Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LZ230030-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Huizinga, Vorsitzender, Oberrichter Dr. M. Kriech und Oberrichterin lic. iur. B. Schärer sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. M. Reuss Valentini Beschluss und Urteil vom 6. Oktober 2023
in Sachen
A._____, Beklagter, Gesuchsgegner und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt MLaw X._____
gegen
B._____, Klägerin, Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____
betreffend Kinderbelange / Obhut und Besuchsrecht (vorsorgliche Massnahmen) Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Ver- fahren am Bezirksgericht Zürich, 3. Abteilung, vom 18. Juli 2023 (FK220089-L)
Rechtsbegehren der Klägerin und Gesuchstellerin: (Urk. 7/118 S. 2 i.V.m. Urk. 7/129 S. 1) "1. Ziffer 2 der Verfügung vom 21. Juli 2022 sei aufzuheben;
Das 2-jährige Kleinkind C._____ sei mit sofortiger Wirkung unter die alleini- ge Obhut der Mutter zu stellen;
Dem Vater sei ein Besuchsrecht an jedem zweiten Wochenende von Frei- tagabend, 18:00 Uhr, bis Sonntagabend, 18:00 Uhr, einzuräumen;
Der Vater sei zu verpflichten, das Kind C._____ zur Ausübung seines Be- suchsrechts bei der Mutter in Zürich abzuholen und wieder zur Mutter in Zü- rich zurückzubringen;
Der Vater sei für berechtigt zu erklären, das Kind C._____ während insge- samt drei Wochen pro Jahr, davon aber maximal eine Woche am Stück, zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen;
6a. Die Klägerin sei für berechtigt zu erklären, in den bevorstehenden Sommer- ferien mit dem Kind C._____ vom 5. bis 13. August 2023 in die Ferien zu fahren;
Rechtsbegehren des Beklagten und Gesuchsgegners: (Urk. 7/122, Antrag 3 sinngemäss) Die Betreuungsregelung gemäss Verfügung vom 21. Juli 2022 sei betreffend die Ferienregelung ab Sommerbeginn am 21. Juni 2023 anzupassen und es sei eine faire 50:50-Lösung (Arbeitstage und Wochenenden) mit weniger Übergaben für C._____ zu treffen.
Verfügung des Einzelgerichts der 3. Abteilung am Bezirksgericht Zürich vom 18. Juli 2023: (Urk. 2 S. 33 f.) "1. Die Obhut über C._____, geb. tt. mm. 2021, wird für die weitere Dauer des Verfahrens der Mutter zugeteilt.
– von Freitagabend (ungerade Woche), 18 Uhr, bis Montagabend der Folgewoche (gerade Woche), 18 Uhr;
– am Montag (ungerade Woche) von 8 Uhr bis 18 Uhr.
Der Vater ist verpflichtet, C._____ bei der Mutter / in der Kinderkrippe abzu- holen und dahin zurückzubringen.
Die Mutter ist berechtigt, C._____ während zwei bis drei Tagen pro Woche in einer Kinderkrippe betreuen zu lassen.
Es gilt die Ferien- und Feiertagsregelung gemäss Vereinbarung vom 30. Juni 2023, gerichtlich genehmigt mit Verfügung vom 4. Juli 2023, mit fol- gender Präzisierung:
Beide Eltern sind berechtigt, von den jährlichen drei Wochen Ferien maximal zwei Wochen in jeweils zwei verlängerte Wochenenden à je vier Tage über Samstag / Sonntag aufzuteilen. Die Ferien und verlängerten Wochenenden sind angemessen über das ganze Jahr zu verteilen, d.h. mit einem Abstand von mindestens sechs Wochen seit dem letzten Bezug. Im Falle eines ein- wöchigen Ferienbezugs sind beide Parteien verpflichtet, während dieser Woche zwei Mal einen Kontakt via Facetime zum anderen Elternteil herzu- stellen.
Den Eltern wird dringend empfohlen, den Elternkurs "Kinder im Blick" zu be- suchen.
