegebenenfalls zu beweisen. Weicht eine bestimmte Vergleichswohnung mit Bezug auf eines oder mehrere der relevanten Vergleichsmerkmale ab (über die jeweilige Toleranzgrenze hinaus) o- der bestehen mit Bezug auf die Vergleichbarkeit bestimmter Wohnungen Unklar- heiten, sei es aufgrund mangelnder Substantiierung oder wegen Beweislosigkeit, so fällt das jeweilige Vergleichsobjekt ausser Betracht. Liegen keine oder weniger als fünf vergleichbare Wohnungen vor, so hat der von der Klägerin zu erbringende (Gegen-)Beweis der fehlenden Missbräuchlichkeit als gescheitert zu gelten und es ist von der Missbräuchlichkeit des vereinbarten Anfangsmietzinses auszugehen (vgl. BGE 127 III 411, E. 5; 139 III 13, E. 3.3 und E. 3.4). Von diesen Grundsätzen ging die Vorinstanz im Ergebnis zutreffend aus. Kriterien der Grösse, Bauperiode und Kostenstände 1.28. Die Vorinstanz erwog, dass die von der Klägerin offerierte Vergleichswoh- nung Nr. 3 (VL-strasse 15) sowohl wegen ihrer Grösse (58 m 2 gegenüber einer Grösse von 48 m 2 des strittigen Mietobjekts) als auch aufgrund der unterschiedli- chen Bauperioden, in der die fraglichen Liegenschaften erstellt worden sind (Bau- jahr 1951 gegenüber Baujahr 1933), ausscheide. Weiter ging die Vorinstanz da- von aus, dass der für die Vergleichswohnung Nr. 5 (VA-strasse 154) ausgewiese- ne Nettomietzins von Fr. 1'061.–, der auf einem Referenzzinssatz von 3.5 % beru- he, (hypothetisch) an den für das strittige Mietverhältnis geltenden Referenzzins- satz von 1.75 % anzupassen sei, sodass ein monatlicher Nettomietzins von Fr. 876.85 resultiere. Dieser sei wesentlicher tiefer als der vereinbarte Anfangsmiet- zins für die strittige Wohnung (monatlich Fr. 1'060.–), sodass das Objekt Nr. 5 ebenfalls ausser Betracht falle bzw. es die Orts- und Quartierüblichkeit des ver- einbarten Mietzinses gerade nicht zu beweisen vermöge. 1.29. Diese vorinstanzlichen Erwägungen hat die Klägerin in ihrer Berufung nicht beanstandet, weshalb darauf nicht zurückzukommen ist. Es scheiden die Ver-
gleichswohnungen Nr. 3 und Nr. 5 damit für den Beweis der Orts- und Quartierüb- lichkeit aus. Kriterium des Lageorts im gleichen Quartier 1.30. Die Vorinstanz ging davon aus, dass sich sämtliche Vergleichsobjekte im selben Quartier befinden müssen. Das strittige Mietobjekt sei im Quartier Aus- sersihl (Quartierteil Hard) gelegen, während zahlreiche der von der Klägerin offe- rierten Vergleichswohnungen im Quartier Wiedikon (Quartierteil VK-) gelegen sei- en. Das Quartier Aussersihl (Stadtkreis 4) unterscheide sich deutlich vom Quartier Wiedikon (Stadtkreis 3). Während Ersteres – ähnlich wie auch das Industriequar- tier (Stadtkreis 5) – von einer Vergangenheit als Arbeiterquartier geprägt sei und auch heute noch von Arbeitnehmern aus zahlreichen Nationen bevölkert werde, sei das seit jeher gutsituierte Quartier Wiedikon eher auf Familien ausgerichtet und verstehe sich neuerdings – insbesondere seit der Abklassierung der West- strasse – als "Trendquartier" für ein jüngeres Publikum. Folglich seien die Ver- gleichsobjekte Nr. 5, Nr. 7-15 und Nr. 19-20, die im Quartier Wiedikon gelegen seien, nicht mit der strittigen Wohnung vergleichbar. Eine Ausnahme gelte indes- sen für das am nördlichen Rand des Quartiers Wiedikon (VK-) gelegene Ver- gleichsobjekt Nr. 6 (VC-strasse Y), weil sich dieses direkt an der Grenze zum Quartier Aussersihl (Hard) befinde. Im Übrigen sei das Unterquartier Langstrasse historisch zum Quartier Aussersihl zu zählen, weshalb die Vergleichswohnungen Nr. 3 (VL-strasse 15) und Nr. 4 (VN-Strasse 48), die dort gelegen seien, unter dem Aspekt der Quartierzugehörigkeit als mit dem strittigen Mietobjekt vergleichbar zu betrachten seien. Dasselbe gelte für das Objekt Nr. 1 (VD-strasse 72), das zwar von der Wohnung der Beklagten vergleichsweise weit entfernt sei, das sich aber noch im Quartier Aussersihl befinde. 1.31. Dagegen bringt die Klägerin zusammengefasst vor, es sei der Quartierbe- griff weit auszulegen und es sei nicht primär auf eine administrative oder histori- sche Stadteinteilung abzustellen; vielmehr sei die "Standortgüte" massgebend. Die von der Klägerin offerierten Vergleichsobjekte seien allesamt – wie auch das strittige Mietobjekt – Teil einer Blockrandüberbauung, was für diesen Stadtteil prä- gend sei. Das Quartier Aussersihl mit seinen drei Quartierteilen Hard, Langstrasse und Werd gehöre mit dem Quartierteil VK- des Quartiers Wiedikon historisch eng
zusammen, weshalb diese vier Quartierteile als ein einziges Quartier zu betrach- ten seien. Indem die Vorinstanz eine Besichtigung der Lage der Vergleichsobjekte (mit Blick auf die jeweilige Quartierzugehörigkeit) verweigert habe, habe sie das Recht der Klägerin auf Beweis (Art. 8 ZGB) sowie ihren Gehörsanspruch (Art. 29 Abs. 2 BV) verletzt. Ferner macht die Klägerin geltend, es sei nicht erheblich, ob das Quartier Wiedikon eher auf Familien ausgerichtet oder "trendiger" sei, und es habe die Vorinstanz diesbezüglich Art. 247 Abs. 2 lit. a ZPO verletzt, indem sie diese Feststellungen ohne entsprechende Behauptungen der Beklagten von Am- tes wegen getroffen habe. Zudem habe die Klägerin hierzu gar nicht Stellung nehmen können, was ihren Gehörsanspruch verletze (Art. 29 Abs. 2 BV). Sachlich nicht nachvollziehbar sei ferner, weshalb die Vorinstanz unter dem Gesichtspunkt der Quartierzugehörigkeit zwar das Objekt Nr. 6 (VC-strasseY) für den Vergleich zugelassen habe, nicht aber die Objekte Nr. 5 (VA-strasse 154), Nr. 19 (VA- strasse 156) und Nr. 20 (Q-strasse 9), die ebenfalls an der Grenze zum Quartier Aussersihl (Hard) liegen würden und überdies nur drei Strassenzüge vom Objekt Nr. 6 bzw. nur einen Strassenzug von der Quartiersgrenze entfernt seien. 1.32. Das Erfordernis, dass die offerierten Vergleichsobjekte im selben Quartier wie das in Frage stehende Mietobjekt gelegen sein müssen, ist als solches weder in Art. 269a lit. a OR noch in Art. 11 Abs. 1 VMWG explizit vorgesehen, es ergibt sich aber aus dem Begriff des "quartierüblichen Mietzinses" (vgl. BGE 136 III 74, E. 2.2.1). Aus dem Umstand, dass der Wortlaut von Art. 269a lit. a OR die Kon- junktion "oder" verwendet ("orts- oder quartierübliche Mietzinse"), während Art. 11 Abs. 1 VMWG von "orts- und quartierüblichen" Mietzinsen spricht, lässt sich ent- gegen der Auffassung der Klägerin nichts ableiten. Auf die ortsüblichen Mietzinse, d.h. jene, die für eine ganze "Ortschaft" massgeblich sind, ist dann abzustellen, wenn sich eine geografisch zusammengehörige Ortseinheit aufgrund ihrer Grösse – wie etwa bei kleineren Dörfern auf dem Land – gar nicht in mehrere Teile (Quar- tiere) unterteilen lässt, sondern eine einzige Einheit bildet. Bei grösseren Ortschaf- ten, wie namentlich bei grösseren Städten, sind demgegenüber (nur) jene Mietzin- se relevant, die auf das betreffende "Quartier" entfallen, also die "quartierüblichen Mietzinse".
1.33. Unter dem Begriff des "Quartiers" ist ein Teil einer Stadt bzw. einer Ort- schaft zu verstehen, der eine administrative, historische, geografische oder sozio- logische Einheit bildet. Ein Quartier kann sich nicht auf einige wenige Gebäude oder Häuserblöcke beschränken, sondern es ist eine gewisse räumliche Ausdeh- nung vorausgesetzt (BGE 136 III 74, E. 2.2.1). Dass sich Liegenschaften in Stadt- teilen mit unterschiedlichen Postleitzahlen befinden, schliesst eine Zugehörigkeit zum selben Quartier nicht aus (BGE 123 III 317, E. 4b/ee). Ebenfalls nicht erfor- derlich ist, dass die sich in einem Quartier befindenden Gebäude aus einer ähnli- chen Bauperiode stammen, über ähnliche architektonische Eigenschaften verfü- gen oder eine ähnliche Lage aufweisen; das Quartier kann vielmehr auch hetero- gen sein, was sich namentlich daraus ergibt, dass die Merkmale der Bauperiode und der Lage in Art. 11 Abs. 1 VMWG als separate Kriterien ausgewiesen sind (BGE 136 III 74, E. 2.2.1). Die Abgrenzung des als Quartier massgeblichen Ge- bietsteils hängt damit wesentlich von der tatsächlichen Sachlage ab, wobei regel- mässig die administrative Gliederung einer Stadt und deren historische Aufteilung ausschlaggebend sind (BGE 136 III 74, E. 2.2.1). 1.34. Die Stadt Zürich ist administrativ in zwölf Stadtkreise eingeteilt, die sich wiederum in die 22 historischen Stadtquartiere unterteilen lassen. Während ande- re Stadtkreise teilweise mehrere historische Quartiere umfassen, sind die Stadt- quartiere Wiedikon (Kreis 3) und Aussersihl (Kreis 4) deckungsgleich mit den je- weiligen Stadtkreisen. Bei diesen Gegebenheiten handelt es sich ohne Weiteres um allgemein bekannte Tatsachen (vgl. dazu unten, E. 8.3.2.2 – 8.3.2.6). 1.35. Die Klägerin kritisiert im Wesentlichen die von der Vorinstanz vorgenom- meine Unterteilung des Stadtgebiets (unter anderem) in die Quartiere Wiedikon und Aussersihl und verlangt der Sache nach, dass zumindest der Quartierteil VK- – trotz der dem entgegenstehenden administrativen Unterteilung der Stadt Zürich in die zwölf Stadtkreise – für die Frage der Quartierüblichkeit des vereinbarten Mietzinses zum Quartier Aussersihl gezählt wird. Der Quartierteil VK- sei dem Quartier Aussersihl (bzw. dessen Quartierteil Hard) sehr ähnlich und historisch eng mit diesem verbunden. 1.36. Dem kann nicht gefolgt werden. Auch bei der im Rahmen von Art. 269a lit. a OR und Art. 11 Abs. 1 VMWG relevanten Abgrenzung des als Quartier mass-
geblichen Gebietsteils einer Stadt ist ein gewisser Schematismus unabdingbar, um die Voraussehbarkeit des Rechts und die Gleichbehandlung zu gewährleisten (vgl. BGE 141 III 569, E. 2.2.3; BGer, 4A_400/2017 vom 13. September 2018, E. 2.2.2.2 [Erw. nicht publ. in BGE 144 III 514]). Vorliegend ist kein Grund ersicht- lich, weshalb von der administrativen Stadteinteilung in die zwölf Stadtkreise bzw. von der historischen Einteilung in die 22 Stadtquartiere, die bezüglich der hier re- levanten Stadtkreise 3 und 4 deckungsgleich sind, abgerückt werden sollte. Die Stadtquartiere Wiedikon und Aussersihl erweisen sich als historisch gewachsene Einheiten, zumal sie bis zu deren Eingemeindung im Jahre 1893 eigenständige Gemeinden waren. Daran ändert nichts, dass diese beiden Quartiere nach deren Eingemeindung zunächst während einiger Jahre – zusammen mit dem Industrie- quartier (heutiger Kreis 5) – den Stadtkreis III bildeten, bevor sie dann im Jahre 1913 in die Stadtkreise 3 und 4 (und 5) unterteilt wurden. 1.37. Dass sich die von der Klägerin offerierten Vergleichswohnungen allesamt – wie auch das strittige Mietobjekt – in Liegenschaften befinden, die Teil einer Block- randüberbauung sind, wie die Klägerin behauptet, ist unerheblich. Architektoni- sche Eigenschaften, der Baustil oder die Bauperiode der jeweiligen Liegenschaf- ten sind für die Frage der Quartierzugehörigkeit keine relevanten Kriterien (vgl. BGE 136 III 74, E. 2.2.1). Angesichts der klaren historischen und administrativen Grenzen zwischen den Quartieren Wiedikon und Aussersihl ebenfalls nicht ent- scheidend ist die Frage, ob das eine Quartier mehr "auf Familien ausgerichtet" oder "trendiger" ist als das andere (was auch immer dies im Einzelnen heissen mag). Insofern ist ein von der Klägerin in diesem Zusammenhang verlangter Au- genschein für die Frage der Quartiereinteilung von vornherein untauglich. Abge- sehen davon hat die Klägerin ein solches Beweisangebot vor Vorinstanz nur in ganz pauschaler Weise und nicht spezifisch für die Frage der Quartierzugehörig- keit gemacht, sodass es sich dabei um ein unzulässiges Novum handelt (vgl. Art. 317 Abs. 1 ZPO und oben, E. 2.4). 1.38. Schliesslich ist der Klägerin zwar darin zuzustimmen, dass es sachlich nicht gerechtfertigt ist, das Vergleichsobjekt Nr. 6 (VC-strasse Y) trotz seiner Lage im Quartier Wiedikon (Quartierteil VK-) für den Vergleich zuzulassen, nur weil es sich "direkt an der Grenze zum Quartier Aussersihl/Hard" befindet, während andere
Vergleichsobjekte, die etwas weiter weg von der Quartiersgrenze gelegen sind, ausgeschlossen werden. Dies führt aber nicht dazu, dass diese anderen Ver- gleichsobjekte (Nr. 5, 19 und 20) für den Vergleich zuzulassen wären, sondern dazu, dass auch die Vergleichswohnung Nr. 6 ausser Betracht fallen muss. Einer Grenzziehung haftet in einem gewissen Sinne immer etwas Willkürliches an, den- noch ist eine Grenze irgendwo zu ziehen. Würden Liegenschaften, die sich direkt an der Grenze (quasi in der "ersten Reihe") befinden, noch für den Vergleich zu- gelassen, während solche, die in der "zweiten Reihe" oder noch weiter entfernt gelegen sind, ausgeschlossen würden, so würde die Grenze gewissermassen um eine Häuserreihe nach hinten verlegt, was sachlich nicht gerechtfertigt ist. Viel- mehr ist die Grenze dort zu ziehen, wo sie liegt. Offen gelassen werden kann die Frage, ob es nicht überspitzt wäre, Liegenschaften vom Vergleich auszuschlies- sen, die sich an einer Strasse, durch die die Grenze verläuft, direkt gegenüber liegen. Denn das ist beim Vergleichsobjekt Nr. 6 in Bezug auf das Mietobjekt nicht der Fall. 1.39. Damit scheiden die von der Klägerin offerierten Vergleichswohnungen Nr. 5 (VA-strasse 154), Nr. 6 (VC-strasse 365), Nr. 7 (VQ-strasse 91), Nr. 8 (VQ-strasse 88), Nr. 9 (VQ-strasse 82), Nr. 10 (VT-strasse 17), Nr. 11 (VR-strasse 24), Nr. 12 (VV-strasse 74), Nr. 13 (VS-strasse 49), Nr. 14 (VY-strasse 43), Nr. 15 (VW- strasse 73), Nr. 19 (VA-strasse 156) und Nr. 20 (Q-strasse 9) für den Beweis der Quartierüblichkeit des vereinbarten Anfangsmietzinses aufgrund ihrer Lage in ei- nem anderen Quartier aus. Kriterium der vergleichbaren Lärmexposition 1.40. Erwägungen der Vorinstanz und Parteivorbringen 1.40.1. Mit Bezug auf das Kriterium der Lage, das für die Vergleichbarkeit der Wohnungen relevant ist (Art. 11 Abs. 1 VMWG), führt die Vorinstanz zusammen- gefasst aus, es sei – innerhalb eines Quartiers – die jeweilige Nähe der Wohnun- gen zu öffentlichen Verkehrsmitteln, Schulen, Einkaufsmöglichkeiten und Naher- holungsgebieten zu berücksichtigen, während das Stockwerk, in dem sich die Wohnungen befinden, nicht entscheidend sei. Massgebend seien zudem die Lärmimmissionen, insbesondere solche aus dem Strassenverkehr, denen die
Wohnungen ausgesetzt seien. Bereits Abweichungen im Bereich von 5 dB würden – weil die Dezibelskala logarithmisch aufgebaut sei und weil ein um 10 dB erhöh- ter Schalldruckpegel einer Verdoppelung der empfundenen Lautstärke entspreche – einen signifikanten Unterschied bedeuten. 1.40.2. In diesem Zusammenhang stellte die Vorinstanz massgeblich auf den sog. "GIS-Browser" (Geografisches Informationssystem des Kantons Zürich, Karte Strassenlärm; www.maps.zh.ch) ab, worauf sie die Parteien im Rahmen der (fort- gesetzten) Hauptverhandlung (vgl. ... [Ausdruck aus dem GIS-Browser, Karte Strassenlärm, der die Umgebung des strittigen Mietobjekts zeigt]) sowie zudem mittels separater Verfügung vom 22. November 2018 hingewiesen hatte. Hierbei steuerte die Vorinstanz jeweils in einem ersten Schritt – für jede Wohnung separat – die Adressen der Wohnungen im GIS-Browser (Karte Strassenlärm) an und ent- nahm daraus die Dezibelwerte der nächstgelegenen grösseren Strassen (unterteilt in durchschnittliche Emissionswerte am Tag und in der Nacht). Diese Werte jus- tierte sie alsdann in einem zweiten Schritt, indem sie nach Massgabe der mit dem Messwerkzeug der GIS-Karte gemessenen Distanz sowie allfälliger Hindernisse, die zwischen der jeweiligen Wohnung und der fraglichen Lärmquelle liegen, ge- wisse Abzüge in Anschlag brachte. Mit dieser Methode könne zwar, so die Vo- rinstanz, keine Gewissheit über die genauen Immissionswerte gewonnen werden; dies könnte nur durch Langzeitmessungen beim Mietobjekt und möglichen Ver- gleichsobjekten erreicht werden. Ein solches Vorgehen sei aber dennoch ausrei- chend, weil damit immerhin Vergleichsobjekte ausgeschlossen werden könnten, die aufgrund offensichtlich höherer oder tieferer Lärmbelastung nicht mit der stritti- gen Wohnung vergleichbar seien, und weil dies dazu führe, dass zusammen mit den weiteren Vergleichskriterien so oder so weniger als fünf vergleichbare Woh- nungen übrig bleiben. Aus diesem Grund könne darauf verzichtet werden, Lang- zeitmessungen der exakten Immissionswerte durchzuführen. Von der Klägerin ins Feld geführte "Mehrfachreflexionen", die den Lärm in Häuserschluchten verstär- ken könnten, seien von eher untergeordneter Bedeutung (dies könne einen Unter- schied von maximal 3 dB ausmachen); zudem sei dieser Effekt gerade bei der Wohnung der Beklagten besonders ausgeprägt. Richtig sei ferner, dass der Schalldruck durch den Boden, die Bau-Schalldämmmasse und andere Hindernis- se gedämpft werden könne, solches sei aber in Bezug auf die Wohnung der Be-
klagten nicht behauptet worden, während dies bei verschiedenen Vergleichswoh- nungen der Fall sei; folglich würde sich ein Unterschied hierdurch nur noch ver- schärfen. Ferner sei bei verschiedenen Vergleichswohnungen unklar, ob diese – wie die Wohnung der Beklagten – zur Strasse oder zu einer Art Innenhof hin aus- gerichtet seien; auch dies könne letztlich aber nur zu einer Vergrösserung der Un- terschiede zwischen den Wohnungen führen. Mit Bezug auf die Innenisolation der Wohnungen, die die Klägerin als Argument gegen die von der Vorinstanz ange- wandte Methode anführe, sei allfälligen Unterschieden im Rahmen der Kriterien der Bauperiode, des Zustands und der Ausstattung Rechnung zu tragen; würden sich die Wohnungen diesbezüglich tatsächlich voneinander unterscheiden, so sei ihre Vergleichbarkeit bereits aus diesem Grunde zu verneinen. 1.40.3. Für die Lage der Wohnung der Beklagten kam die Vorinstanz zum Schluss, es sei diese als "notorisch lärmig" zu bezeichnen. Die Wohnung sei in einer Querstrasse gelegen, nur unweit (ca. 25 Meter) von der beidseits vielbefah- renen VC-strasse entfernt, auf der zwei Tramlinien in einem Intervall von fünf bis zehn Minuten verkehren würden. Wie sich anlässlich des Augenscheins gezeigt habe, sei der Tramverkehr auch ausserhalb der Stosszeiten deutlich hörbar. Die sich aus dem GIS-Browser für den relevanten Strassenabschnitt der VC-strasse ergebenden Emissionswerte würden tagsüber 79.4 dB und nachts 75.2 dB betra- gen. Angesichts der Distanz von rund 25 Metern, die zwischen der Lärmquelle und der Wohnung liege, sei von Immissionswerten von tagsüber 65.5 dB und nachts 61.3 dB auszugehen. 1.40.4. Unter Anwendung der erwähnten Methode verneinte die Vorinstanz als- dann die Vergleichbarkeit der strittigen Wohnung mit den von der Klägerin offerier- ten Vergleichsobjekten Nr. 1-4, Nr. 7-11, Nr. 13-14, Nr. 17-18, Nr. 20 und Nr. 22- 23 aufgrund der erheblich lärmexponierteren Lage der Wohnung der Beklagten. Umgekehrt schloss sie auch die Vergleichbarkeit des Objekts Nr. 21 aus, dies je- doch mit der Begründung, es befinde sich dieses an einer erheblich lärmigeren Lage als das strittige Mietobjekt. Hierbei stellte die Vorinstanz wie bereits erwähnt im Wesentlichen auf die distanzbereinigten Emissionswerte der nächstgelegenen Strassen gemäss GIS-Browser ab, wobei sie lärmdämmende Hindernisse (Ab- schirmung durch andere Gebäude, Gebäudevorsprünge oder Lärmschutzwände)
mitberücksichtigte; zudem erwog sie, dass einige der Vergleichswohnungen – im Gegensatz zur Wohnung der Beklagten – an eine Tempo-30-Zone angrenzen würden, was ebenfalls zu berücksichtigen sei. Diese Tatsachen (Emissionswerte, Strassenkarte, Distanzangaben, abschirmende Gebäude, Tempo-30-Zonen und Lärmschutzwände) stellte die Vorinstanz im Wesentlichen durch Konsultation des GIS-Browsers sowie von Google Street View fest. 1.40.5. Die Klägerin macht in ihrer Berufung zunächst geltend, es habe die Vor- instanz den sozialen Untersuchungsgrundsatz gemäss Art. 247 Abs. 2 lit. a ZPO verletzt, indem sie den Sachverhalt in diesem Zusammenhang weitgehend von Amtes wegen festgestellt habe. Namentlich habe die Vorinstanz von sich aus – ohne dass dies von den Parteien eingebracht worden sei – Abklärungen hinsicht- lich der jeweiligen Lärmexposition (Emissionswerte, Distanzen, lärmdämmende Hindernisse, Tempo-30-Zonen u.a.) der einzelnen Wohnungen vorgenommen und hierbei entscheidend auf den GIS-Browser und andere eigene Internetrecherchen (z.B. Google Street View) abgestellt. Ferner habe sie den Parteien keine (hinrei- chende) Gelegenheit eingeräumt, zu den Ergebnissen dieser Abklärungen Stel- lung zu nehmen, und damit den Gehörsanspruch (Art. 29 Abs. 2 BV) verletzt. 1.40.6. Sodann kritisiert die Klägerin die von der Vorinstanz angewandte Methode zur Beurteilung der Lärmexposition der jeweiligen Wohnungen. Die diesbezügli- chen theoretischen Ausführungen seien unrichtig, es verfüge die Vorinstanz in diesem Bereich über kein ausgewiesenes Fachwissen und es sei willkürlich, hier- für auf Wissen abzustellen, das sie sich über "Wikipedia" angeeignet habe. Zur Ermittlung der jeweiligen Entfernung einer Wohnung zur fraglichen Lärmquelle habe die Vorinstanz auf das "Massstabswerkzeug" des GIS-Browsers abgestellt, was zu ungenauen und unrichtigen Ergebnissen geführt habe. Ferner sei der Bei- zug der Karte Strassenlärm des GIS-Browsers ungenügend. Bei den dort angege- benen Dezibelwerten handle es sich bloss um Emissionswerte und es werde die Intensität des Lärms am relevanten Empfangspunkt (Immission) nicht nur durch die Lautstärke der Emission an der Quelle und die Distanz zwischen der Quelle und dem Empfangspunkt beeinflusst, sondern auch durch zahlreiche weitere Fak- toren (so namentlich durch lärmdämmende Hindernisse, durch den sog. Aspekt- winkel, in dem der Schall am Empfangspunkt auftreffe, oder durch sog. Reflexio-
nen und Mehrfachreflexionen, die insbesondere in Häuserschluchten auftreten würden). Zudem könne nicht einzig auf den Strassenlärm abgestellt werden, son- dern es seien auch andere Lärmquellen zu berücksichtigen, namentlich aus dem Eisenbahn- oder Flugverkehr sowie Industrie- und Gewerbelärm. Beispielsweise sei das Vergleichsobjekt Nr. 1 (VD-strasse 72) in der Nähe des "Schlachthofs" und des "Letzigrunds" gelegen, die Objekte Nr. 3 (VL-strasse 15), Nr. 4 (VN-Strasse 48), Nr. 12 (VV-strasse 74) und Nr. 15 (VW-strasse 73) nahe einer Bahnlinie, von wo aus ebenfalls Lärm ausgehe. Schliesslich seien diverse Vergleichswohnungen von mehreren Strassen (und nicht nur von einer Strasse) umgeben, was ebenfalls zu berücksichtigen sei. Willkürfrei könne die Lärmexposition nur anhand einer Messung im Rahmen eines Gutachtens beurteilt werden; eine solche Beweisoffer- te habe die Vorinstanz indessen in Verletzung des Rechts auf Beweis abgelehnt. Hinzu komme, dass ohnehin nicht der Lärm massgebend sei, der an der Aussen- fassade der jeweiligen Wohnungen auftreffe, sondern jener, der im Wohnungs- inneren wahrnehmbar sei; entsprechend hätten die Messungen innerhalb der Wohnungen zu erfolgen. 1.40.7. Schliesslich wendet die Klägerin ein, es hätte auch für das Kriterium der Lärmexposition – ähnlich wie etwa für die Grösse einer Wohnung – ein Toleranz- bereich von rund 20 % beachtet werden müssen. 1.41. Grundlagen 1.41.1. Um im Rahmen des Nachweises der orts- und quartierüblichen Mietzinse i.S.v. Art. 269a lit. a OR als Vergleichsobjekt berücksichtigt zu werden, muss eine von den Parteien offerierte Vergleichswohnung nach Lage, Grösse, Ausstattung, Zustand und Bauperiode mit dem strittigen Mietobjekt vergleichbar sein (Art. 11 Abs. 1 VMWG); ein "Gesamteindruck" hinsichtlich dieser Kriterien genügt wie be- reits ausgeführt nicht (s. dazu oben, E. 4.6-4.8). Mit Bezug auf das hier fragliche Kriterium der Lage sind verschiedene Gesichtspunkte zu berücksichtigen, so na- mentlich die Nähe der Wohnung zu öffentlichen Verkehrsmitteln, Schulen, Ein- kaufsmöglichkeiten und Naherholungsgebieten, die Dichte und Art der umliegen- den Bebauung, die in der Umgebung gegebenenfalls vorhandenen Grünflächen, die Aussicht aus der Wohnung sowie deren Immissionsbelastung, insbesondere (aber nicht ausschliesslich) hinsichtlich des Lärms. Hierbei ist nicht erforderlich,
dass hinsichtlich jedes einzelnen dieser "Lageaspekte" Übereinstimmung besteht (auch nicht mit einem gewissen Toleranzbereich), es muss aber die Belegenheit der Vergleichswohnung als insgesamt mit jener des strittigen Mietobjekts ver- gleichbar erscheinen. Dies setzt nicht nur voraus, dass die jeweiligen Lagen als ungefähr gleichwertig zu betrachten sind, sondern auch, dass sie als in ihrem Grundcharakter gleichartig (vergleichbar) erscheinen. Es müssen mit anderen Worten die Wohnungen hinsichtlich ihrer Lage einerseits über ähnliche Vor- und Nachteile verfügen und es dürfen andererseits allfällige Unterschiede nicht so be- schaffen sein, dass sie aufgrund ihrer Art oder ihres Ausmasses – selbst wenn sie durch andersartige Vor- bzw. Nachteile ausgeglichen werden – den Charakter der jeweiligen Lagen als unterschiedlich erscheinen lassen. Ist ein Mietobjekt bei- spielsweise in einer ruhigen Wohngegend am Waldrand belegen, so ist es mit ei- nem Mietobjekt, das sich an einer wichtigen und emissionsstarken Verkehrsader befindet, auch dann nicht vergleichbar, wenn die Vorteile der geringeren Lärmbe- lastung und der grünen Umgebung durch Nachteile in Bezug auf die Anbindung an den öffentlichen Verkehr oder die Nähe zu Schulen und Einkaufsmöglichkeiten kompensiert werden (vgl. BGE 139 III 13, E. 3.3.2; BGer, 4A_295/2010 vom 26. Juli 2010, E. 3.2.4; 4C.265/2000 vom 16. Januar 2001, E. 4b/dd). 1.41.2. Dem Kriterium der Lärmexposition kommt gerade in grösseren (lärmbelas- teten) Städten für die Bestimmung des Mietzinses eine wesentliche Bedeutung zu. Bestehen mit Bezug auf die Lärmbelastung erhebliche Unterschiede zwischen den zu vergleichenden Wohnungen, so lässt dieser Unterschied allein – unbesehen anderer Lageaspekte – die Vergleichbarkeit der Lage entfallen (vgl. BGE 139 III 13, E. 3.3.2; BGer, 4A_295/2010 vom 26. Juli 2010, E. 3.2.4; 4C.265/2000 vom 16. Januar 2001, E. 4b/dd). Dies gilt insbesondere dann, wenn die in Frage ste- hende Lärmbelastung einer Wohnung derart hoch ist, dass die Immissionsgrenz- werte (bzw. sogar die Alarmwerte) gemäss der LSV (Anhänge) erreicht werden. Ist eine Wohnung Lärmimmissionen ausgesetzt, die nur schwer zu ertragen sind, so entfällt eine Vergleichbarkeit mit anderen Wohnungen ohne Weiteres, wenn diese – obschon auch nicht in "ruhigen Wohngegenden" gelegen – eine Lärmbelastung deutlich unter der Erträglichkeitsgrenze aufweisen.
1.41.3. In Erinnerung zu rufen ist sodann, dass das Gericht bei der Auswahl der für einen Vergleich in Betracht kommenden Wohnungen streng zu sein hat, weil dieser nicht auf Grundlage einer breit abgestützten Statistik erfolgt, sondern an- hand einiger weniger Vergleichsobjekte. Ferner ist unweigerlich ein gewisser Schematismus erforderlich, um die Vorhersehbarkeit des Rechts und die Gleich- behandlung zu gewährleisten (s. dazu oben, E. 4.8). Insofern müssen die zum Vergleich herangezogenen Wohnungen – innerhalb eines gewissen Toleranzbe- reichs (dazu unten, E. 8.4.4.1) – also auch hinsichtlich des Kriteriums der Lärmex- position miteinander vergleichbar sein, d.h. es müssen sich deren Immissionswer- te in einem vergleichbaren Rahmen bewegen. 1.41.4. Mit Bezug auf die Lage hat die Vorinstanz, soweit ersichtlich, einzig auf das Kriterium der Lärmbelastung abgestellt, während sie andere Gesichtspunkte der Lage nicht beurteilt bzw. die Wohnungen insofern als miteinander vergleichbar erachtet hat (...; eine Ausnahme besteht für die ohnehin in einem anderen Quar- tier gelegenen Objekte Nr. 5, 19 und 20, deren Lage die Vorinstanz bereits auf- grund ihrer Nähe zum Friedhof VK- als mit jener der strittigen Wohnung nicht ver- gleichbar erachtet hat; ...). Dieses Vorgehen ist grundsätzlich nicht zu beanstan- den, denn es kann, wie dargelegt, eine erheblich unterschiedliche Lärmbelastung die Vergleichbarkeit der Wohnungen bereits für sich alleine entfallen lassen, so dass sich eine Beurteilung anderer Aspekte erübrigt. 1.41.5. Im Folgenden ist zunächst auf die von der Klägerin aufgeworfene Frage einzugehen, ob die Vorinstanz die für die Beurteilung der jeweiligen Lärmexpositi- on relevanten Tatsachen korrekt, d.h. insbesondere im Einklang mit Art. 247 Abs. 2 lit. a ZPO, festgestellt hat. Alsdann ist zu beurteilen, ob die von der Vor- instanz zur Ermittlung der Lärmbelastung herangezogene Methode, die sich mas- sgeblich auf den sog. GIS-Browser stützt, ein hierfür taugliches Instrument dar- stellt, und zu welchen Ergebnissen dies vorliegend führt.