Die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen wird dem Endent- scheid vorbehalten.
[Schriftliche Mitteilung]
[Berufung]"
Berufungsanträge: des Beklagten, Gesuchsgegners und Berufungsklägers (Urk. 1 S. 2):
"1. Die Verfügung des Bezirksgerichts Zürich vom 18. Juli 2023 sei aufzuheben und die gemeinsame Tochter der Parteien, C._____, geb. tt. mm. 2021 sei unter die alleinige Obhut des Berufungsklägers zu stellen. Der Berufungsbe- klagten sei ein gerichtsübliches Besuchsrecht einzuräumen.
Eventualiter sei die Verfügung des Bezirksgerichts Zürich vom 18. Juli 2023 aufzuheben und die gemeinsame Tochter der Parteien, C._____, geb. tt. mm. 2021 in der alternierenden Obhut der Parteien zu belassen.
Es sei der Berufung die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen inkl. MwSt. zu Lasten der Beru- fungsbeklagten."
Erwägungen: A. Sachverhalt / Prozessgeschichte 1. Die Klägerin, Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte (fortan Klägerin) und der Beklagte, Gesuchsgegner und Berufungskläger (fortan Beklagter) sind die un- verheirateten Eltern von C., geboren am tt. mm. 2021. Der Beklagte hat C. als sein Kind anerkannt und die Parteien haben die gemeinsame elterli- che Sorge inne. Per 19. April 2022 trennten sie sich definitiv, wobei der Beklagte zunächst gleichwohl in der gemeinsamen Wohnung an der D.-str. ..., ... Zü- rich, verblieb, bis er per 15. August 2022 dort aus- und zu seinen Eltern nach E. zog (Urk. 2 S. 2; Urk. 7/120 S. 6; Urk. 7/37 S. 6). 2. Mit Eingabe vom 9. Juli 2022 machte die Klägerin nach durchgeführtem Schlichtungsverfahren (Urk. 7/1) beim Bezirksgericht Zürich ein Verfahren betref- fend Kinderbelange rechtshängig (Urk. 7/2). Anlässlich der Verhandlung vom 19. Juli 2022 schlossen die Parteien eine Vereinbarung, in welcher sie sich auf die alternierende Obhut über C._____ mit einer Betreuung im je hälftigen Umfang für die Dauer des Verfahrens einigten. C._____ wechselt ihren Aufenthaltsort ge- mäss dieser Vereinbarung am Dienstag-, Mittwoch- und Donnerstagabend sowie am Samstag- oder Sonntagabend – mithin 4 Mal pro Woche – zwischen den Par- teien (Urk. 7/26). Diese Vereinbarung wurde von der Vorinstanz mit Verfügung vom 21. Juli 2022 genehmigt (Urk. 7/28). Am 25. August 2022 ging seitens des Sozialzentrums F._____ ein Abklärungsbericht ein, der nach einer Gefährdungs- meldung des Beklagten anhand genommen worden war (Urk. 7/37). Nachdem der Beklagte am 23. Oktober 2022 einen schweren Fahrradunfall erlitten und sich da-
bei die Schulter mehrfach gebrochen hatte (Urk. 7/57 S. 3), konnten sich die Par- teien schliesslich unter Mithilfe des Gerichts anlässlich der Verhandlung vom 8. November 2022 auf eine vorübergehende, zeitlich befristete Anpassung der Be- treuungsregelung gemäss der Vereinbarung vom 19. Juli 2022 (weniger Überga- ben von C._____ bzw. jeweils längere Betreuungseinheiten der Elternteile am Stück) einigen. Ab 3. Januar 2023 sollte wieder die ursprüngliche Betreuungsre- gelung