1.42. Feststellung des Tatsachenfundaments 8.3.1. 8.3.1.1. Mit Bezug auf die Lärmbelastung führte die Klägerin vor Vorinstanz aus, es liege das strittige Mietobjekt an einer ruhigen Quartierstrasse (N-strasse; Tem- po-30-Zone), es liege dieses aber unweit von der VC-strasse, die relativ stark be- fahren sei und auf der auch Tramverkehr herrsche. Die Immissionsbelastung sei als "mässig" bzw. die Lage als "mässig lärmig" zu bezeichnen; hierfür offerierte die Klägerin das Beweismittel des Augenscheins sowie ein Gutachten. Ebenso wür- den sich sämtliche Vergleichsobjekte an einer als "mässig lärmig" zu bezeichnen- den Lage befinden. "Mässig lärmig" bedeute hierbei weder "ruhig" noch "lärmig". Als "lärmig" sei eine Lage dann zu bezeichnen, wenn eine Wohnung direkt an eine stark befahrene Strasse angrenze und praktisch permanent mit Lärm belastet sei. Dies sei mit Bezug auf das strittige Mietobjekt aber nicht der Fall, da dieses nicht direkt an die VC-strasse angrenze; für diese letzte Behauptung offerierte die Klä- gerin ebenfalls einen Augenschein und ein Gutachten (...; vgl. zudem ..., wo pau- schal für alle Wohnungen und alle Vergleichskriterien ein Augenschein und ein Gutachten offeriert wurde). 8.3.1.2. Die Beklagte liess ihrerseits ausführen, es sei die Lage des strittigen Mie- tobjekts, das nur 20-30 Meter von der VC-strasse bzw. der dort gelegenen Tram- haltestelle entfernt sei, als "sehr lärmig" bzw. als "lärmig bis sehr lärmig" zu be- zeichnen; insbesondere herrsche aufgrund des bis um 01.00 Uhr andauernden Tramverkehrs erheblicher Lärm bis in die Nacht. Ferner bestritt die Beklagte die Vergleichbarkeit der von der Klägerin offerierten Vergleichswohnungen – mit Aus- nahme der Objekte Nr. 12 (VV-strasse 74; ...) und Nr. 21 (VC-strasse 286; ...) – explizit mit Bezug auf das Lärmkriterium und machte zusammengefasst geltend, es seien diese allesamt wesentlich ruhiger gelegen als das strittige Mietobjekt. 8.3.1.3. Nachdem sich beide Parteien je zweimal geäussert hatten, legte ihnen die Vorinstanz einen Ausdruck aus dem GIS-Browser (Karte Strassenlärm) vor, der die Umgebung des strittigen Mietobjekts zeigt (...); trotzdem äusserten sich in ihren dritten Vorträgen weder die Klägerin noch die Beklagte dazu. Auf explizite Nachfrage des Vorsitzenden, ob sie hierzu Stellung nehmen wollen, liess die Klä-
gerin erklären, es sei notorisch, dass die VC-strasse stark befahren sei, während die Beklagte nichts beizufügen hatte. 8.3.1.4. Daraufhin wies die Vorinstanz die Parteien mit Verfügung vom 22. No- vember 2018 u.a. darauf hin, dass die jeweiligen Lärmimmissionen (insbesondere aus dem Strassenverkehr) für die Beurteilung der Lage und die Vergleichbarkeit der Wohnungen relevant seien. Ferner erläuterte sie die Funktionsweise des GIS- Browsers in detaillierter Weise und stellte in Aussicht, entscheidend darauf abzu- stellen. In der Folge wurden beide Parteien je separat aufgefordert, hierzu – und insbesondere zu den so zu ermittelnden Daten betreffend die jeweilige Lärmexpo- sition der einzelnen Wohnungen – Stellung zu nehmen. Die Klägerin liess hierzu im Wesentlichen ausführen, es sei der GIS-Browser, Karte Strassenlärm, ein un- taugliches Instrument, um die jeweilige Immissionsbelastung festzustellen, und führte diverse Gründe an, die gegen die Verwendung des GIS-Browsers sprechen würden; dieses Vorbringen wiederholte sie (praktisch wortgleich) in ihrer Berufung. Die Beklagte ihrerseits hielt fest, es habe sich anlässlich des Augenscheins ge- zeigt, dass der von der VC-strasse ausgehende, das strittige Mietobjekt belasten- de Lärm die Lage als "lärmig bis sehr lärmig" erscheinen lasse; dies würden die Daten des GIS-Browsers (80.4 dB tagsüber, 76.2 dB in der Nacht) bestätigen. Diese Werte verglich die Beklagte sodann mit den gemäss dem GIS-Browser aus- gewiesenen Emissionswerten für die Objekte Nr. 1, 5, 6 und 16 und stellte fest, dass hiervon mit Bezug auf die Lärmbelastung einzig das Objekt Nr. 16 mit dem strittigen Mietobjekt vergleichbar sei. 8.3.1.5. In der Folge stellte die Vorinstanz, wie bereits erwähnt, auf die sich aus dem GIS-Browser ergebenden Daten ab und ermittelte wie in Aussicht gestellt die entsprechenden Werte von sich aus. 8.3.2. 8.3.2.1. Eine Klage auf Anfechtung des Anfangsmietzinses ist ohne Rücksicht auf den Streitwert im vereinfachten Verfahren zu beurteilen (Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO) und es ist der Sachverhalt gemäss Art. 247 Abs. 2 lit. a ZPO von Amtes wegen festzustellen. Die hier zur Anwendung kommende Untersuchungsmaxime ist je- doch eine eingeschränkte, die aus sozialen Gründen dem Schutz der nach ge-
setzgeberischer Wertung schwächeren Partei (i.e. der Mieterschaft) dient (BGE 141 III 569, E. 2.3.1). Damit wird die Verantwortung für die Erstellung des Sach- verhalts gewissermassen zwischen den Parteien und dem Gericht verteilt, wobei Letzterem eine verstärkte Mitwirkungspflicht zukommt. Die soziale Untersu- chungsmaxime verpflichtet das Gericht aber nicht dazu, den Sachverhalt von Am- tes wegen zu untersuchen, wenn die Parteien darauf verzichten, ihre Standpunkte in das Verfahren einzubringen bzw. zu erklären, sondern sie begründet im Grund- satz nur eine – gegenüber Art. 56 ZPO – verstärkte Fragepflicht. Wie unter der im ordentlichen Verfahren geltenden Verhandlungsmaxime müssen die Parteien den Prozessstoff grundsätzlich selbst beschaffen und das Gericht auf Tatsachen und Beweismittel hinweisen. Das Gericht kommt den Parteien mit spezifischen Fragen zu Hilfe, damit die erforderlichen Behauptungen aufgestellt und die notwendigen Beweismittel bezeichnet werden, und es weist die Parteien auf ihre Obliegenheit hin, bei der Sachverhaltserstellung mitzuwirken. Ist eine Partei durch einen Anwalt vertreten, so kann und muss sich das Gericht wie im ordentlichen Verfahren eine gewisse Zurückhaltung auferlegen und darf nicht eine Partei zuungunsten der an- deren beraten. Es ist insbesondere nicht Sache des Richters, aus eigenem Antrieb zu ermitteln, die Akten zu durchforsten oder auf andere Weise nach Beweismitteln zu suchen, um anstelle der Parteien Behauptungen aufzustellen oder zu beweisen (BGE 141 III 569, E. 2.3; 139 III 13, E. 3.2; BGer, 4D_87/2017 vom 20. März 2018, E. 3.3.1; 4A_703/2016 vom 24. Mai 2017, E. 7; 4A_701/2012 vom 19. April 2013, E. 1.2). 8.3.2.2. Sowohl bei der eingeschränkten Untersuchungsmaxime als auch bei der Verhandlungsmaxime gibt es hiervon indes Ausnahmen. Hierzu zählen insbeson- dere offenkundige oder notorische Tatsachen (Art. 151 ZPO; zu den Ausnahmen im Einzelnen SARBACH, Gedanken zur Verhandlungsmaxime, ZBJV 136/2000, S. 685 ff., 698 ff.). Diese sind von den Parteien nicht zu behaupten und bedürfen grundsätzlich keines Beweises. Möchte das Gericht auf eine offenkundige Tatsa- che abstellen, die von den Parteien nicht behauptet worden ist, so hat es den Par- teien in der Regel vorgängig das rechtliche Gehör hierzu zu gewähren (KUKO ZPO-SCHMID, 2. Aufl., Art. 151 N 3; ZK ZPO-HASENBÖHLER, 3. Aufl., Art. 151 N 3d). Die Parteien müssen sich dazu äussern können, nicht nur, um allfällige Zweifel an der Offenkundigkeit bzw. an der Richtigkeit der Tatsache äussern zu
können (so DIKE Kommentar ZPO-LEU, 2. Aufl., Art. 151 N 7), sondern auch und vor allem, weil sonst das aus Art. 29 Abs. 2 BV fliessende Verbot von Überra- schungsentscheiden greifen würde. 8.3.2.3. Tatsachen sind i.S.v. Art. 151 ZPO offenkundig, wenn sie allgemein, je- denfalls aber am Ort des Gerichts verbreitet bekannt sind. Nicht erforderlich ist, dass die Allgemeinheit bzw. das Gericht die offenkundige Tatsache unmittelbar kennt, solange sie sich aus allgemein zugänglichen Quellen erschliessen lässt (BGE 135 III 88, E. 4; 143 IV 380, E. 1.1.1; BGer, 5A_719/2018 vom 12. April 2019, E. 3.2.1; 5A_774/2017 vom 12. Februar 2018, E. 4.1.1; 4A_509/2014 vom 4. Februar 2015, E. 2.1-2.2). Der Umstand allein, dass eine Tatsache in allgemein zugänglichen Quellen (insbesondere im Internet) enthalten ist, genügt für sich aber nicht, um die Tatsache als offenkundig bzw. allgemein bekannt zu qualifizie- ren (BGE 143 IV 380, E. 1.1-1.2; BGer, 5A_639/2014 vom 8. September 2015, E. 7.4; 4A_486/2017 vom 23. März 2018, E. 3.2.2). Zusätzlich erforderlich ist ers- tens, dass sich die Information leicht auffinden lässt, d.h. eine Nachforschung ein- fach und schnell möglich ist, und zweitens, dass sie zudem aus einer vertrauens- würdigen Quelle mit einem gewissen "amtlichen Anstrich" stammt (vgl. BGE 143 IV 380, E. 1.2 und E. 1.3.2; BGer, 4A_582/2016 vom 6. Juli 2017, E. 4.5-4.6). Als in diesem Sinne offenkundige Tatsachen gelten etwa Geschehnisse der Weltge- schichte, Naturereignisse, Wechselkurse (BGE 135 III 88, E. 4), Handelsregis- tereinträge (BGer, 4A_412/2011 vom 4. Mai 2012, E. 2.2), offizielle inländische Statistiken (BGE 128 III 4, E. 4b/bb; BGer, 5A_503/2017 vom 14. Mai 2018, E. 3.3) sowie amtliche Geodaten (BGer, 1C_582/2018 vom 23. Dezember 2019, E. 2.4), nicht aber beispielsweise öffentlich zugängliche Presseartikel (BGer, 5A_639/2014 vom 8. September 2015, E. 7.4) oder Bücher (BGer, 4A_486/2017 vom 23. März 2018, E. 3.2.2), der LIBOR-Zinssatz (BGE 143 III 404, E. 5.3.3) oder Informationen aus "Wiktionnaire" oder "Wikipedia" (BGE 143 IV 380, E. 1.3.2). 8.3.2.4. Die Vorinstanz hat, ohne dass die Parteien die entsprechenden Tatsa- chen von sich aus behauptet hätten, unter anderem auf die Strassenlärmwerte (Emissionswerte) des Zürcher Geoinformationssystems (GIS-Browser) abgestellt und aus dieser Quelle zudem Distanzangaben sowie andere örtliche bzw. bauliche
Gegebenheiten (z.B. Abschirmung einer Liegenschaft durch eine andere) ent- nommen. Sie hat die Parteien anlässlich der Hauptverhandlung mündlich sowie mit nachfolgender Präsidialverfügung schriftlich aufgefordert, dazu Stellung zu nehmen. 8.3.2.5. Die vom Kanton Zürich gestützt auf das Kantonale Geoinformationsge- setz (KGeoIG, LS 704.1; dieses in Ausführung des Bundesgesetzes über Geoin- formation [GeoIG, SR 510.62]) im Internet (§ 8 f. KGeoIG; Art. 3 Abs. 1 lit. j GeoIG) zur allgemeinen Verfügung gestellten Geodaten sind allgemein bekannte Tatsachen i.S.v. Art. 151 ZPO. Die Karte "Strassenlärm" bildet in Form eines Lärmbelastungskatasters gemäss Art. 37 der Lärmschutzverordnung (LSV, SR 814.41) Geobasisdaten des Bundesrechts ab (Anhang 1 der kantonalen Geoin- formationsverordnung [KGeoIV, LS 704.11] i.V.m. Anhang 1 der Verordnung über Geoinformation [GeoIV, SR 510.620]). Das Zuverfügungstellen im Internet ist Fol- ge des gesetzgeberischen Entscheids. Die Vorinstanz hat den Parteien ausrei- chend Gelegenheit gegeben, sich zu diesen allgemein bekannten Tatsachen, d.h. insbesondere zu deren Offenkundigkeit bzw. inhaltlichen Richtigkeit zu äussern. Folglich ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz auf allgemein bekannte Da- ten des GIS-Browsers (Emissionswerte, Strassenkarten, Distanzangaben, bauli- che Gegebenheiten) abgestellt hat, obschon diese von keiner Partei behauptet wurden. Dies war nach Art. 151 ZPO zulässig und verletzt Art. 247 Abs. 2 lit. a ZPO nicht. 8.3.2.6. Dies gilt indessen nicht, soweit sich die Vorinstanz in ihrem Urteil auf an- dere – nicht amtliche – Informationen aus dem Internet (insbesondere aus Google Street View) gestützt hat, so namentlich mit Bezug auf die Tatsachen, dass sich in der Nähe des Vergleichsobjekts Nr. 4 eine Lärmschutzwand befinden soll und dass einige Objekte in Tempo-30-Zonen liegen sollen. Google Street View weist in keiner Hinsicht offiziellen oder amtlichen Charakter auf, und es sind die darin ent- haltenen Informationen nicht hinreichend verlässlich, um als allgemein bekannt qualifiziert werden zu können (vgl. BGE 143 IV 380, E. 1.3.2 zu Informationen aus "Wiktionnaire"); namentlich mögen sie veraltet sein. Dass die Vorinstanz offenbar Kenntnis davon hat, dass sich zwischen der Seebahnstrasse bzw. der Bahnlinie und der VN-Strasse eine Lärmschutzwand befindet, macht diese Information nicht
zu einer notorischen Tatsache i.S.v. Art. 151 ZPO, denn persönliches Wissen des Richters über den konkreten Beweisgegenstand führt nicht zu Notorietät (BGer, 5A_774/2017 vom 12. Februar 2018, E. 4.1.1; 5A_606/2018 vom 13. Dezember 2018, E. 6.1.2). Diese Informationen sind weder offenkundig noch notorisch i.S.v. Art. 151 ZPO, sodass hierfür Art. 247 Abs. 2 lit. a ZPO zur Anwendung kommt. 8.3.2.7. Wie bereits erwähnt müssen die Parteien, insbesondere wenn sie an- waltlich vertreten sind, auch bei Geltung der sozialen Untersuchungsmaxime (Art. 247 Abs. 2 lit. a ZPO) den Prozessstoff grundsätzlich selbst beschaffen und das Gericht auf Tatsachen und Beweismittel hinweisen. Das Gericht hat sich eine gewisse Zurückhaltung aufzuerlegen und nicht aus eigenem Antrieb zu ermitteln (oben, E. 8.3.2.1). Diese Grundsätze verletzt die Vorinstanz, wenn sie von Amtes wegen Internetrecherchen auf Google Street View durchführt, obschon die anwalt- lich vertretenen Parteien die entsprechenden Tatsachen – selbst nach mehrfa- chem Hinweis darauf, dass die Behauptungslage zur Lärmsituation ungenügend sei – nicht vorgebracht haben. Eine solche Untersuchung des (nicht notorischen) Sachverhalts, die ohne jede Mitwirkung bzw. Veranlassung durch die Parteien er- folgt, verletzt Art. 247 Abs. 2 ZPO. 8.3.2.8. Hinzu kommt, dass eine Internetrecherche (Konsultation von Google Street View), wie sie die Vorinstanz von sich aus vorgenommen hat, kein nach Art. 168 Abs. 1 ZPO zulässiges Beweismittel darstellt (anders als in Kinderbelangen gilt hier ein numerus clausus zulässiger Beweismittel; vgl. BGE 141 III 433, E. 2.5.1; BGer, 4A_85/2017 vom 4. September 2017, E. 2.1). Ob eine Lärm- schutzwand besteht oder nicht und ob für eine Strasse "Tempo 30" gilt, sind grundsätzlich behauptungs- und gegebenenfalls beweisbedürftige Tatsachen, dies im Unterschied zu den im GIS-Browser abrufbaren Informationen, die allgemein bekannt und damit weder zu behaupten noch zu beweisen sind. 8.3.2.9. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz zwar nicht hätte berücksichtigen dürfen, dass zwischen der Seebahnstrasse bzw. der Bahnlinie und der VN-Strasse eine Lärmschutzwand besteht und dass für bestimmte Stras- sen "Tempo 30" gilt, dass sie aber sehr wohl befugt war, auf die im GIS-Browser abrufbaren Informationen zurückzugreifen.
8.3.3. 8.3.3.1. Der Umstand, dass die Vorinstanz zu Unrecht auf das Vorhandensein einer Lärmschutzwand beim Objekt Nr. 4 bzw. darauf abgestellt hat, dass sich ei- nige Vergleichsobjekte in Tempo-30-Zonen befinden, und dass sie dadurch Art. 247 Abs. 2 lit. a ZPO verletzt hat, hilft der Klägerin indessen nicht weiter. Die Nichtbeachtung dieser Tatsachen führt nämlich nicht dazu – wovon die Klägerin aber im Kern auszugehen scheint –, dass für die Beurteilung der Lärmbelastung des strittigen Mietobjekts und der einzelnen Vergleichswohnungen ein Lärmgut- achten einzuholen wäre bzw. dass die Vergleichswohnungen mit Bezug auf die Lage (Lärm) ohne Weiteres als vergleichbar anzusehen wären. Aus den folgenden Gründen wäre die Berufung der Klägerin nämlich selbst dann nicht erfolgreich, wenn auch das Abstellen auf die im GIS-Browser gespeicherten Informationen unzulässig gewesen wäre, wie dies die Klägerin geltend macht. 8.3.3.2. Wie bereits ausgeführt (E. 5), oblag es im Ergebnis der Klägerin, den Beweis der orts- und quartierüblichen Mietzinse zu erbringen, zu diesem Zweck wenigstens fünf Vergleichsobjekte zu benennen und hierfür sämtliche Tatsachen vorzubringen, die für die Beurteilung der Vergleichbarkeit relevant sind. Insofern lag es grundsätzlich an ihr, alle für die Beurteilung der Lage – also insbesondere auch der jeweiligen Lärmbelastung – erheblichen Tatsachen zu behaupten und im Bestreitungsfalle zu beweisen. Mit Bezug auf die Lärmbelastung beliess es die anwaltlich vertretene Klägerin aber im Wesentlichen bei der Behauptung, es sei die Lage des strittigen Mietobjekts sowie jene sämtlicher Vergleichsobjekte als "mässig lärmig" zu bezeichnen (...). Was mit dieser von der Klägerin geschaffenen Kategorie einer "mässig lärmigen Lage" aber im Einzelnen gemeint sein soll, ist nicht klar, und es liesse sich darüber, ob eine Lage als "mässig lärmig" zu gelten hat, vernünftigerweise auch keinen Beweis abnehmen. Spätestens als die Beklag- te die Vergleichbarkeit der jeweiligen Lärmbelastungen im Einzelnen bestritten hatte, wäre es an der Klägerin gewesen, hierzu substantiierte Angaben zu ma- chen. Dies hätte sie etwa in der Form tun können, wie es die Vorinstanz – ob zu Recht oder zu Unrecht – getan hat, nämlich durch Angabe der Emissionswerte der nächstgelegenen Strassen, der Distanzen sowie der allenfalls vorhandenen lärm- dämmenden Hindernisse, so, wie sie sich aus dem GIS-Browser ergeben, und
zwar für jede der Vergleichswohnungen sowie für das strittige Mietobjekt separat und konkret. Es wäre ihr auch freigestanden, öffentlich zugängliche Begebenhei- ten zu besichtigen, entsprechende Fotografien, Pläne o.Ä. einzureichen und – um konkrete Behauptungen treffender aufstellen zu können – allenfalls selbst Mes- sungen durchzuführen. Selbst auf die Aufforderung der Vorinstanz hin, zur Lärmsi- tuation (insbesondere zum GIS-Browser) eingehender Stellung zu nehmen, hat sich die Klägerin darauf beschränkt darzulegen, weshalb die von der Vorinstanz vorgeschlagene Methode zur Beurteilung der Lärmimmissionen unbrauchbar sei, dies jedoch ohne selbst weitere Behauptungen zu den jeweiligen Lärmbelastun- gen aufzustellen oder darzutun, wie denn eine Beurteilung ihrer Ansicht nach er- folgen soll. Namentlich genügt es nicht, in allgemeiner abstrakter Art darzulegen, welche Einflüsse theoretisch (auch noch) relevant sein könnten, um die am Emp- fangspunkt auftreffenden Lärmimmissionen zu beeinflussen. Es wäre vielmehr an der Klägerin gelegen, dies konkret darzutun. 8.3.3.3. Entgegen ihrer Darstellung in der Berufung hat die Klägerin vor Vo- rinstanz zudem einzig für die Lärmbelastung des strittigen Mietobjekts ein Gutach- ten (bzw. einen hierfür von vornherein untauglichen Augenschein) offeriert, nicht aber – jedenfalls nicht mit hinreichender Deutlichkeit – ein Gutachten zur Lärmbe- lastung der Vergleichsobjekte. Ein pauschales Beweisangebot (Augenschein und Gutachten) zu "sämtlichen Vergleichskriterien" hinsichtlich aller Vergleichsobjekte ist zu unspezifisch, als dass dies als Offerte eines zu erstellenden Lärmgutachtens hinsichtlich aller Wohnungen betrachtet werden könnte (vgl. zudem ..., wo ein Gutachten/Augenschein zum Beweis der rein theoretischen Ausführungen der Klägerin zur Beurteilung der Lärmexposition einer Wohnung im Allgemeinen an- geboten wurde). 8.3.3.4. Selbst wenn aber die Klägerin ein Gutachten zur Frage der Lärmbelas- tung sämtlicher Wohnungen form- und fristgerecht offeriert hätte, so wäre ein sol- ches Beweismittel mangels dazugehöriger substantiierter Tatsachenbehauptung trotzdem nicht abzunehmen gewesen. Die Behauptung, es seien die jeweiligen Lagen allesamt als "mässig lärmig" zu bezeichnen (bzw., implizit, es seien diese hinsichtlich der Lärmimmissionen "vergleichbar"), ist zu unspezifisch und zu vage, als dass dies zum Gegenstand eines Beweisverfahrens gemacht werden könnte.
Vielmehr hätte die Klägerin konkrete Immissionswerte (allenfalls auch einen Be- reich von Dezibelwerten) behaupten müssen, was dann zum Beweis hätte verstellt werden können. Nach der Konzeption der schweizerischen Zivilprozessordnung geht es nicht an, die jeweiligen Behauptungen – etwa, weil einer Partei der dies- bezügliche Sachverhalt selbst unbekannt ist – erst im Anschluss an das Beweis- verfahren aufzustellen bzw. die Beweisabnahme (hier: die Erstellung eines Lärm- gutachtens) dafür zu verwenden, um die notwendigen Behauptungen erst aufstel- len zu können. 8.3.3.5. Hinzu kommt, dass Langzeitmessungen der Lärmimmissionen innerhalb der jeweiligen Wohnungen, wie dies die Klägerin nunmehr in ihrer Berufung – ver- spätet (Art. 317 Abs. 1 ZPO; vgl. oben, E. 2.4) – beantragt, in dieser Form ohnehin nicht möglich wären. Hierfür wären in den Wohnungen der Beklagten und unbetei- ligter Drittpersonen Gerätschaften über eine Dauer mehrerer Tage, unter Umstän- den sogar Wochen, zu installieren, die mit Mikrofonen und ähnlichen Einrichtun- gen auszustatten wären und die die in den Wohnungen wahrnehmbaren Geräu- sche aufzeichnen würden. Dies wäre – jedenfalls soweit technisch nicht sicherge- stellt werden könnte, dass hierbei keine konkreten Aufnahmen von Gesprächen und anderer in den Wohnungen wahrnehmbarer Geräusche stattfinden, sondern dass einzig die Lautstärke des von aussen eindringenden Lärms aufgezeichnet würde – den Betroffenen nicht zuzumuten und würde einem unverhältnismässigen Eingriff in ihre Freiheitsrechte (insbesondere Art. 13 BV) gleichkommen. So weit ginge die Mitwirkungspflicht im Rahmen von Art. 160 Abs. 1 ZPO nicht (vgl. dazu KUKO ZPO-SCHMID, Art. 160 N 7). 8.3.3.6. Nach dem Gesagten erweist sich der Tatsachenvortrag der Klägerin hin- sichtlich der Lärmexposition der einzelnen Wohnungen (strittiges Mietobjekt und Vergleichswohnungen) als nicht hinreichend substantiiert. Selbst wenn also die Vorinstanz den Sachverhalt diesbezüglich nicht von sich aus hätte untersuchen bzw. nicht auf allgemein bekannte Tatsachen hätte abstellen dürfen, stünde der Sachverhalt bezüglich der jeweiligen Lärmimmissionen mangels substantiierter Behauptung nicht fest. Dies führt dazu, dass die Vergleichbarkeit der Vergleichs- wohnungen mit dem strittigen Mietobjekt hinsichtlich des Lagekriteriums ohne Weiteres verneint werden muss, dies mit Ausnahme jener Objekte (Nr. 12, 16 und
21), in Bezug auf welche die Vergleichbarkeit der Lärmbelastung unbestritten ist. Bereits aus diesem Grund scheitert der von der Klägerin zu erbringende (Gegen-) Beweis der orts- und quartierüblichen Mietzinse, denn drei Vergleichsobjekte – wovon zudem eines (Nr. 12) wegen seiner Lage in einem anderen Quartier aus- scheidet (dazu oben, E. 7) – reichen hierfür nicht aus (vgl. oben, E. 4.6-4.9). 8.4. Beurteilung der Lärmexposition auf Grundlage des GIS-Browsers 8.4.1. Nach dem Gesagten erweist sich, dass die Vorinstanz zu Recht auf die GIS-Daten abgestellt hat. Für diesen Fall bringt die Klägerin in ihrer Berufung im Wesentlichen zwei Beanstandungen vor, nämlich erstens, es habe die Vorinstanz Distanzangaben gemäss dem GIS-Browser in unzutreffender Weise ermittelt, und zweitens, es sei die von der Vorinstanz gewählte Methode zur Ermittlung der Lärmbelastung in grundsätzlicher Weise untauglich. 8.4.2. Diese Beanstandungen, selbst wenn sie zutreffen würden, helfen der Klä- gerin von vornherein nicht. Wie bereits ausgeführt, war es an ihr, positiv und konk- ret für jedes einzelne Objekt darzutun, dass und inwiefern die Vergleichswohnun- gen mit dem Mietobjekt auch hinsichtlich der jeweiligen Lärmsituation vergleichbar sind. Dieser Obliegenheit kommt die Klägerin aber nicht nach, wenn sie bloss das Vorgehen der Vorinstanz kritisiert, ohne selbst irgendwelche Ausführungen zur konkreten Vergleichbarkeit der Lärmsituationen zu machen. Bereits daran schei- tert die Berufung. 8.4.3. Das Vorbringen der Klägerin ist aber auch für sich genommen unzutreffend bzw. die von der Vorinstanz gewählte Methode im Kern nicht zu beanstanden. Zum einen zielt der klägerische Einwand ins Leere, es habe die Vorinstanz zu Un- recht auf das "Massstabswerkzeug" der Karte "Strassenlärm" abgestellt, und es habe dies zu ungenauen und unrichtigen Ergebnissen geführt: Entgegen der Klä- gerin (a.a.O.) ist das Massstabswerkzeug nicht der in der unteren linken Karten- ecke sichtbare Massstab, der dann irgendwie über die Karte gelegt wird, um eine Distanz zu schätzen (was in der Tat ungenau wäre), sondern es befindet sich die- ses Werkzeug oberhalb der Karte. Der dritte bzw. fünfte Button von links heisst "Messwerkzeug zum Messen von Längen". Das benutzerfreundliche pull-down- Menü gibt sogleich die Anleitung: "Abschliessen eines Linienzugs mit Doppelklick".
Das elektronische Messwerkzeug erlaubt Messungen, die um einiges genauer sind als auf herkömmlichem Kartenmaterial. Für die hier in Frage stehenden Zwe- cke ist dies ausreichend. 8.4.4. Zum anderen trifft es nicht zu, dass die von der Vorinstanz gewählte Me- thode ein von vornherein untaugliches Instrument sein soll, um die Lärmexposition der involvierten Wohnungen miteinander zu vergleichen: 8.4.4.1. Es wurde bereits ausgeführt, dass die Vergleichbarkeit zweier Mietobjek- te unbesehen anderer Lageaspekte bereits deshalb entfallen kann, weil sich diese an Lagen mit erheblich unterschiedlicher Lärmexposition befinden. Liegt die Lärm- belastung des strittigen Mietobjekts, wie hier, prima facie in der Nähe oder sogar über der Grenze des Zumutbaren (Immissionsgrenzwerte gemäss LSV), so muss bereits eine Abweichung der Lärmbelastung von 5 dB und mehr (am Tag und/oder in der Nacht) als in diesem Sinne erheblich bezeichnet werden, so dass ein Ver- gleich ausser Betracht fällt. Davon ist die Vorinstanz im Grundsatz zutreffend aus- gegangen. Sie führt nachvollziehbar aus, und dies wurde von keiner Partei in Ab- rede gestellt, dass die Dezibelskala logarithmisch aufgebaut ist und eine Erhöhung des Schalldruckpegels um 10 dB einer Verdoppelung (also einer Zunahme um 100 %) der empfundenen Lautstärke entspricht. Im Sinne einer Grundregel – es ist hier ein gewisser Schematismus unvermeidbar (vgl. dazu oben, E. 4.8) – ist für das Vergleichskriterium der Lage (Lärmbelastung) somit von einem Toleranzbe- reich von +/- 5 dB auszugehen. 8.4.4.2. Die Richtigkeit bzw. Aktualität der im GIS-Browser gespeicherten Dezi- belwerte hat als solche weder die Klägerin noch die Beklagte in Frage gestellt. Zu beachten ist aber – darauf weist die Klägerin zu Recht hin –, dass es sich dabei um Emissionswerte handelt, d.h. um Werte, die an der Schallquelle (lärmemittie- rende Strasse) gemessen wurden, während hier die Lärmimmissionen an den je- weiligen Empfangspunkten (fragliche Wohnungen) massgeblich sind. Es sind des- halb insbesondere auch die Distanzen zwischen den Lärmquellen (Strassen) und den Wohnungen sowie gegebenenfalls dazwischen liegende (lärmdämmende) Hindernisse zu berücksichtigen.
8.4.4.3. Gestützt auf die dem GIS-Browser zu entnehmenden Daten (Emissions- werte) lassen sich deshalb keine exakten Ergebnisse erzielen bzw. keine genauen Immissionswerte ermitteln. In diesem Zusammenhang verfällt die Vorinstanz inso- fern in der Tat einer Scheingenauigkeit, als sie von den jeweiligen Emissionswer- ten konkrete ("dezibelscharfe") Distanzabschläge bis auf die Nachkommastelle genau veranschlagt und zudem danach unterscheidet, ob es sich um linien- oder punktförmige Lärmquellen handelt. 8.4.4.4. Obschon genaue ("dezibelscharfe") Immissionswerte nicht ermittelt wer- den können, was letztlich auch die Vorinstanz zu Recht betont (...), lassen sich gestützt auf den GIS-Browser sehr wohl gewisse lärmbezogene Feststellungen treffen und insbesondere Objekte ausschliessen, denen die Vergleichbarkeit mit Blick auf die Lärmexposition offensichtlich abgeht. Freilich ist den mit dieser Me- thode verbundenen Ungenauigkeiten Rechnung zu tragen, weshalb auf diesem Wege nur Vergleichsobjekte ausgeschlossen werden können, die ohne jeden Zweifel an einer erheblich lauteren oder erheblich leiseren Lage gelegen sind. Dies mag etwa dann der Fall sein, wenn eine Vergleichswohnung gleich weit oder sogar weiter von einer Strasse entfernt ist, als es das strittige Mietobjekt ist, und wenn diese Strasse Emissionswerte aufweist, die bereits für sich genommen er- heblich tiefer sind als die Werte der das strittige Mietobjekt belastenden Strasse (angesichts der Ungenauigkeit der Methode ist hier als Richtwert nicht bloss ein Unterschied von 5 dB zu verlangen, sondern ein solcher von rund 10 dB). 8.4.4.5. Vorliegend ist die Wohnung der Beklagten rund 25 m von der VC-strasse entfernt (die exakte Messdistanz ist entgegen der Ansicht der Klägerin nicht ent- scheidend, weil hier nur offensichtlich unterschiedliche Objekte ausgeschieden werden), und es weist diese gemäss GIS-Browser durchschnittliche Emissions- werte von tagsüber 79.4 dB und nachts 75.2 dB auf; zwar trifft der Lärm nicht fron- tal, sondern nur seitlich auf die Wohnung auf, lärmdämmende Hindernisse sind aber keine ersichtlich. Wenn sich nun beispielsweise eine Vergleichswohnung 25 m oder mehr von einer Strasse entfernt befindet, die als solche bloss Emissi- onswerte von weniger als 70 dB tagsüber bzw. weniger als 65 dB in der Nacht aufweist (also rund 10 dB weniger als die VC-strasse im relevanten Abschnitt), so lässt die allgemeine Lebenserfahrung ohne Weiteres den Schluss zu, dass diese
Wohnung aufgrund erheblich geringerer Lärmbelastung offensichtlich nicht ver- gleichbar ist. Eine Messung der exakten Immissionswerte (Gutachten) ist dann entbehrlich. Dasselbe gilt für den Fall, dass sich eine Wohnung unmittelbar an ei- ner Strasse befindet, während eine andere zurückversetzt in der "zweiten Reihe" liegt, der von der Strasse ausgehende Lärm also von einem Häuserblock abge- schirmt wird. Diese Lärmdämmung ist – ohne jede Scheingenauigkeit – alleine gestützt auf die allgemeine Lebenserfahrung derart erheblich, dass eine Ver- gleichbarkeit der Wohnungen wenigstens dann entfällt, wenn die Emissionswerte der das "lärmgeschützte" Objekt betreffenden Strasse ähnlich hoch oder sogar tiefer sind als jene der das "ungeschützte" Objekt belastenden Strasse. 8.4.4.6. Mit anderen Worten lassen sich gestützt auf den GIS-Browser immerhin Aussagen zur Lärmexposition treffen, die aufgrund ihrer Offensichtlichkeit und ge- stützt auf die allgemeine Lebenserfahrung kein Fachwissen und auch keinen na- turwissenschaftlichen Beweis erfordern. Insofern trifft die grundsätzliche Bean- standung der Klägerin nicht zu, es sei die von der Vorinstanz gewählte Methode ohne Weiteres ungeeignet, um für die Beurteilung der Vergleichbarkeit der Lärm- belastung herangezogen zu werden (ganz abgesehen davon, dass die Klägerin damit die Vergleichbarkeit der Wohnungen ohnehin nicht positiv dargetan hat). 8.4.5. Die von der Vorinstanz in Anwendung dieser Methode erzielten Ergeb- nisse, d.h. das Ausscheiden konkreter Vergleichsobjekte wegen offensichtlicher Nichtvergleichbarkeit der Lärmbelastung, hat die Klägerin in ihrer Berufung nicht im Einzelnen beanstandet. Demzufolge hat es diesbezüglich bei den entspre- chenden Erwägungen der Vorinstanz zu bleiben (Art. 311 Abs. 1 ZPO; dazu oben, E. 2.2). Selbst wenn aber die Klägerin diese Erwägungen der Vorinstanz in rechtsgenügender Weise beanstandet hätte, wäre nicht anders zu entscheiden: 8.4.5.1. Das Vergleichsobjekt Nr. 2 (VF-strasse 34) lässt sich gestützt auf den GIS-Browser sogleich als hinsichtlich der Lärmbelastung offensichtlich nicht ver- gleichbar ausschliessen [Verweis auf Vi.]. Es ist diese Liegenschaft ungefähr gleich weit oder sogar weiter von der nächstgelegenen grösseren Strasse (VG- strasse) entfernt, als es das strittige Mietobjekt von der VC-strasse ist, und es ist diese Lärmquelle mit Emissionswerten von tagsüber 69.6 dB und nachts 57.3 dB verglichen mit der VC-strasse (79.4/75.2 dB) ganz erheblich leiser, vor allem in der
Nacht. Auch die noch weiter entfernte VH-strasse (59.6/51.7 dB) ist erheblich lei- ser. Dieselben Feststellungen gelten für das Vergleichsobjekt Nr. 18 (VF-strasse 36), das an das Objekt Nr. 2 in Richtung der (leiseren) VH-strasse angrenzt. Beide Vergleichswohnungen scheiden aufgrund offensichtlich leiserer Lage aus. 8.4.5.2. Ähnliches gilt für die – ohnehin in einem anderen Quartier gelegenen – Vergleichsobjekte Nr. 7 (VQ-strasse 91) und Nr. 11 (VR-strasse 24), die beide gleich weit bzw. weiter von den nächstgelegenen grösseren Strassen entfernt sind, als es das strittige Mietobjekt ist, wobei diese Strassen verglichen mit der VC-strasse ebenfalls erheblich leiser sind (VQ-strasse: 65.8/53.6 dB; VAA-strasse: 59.2/51.0 dB; VAB-strasse: 61.2/51.3 dB); hinzu kommt, dass diese Objekte in einer Art Innenhof gelegen sind und von Häuserreihen abgeschirmt werden. Ihre Lage ist offenkundig nicht mit jener des strittigen Mietobjekts vergleichbar. Das gilt auch für das – ebenfalls in einem anderen Quartier gelegene – Objekt Nr. 13 (VS- strasse 49), das von der viel ruhigeren VQ-strasse (65.8/53.6) weiter entfernt ist als die Wohnung der Beklagten von der VC-strasse. Auch das Objekt Nr. 23 (Ag- nesstrasse 39) ist verglichen mit dem strittigen Mietobjekt viel weiter von der nächstgelegenen grösseren Strasse entfernt, die ihrerseits erheblich ruhiger ist als die VC-strasse (Q-strasse; 67.6/55.5 dB; vgl. ...). 8.4.5.3. Das Vergleichsobjekt Nr. 17 (VJ-strasse 3) ist zwar ähnlich weit (bzw. etwas weiter) von der VC-strasse entfernt (diese weist im dort relevanten Ab- schnitt Emissionswerte von 78.2/74.2 dB auf), wie es auch die Wohnung der Be- klagten ist, es ist diese Liegenschaft aber in der "zweiten Reihe" gelegen und wird von einem Häuserblock abgeschirmt. Dies führt nach allgemeiner Lebenserfah- rung zu erheblich geringeren und nicht vergleichbaren Immissionen, als es bei der Wohnung der Beklagten der Fall ist, die nicht abgeschirmt wird. Von der VK- strasse, die sich vom Objekt Nr. 17 in ähnlicher Distanz wie die VC-strasse zum strittigen Mietobjekt befindet, gehen erheblich geringere Emissionen aus (67.4/59.7 dB; vgl. ...). 8.4.5.4. Die Vergleichsobjekte Nr. 8 (VQ-strasse 88) und Nr. 9 (VQ-strasse 82), die sich ohnehin in einem anderen Quartier befinden, sind zwar beide etwas näher (rund 10 Meter) an einer lärmemittierenden Strasse gelegen als das strittige Miet- objekt, es ist diese Strasse jedoch – insbesondere in der Nacht – wesentlich ruhi-
ger (65.8/53.6 dB) als die VC-strasse (79.4/75.2 dB); dieser Lärmunterschied kann nach allgemeiner Lebenserfahrung auch durch die etwas geringere Distanz zur Lärmquelle offensichtlich nicht kompensiert werden. Dasselbe gilt ebenso für das Vergleichsobjekt Nr. 22 (VG-strasse 223), das ähnlich weit (ebenfalls rund 10 Me- ter) von einer – ebenfalls vor allem in der Nacht – wesentlich ruhigeren Strasse (VG-strasse: 69.6/57.3 dB) entfernt liegt. 8.4.5.5. Damit ergibt sich folgendes Bild: Die Vergleichsobjekte Nr. 2, 7-9, 11, 13, 17-18 und 22-23 scheiden aufgrund ihrer unterschiedlichen Lage (Lärmbelastung) und die Objekte Nr. 5-15 und 19-20 aufgrund ihrer Lage in einem anderen Quartier (oben, E. 7) aus. Das Vergleichsobjekt Nr. 3 entfällt wegen unterschiedlicher Grösse und Bauperiode, das Objekt Nr. 5 infolge Anpassung der Kostenstände (oben, E. 6). Damit verbleiben bloss die Objekte Nr. 1, 4, 16 und 21, die für einen Vergleich grundsätzlich in Frage kommen mögen. Eine genauere Beurteilung der jeweiligen Lärmexposition könnte indessen, selbst wenn dies beantragt und die entsprechenden Tatsachen substantiiert behauptet worden wären, unterbleiben, da vier Vergleichsobjekte für den Beweis der orts- und quartierüblichen Mietzinse nicht ausreichen. 8.4.5.6. Aus diesem Grund kann zudem auch eine Beurteilung der Vergleichskri- terien des Zustands und der Ausstattung der jeweiligen Wohnungen unterbleiben. Der von der Klägerin zu erbringende (Gegen-)Beweis der orts- und quartierübli- chen Mietzinse (vgl. dazu oben, E. 5) ist damit so oder anders gescheitert. Es bleibt folglich bei der vermuteten Rechtsfolge (Missbräuchlichkeit des vereinbarten Anfangsmietzinses), da die Beklagte die hierfür vorausgesetzte Vermutungsbasis (Anschein der Missbräuchlichkeit) nachgewiesen hat. 9. Richterliche Festsetzung des Anfangsmietzinses 9.1. Im Ergebnis ist die Vorinstanz zu Recht davon ausgegangen, dass der ver- einbarte Anfangsmietzins missbräuchlich i.S.v. Art. 269 f. OR ist. Bei dieser Fest- stellung kann es aber nicht sein Bewenden haben, denn es ist – in einem zweiten Schritt – anstelle des missbräuchlichen ein neuer (nicht missbräuchlicher) An- fangsmietzins richterlich festzusetzen, wie dies auch die Vorinstanz getan hat.