gelten (Urk. 7/67 und 7/68; Prot. I S. 39 ff., 54). Mit Zuschrift vom 6. De- zember 2022 teilte der damalige Rechtsvertreter des Beklagten, Rechtsanwalt Dr. iur. Z._____, mit, dass er den Beklagten vorläufig nicht mehr vertrete (Urk. 7/73). Im weiteren vorinstanzlichen Verfahren verzichtete der Beklagte darauf, einen neuen Rechtsanwalt zu mandatieren (vgl. Urk. 7/80 und 7/88). Mit Eingabe vom 8. Juni 2023 ersuchte die Klägerin um Abänderung der vorsorg- lichen Massnahmen mit den eingangs erwähnten Anträgen (Urk. 7/118). Das von der Vorinstanz am 15. September 2022 (vgl. Urk. 7/46) in Auftrag gegebene psy- chologische Gutachten der Psychiatrischen Universitätsklinik Zürich datiert vom 13. Juni 2023 (Urk. 7/120). Anlässlich der mündlichen Gutachtenseröffnung durch die beiden Gutachterinnen am 23. Juni 2023 beantragte auch der Beklagte die Anpassung der Betreuungsregelung für die weitere Verfahrensdauer gemäss dem eingangs erwähnten Antrag (Urk. 7/122, Antrag 3; Prot. I S. 58, 62). Im Rahmen der Verhandlung über vorsorgliche Massnahmen vom 30. Juni 2023 schlossen die Parteien in Ergänzung der bestehenden Vereinbarung vom 19. Juli 2022 eine Vereinbarung betreffend die Ferien und Feiertage ab Sommer 2023 (Urk. 7/132; Prot. I S. 91), die mit Verfügung vom 4. Juli 2023 durch die Vorinstanz genehmigt wurde (Urk. 7/134). Betreffend die Obhut sowie die Betreuungsanteile für die wei- tere Verfahrensdauer konnte keine Einigung erzielt werden, weshalb die erste In- stanz am 18. Juli 2023 in Abänderung der mit Verfügung vom 21. Juli 2022 ge- nehmigten Vereinbarung der Parteien vom 19. Juli 2022 den eingangs zitierten Entscheid fällte (Urk. 7/150 = Urk. 2). Der detaillierte Prozessverlauf ergibt sich aus diesem Entscheid (Urk. 2 S. 2-4). 3. Gegen die Verfügung vom 18. Juli 2023 erhob der Beklagte mit Eingabe vom 31. Juli 2023 fristgerecht (vgl. Urk. 7/152/2 und Art. 314 Abs. 1 ZPO) Beru-
fung mit den eingangs erwähnten Anträgen (Urk. 1 S. 2). Mit Präsidialverfügung vom 2. August 2023 wurde der Berufung einstweilen die aufschiebende Wirkung erteilt und der Klägerin Frist zur Stellungnahme angesetzt (Urk. 5). Die fristge- rechte klägerische Stellungnahme datiert vom 3. August 2023 (Urk. 6). Mit Präsi- dialverfügung vom 10. August 2023 wurde der Berufung des Beklagten antrags- gemäss die aufschiebende Wirkung erteilt (Urk. 8). Auf die dagegen von der Klä- gerin erhobene Beschwerde trat das Bundesgericht mit Urteil vom 31. August 2023 nicht ein (Urk. 11). Den ihm von der Berufungsinstanz auferlegten Kosten- vorschuss von Fr. 3'000.