9.2. Hierfür stellte die Vorinstanz zusammengefasst auf die Mietpreisstrukturer- hebung der Stadt Zürich aus dem Jahre 2006 ab, namentlich auf den Mittelwert der für 2-Zimmerwohnungen im Quartierteil Hard erhobenen Quadratmeterpreise im privaten Markt (Fr. 18.05 / m 2 [recte: Fr. 18.00 / m 2 ]; [Strukturerhebung] S. 38), und passte diesen Wert (Stand: Ende Dezember 2006) nach Massgabe des Miet- preisindexes der Stadt Zürich (https://www.stadt-zuerich .ch/content/dam/stzh/prd/Deutsch/Statistik/Themen/Wirtschaft/Preise/MPI/T_ZIK_ MPI_Basis_2005.xlsx) annäherungsweise an die seitherigen Entwicklungen (ins- besondere die Teuerung) per Mietbeginn (Mitte April 2017) an (Erhöhung um 11.4 % auf Fr. 20.11 / m 2 [recte: 20.05 m 2 ]). Bei einer Wohnungsgrösse von 48 m 2
ergab dies einen Nettomietzins von rund Fr. 965.– (recte: rund Fr. 962.–). Weil in der Mietpreisstrukturerhebung die "Betriebskosten" im Nettomietzins eingeschlos- sen seien, während diese im strittigen Mietverhältnis separat als Nebenkosten ausgeschiedenen werden, zog die Vorinstanz von diesem Betrag Fr. 110.– (ent- sprechend der hierfür vereinbarten Akontozahlung) ab; dies ergab einen Netto- mietzins von Fr. 855.– (recte: Fr. 852.–). 9.3 Ein Abstellen auf den statistischen Mittelwert rechtfertige sich, so die Vor- instanz, insbesondere deshalb, weil sich das Mietobjekt an lärmexponierter Lage befinde, weil diesem abgesehen von einem Mitbenutzungsrecht an der hofseitigen Dachterrasse keine besonderen Ausstattungsmerkmale zukommen und weil es sich in einem höchstens durchschnittlichen Zustand befinde. Die herangezogene Statistik (Mietpreisstrukturerhebung der Stadt Zürich) erfülle zwar die Anforderun- gen von Art. 11 Abs. 4 VMWG nicht, sie genüge aber statistisch anerkannten Grundsätzen, insbesondere hinsichtlich der Grösse der Vergleichsbasis und der Art der Auswertung. Eine verlässlichere Methode bestehe nicht. Statistische Erhe- bungen der Stadt Zürich aus den Jahren 2013-2017 seien gemäss einer Auskunft der Statistik Stadt Zürich (...) nicht bzw. weniger verlässlich und weniger detailliert als jene aus dem Jahre 2006. Ein Abstellen auf den Vormietzins sei angesichts der Tatsache, dass das Vormietverhältnis rund 20 Jahre gedauert und die Klägerin das vorgeschriebene Formular zur Anzeige der Mietzinserhöhung verwendet ha- be, nicht sachgerecht.
9.4. Dem hält die Klägerin in ihrer Berufung zunächst entgegen, es vermische die Vorinstanz in unzulässiger Weise das (absolute) Kriterium der Orts- und Quar- tierüblichkeit (Vergleichsmiete) mit (absoluten) Kostenfaktoren (Kostenmiete), wenn sie die aus dem Jahre 2006 stammende Mietpreisstrukturerhebung an seit- her eingetretene Kostenentwicklungen anpasse. Die Anpassung auf Grundlage des Mietpreisindexes sei ungeeignet, um die Vergleichsmiete stichtagsbezogen zu bestimmen, bzw. bilde diese Messgrösse einzig Kostenentwicklungen ab, nicht aber Marktentwicklungen (differenziert nach unterschiedlichen Marktsegmenten; ...). Hinzu komme, dass die (veraltete) Mietpreisstrukturerhebung nicht hinrei- chend nach den gemäss Art. 11 VMWG relevanten Vergleichskriterien differenzie- re und zudem auf einer ungenügenden statistischen Grundlage erstellt sei; insbe- sondere würden aus dem privaten Sektor bloss 7'474 Wohnungen berücksichtigt, was nur 4.9 % des gesamten Wohnungsmarktes entspreche, und es seien in ge- wissen (Unter-)Quartieren auch gemeinnützige Wohnungen berücksichtigt wor- den, wobei aber unklar sei, bei welchen Quartieren bzw. Unterkategorien dies der Fall sei. Vielmehr sei, wenn überhaupt auf die Mietpreisstrukturerhebung zurück- gegriffen werde, auf den dort ebenfalls ausgewiesenen Durchschnittswert von Fr. 1'080.– abzustellen, der im Jahre 2006 über die ganze Stadt gesehen für 2- Zimmerwohnungen monatlich durchschnittlich bezahlt worden sei (wobei darin aber auch gemeinnützige Wohnungen enthalten seien). Die Mittel- und Median- werte würden bei 2-Zimmerwohnungen nämlich nahe beieinanderliegen, was auf geringe Preisunterschiede hindeute. Deshalb, und weil die in den Kreisen 3 und 4 bezahlten Mietpreise ungefähr dem stadtweiten Durchschnitt entsprechen würden, sei dieser Wert aussagekräftig. Richtigerweise sei aber, so die Klägerin, der übli- che Mietzins mittels eines gerichtlichen Gutachtens (Art. 183 ff. ZPO) festzustel- len. 9.5. Erweist sich der vereinbarte Anfangsmietzins als missbräuchlich i.S.v. Art. 269 f. OR, so ist es am Gericht, einen neuen (nicht missbräuchlichen) Mietzins festzulegen. Befindet sich das Mietobjekt in einer Altliegenschaft und beruft sich die Vermieterin einzig auf die orts- und quartierüblichen Mietzinse, so hat sich das Gericht hierbei grundsätzlich am Kriterium des üblichen Mietzinses i.S.v. Art. 269a lit. a OR zu orientieren (vgl. BGE 139 III 13, E. 3.5; BGer, 4A_250/2012 vom 28. August 2012, E. 2.4). Wenn allerdings, wie hier, der Nachweis der Orts- und Quar-
tierüblichkeit gerade gescheitert ist, und die Annahme der Missbräuchlichkeit letzt- lich auf einer Vermutungsregel beruht, so kann für die richterliche Neufestsetzung des Anfangsmietzinses kein strikter Beweis des orts- und quartierüblichen Miet- zinses verlangt werden. Andernfalls würde, weil ein solcher Beweis auch auf die- ser Ebene nicht zu erbringen wäre, das gänzliche Fehlen einer Mietzinsvereinba- rung – und damit ein Scheitern des Mietvertrages – drohen. 9.6. Aus diesen Gründen räumt das Bundesgericht dem erkennenden Gericht einen weiten Ermessenspielraum ein und erlaubt insbesondere eine Lockerung der sonst strikte geltenden Anforderungen an den Beweis der Vergleichsmiete (vgl. BGE 139 III 13, E. 3.5; BGer, 4A_250/2012 vom 28. August 2012, E. 2.4; 4A_461/2015 vom 15. Februar 2016, E. 3.1.3 und E. 3.2-3.3). Während auf der Stufe des (Gegen-)Beweises der Missbräuchlichkeit die Orts- und Quartierüblich- keit entweder mit Statistiken zu belegen ist, die den Voraussetzungen von Art. 11 Abs. 4 VMWG genügen, oder aber auf der Grundlage von fünf Vergleichsobjekten, die hinsichtlich der Kriterien gemäss Art. 11 Abs. 1 VMWG als vergleichbar gelten (s. dazu oben, E. 4.6–4.9), ist bei der richterlichen Neufestsetzung des als miss- bräuchlich erkannten Anfangsmietzinses – weil eben eine positive Anordnung un- ausweichlich getroffen werden muss – auf das letztlich vorhandene Vergleichs- material abzustellen, das eine Annäherung an den (nicht bewiesenen) üblichen Mietzins bestmöglich erlaubt. Zu diesem Zweck lässt es das Bundesgericht zu, auf Statistiken zurückzugreifen, die zwar den Anforderungen von Art. 11 Abs. 4 VMWG nicht genügen – die also die Missbräuchlichkeit des Mietzinses nicht nachzuweisen vermöchten –, gestützt auf welche aber dennoch gewisse Aussa- gen hinsichtlich der üblichen Mietzinse getroffen werden können und die eine an- näherungsweise Bestimmung der Vergleichsmiete zulassen (BGer, 4A_250/2012 vom 28. August 2012, E. 2.4; 4A_461/2015 vom 15. Februar 2016, E. 3.3.2; 4A_3/2011 vom 28. Februar 2011, E. 5.2). Liegen indessen auch solche Statisti- ken nicht vor, bzw. genügen diese nicht einmal solchen minimalen Anforderungen, und liefern die Parteien auch sonst keine brauchbaren alternativen Vergleichsmit- tel, so kann, "faute de mieux", hilfsweise der Vormietzins als Referenz herangezo- gen werden (BGE 139 III 13, E. 3.5; BGer, 4A_576/2008 vom 19. Februar 2009, E. 2.5). In einem solchen Fall wäre aber jedenfalls eine pauschale Erhöhung gegen- über dem Vormietzins von wenigstens rund 10 % – bei langer Dauer des Vormiet-
verhältnisses unter Umständen auch mehr – zu gewähren, dies nur schon des- halb, weil eine solche Mietzinserhöhung noch nicht den Anschein der Missbräuch- lichkeit erwecken (vgl. dazu oben, E. 5) und ein entsprechender Anfangsmietzins, mangels positiven Nachweises der Orts- und Quartier-üblichkeit, nicht als miss- bräuchlich gelten würde. 9.7. Sind offizielle Statistiken vorhanden, die für eine annäherungsweise Be- stimmung der Vergleichsmiete im erwähnten Sinne in Frage kommen, so ist die- sen grundsätzlich – auch wenn sie den Anforderungen von Art. 11 Abs. 4 VMWG nicht genügen – der Vorzug einzuräumen, weil sie die Marktverhältnisse in der Regel besser abzubilden vermögen, als dies bei einem Abstellen auf den Vormiet- zins (mit Zuschlägen) der Fall wäre. Es fragt sich aber, ob hilfsweise auch eine Vergleichsbasis von weniger als fünf konkreten Vergleichsobjekten beigezogen werden kann, bzw. ob auch auf solche Objekte zurückgegriffen werden darf, die gemäss Art. 11 Abs. 1 VMWG als nicht miteinander vergleichbar gelten. Obschon auf der Stufe der richterlichen Neufestsetzung des als missbräuchlich erkannten Anfangsmietzinses andere (wesentlich tiefere) Anforderungen gelten, als dies im Rahmen des Nachweises der Missbräuchlichkeit der Fall ist, ist ein solches Vor- gehen abzulehnen. Der sich auf fünf konkrete Vergleichsobjekte stützende Ver- gleich steht ohnehin bereits auf einer sehr dünnen (statistisch nicht relevanten) Vergleichsbasis; würde diese noch weiter geschmälert, so wären die so erzielten Ergebnisse endgültig ein Produkt des Zufalls. Jedenfalls dann, wenn brauchbare statistische Daten vorhanden sind, sind diese einem konkreten Vergleich mit we- niger als fünf (bzw. mit nicht vergleichbaren) Vergleichsobjekten vorzuziehen. 9.8. Zur Festlegung des üblichen Mietzinses hat die Vorinstanz auf die Miet- preisstrukturerhebung der Stadt Zürich (Stand Ende Dezember 2006) abgestellt (Mittelwert der für den Quartierteil Hard erhobenen Quadratmeterpreise für 2- Zimmerwohnungen im privaten Markt; [Strukturerhebung] S. 38) und den entspre- chenden Wert auf Grundlage des Mietpreisindexes der Stadt Zürich an die Ver- hältnisse per Mietbeginn (April 2017) angepasst. Was die Klägerin dagegen in ih- rer Berufung vorbringt, verfängt nicht. Der Einwand, die Mietpreisstrukturerhebung unterscheide nicht hinreichend nach den in Art. 11 Abs. 1 VMWG genannten Ver- gleichskriterien (Lage, Grösse, Ausstattung, Zustand, Bauperiode) und es genüge
diese Statistik damit den Anforderungen von Art. 11 Abs. 4 VMWG nicht, geht wie dargelegt fehl. Anders als auf der Stufe des (Gegen-)Beweises der Missbräuch- lichkeit gelten hier tiefere Anforderungen und es können auch Statistiken berück- sichtigt werden, die für den Beweis der Orts- und Quartierüblichkeit untauglich wä- ren. Ferner trifft es zwar zu, dass die Mietpreisstrukturerhebung aus dem Jahre 2006 stammt und dass damit die Marktverhältnisse per Mietbeginn nicht akkurat abgebildet werden, und es ist auch richtig, dass der Mietpreisindex der Stadt Zü- rich, den die Vorinstanz zur Korrektur verwendet hat, nicht die aktuellen Marktver- hältnisse abbildet (differenziert nach den einzelnen Quartieren und Wohnungsty- pen), sondern bloss gewisse allgemeine Kostenentwicklungen berücksichtigt. Im Rahmen der richterlichen Neufestsetzung des Anfangsmietzinses sind aber wie gesagt einige Ungenauigkeiten in Kauf zu nehmen, da eine Anordnung so oder anders getroffen werden muss. Weil auch die Klägerin – abgesehen vom Antrag, über die Frage des üblichen Mietzinses ein Gutachten einzuholen (dazu unten, E. 9.11–9.13) – keine anderen Statistiken, Erhebungen oder sonstigen Berech- nungsgrundlagen ins Feld geführt hat, erscheinen die beiden von der Vorinstanz beigezogenen Statistiken als die verlässlichsten der vorhandenen Vergleichsmit- tel, um den üblichen Mietzins immerhin annäherungsweise zu bestimmen. Na- mentlich ist eine Aktualisierung der aus dem Jahre 2006 stammenden Daten, die immerhin anhand der seitherigen Kostenentwicklungen erfolgt, einem Abstellen auf die unkorrigierten damaligen Marktverhältnisse vorzuziehen. Auf welchem Wege diese Daten sonst (präziser) hätten aktualisiert werden sollen, zeigt die Klä- gerin nicht auf. 9.9. Ähnliches gilt für ihren Einwand, es stütze sich die Mietpreisstrukturerhe- bung auf eine zu schmale Datenbasis von bloss 13 % bzw. 4.9 % des gesamten Wohnungsmarktes und es würden darin teilweise – in einigen der ausgewiesenen Kategorien – wohl auch gemeinnützige Wohnungen berücksichtigt. Die Richtigkeit dieser Behauptung unterstellt, mindert dies zwar die Verlässlichkeit bzw. die Aus- sagekraft der Statistik, es macht sie aber nicht geradezu unbrauchbar. Der einzi- gen vorhandenen Alternative (abgesehen von einem "Vergleichsgutachten"; dazu sogleich, E. 9.11–9.13), nämlich dem Abstellen auf den Vormietzins, ist diese Sta- tistik trotzdem vorzuziehen.