– leistete der Beklagte rechtzeitig (Urk. 8 und 9). Die vo- rinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 7/1-157). Da sich die Berufung - wie nachfolgend zu zeigen sein wird - als offensichtlich unbegründet erweist, kann auf die Einholung einer Berufungsantwort verzichtet werden (Art. 312 Abs. 1 ZPO). Mit dem Entscheid in der Sache wird auch das am 5. Oktober 2023 gestell- te Gesuch um (superprovisorische) Anordnung vorsorglicher Massnahmen bis zur Erledigung des Verfahrens seitens des Beklagten (Urk. 12-14/1-2) obsolet. B. Vorbemerkungen / Prozessuales 1. Die Berufung hemmt die Rechtskraft des angefochtenen Entscheids nur im Umfang der Anträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Nicht angefochten werden die Dispo- sitivziffern 4 (Ferien- und Feiertagsregelung) und 5 (Empfehlung an die Parteien, den Elternkurs "Kinder im Blick" zu besuchen) der Verfügung des Einzelgerichts der 3. Abteilung des Bezirksgerichts Zürich vom 18. Juli 2023 (Urk. 2 S. 33 f.). In diesem Umfang ist die vorinstanzliche Verfügung in Rechtskraft erwachsen, was vorzumerken ist. Zwar wurde die Dispositivziffer 3 (Berechtigung der alleinob- hutsberechtigten Klägerin, C._____ während zwei bis drei Tagen pro Woche in einer Kinderkrippe betreuen zu lassen) nicht explizit angefochten, allerdings bean- tragt der Beklagte die Zuteilung der alleinigen Obhut über C._____ an sich sowie ein gerichtsübliches Besuchsrecht der Klägerin, was eine Krippenbetreuung sei- tens der Klägerin werktags ausschliesst. Diesbezüglich erfolgt somit keine Vor- merknahme der Teilrechtskraft. 2. Betreffend die bei den vorliegend strittigen Kinderbelangen herrschende un- eingeschränkte Offizial- und Untersuchungsmaxime (Art. 296 Abs. 1 und 3 ZPO)
kann vollumfänglich auf die zutreffenden Schilderungen der Vorinstanz verwiesen werden. Ebenso hinsichtlich der summarischen Natur des Massnahmeverfahrens und des damit einhergehenden Erfordernisses der blossen Glaubhaftmachung der tatsächlichen Gegebenheiten (sog. Beweisstrengebeschränkung, vgl. Urk. 2 S. 5). 3. Vor Vorinstanz erklärte sich der Beklagte mit dem eingeholten Erziehungs- fähigkeitsgutachten vom 13. Juni 2023 als nicht einverstanden und verlangte die Einholung eines Obergutachtens oder einer Peer-Review. Ferner stellte er eine ganze Reihe von Ergänzungsfragen. Er beanstandete, der Begutachtungsprozess weise wesentliche Mängel hinsichtlich Transparenz, Nachvollziehbarkeit, Über- prüfbarkeit, Trennung von Befund und Interpretation sowie Objektivität und Neut- ralität auf. Es sei im Begutachtungsprozess alles schief gelaufen, sodass sich der Befund nur durch die offensichtliche Inkompetenz der Gutachterinnen sowie de- ren Ignoranz gegenüber der schweren psychischen Krise (Störung) der Klägerin erklären lasse (Urk. 2 S. 8 m.H. auf Urk. 7/122, Antrag 1, Urk. 7/130 und Urk. 7/148/2). Der vor-instanzliche Entscheid darüber ist ausstehend (Urk. 2 S. 8). Die Vorinstanz erwog diesbezüglich, aus Rücksicht auf das Wohl von C._____ könne mit dem Entscheid betreffend Abänderung vorsorglicher Massnahmen nicht zugewartet werden, bis ein allfälliges Ergänzungsgutachten vorliege und weitere Fragen des Beklagten geklärt seien. Mit Blick auf die für das vorliegende Verfahren geltende Beweisstrengebeschränkung, wonach kein strikter Beweis ge- führt werden müsse, sei das Abstellen auf das Gutachten allerdings ohnehin nur eingeschränkt notwendig und wenn dann