9.10. Auf den Vormietzins beruft sich die Klägerin denn auch gar nicht. Vielmehr macht sie zum einen (eventualiter) geltend, es müsse, wenn denn auf die Miet- preisstrukturerhebung der Stadt Zürich abgestellt werde, auf den dort ebenfalls ausgewiesenen Durchschnittswert von Fr. 1'080.– zurückgegriffen werden; dieser Betrag sei im Jahre 2006 über die ganze Stadt gesehen für 2-Zimmerwohnungen durchschnittlich bezahlt worden. Es liege nämlich, so die Klägerin, der Mittel- und der Medianwert bei den 2-Zimmerwohnungen nahe beieinander, was auf geringe Preisunterschiede und damit einen homogenen Markt hindeute; zudem würden die Mietpreise in den Kreisen 3 und 4 ungefähr dem Durchschnittswert entsprechen. Dem ist nicht zu folgen. Es ist nicht einzusehen, inwiefern diese Erhebung, die weder nach den einzelnen Stadtquartieren (bzw. Quartierteilen) noch nach der Grösse der 2-Zimmerwohnungen unterscheidet, verlässlichere Resultate liefern sollte als der von der Vorinstanz herangezogene Wert, der spezifisch für das frag- liche (Unter-)Quartier ermittelt wurde und der zudem eine Berücksichtigung der tatsächlichen Wohnungsgrösse erlaubt (Quadratmeterpreise). 9.11. Zum anderen verlangt die Klägerin (vorrangig), es sei der übliche Mietzins mittels eines gerichtlichen Gutachtens gemäss Art. 183 ff. ZPO festzustellen, wo- bei der Gutachter die Kriterien gemäss Art. 11 Abs. 1 VMWG zu beachten habe. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist es indessen – mit Bezug auf den Nachweis der Missbräuchlichkeit – unzulässig, den orts- und quartierüblichen Mietzins mittels eines Gutachtens zu ermitteln, sondern es müssen hierfür entwe- der Statistiken beigezogen werden, die Art. 11 Abs. 4 VMWG genügen, oder es muss der Vergleich auf Grundlage von mindestens fünf konkreten Vergleichsob- jekten erfolgen, die den Kriterien von Art. 11 Abs. 1 VMWG entsprechen (BGE 114 II 361, E. 3 und E. 4; BGer, 4A_291/2017 vom 11. Juni 2018, E. 4.3.3). Obschon auf der Stufe der richterlichen Neufestsetzung des als missbräuchlich erkannten Anfangsmietzinses andere (tiefere) Anforderungen gelten, und ein Abweichen von Art. 11 VMWG grundsätzlich möglich ist, erweist sich ein gerichtliches Gutachten auch hier als untaugliches Instrument, um die orts- und quartierüblichen Mietzinse (annäherungsweise) festzustellen. Im Gegensatz beispielsweise zur Feststellung der Kostenmiete oder des Werts einer Liegenschaft ist der "übliche Mietzins" (Vergleichsmiete) einer eigentlichen fachmännischen Berechnung oder Schätzung gar nicht zugänglich, denn es geht hier nicht darum, den Mietzins mittels Fachwis-
sen gestützt auf eine bestimmte Berechnungs- oder Bewertungsmethode festzu- legen, sondern es ist der "übliche Mietzins" zu ermitteln, und zwar so, wie er in der örtlichen Umgebung für entsprechende Wohnungen üblicherweise – rein faktisch – bezahlt wird. Für die Ermittlung des "Üblichen" ist ein Gutachten aber kein taugli- ches Mittel, denn es bliebe auch einem gerichtlich bestellten Gutachter letztlich nichts anderes übrig, als hierfür auf die vorhandenen Statistiken, die von den Par- teien ins Feld geführten Vergleichsobjekte oder den vom Vormieter bezahlten Mietzins abzustellen; weitere (taugliche) Vergleichsmittel stünden auch ihm nicht zur Verfügung. 9.12. Wenn die Klägerin davon ausgeht, ein Gutachter würde gewissermassen selbst eine Marktstudie durchführen oder selbst (weitere) konkrete Vergleichsob- jekte beibringen, dann wäre dies verfehlt. Das Beweismittel des Gutachtens ge- mäss Art. 183 ff. ZPO dient einzig und allein dazu, konkrete (bereits behauptete) Tatsachen zu beweisen; es ist nicht ein Instrument dafür, den nicht behaupteten bzw. nicht bekannten Sachverhalt erst noch zu ermitteln. Es könnte ein Gutachter also – genau wie es auch das Gericht selbst kann – den üblichen Mietzins bloss anhand der vorhandenen (von den Parteien beizubringenden) Statistiken und kon- kreten Vergleichsobjekte bestimmen. Besonderes Fachwissen ist hierfür aber nicht notwendig. 9.13. Sollte die Klägerin mit ihrem Vorbringen letztlich darauf abzielen, es sei zur Festlegung des Anfangsmietzinses eine Art Schiedsgutachten (vgl. Art. 189 ZPO) einzuholen – im Sinne einer materiell-rechtlichen Bestimmung des Leistungsin- halts (Mietzins) oder einer prozessual verbindlichen Feststellung des hierfür rele- vanten Tatsachenfundaments –, so wäre ihr einerseits entgegenzuhalten, dass dies nur auf der Grundlage einer (hier nicht vorhandenen) Parteivereinbarung er- folgen könnte, und andererseits, dass hierfür ohnehin nur die Schlichtungsbehörde in Frage käme (Art. 361 Abs. 4 i.V.m. Art. 189 Abs. 3 lit. a ZPO; BGE 141 III 201). 9.14. Nach dem Gesagten ist der Vorinstanz weder unrichtige Rechtsanwendung noch unrichtige Feststellung des Sachverhalts vorzuwerfen, wenn sie mangels geeigneter Alternativen auf das vorhandene statistische Vergleichsmaterial abge- stellt hat, um den üblichen Mietzins annäherungsweise zu bestimmen. Das von ihr erzielte Resultat erscheint im Übrigen auch unter dem Gesichtspunkt als ange-
messen, dass ein Rückgriff auf den Vormietzins – der einzigen echten Alternative zum Vorgehen der Vorinstanz – unter Gewährung eines gebührenden pauschalen Zuschlags (vgl. dazu oben, E. 9.6) zu einem ähnlichen Ergebnis geführt hätte. Bei einem Vormietzins von Fr. 738.– pro Monat entspricht die von der Vorinstanz vor- genommene Neufestsetzung des Nettomietzinses auf monatlich Fr. 855.– einer Erhöhung von rund 16 %, was angesichts der langen Dauer des Vormietverhält- nisses von rund 20 Jahren angemessen erscheint. 9.15. Die Berufung erweist sich damit als unbegründet und ist abzuweisen. 10. Kosten- und Entschädigungsfolgen 10.1. Die Bemessung der Prozesskosten für das erstinstanzliche Verfahren wur- de nicht beanstandet. Die Vorinstanz hat diese nach Massgabe des Unterliegens verteilt (Art. 106 Abs. 2 ZPO). Angesichts des Ausgangs des Berufungsverfahrens ist hiervon nicht abzuweichen, zumal die Kostenverlegung als solche – bei gege- benem Verfahrensausgang – nicht beanstandet wurde. Es bleibt damit beim erst- instanzlichen Kostendispositiv. 10.2. Die zweitinstanzlichen Prozesskosten sind der Klägerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Bei einem für die Kosten massgebenden Streitwert von Fr. 49'200.– (§ 12 Abs. 2 GebV OG i.V.m. Art. 91 Abs. 1 und Art. 92 Abs. 2 ZPO) ist die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren gestützt auf § 12 Abs. 1 i.V.m. § 4 Abs. 1–3 GebV OG auf Fr. 4'000.– festzusetzen und mit dem von der Klägerin geleisteten Vorschuss zu verrechnen. Für das zweitinstanzliche Verfahren sind keine Parteientschädigungen zuzusprechen, der Klägerin zufolge ihres Unterlie- gens, der Beklagten mangels Umtrieben, die zu entschädigen wären. (...)“
Aus dem zur Publ. in der amtl. Sammlung bestimmten Bundesgerichtsentscheid 4A_183/2020 vom 6. Mai 2021 (Gerichtsbesetzung: Hohl, Kiss, Niquille, May Can- nelas, Rüedi; Gerichtsschreiber Gross): "(...)
Sachverhalt: A. Mit Mietvertrag vom 30. März bzw. 4. April 2017 mietete M. (Mieterin, Beschwer- degegnerin) von der V. AG (Vermieterin, Beschwerdeführerin) per 16. April 2017 eine 2-Zimmerwohnung (4. OG) an der N-trasse X in Vereinbart wurde ein monat- licher Nettomietzins von Fr. 1 '060.-- zuzüglich einer Akontozahlung von Fr. 55.-- für Heiz- und Warmwasserkosten sowie von Fr. 110.-- für Betriebskosten. Mit Formular vom 30. März 2017 teilte die Vermieterin der Mieterin den von der Vor- mieterin zuletzt geschuldeten sowie den neuen Mietzins mit. Der frühere Netto- mietzins belief sich auf monatlich Fr. 738.-- (bei gleichen Akontozahlungen für Ne- benkosten). Zur Begründung der Mietzinserhöhung führte die Vermieterin eine "Anpassung an die orts- und quartierüblichen Verhältnisse" an. B. Mit Eingabe vom 2. Mai 2017 stellte die Mieterin bei der Schlichtungsbehörde des Bezirkes Zürich das Begehren, es sei der Anfangsmietzins für missbräuchlich zu erklären. Nachdem an der Schlichtungsverhandlung keine Einigung erzielt werden konnte, unterbreitete die Schlichtungsbehörde den Parteien einen Urteilsvor- schlag. Dieser wurde von der Vermieterin abgelehnt, worauf ihr die Klagebewilli- gung erteilt wurde. Mit Klage vom 14. September 2017 beantragte die Vermieterin beim Mietgericht Zürich, es sei der Anfangsmietzins von netto Fr. 1 '060.-- pro Monat (...) kostenfällig als nicht missbräuchlich zu erklären. Eventualiter sei der vom Gericht als nicht missbräuchlich erachtete Nettomietzins für die Wohnung gerichtlich festzulegen. Zur Begründung der Orts- und Quartierüblichkeit des Mietzinses reichte die Ver- mieterin ein Privatgutachten von Prof. Dr. Z. von der Hochschule für Wirtschaft in Zürich (HWZ) ins Recht und offerierte insgesamt 23 Vergleichsobjekte, die hin-
sichtlich Lage, Grösse, Bauperiode, Ausstattung und Zustand mit der von der Mie- terin gemieteten Wohnung vergleichbar seien und für die durchwegs ein höherer Nettomietzins bezahlt werde. Die Mieterin stellte die Vergleichbarkeit der Objekte in Abrede. Mit Urteil vom 26. August 2019 erklärte das Mietgericht den monatlichen Netto- mietzins von Fr. 1 '060.-- als missbräuchlich und setzte diesen rückwirkend per Mietbeginn auf Fr. 855.-- fest (zzgl. einer monatlichen Akontozahlung von insge- samt Fr. 165.--). Eine dagegen gerichtete Berufung wies das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 2. März 2020 ab. C. Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 27. April 2020 beantragt die Vermieterin dem Bundesgericht, das angefochtene Urteil des Obergerichts vom 2. März 2020 sei kostenfällig aufzuheben und demgemäss sei der Anfangsmietzins von netto Fr. 1'060.-- pro Monat für die von der Beschwerdegegnerin gemietete 2-Zimmer- wohnung (...) als nicht missbräuchlich zu erklären. Eventualiter sei die Sache zur Ergänzung des Verfahrens und neuer Entscheidung an das Obergericht oder das Mietgericht zurückzuweisen. Die Beschwerdegegnerin beantragt, die Beschwerde kostenfällig abzuweisen und das Urteil des Obergerichts zu bestätigen. Das Obergericht hat auf Vernehmlas- sung verzichtet.
Erwägungen: 1. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vo- rinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Dazu gehören sowohl die Feststel- lungen über den streitgegenständlichen Lebenssachverhalt als auch jene über den Ablauf des vor- und erstinstanzlichen Verfahrens, also die Feststellungen über den Prozesssachverhalt (BGE 140 III 16 E. 1.3.1 mit Hinweisen). Es kann die Sach- verhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offen- sichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG
beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). "Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" (BGE 140 III 115 E. 2; 135 III 397 E. 1.5). Überdies muss die Behebung des Man- gels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein können (Art. 97 Abs. 1 BGG). Für eine Kritik am festgestellten Sachverhalt gilt das strenge Rügeprinzip von Art. 106 Abs. 2 BGG (BGE 140 III 264 E. 2.3 mit Hinweisen). Die Partei, welche die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz anfechten will, muss klar und substanziiert aufzeigen, inwiefern diese Voraussetzungen erfüllt sein sollen (BGE 140 III 16 E. 1.3.1 mit Hinweisen). Wenn sie den Sachverhalt ergänzen will, hat sie zudem mit präzisen Aktenhinweisen darzulegen, dass sie entsprechende rechtsrelevante Tatsachen und taugliche Beweismittel bereits bei den Vorinstanzen prozesskon- form eingebracht hat (BGE 140 III 86 E. 2). Genügt die Kritik diesen Anforderun- gen nicht, können Vorbringen mit Bezug auf einen Sachverhalt, der vom ange- fochtenen Entscheid abweicht, nicht berücksichtigt werden (BGE 140 III 16 E. 1.3.1). 2. Zu beachten ist, dass das Bundesgericht in die Beweiswürdigung des Sachge- richts nur eingreift, wenn diese willkürlich ist. Willkür liegt nach der Rechtspre- chung nicht schon dann vor, wenn eine andere Lösung ebenfalls in Betracht zu ziehen oder gar vorzuziehen wäre, sondern bloss, wenn der angefochtene Ent- scheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Wider- spruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (BGE 141 III 564 E. 4.1; 140 III 16 E. 2.1; je mit Hinweisen). Die Beweiswürdigung ist mithin nicht schon dann willkürlich, wenn sie nicht mit der Darstellung der beschwerde- führenden Partei übereinstimmt, sondern bloss, wenn sie offensichtlich unhaltbar ist (BGE 141 III 564 E. 4.1; 135 II 356 E. 4.2.1 ). Dies ist dann der Fall, wenn das Gericht Sinn und Tragweite eines Beweismittels offensichtlich verkannt hat, wenn es ohne sachlichen Grund ein wichtiges und entscheidwesentliches Beweismittel unberücksichtigt gelassen oder wenn es auf der Grundlage der festgestellten Tat- sachen unhaltbare Schlussfolgerungen gezogen hat (BGE 140 III 264 E. 2.3; 137
III 226 E. 4.2). Inwiefern die Beweiswürdigung willkürlich sein soll, ist in der Be- schwerde klar und detailliert aufzuzeigen (BGE 134 II 244 E. 2.2). 3. Unbestritten ist, dass es sich bei der vermieteten Liegenschaft mit Baujahr 1933, welche die Beschwerdeführerin 1948 erworben hat, um eine Altbaute handelt. Umstritten ist hingegen, ob der vereinbarte Anfangsmietzinsgemäss Art. 269a lit. a OR im Rahmen der orts- und quartierüblichen Mietzinse liegt. Dabei ist namentlich umstritten, wer vorliegend den Beweis für die Quartierüblichkeit zu erbringen hat- te. 3.1 3.1.1 Gemäss Art. 270 Abs. 1 OR kann der Mieter den Anfangsmietzins anfechten und dessen Herabsetzung verlangen, wenn der betreffende Betrag missbräuchlich im Sinne von Art. 269 und Art. 269a OR ist, namentlich wenn damit ein übersetzter Ertrag aus der Mietsache erzielt wird (Art. 269 OR). Mietzinse sind in der Regel nicht missbräuchlich, wenn sie im Rahmen der orts- oder quartierüblichen Mietzin- se liegen (Art. 269a lit. a OR). Die Kontrolle der Zulässigkeit des Anfangsmietzinses kann nur mithilfe der absolu- ten Methode vorgenommen werden; mit dieser kann konkret überprüft werden, ob der Mietzins der Vermieterin mit Blick auf die von ihr zu tragenden Kosten oder die Marktpreise keinen übersetzten Ertrag verschafft (BGE 147 III 14 E. 4.1 mit Hin- weisen). Bei Altliegenschaften hat das Kriterium der orts- und quartierüblichen Mietzinse Vorrang gegenüber dem Kriterium des Nettoertrages (BGE 139 III 13 E. 3.1.2; 124 III 310 E. 2b S. 312 in fine; Urteil 4A_400/2017 vom 13. September 2018 E. 2.2, nicht publ. in: BGE 144 III 514). 3.1.2 Um die orts- und quartierüblichen Mietzinse zu bestimmen, ist gemäss Art. 11 der Verordnung vom 9. Mai 1990 über die Miete und Pacht von Wohn- und Ge- schäftsräumen (VMWG; SR 221.213.11) auf die Mietzinse für Wohnräume abzu- stellen, die nach Lage, Grösse, Ausstattung, Zustand und Bauperiode mit der Mietsache vergleichbar sind (Abs. 1). Ausser Betracht fallen Mietzinse, die auf einer Marktbeherrschung durch einen Vermieter oder eine Vermietergruppe beru- hen (Abs. 3). Amtliche Statistiken sind zu berücksichtigen (Abs. 4).
Für einen Nachweis der Quartierüblichkeit durch Statistiken (Art. 11 Abs. 4 VMWG) müssen diese den Anforderungen von Art. 11 Abs. 1 VMWG entspre- chen. Der Gebrauch einer amtlichen Statistik kommt demnach grundsätzlich nur in Frage, wenn diese Lage, Grösse, Ausstattung, Zustand und Bauperiode der er- fassten Objekte gebührend berücksichtigt (BGE 147 III 14 E. 4.1.2.2; 114 II 361 E. 3). Die quartierüblichen Mietzinse dürfen nicht aufgrund eines Gesamteindrucks be- stimmt werden, sondern der Richter hat sich an die in Art. 11 VMWG vorgegebe- nen und in der Rechtsprechung präzisierten Kriterien zu halten, nämlich entweder offizielle Statistiken, die den jüngsten Entwicklungen der Mietzinse Rechnung tra- gen, oder mindestens fünf Vergleichsobjekte, die in Bezug auf die in Art. 11 Abs. 1 VMWG genannten Aspekte mit dem strittigen Mietobjekt vergleichbar sind; zudem ist die jüngste Entwicklung von den Mietzinsen der Vergleichsobjekte mit Blick auf den Referenzzinssatz und den Landesindex der Schweizerischen Konsumenten- preise zu berücksichtigen (BGE 147 III 14 E. 4.1.2.1 mit Hinweisen; 141 III 569 E. 2.2.1 und E. 2.2.3). 3.1.3 Die Vorinstanz hielt fest, weder die Beschwerdeführerin noch die Beschwer- degegnerin habe geltend gemacht, dass für die Stadt Zürich amtliche Statistiken gemäss Art. 11 Abs. 4 VMWG existieren würden, welche den Anforderungen von Art. 11 Abs. 1 VMWG genügten. Damit verbleibt die Methode mit den fünf Ver- gleichswohnungen, was auch zwischen den Parteien unbestritten ist. Umstritten ist hingegen die Frage der Beweislastverteilung. 3.2 3.2.1 Gemäss BGE 139 III 13 ist Rechtsmissbrauch eine rechtshindernde Tatsa- che, für welche die Beweislast der Gegenpartei des Rechtsinhabers obliegt, wo- raus sich ergibt, dass die Beweislast betreffend die Missbräuchlichkeit des verein- barten Anfangsmietzinses vom Mieter zu tragen ist, wenn die Vermieterin sich im amtlichen Formular auf die quartierüblichen Mietzinse berufen hat, um die Erhö- hung des Mietzinses gegenüber demjenigen des Vormieters zu rechtfertigen (BGE 139 III 13 E. 3.1.3.2). Der Nachweis der fünf Vergleichsobjekte, die in Bezug auf die in Art. 11 Abs. 1 VMWG genannten Aspekte mit dem strittigen Mietobjekt ver-
gleichbar sein müssen, obliegt somit bei der Anfechtung des Anfangsmietzinses dem Mieter. 3.2.2 In BGE 139 III 13 hat das Bundesgericht im Falle erheblicher Mietzinserhö- hungen diesen Grundsatz aber gleichzeitig abgeschwächt. Eine Mietzinserhöhung von 43.61 % im Vergleich zum vorherigen Mietzins wurde vom Bundesgericht als massiv erachtet. Es sei ersichtlich, dass die gegenwärtige Wirtschaftslage ("con- joncture economique actuelle"; Entwicklung des Referenzzinssatzes bzw. der Schweizerischen Konsumentenpreise) eine solche Mietzinserhöhung nicht recht- fertige (BGE 139 III 13 E. 3.1.4). Gemäss BGE 139 III 13 hat die Vermieterin in diesem Fall die Pflicht, Gegenbeweise anzubieten und zu beweisen, dass es sich trotz des Anscheins um einen Ausnahmefall handelt, mithin der Anfangsmietzins nicht missbräuchlich ist. Nach Treu und Glauben müsse die Vermieterin bei der Beweiserhebung loyal mitwirken, indem sie alle in ihrem Besitz befindlichen Unter- lagen vorlege, die zur Überprüfung des von ihr im amtlichen Formular angeführten Erhöhungsgrundes nötig seien (BGE 139 III 13 E. 3.2). Nach dem Gesagten sei die Vermieterin verpflichtet gewesen, bei der Beweiserhebung mitzuwirken und mindestens fünf Vergleichsobjekte beizubringen, die ähnliche Merkmale gemäss Art. 11 Abs. 1 VMWG wie die gemietete Sache aufweisen würden (BGE 139 III 13 E. 3.3). 3.2.3 Die dargelegte Rechtsprechung wurde zuletzt im Urteil 4A_ 191/2018 vom 26. März 2019 E. 3.3.3 wiedergegeben, wobei insbesondere auch auf kritische Stimmen in der Lehre verwiesen wurde. Auch im Urteil 4A_ 400/2017 E. 2.2.2.2, nicht publ. in: BGE 144 III 514 und im Urteil 4A_295/2016 vom 29. November 2016 E. 5.3.1 wurde die dargelegte Rechtsprechung erläutert. Eine Anwendung der Rechtsprechung musste allerdings in allen drei Urteilen nicht erfolgen. Im Ur- teil 4A_ 191/2018 kam das Bundesgericht zum Schluss, die Vorinstanz habe zu Recht das Kriterium des übermässigen Nettoertrags angewandt (zit. Urteil 4A_191/2018 E. 4.1), in BGE 144 III 514 war nur zu beurteilen, ob eine Altbaute vorlag, und im Urteil 4A_295/2016 entsprach die vom neuen Mieter zu bezahlende Miete derjenigen, die der Vormieter bezahlt hatte (zit. Urteil 4A_295/2016 E. 5.3.1). Eine Anwendung der Rechtsprechung erfolgte aber im [am selben Tag wie BGE 139 III 13 ergangenen] Urteil 4A_ 475/2012 vom 6. Dezember 2012).