vor allem in Bezug auf die Erhebungen der Gutachterinnen und nicht die vom Beklagten bemängelten Schlussfolgerun- gen (Urk. 2 S. 8). Auch im Rahmen seiner Berufung beantragt der Beklagte, es sei ein (neuerliches) Erziehungsfähigkeitsgutachten betreffend die Klägerin einzuholen, worin ein "fak- tisch forensischer Ansatz" verfolgt und die nachhaltige Erziehungsfähigkeit der Klägerin namentlich mit Blick auf deren Medikamentenkonsum sorgfältig geklärt werde (Urk. 1 S. 3 f.). Aus dem summarischen Blickwinkel kann die Erziehungs- fähigkeit der Klägerin aufgrund der vorhandenen Akten allerdings hinreichend be-
urteilt werden. Dies namentlich angesichts des Abschlussberichts des Sanatori- ums Kilchberg, Frau Dr. med. G., vom 18. Juli 2022 (Urk. 7/22) sowie deren ärztlichen Bestätigung vom 14. Juli 2022 (Urk. 7/28), des Abklärungsberichts des Sozialzentrums F. vom 25. August 2022 (Urk. 7/37) sowie der glaubhaften persönlichen Ausführungen der Klägerin anlässlich der Verhandlungen vom 19. Juli 2022, 8. November 2022 und 30. Juni 2023 (vgl. Prot. I S. 5-15, 28-30, 48-52, 82-88 f.). Jedwelche Weiterungen erübrigen sich daher. Was insbesondere das Erziehungsfähigkeitsgutachten vom 13. Juni 2023 (Urk. 7/120) anbelangt, ist festzustellen, dass die beiden Gutachterinnen, H., Diplompsychologin, und lic. phil. I., Psychologin, den Gepflogen- heiten entsprechend ihre Erhebungen eingangs festgehalten haben. Es ist er- sichtlich, dass je drei Gespräche mit den Parteien stattfanden und auch je ein Hausbesuch in den Lebenswelten der Eltern erfolgte. Es fand eine strukturierte In- teraktionsbeobachtung zwischen C._____ und der Klägerin in den Räumlichkeiten der Fachstelle statt, während die nämliche Beobachtung zwischen C._____ und dem Beklagten von diesem am 18. April 2023 kurzfristig vor Ort abgebrochen wurde (Urk. 7/120 S. 5, vgl. auch Urk. 7/106). Das vorinstanzliche Aktenmaterial wurde wiedergegeben und gewürdigt (Urk. 7/120 S. 6 ff.) und es wurden die Un- tersuchungsschritte und Methoden erklärt (Urk. 7/120 S. 17 f.). Sodann fand je ein Gespräch mit der 23-jährigen Tochter der Klägerin aus einer früheren Beziehung (J._____) und den Eltern des Beklagten statt (Urk. 7/120 S. 44 ff.). Das Gutachten wurde von den beiden Gutachterinnen mündlich eröffnet und eingehend erläutert (Prot. I S. 58 ff.). Es wurde umfassend und sorgfältig erstattet und die Schlussfol- gerungen erscheinen aufgrund der Gesamtheit der erhobenen Grundlagen nach- vollziehbar. Jedenfalls im Rahmen des vorsorglichen Massnahmeverfahrens kann ohne weiteres auch auf dieses Gutachten abgestellt werden (vgl. auch Urk. 2 S. 14, 16 ff.). Im Übrigen stellt der Beklagte auch im Berufungsverfahren vor allem die von den Gutachterinnen bejahte Erziehungsfähigkeit der Klägerin in Frage und äussert sich insbesondere nicht weiter zur ihm von den Gutachterinnen attes- tierten eingeschränkten Erziehungsfähigkeit hinsichtlich Empathie und Bin- dungstoleranz (vgl. Urk. 1 S. 3 ff.; Urk. 7/120 S. 58 f.).