3.3 Die Tragweite von BGE 139 III 13 ist in der Lehre umstritten. 3.3.1 So führt KOLLER aus, die beweisrechtlichen Erwägungen des Bundesgerichts seien unklar: Zum einen spreche es von einer Pflicht der Vermieterin zur Mitwir- kung bei der Beweiserhebung, zum andern führe es aus, der Vermieterin obliege der Gegenbeweis. Das stelle mehr dar, als eine blosse Mitwirkung bei der Be- weiserhebung (vgl. THOMAS KOLLER, Die mietrechtliche Rechtsprechung des Bun- desgerichts im Jahr 2013, ZBJV 139/2014 S. 917 ff., 943). BOHNET/JEANNIN erwä- gen, ihnen scheine, dass das Bundesgericht eine Vermutung eingeführt habe, wo- nach gewisse Anfangsmietzinse missbräuchlich seien, und das Urteil somit auf die Frage nach der Mitwirkungspflicht des Vermieters keine Antwort enthalte (BOH- NET/JEANNIN, Beweislast und Mitwirkungspflicht im Verfahren um Anfechtung des Anfangsmietzinses, in: Festschrift für Thomas Koller, 2018, S. 59 ff., 69). Auch KOLLER führt aus, die Erwägungen des Bundesgerichts, wonach die Mietzinserhö- hung mit Sicherheit ("très certainement") missbräuchlich sei, weshalb die Vermie- terin an der Beweiserhebung mitzuwirken habe, könnten so interpretiert werden, dass die klar missbräuchliche Mietzinserhöhung - ermittelt nach der relativen Me- thode - eine Vermutung dafür bilde, dass der neue Mietzins - ermittelt nach der absoluten Methode - missbräuchlich sei (KOLLER, 2013, a.a.O., S. 945). Im Ge- gensatz dazu geht WEBER von einer blossen Mitwirkungsobliegenheit aus (ROGER WEBER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. 1, 7. Aufl. 2019, N. 13a und N 13c zu Art. 270 OR). Im zitierten Urteil 4A_ 400/2017 E. 2.2.2.2, nicht publ. in: BGE 144 III 514, nahm das Bundesgericht seine Überlegungen in BGE 139 III 13 auf und hielt fest, werde der vereinbarte Anfangsmietzins erheblich erhöht, sei zu vermuten, dass der ver- einbarte Mietzins als missbräuchlich anzusehen sei ("est présumé abusif"), sodass es der Vermieterin obliege, sich auf Vergleichselemente stützende Gegenbeweise zu erbringen ("incombe au bailleur d'apporter des contre-preuves fondées sur des éléments comparatifs"). Aus dieser Formulierung (vgl. auch bereits zit. Urteil 4A_295/2016 E. 5.3.1) ergibt sich, wie auch die Vorinstanz zu Recht annimmt, dass das Bundesgericht von einer eigentlichen Vermutung und nicht bloss von einer verstärkten Mitwirkungsobliegenheit ausgeht (vgl. THOMAS KOLLER, Die miet- rechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahr 2018, ZBJV 144/2019
S. 529 ff., 533 f.; XAVIER RUBLI, Jurisprudence choisie en droit du bail, Plädoyer 2019 5 S. 28 ff., 29; vgl. PHILIPPE CONOD, Contestation du loyer initial; calcul de rendement net; âge d'un immeuble ancien, Newsletter bail.ch November 2018, S. 3). Nicht zutreffend ist der Hinweis von WEBER, wonach das Bundesgericht im Urteil 4A_ 461/2015 vom 15. Februar 2016 E. 3.3.1 klargestellt habe, dass es bloss um eine verstärkte Mitwirkungsobliegenheit gehe (WEBER, a.a.O., N. 13c zu Art. 270 OR). Das Urteil betrifft – anders als vorliegend – den Fall, in dem die dem Richter zur Verfügung stehenden Dokumente eine Bestimmung der Nettorendite nicht ermöglichten (zit. Urteil 4A_461/2015 E. 3.3). Diesbezüglich erwähnt das Bundesgericht die Konstellation, in der die Vermieterin sich weigere oder es ohne jegliche Rechtfertigung versäume, die in ihrem Besitz befindlichen Buchhaltungs- unterlagen vorzulegen, womit sie ihre Mitwirkungspflicht verletze (zit. Urteil 4A_461/2015 E. 3.3.1). Es ist somit präzisierend festzuhalten, dass bei einer erheblichen Erhöhung des Mietzinses gegenüber dem Vormietverhältnis – über eine (verstärkte) Mitwir- kungsobliegenheit hinaus – von einer tatsächlichen Vermutung der Missbräuch- lichkeit auszugehen ist. 3.3.2 Umstritten ist weiter, was im Hinblick auf die in BGE 139 III 13 begründete Vermutung der Missbräuchlichkeit als erhebliche Erhöhung des Anfangsmietzin- ses gilt. In BGE 139 III 13 ging es um eine massive Erhöhung von 43.61% (BGE139 III 13 E. 3.1.1). Im Urteil 4A_ 475/2012 ging es um eine Erhöhung von 28.97 % für die Wohnung, wobei zudem die Miete für den – mit separatem Vertrag gemieteten – Parkplatz um 75 % erhöht wurde (zit. Urteil 4A_ 475/2012 E. 2.1.1). BGE 139 III 13 erwähnt allerdings bereits eine Schwelle von 10 % ("[ ... ] trouve tout son sens dans l'hypothèse où ce dernier, comme en l'espèce, a augmenté le nouveau loyer de plus de 10 % par rapport à l'ancien loyer."; BGE 139 III 13 E. 3.2). Auch im Urteil 4A_400/2017 wird mit Verweis auf BGE 136 III 82 E. 3.4 eine Erhöhung von mehr als 10 % erwähnt (zit. Urteil 4A_ 400/2017 E. 2.2.2.2, nicht publ. in: BGE 144 III 514; vgl. auch bereits zit. Urteil 4A_295/2016 E. 5.3.1). Ein Teil der Lehre schliesst daraus, die Vermutung der Missbräuchlichkeit gemäss BGE 139 III 13 greife bereits bei einer Mietzinserhöhung, welche 10 % überschrei- te (PETER ZAHRADNIK, Fragen im Zusammenhang mit der Anfechtung der An- fangsmiete und der Formularpflicht, mp 2014 S. 267 ff., 285 f.; RUBLI, a.a.O., S. 29
f.; BOHNET/JEANNIN, a.a.O., S. 69; CONOD, calcul de rendement net, a.a.O., S. 3; KOLLER, 2018, a.a.O., S. 533 f.). Auch WEBER führt aus, die Rechtsprechung des Bundesgerichts scheine sich in die Richtung zu entwickeln, dass dieses die Erheb- lichkeit im Zusammenhang mit der Missbrauchsüberprüfung gleichsetze mit der formalen Anfechtungsvoraussetzung nach Art. 270 Abs. 1 lit. b OR (WEBER, a.a.O., N. 13a zu Art. 270 OR). In den nach BGE 139 III 13 ergangenen Urteilen (zit. Urteile 4A_ 400/2017 E. 2.2.2.2, nicht publ. in: BGE 144 III 514 und 4A_295/2016 E. 5.3.1) werden die 10 % zwar erneut erwähnt, aus dem Verweis auf BGE 136 III 82 E. 3.4 geht indes hervor, dass das Bundesgericht die 10 % in Bezug auf die formelle Voraussetzung für die Anfechtbarkeit des Anfangsmietzinses nach Art. 270 Abs. 1 lit. b OR heran- zieht. Daraus kann nun aber nicht abgeleitet werden, dass eine Erhöhung von mehr als 10 % bereits als erhebliche Erhöhung gilt, welche die Vermutung der Missbräuchlichkeit gemäss BGE 139 III 13 greifen lässt. So werden im Übrigen im Urteil 4A_191 /2018 die 10 % nicht mehr erwähnt (zit. Urteil 4A_191 /2018 E. 3.3.3). ROHRER, der die in BGE 139 III 13 begründete Vermutung per se ablehnt, und da- rin eine eigentliche Beweislastumkehr erblickt, argumentiert, soweit man aus BGE 139 III 13 ableiten möchte, die Vermutung greife schon dann, wenn der Mietzins gegenüber dem früher massgebenden Mietzins um mehr als 10 % angehoben werde, ergäbe sich die stossende Situation, dass die Vermieterin immer – und nicht nur im Ausnahmefall - den Beweis für die Zulässigkeit des Anfangsmietzin- ses zu erbringen hätte. Abgesehen von Ausnahmefällen fehle es ja bei einer Er- höhung des Anfangsmietzinses gegenüber dem vom Vormieter bezahlten Mietzins um weniger als 10 % an der Voraussetzung für die Inanspruchnahme des Anfech- tungsrechts (BEAT ROHRER, Das schweizerische Mietrecht, 4. Auflage 2018, N. 54 zu Art. 270 OR). Diese Argumentation überzeugt, selbst wenn nicht von einer (ei- gentlichen) Beweislastumkehr ausgegangen werden kann (vgl. E. 4.1 hiernach). Die in BGE 139 III 13 statuierte Vermutung der Missbräuchlichkeit bei einer mas- siven Mietzinserhöhung mildert die konkrete Beweisführungslast des für die Miss- bräuchlichkeit des Anfangsmietzinses beweisbelasteten Mieters. Sie ist daher mit einer gewissen Zurückhaltung anzunehmen und kann jedenfalls nicht mit den for- mellen Voraussetzungen der Mietzinsanfechtung gemäss Art. 270 Abs. 1 lit. b OR
gleichgesetzt werden. Die Vermutung greift daher nicht bereits dann, wenn der Mietzins um 10 % erhöht wird. Vorausgesetzt ist vielmehr eine massive Erhöhung des Mietzinses von deutlich über 10 %, welche nicht durch die Entwicklung des Referenzzinssatzes bzw. der Schweizerischen Konsumentenpreise (vgl. BGE 139 III 13 E. 3.1.4) erklärt werden kann. Bei der vorliegend unbestrittenen Erhöhung um 44 % ist dies der Fall und es greift die Vermutung der Missbräuchlichkeit. 3.4 Die Vorinstanz erwog, gemäss dem Formular vom 30. März 2017, mit dem die Beschwerdeführerin der Beschwerdegegnerin beim Abschluss des Mietvertrages den Vormietzins sowie den neuen Mietzins mitgeteilt habe, sei der Nettomietzins gegenüber dem von der Vormieterin zuletzt (ab Mai 2011) bezahlten Mietzins von Fr. 738.-- auf Fr. 1060.-- (also um knapp 44 %) erhöht worden. Diese massive Er- höhung lasse sich weder durch Entwicklungen des Referenzzinssatzes bzw. der Schweizerischen Konsumentenpreise noch durch die lange Dauer des Vormiet- verhältnisses erklären. Es gelinge der beweisbelasteten Beschwerdegegnerin da- mit der Nachweis des Anscheins der Missbräuchlichkeit (Vermutungsbasis), der im Ergebnis zu einer Umkehr der Beweislast führe (Vermutung der Missbräuch- lichkeit des Mietzinses als Vermutungsfolge). Es obliege demnach – so die Vo- rinstanz – der Beschwerdeführerin, zu beweisen, dass der vereinbarte Anfangs- mietzins den orts- und quartierüblichen Mietzinsen entspreche. Zu diesem Zweck habe sie fünf mit der strittigen Wohnung vergleichbare Woh- nungen darzulegen. Es sei an der Beschwerdeführerin, die hierfür notwendigen Eigenschaften der jeweiligen Vergleichsobjekte substanziiert zu behaupten und gegebenenfalls zu beweisen. Weiche eine bestimmte Vergleichswohnung mit Be- zug auf eines oder mehrere der relevanten Vergleichsmerkmale – über die jeweili- ge Toleranzgrenze hinaus – ab oder bestünden mit Bezug auf die Vergleichbarkeit bestimmter Wohnungen Unklarheiten, sei es aufgrund mangelnder Substanziie- rung oder wegen Beweislosigkeit, so falle das jeweilige Vergleichsobjekt ausser Betracht. Lägen keine oder weniger als fünf vergleichbare Wohnungen vor, so ha- be der von der Beschwerdeführerin zu erbringende (Gegen-)Beweis der fehlenden Missbräuchlichkeit als gescheitert zu gelten und es sei von der Missbräuchlichkeit des vereinbarten Anfangsmietzinses auszugehen.
3.5 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vermutung der Missbräuchlichkeit greife nicht, wenn das Vormietverhältnis lange gedauert habe. Gemäss konstanter Rechtsprechung des Bundesgerichts seien Mietzinsanpassungen unter Berufung auf veränderte orts- oder quartierübliche Verhältnisse in einem sogenannt "laufen- den" Mietverhältnis nur zulässig, wenn seit der letzten Mietzinsfestsetzung ein sta- tistisch relevanter Zeitraum verstrichen sei. Eine knapp 20-jährige Vertragsdauer sei als lange Vertragsdauer zu qualifizieren. Wenn es während der Vertragsdauer des Vormietverhältnisses möglich gewesen wäre, den Mietzins angesichts einer ausreichenden statistisch relevanten Zeitspanne an veränderte orts- oder quar- tierübliche Verhältnisse anzupassen, so müsse dies erst recht bei der Neufestle- gung des Anfangsmietzinses gelten. Dabei könne es nicht darauf ankommen, ob und in welchem Ausmass sich Kostenveränderungen ergeben haben könnten. In diesem Kontext sei schliesslich von Bedeutung, dass die Vormieterin der Be- schwerdegegnerin am Ende der rund 20-jährigen Mietdauer gegenüber dem Miet- zins zu Beginn (Fr. 862.-- netto pro Monat) gar noch rund Fr. 145.-- netto pro Mo- nat weniger zu bezahlen gehabt habe. Die Vorinstanz sei zu Unrecht davon aus- gegangen, allein die in Prozenten ausgedrückte Erhöhung des Anfangsmietzinses gegenüber dem von der Vormieterin bezahlten Mietzins schaffe eine Vermutung für dessen Missbräuchlichkeit. Ein Anschein der Missbräuchlichkeit könne trotz "erheblicher" Erhöhung des Anfangsmietzinses gegenüber dem Vormietverhältnis und trotz rückläufigen relativen Kostenfaktoren (Referenzzinssatz und Teuerung) nicht aufrechterhalten werden, wenn das Vormietverhältnis während einer langen Dauer bestanden habe. 3.5.1 Die Vorinstanz hat die lange Dauer des Vormietverhältnisses erwähnt und kam zum Schluss, die massive Erhöhung lasse sich dadurch nicht erklären. Sie gibt in E. 3.5 denn auch die erstinstanzlichen Feststellungen wieder, wonach das Vormietverhältnis rund 20 Jahre gedauert habe und eine Mietzinsanpassung nach absoluter Methode nie erfolgt sei. Soweit die Beschwerdeführerin rügt, die Vo- rinstanz habe übersehen, dass das Mietverhältnis zwischen ihr und der Vormiete- rin sehr lange gedauert habe, ist ihre Rüge somit unbegründet. 3.5.2 Eine andere Frage ist, ob die Vorinstanz die lange Dauer des Vormietver- hältnisses ihrer Bedeutung entsprechend gewürdigt hat. Die Beschwerdeführerin macht zu Recht geltend, dass sich aus dem Sachverhalt, der BGE 139 III 13 zu-
grunde lag, nicht erkennen lässt, dass das Vormietverhältnis ebenfalls eine derart lange Dauer aufgewiesen und die Vermieterin den Mietzins während dieser langen Dauer nie nach absoluter Methode angepasst hat. Auch im Sachverhalt, der dem Urteil 4A_ 475/2012 zugrunde liegt, finden sich keine Hinweise auf ein lange dau- erndes Vormietverhältnis. Schliesslich wird auch in den Urteilen 4A_ 191/2018, 4A_ 400/2017 (teilweise publ. in: BGE 144 III 514) sowie 4A_295/2016 die Bedeu- tung eines lange dauernden Vormietverhältnisses nicht thematisiert. Das Bundes- gericht befindet vorliegend somit erstmals über die Bedeutung eines langen Vor- mietverhältnisses. 3.5.3 Es stellt sich vorab die Frage, bei welcher Zeitspanne überhaupt von einem langen Vormietverhältnis ausgegangen werden kann. Einen Anhaltspunkt dafür gibt die Rechtsprechung zur Mietzinsanpassung auf veränderte orts- oder quar- tierübliche Verhältnisse in einem sogenannt "laufenden" Mietverhältnis. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann die Vermieterin die Anpassung an die orts- oder quartierüblichen Mietzinse nur dann verlangen, wenn sich die Ver- gleichsmieten seit der letzten Mietzinsfestsetzung während eines statistisch erheb- lichen Zeitraumes verändert haben (BGE 118 II 130 E. 3b; Urteil 4A_669/2010 vom 28. April 2011 E. 5.1). In BGE 118 II 130 E. 3b wird dabei der Zeitraum von 5- 7 Jahren erwähnt. Im Urteil 4A_669/2010 wurde ein Zeitraum von 7 Jahren als ein statistisch relevanter Zeitraum betrachtet, wobei festgehalten wurde, in der Lehre werde von einem Zeitraum von 3-7 Jahren seit der letzten Mietzinsfestsetzung als statistisch relevanter Zeitraum ausgegangen (zit. Urteil 4A_669/2010 E. 5.1 mit umfassenden Literaturhinweisen; vgl. auch Urteile 4C.40/2001 vom 15. Juni 2001 E. 4b und 4C.41/1997 vom 29. August 1997 E. 2b [Zeitraum von fünf Jahren]). Damit ist für die Annahme eines langjährigen Vormietverhältnisses nicht von einer Zeitspanne unter 5-7 Jahren auszugehen. Allerdings erscheint es im vorliegenden Kontext aber auch deutlich zu kurz, bloss 5-7 Jahre genügen zu lassen für die An- nahme eines langen Vormietverhältnisses. Vorliegend betrug das Vormietverhält- nis gemäss vorinstanzlichen Feststellungen knapp 20 Jahre, womit jedenfalls von einem langjährigen Vormietverhältnis auszugehen ist. Dass die letzte Mietzins- festsetzung im Vormietverhältnis vor weniger als 6 Jahren erfolgte – wie die Be- schwerdegegnerin geltend macht – ändert daran nichts, zumal jedenfalls keine Anpassung nach absoluter Methode erfolgte.