Das Berufungsverfahren stellt keine Fortsetzung des erstinstanzlichen Ver- fahrens dar, sondern ist nach der gesetzlichen Konzeption als eigenständiges Verfahren ausgestaltet (BGE 142 III 413 Erw. 2.2.1 m.w.H. auf die Botschaft zur Schweizerischen ZPO, BBl 2006, S. 7374). Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). In der schriftlichen Berufungsbegründung (Art. 311 ZPO) ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu betrachten ist bzw. an einem der ge- nannten Mängel leidet. Dazu hat sich der Berufungskläger inhaltlich mit den vo- rinstanzlichen Erwägungen auseinanderzusetzen und mittels genügend präziser Verweisungen auf die Akten aufzuzeigen, woraus sich der geltend gemachte Be- rufungsgrund ergeben soll. Pauschale Verweisungen auf frühere Rechtsschriften oder Vorbringen genügen hierfür nicht (vgl. BGE 141 III 569 Erw. 2.3.3 = Pra 105/2016 Nr. 99; BGE 138 III 374 Erw. 4.3.1 = Pra 102/2013 Nr. 4; BGer 5A_164/2019 vom 20. Mai 2020, Erw. 5.2.3). Was nicht oder nicht in einer den gesetzlichen Begründungsanforderungen entsprechenden Weise beanstandet wird, braucht von der Rechtsmittelinstanz nicht überprüft zu werden; diese hat sich – abgesehen von offensichtlichen Mängeln – grundsätzlich auf die Beurtei- lung der Beanstandungen zu beschränken, die in der schriftlichen Begründung formgerecht gegen den erstinstanzlichen Entscheid erhoben werden (vgl. BGE 142 III 413 Erw. 2.2.4 m.H.; BGer 5A_164/2019 vom 20. Mai 2020, Erw. 5.2.3). Insofern erfährt der Grundsatz "iura novit curia" (Art. 57 ZPO) im Be- rufungsverfahren eine Relativierung (BK ZPO I-Hurni, Art. 57 N 21 und N 39 ff.; Glasl, DIKE-Komm-ZPO, Art. 57 N 22). 5. Angesichts der vorliegend geltenden umfassenden Untersuchungsmaxime können die Parteien im Berufungsverfahren neue Tatsachen und Beweismittel unbeschränkt vorbringen. Das Novenregime von Art. 317 Abs. 1 ZPO wird durch- brochen (BGE 144 III 349 Erw. 4.2.1; BGE 147 III 301 Erw. 2.2). Die Parteien tra- gen indes auch bei Geltung der Untersuchungsmaxime die Last, die relevanten Tatsachenbehauptungen aufzustellen, zu bestreiten und wenn nötig zu substanti- ieren (z.B. OGer ZH LE150023 vom 30.09.2015, Erw. II.4.3).
Nach Erlass der angefochtenen Verfügung vom 18. Juli 2023 mandatierte der Beklagte (erneut) einen Rechtsvertreter, Rechtsanwalt MLaw X._____ (vgl. Urk. 7/155 und 7/156), und liess mit Zuschrift vom 4. August 2023 bei der 3. Abteilung des Bezirksgerichts Zürich ein Ausstandsbegehren gegen die Vorder- richterin stellen (Urk. 7/158). Weil dabei nebst dem Ausstandsgesuch kein Aufhe- bungs- und Wiederholungsgesuch hinsichtlich der bisherigen Amtshandlungen der Vorderrichterin gestellt wurde (Urk. 7/158; Art. 51 Abs. 1 ZPO), kann das vor- liegende Berufungsverfahren unabhängig davon durchgeführt werden. Eine Sis- tierung ist nicht erforderlich. Eine solche oder etwas anderes wurde denn auch nicht verlangt. C. Obhut / Betreuungsanteile / Besuchsrecht 1. Die Vorinstanz erwog, aufgrund der Aktenlage und der Art und Weise, wie der vorliegende Prozess geführt werde, sei das Misstrauen zwischen den Partei- en zweifelsohne erheblich und eine vernünftige Kommunikation nicht möglich. So werde bereits im Abklärungsbericht des Sozialzentrums F._____ vom 25. August 2022 festgehalten, dass aus Sicht der Abklärenden eine vernünftige, sachbezo- gene Kommunikation zwischen den Kindseltern nicht mehr funktioniere, kein ge- genseitiges Vertrauen bestehe und