Allgemein scheint eine Dauer von 15-20 Jahren für die Annahme eines langjähri- gen Vormietverhältnisses angezeigt. 3.5.4 Die Beschwerdeführerin plädiert dafür, dass die Vermutung der Missbräuch- lichkeit im Falle eines langjährigen Vormietverhältnisses nicht gelten soll. Dies hät- te zur Folge, dass der Mieter die Missbräuchlichkeit des Anfangsmietzinses nach- weisen müsste (vgl. hiervor E. 3.2.1), ohne dass er sich auf die Vermutung abstüt- zen könnte. In der Lehre wird BGE 139 III 13 dahingehend kritisiert, dass eine Vermieterin bei einer Neuvermietung nach einem langjährigen Vormietverhältnis – aufgrund der Schwierigkeit des Nachweises der 5 Vergleichsobjekte – den bisher sehr niedrigen Mietzins nicht deutlich und berechtigterweise erhöhen könne, wenn der Vormieter aufgrund der langen Dauer des Mietverhältnisses von einer Prämie ("prime pour bail de longue durée") profitiert habe (PHILIPPE CONOD, Contestation du loyer initi- al: fardeau de la preuve lorsque le bailleur s'est prévalu des loyers usuels du quar- tier [...], Newsletter bail.ch Februar 2013, S. 4; vgl. auch LAURENT BIERI, Le fardeau de la preuve des loyers usuels de la localité ou du quartier lors de la con- testation du loyer initial, AJP 2014 S. 1399 ff., 1401 f.). Auch die Beschwerdefüh- rerin macht geltend, wenn es während der Vertragsdauer des Vormietverhältnis- ses möglich gewesen wäre, den Mietzins angesichts einer ausreichenden statis- tisch relevanten Zeitspanne an veränderte orts- oder quartierübliche Verhältnisse anzupassen, so müsse dies erst recht bei der Neufestlegung des Anfangsmietzin- ses gelten. Eine solche Anpassung setzt aber voraus, dass die Vermieterin den Mietzins nach Ablauf eines statistisch relevanten Zeitraums (vgl. hiervor E. 3.5.3) überhaupt hät- te anpassen können, was eine Veränderung der Vergleichsmieten (Erhöhung des orts- oder quartierüblichen Mietzinsniveaus) seit der letzten Mietzinsfestsetzung bedingt (BGE 118 II 130 E. 3b). Auch wenn ein langes Vormietverhältnis vorliegt, ist somit nicht ohne Weiteres gesagt, dass die Vermieterin während dessen Dauer (mehrmals) eine Anpassung der Mietzinse an das orts- oder quartierübliche Miet- zinsniveau hätte vornehmen können, wenn sie dies gewollt hätte. Damit kann aber auch im Falle eines langen Vormietverhältnisses nicht in jedem Fall gesagt wer- den, der Vormieter habe aufgrund der langen Dauer des Vormietverhältnisses von
einer Prämie ("prime pour bail de longue durée") profitiert. Dennoch ist jedenfalls im Falle eines (stark) steigenden Mietzinsniveaus im Quartier bzw. Ort während der Dauer des Vormietverhältnisses wahrscheinlich, dass der Vormietzins den aktuellen quartier- und ortsüblichen Mietzinsen nicht mehr entspricht. Auch im Fall eines lange dauernden Vormietverhältnisses ist daher eine Lösung zu suchen, die den Interessen von Mieter und Vermieterin angemessen Rechnung trägt. Aus diesem Grund kann die Vermutung der Missbräuchlichkeit bei massiven Mietzinserhöhungen nicht allein deshalb keine Anwendung finden, weil ein lang- jähriges Vormietverhältnis (vgl. hiervor E. 3.5.3) vorliegt. Denn aufgrund der von der Vorinstanz zu Recht festgehaltenen notorischen Schwierigkeit, den Beweis der orts- und quartierüblichen Mietzinse zu erbringen, würde dies im Ergebnis darauf hinauslaufen, dass dem Mieter bei langjährigem Vormietverhältnis die Anfechtung des Anfangsmietzinses faktisch verwehrt bliebe. Eine solche Lösung trägt dem Gedanken des Sozialschutzes im Mietrecht und dem Umstand, dass der Mietzins. während des Vormietverhältnisses nicht in jedem Fall hätte angepasst werden können, nicht angemessen Rechnung. Dem Umstand eines langen Vormietver- hältnisses ist vielmehr erst bei der Beurteilung, ob die Vermieterin begründete Zweifel an der Vermutung der Missbräuchlichkeit geweckt hat, Rechnung zu tra- gen (vgl. hiernach E. 4.3.2). 3.5.5 Wie dargelegt (vgl. E. 3.3 hiervor), greift vorliegend die Vermutung der Miss- bräuchlichkeit des Anfangsmietzinses, womit in einem nächsten Schritt zu prüfen ist, wie diese Vermutung erschüttert werden kann. 4. 4.1 Bei der Vermutung der Missbräuchlichkeit handelt es sich um eine tatsächliche Vermutung. Tatsächliche (oder natürliche) Vermutungen können sich in allen Bereichen der Rechtsanwendung ergeben. Es handelt sich dabei um Schlussfolgerungen, die aufgrund der Lebenserfahrung gezogen werden. Tatsächliche Vermutungen be- wirken keine Umkehr der Beweislast zu Gunsten des Vermutungsträgers, sondern betreffen die Beweiswürdigung (BGE 130 II 482 E. 3.2 mit Hinweisen). Sie mildern die konkrete Beweisführungslast der beweisbelasteten Partei: Der Vermutungsträ- ger kann den ihm obliegenden (Haupt-)Beweis unter Berufung auf die tatsächliche
Vermutung erbringen (BGE 141 III 241 .E. 3.2.2). Um die tatsächliche Vermutung zu entkräften, muss der Vermutungsgegner nicht den Beweis des Gegenteils an- treten. Er kann sich mit dem Nachweis von Zweifeln an der Richtigkeit der Indizien (Vermutungsbasis) oder der daraus gezogenen Schlussfolgerung (Vermutungsfol- ge) begnügen (vgl. BGE141 III 241 E.3.2.2; 135 II 161 E. 3 mit Hinweisen). Gelingt dies dem Vermutungsgegner, so greift die tatsächliche Vermutung nicht mehr und der Beweis ist gescheitert. Es stellt sich, sofern der Vermutungsgegner nicht wei- tergehend das Gegenteil beweist, die Beweislosigkeit ein, deren Folgen den be- weisbelasteten Vermutungsträger treffen (BGE 141 III 241 E. 3.2.2 mit Hinweisen; Urteil 5A_ 182/2017 vom 2. Februar 2018 E. 3.2.2). 4.2 Entgegen der missverständlichen Formulierung in BGE 139 III 13 (E. 3.3 und E. 3.4) wonach es der Vermieterin nicht gelungen sei, zu beweisen, dass sich der angefochtene Mietzins in den Grenzen der orts- und quartierüblichen Mieten be- wege, ist von der Vermieterin nicht der volle Beweis für die Nichtmissbräuchlich- keit des angefochtenen Mietzinses zu verlangen. Dies würde eine Umkehr der Beweislast oder eine rechtliche Vermutung voraussetzen (vgl. KOLLER, 2013, a.a.O., S. 943 und 945 f.; ebenso BEAT ROHRER, Anfechtung des Anfangsmietzin- ses, MietRecht Aktuell [MRA] 2013 S. 15 ff„ 26; derselbe, a.a.O., N. 52 zu Art. 270 OR). Wie die Beschwerdeführerin aber zu Recht geltend macht, hält die Botschaft vom 27. März 1985 zur Revision des Miet- und Pachtrechts (BBI 1985 1 1389, 1491 Ziff. 526) ausdrücklich fest, dass der Mieter die Beweislast für die behaupte- te Missbräuchlichkeit des Anfangsmietzinses trägt. Dafür, dass die Beweislast un- ter gewissen Umständen auf die Vermieterin überwälzt werden könne, enthält der Text der Botschaft keinen Anhaltspunkt. BGE 139 III 13 ist somit dahingehend zu präzisieren, dass es ausreicht, wenn die Vermieterin beim Gericht begründete Zweifel an der Richtigkeit der tatsächlichen Vermutung der Missbräuchlichkeit des Anfangsmietzinses weckt. 4.3 4.3.1 Um begründete Zweifel an der Richtigkeit der Vermutung zu wecken, ist bei- spielsweise denkbar, dass die Vermieterin Statistiken hinzuzieht, selbst wenn die- se den Anforderungen gemäss Art. 11 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 VMWG (vgl. hiervor E. 3.1.2) nicht durchwegs genügen sollten bzw. es sich dabei nicht um amtliche Sta-
tistiken handelt. Nicht genügen kann jedenfalls, dass die Vermieterin bloss 1 oder 2 Vergleichsobjekte anführt (anderer Ansicht offenbar: BIERI, a.a.O., S. 1401 f.). Unter Umständen mag es ausreichen, dass die Vermieterin bloss 3 oder 4 Ver- gleichsobjekte aufführt, um begründete Zweifel an der Vermutung zu wecken, so- fern beispielsweise zusätzlich eine Statistik, selbst wenn diese den Anforderungen gemäss VMWG nicht durchwegs entspricht, oder andere Faktoren, die Orts- und Quartierüblichkeit indizieren. Auch ist an die Vergleichbarkeit der Objekte betref- fend die relevanten Kriterien nicht der gleich strenge Massstab wie beim eigentli- chen Nachweis der Orts- und Quartierüblichkeit anzulegen. Geht es doch in die- sem Schritt nur darum, begründete Zweifel an der Richtigkeit der Vermutung der Missbräuchlichkeit zu wecken. Auch ein Privatgutachten kann dafür allenfalls ge- eignet sein. 4.3.2 Dabei ist auch dem Umstand eines lange dauernden Vormietverhältnisses- von 15-20 Jahren (vgl. hiervor E. 3.5.3) angemessen Rechnung zu tragen. Die Vermutung der Missbräuchlichkeit soll jedenfalls nicht dazu führen, dass eine Vermieterin die Miete gegenüber der vom Vormieter bezahlten Miete nicht (ent- scheidend) erhöhen kann, obwohl eine solche Mietzinserhöhung aufgrund erheb- lich gestiegener Mieten im Quartier berechtigt wäre (vgl. BIERI, a.a.O., S. 1401; CONOD, fardeau de la preuve, a.a.O., S. 4.). Ein lange dauerndes Vormietverhält- nis kann daher – für sich allein oder zusammen mit anderen Faktoren (vgl. hiervor E. 4.3.1) – ein gewichtiges Indiz sein, um begründete Zweifel an der Richtigkeit der Vermutung der Missbräuchlichkeit zu wecken. 4.3.3 Der kantonale Richter hat die von der Vermieterin dargelegten Indizien, ein- schliesslich der Vergleichsobjekte, unter Berücksichtigung seiner allgemeinen Le- benserfahrung und seiner Kenntnis des lokalen Marktes zu würdigen. Kommt er zum Schluss, die Vermieterin habe begründete Zweifel an der Vermutung ge- weckt, entfällt diese. In diesem Fall obliegt es dem Mieter, mithilfe von 5 Ver- gleichsobjekten bzw. einer amtlichen Statistik (vgl. hiervor E. 3.2.1 und E. 3.1.2) die Missbräuchlichkeit des Anfangsmietzinses nachzuweisen. Gelingt es der Ver- mieterin andererseits nicht, begründete Zweifel zu wecken, gilt zugunsten des Mieters die Vermutung der Missbräuchlichkeit. ln diesem Fall steht der Vermieterin – im Sinne eines Beweises des Gegenteils – der Beweis der Orts- und Quartierüb- lichkeit des Anfangsmietzinses offen. Die Anforderungen an die Vergleichsobjekte
sind dabei die gleichen wie für den dem Mieter obliegenden Beweis der Miss- bräuchlichkeit des Anfangsmietzinses. Die Vermieterin hat fünf Vergleichsobjekte zu bringen, die mit dem Vergleichsobjekt betreffend die relevanten Aspekte ver- gleichbar sein müssen. 4.4 Soweit die Beschwerdeführerin über die obige Präzisierung hinaus, in Anleh- nung an ROHRER (ROHRER, Anfechtung, a.a.O., S. 24 ff.; derselbe, a.a.O., N. 52 ff. zu Art. 270 OR), fundamentale Kritik an der mit BGE 139 III 13 begründeten tat- sächlichen Vermutung äussert, sind die Voraussetzungen einer Praxisänderung (vgl. BGE 135 III 66 E. 10; 132 III 770 E. 4; 127 II 289 E. 3a) nicht erfüllt. Der Einwand, die Praxis führe zu einer unzulässigen Vermischung von absoluter und relativer Methode (so ROHRER, Anfechtung, a.a.O., S. 27 f.; derselbe, a.a.O., N. 53 zu Art. 270 OR), überzeugt nicht. WEBER führt zu Recht aus, dass das Bun- desgericht auch Plausibilitätsüberlegungen angestellt und dabei auch auf den vom Vormieter zuletzt entrichteten Mietzins abgestellt habe, habe nichts mit der An- wendung der relativen Methode auf die Anfangsmietzinsanfechtung zu tun. Es gehe darum zu bestimmen, ob die Mietzinsfestsetzung bezogen auf eine mögliche Missbräuchlichkeit nach absoluten Kriterien verdächtig scheine oder nicht. Dabei gerate die Vermieterin nach der Wertung des Gesetzgebers ganz besonders bei einer erheblichen Erhöhung im Vergleich zum Vormietzins für die identische Ge- genleistung in Erklärungsnot bezüglich der Gründe für eine Anpassung (WEBER, a.a.O., N. 13b zu Art. 270 OR; vgl. auch KOLLER, 2013, a.a.O., S. 945 f.). Auch der Hinweis, die Bezugnahme auf die relative Methode stehe im Widerspruch zum anerkannten Grundsatz, wonach die Überprüfung des Anfangsmietzinses nach absoluter Methode zu erfolgen habe, und bei Altbauten sei ausschliesslich auf die Orts- oder Quartierüblichkeit abzustellen, ist insoweit nicht einschlägig, als der orts- oder quartierübliche Mietzins auch gemäss BGE 139 III 13 nach absoluter Methode erfolgt. Es besteht nur – aber immerhin – eine tatsächliche Vermutung, dass bei einer massiven Erhöhung des Anfangsmietzinses von einer missbräuch- lichen Mietzinserhöhung auszugehen ist. Die Bestimmung des orts- bzw. quartier- üblichen Mietzinses erfolgt aber unbestrittenermassen nach absoluter Methode. Schliesslich ist auch nicht ersichtlich, dass eine tatsächliche Vermutung der Miss- bräuchlichkeit nicht mit dem Willen des Gesetzgebers vereinbar wäre. Die tatsäch- liche Vermutung der Missbräuchlichkeit bei einer massiven Erhöhung des An-
fangsmietzinses trägt dem Sozialschutzgedanken des Mietrechts angemessen Rechnung. 4.5 Vorliegend hielt die Vorinstanz fest, die massive Erhöhung von 44 % lasse sich weder durch Entwicklungen des Referenzzinssatzes bzw. der Konsumenten- preise noch durch die lange Dauer des Vormietverhältnisses erklären (vgl. hiervor E. 3.4). Damit hat sie aber nicht geprüft, ob die Beschwerdeführerin begründete Zweifel an der Vermutung der Missbräuchlichkeit im Sinne von E. 4.3 geweckt hat. Die vorinstanzlichen Ausführungen erfolgten vielmehr nur, um die prinzipielle An- wendbarkeit der Vermutung der Missbräuchlichkeit zu begründen. Die Vorinstanz erwog denn auch, die Vermutungsfolge sei die Missbräuchlichkeit des Mietzinses. Es liege demnach eine Rechtsvermutung vor, und zwar in dem Sinne, dass der Nachweis des Anscheins der Missbräuchlichkeit (Vermutungsbasis) auf die Miss- bräuchlichkeit des Anfangsmietzinses als solche schliessen lasse (Vermutungsfol- ge), sodass es der Beschwerdeführerin obliege, Tatsachen zu beweisen, welche dessen Missbräuchlichkeit widerlegen würden. Die Vorinstanz geht somit davon aus, dass der Nachweis der Vermutungsbasis (Anschein der Missbräuchlichkeit) durch den Mieter stets ohne Weiteres auf die Missbräuchlichkeit des Anfangsmiet- zinses schliessen lasse, sodass es dann der Vermieterin obliege, Tatsachen zu beweisen, die dies (im Sinne eines Beweises des Gegenteils) widerlegen würden. Entgegen der Vorinstanz reicht es aber aus, dass die Beschwerdeführerin Indizien darlegt, welche beim Richter begründete Zweifel an der Richtigkeit der Vermutung wecken. Die Vorinstanz wird somit anhand ihrer Kenntnis des lokalen Marktes zu beurteilen haben, ob die Beschwerdeführerin in diesem Sinne hinreichende Indi- zien nachgewiesen hat, um die tatsächliche Vermutung zu erschüttern. Dabei wird insbesondere auch zu berücksichtigen sein, dass die Beschwerdeführerin in ei- nem Privatgutachten 23 Vergleichsobjekte aufgeführt hat, auch wenn diese nicht betreffend allen Kriterien gemäss Art. 11 VMWG dem Vergleichsobjekt entspre- chen mögen. Ebenso wird die Vorinstanz zu berücksichtigen haben, dass das Vormietverhältnis fast 20 Jahre dauerte. Gelangt die Vorinstanz zum Ergebnis, die Beschwerdeführerin habe begründete Zweifel an der Vermutung der Missbräuchlichkeit des Anfangsmietzinses geweckt, so entfällt diese. Diesfalls obliegt es der Beschwerdegegnerin, die Missbräuchlich-
keit des Mietzinses mithilfe von 5 Vergleichsobjekten nachzuweisen (vgl. hiervor E. 3.2.1 und E. 3.1.2). Misslingt dies, liegt Beweislosigkeit vor, deren Folgen die beweisbelastete Beschwerdegegnerin treffen. Sollten die von der Beschwerdefüh- rerin vorgebrachten Elemente hingegen nicht genügen, um die Vermutung zu ent- kräften, bleibt es zugunsten der Beschwerdegegnerin bei der Vermutung eines missbräuchlichen Mietzinses. Erst in diesem Fall stellt sich die Frage, ob die Be- schwerdeführerin den Beweis des Gegenteils erbracht hat, das heisst, ob sie mit- hilfe von 5 Vergleichsobjekten die Orts- und Quartierüblichkeit des Anfangsmiet- zinses nachgewiesen hat. 5. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen. Das angefochte- ne Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 2. März 2020 ist aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird im Sinne der Erwägungen zu entscheiden haben, ob die Beschwerdeführerin begründete Zweifel an der Richtigkeit der Vermutung der Missbräuchlichkeit ge- weckt hat. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird die Beschwerdegeg- nerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 sowie Art. 68 Abs. 2 BGG). (...)"
Zürcher Mietrechtspraxis (ZMP): Entscheidungen des Mietgerichtes und der Schlichtungsbehör- de des Bezirkes Zürich. Ausgabe 2020, 30. Jahrgang.
Herausgegeben vom Mietgericht des Bezirkes Zürich, Postfach, 8036 Zürich © Mietgericht des Bezirkes Zürich, Redaktion: MLaw J. Mosele, Leitende Gerichtsschreiberin; lic. iur. F. Saluz, Leitender Gerichtsschreiber; Dr. R. Weber, Mietgerichtspräsident