Kompromisse kaum gefunden werden könn- ten (Urk. 7/37 S. 5 f.). Exemplarisch hervorzuheben sei der Vorfall vom 19. April 2023, als die Klägerin aufgrund eines geschäftlichen Termins in K._____ die Übergabe von C._____ nicht selbst habe wahrnehmen können und dem Beklag- ten mitgeteilt habe, dass C.s Gotte diese nach E'. zum Beklagten fah- ren werde (Urk. 7/98/10). Der Beklagte habe derweil auf der Übergabe durch die Klägerin insistiert mit Verweis auf die Vereinbarung vom 19. Juli 2022; dies auch nachdem sich die Beiständin L._____ eingeschaltet und den Beklagten ermuntert habe, ausnahmsweise die Übergabe durch die Gotte zuzulassen (Urk. 7/98/11). Der Beklagte habe anschliessend der Beiständin telefonisch ausrichten lassen, er werde sich nicht mehr an die Verfügung vom 21. Juli 2022 halten und C._____ nicht mehr zurückbringen, sollte sie durch die Gotte überbracht werden (Urk. 7/87/2). Schlussendlich habe die Klägerin - in der Angst, der Beklagte würde seiner Androhung Taten folgen lassen - nachgegeben und den Geschäftstermin
abgesagt, um C._____ schliesslich selbst nach E'._____ zu bringen (Urk. 7/98/13; Urk. 7/107). Weiter habe auch die medizinische Betreuung von C._____ zu Kon- flikten geführt. Am 23. März 2023 habe die Klägerin dem Beklagten ihr Unver- ständnis darüber mitgeteilt, dass er die 18-Monatskontrolle beim Kinderarzt aus dem Grund habe verhindern wollen, dass dieser in seiner fachärztlichen Expertise mitgeteilt habe, die Klägerin sei ihm weder depressiv noch verhaltensauffällig vor- gekommen. Der Beklagte habe dies in der Verhandlung vom 30. Juni 2023 relati- viert und mitgeteilt, er sei mit der Kontrolle einverstanden (Urk. 2 S. 12). Als C._____ an einer Augenentzündung gelitten habe, sei es zu Misstrauen und Ver- unsicherungen gekommen, da der Beklagte aus Sicht der Klägerin den ärztlichen Empfehlungen nicht genügend nachgekommen sei und sie nicht hinreichend auf dem Laufenden gehalten habe (Urk. 2 S. 12 f.). Aus den Akten ergebe sich, dass sich der Elternkonflikt – wohl auch unter dem Stress der aktuellen Betreuungsre- gelung – im Verlauf des letzten Jahres zugespitzt habe. Nach der Verhandlung vom 23. Juni 2023 habe der Beklagte erklärt, dass er zur Vermeidung weiterer Verleumdung durch die Klägerin nicht mehr alleine an die Kindsübergaben gehen werde. Die Übergaben seien an stark frequentierten Orten, begleitet oder mit ge- nügend Abstand zur Klägerin, durchzuführen. Bei einem Kleinkind wie C._____ sei diese Forderung schwerlich umzusetzen und nicht im Kindeswohl. Im An- schluss an die Verhandlung vom 30. Juni 2023 habe der Konflikt eine weitere Es- kalationsstufe erreicht, als der Beklagte mitgeteilt habe, er wolle die ihm zu- stehenden Ferientage mit C._____ auf die jeweiligen Betreuungswochenenden der Klägerin aufteilen, sodass sich C._____ im Ergebnis über einen langen Zeit- raum jedes Wochenende bei ihm aufhalten würde. Die Anfrage der Klägerin an den Beklagten, ob er hinsichtlich Ferien einen neuen Vorschlag machen könne, habe der Beklagte mit: "Liebe B._____ - wende Dich an Deinen Anwalt" beant- wortet (Urk. 7/144). Die Art und Weise, wie die Eltern einander begegnen würden, zeuge von tiefem Misstrauen. Sie könnten nicht miteinander sprechen und eine gemeinsame Lösung könne nur mit einem Kraftakt der Beiständin oder des Ge- richts, wenn überhaupt, gefunden werden (Urk. 2 S. 13). Auch eine Mediation, wie dies der Beklagte im Verlaufe des Verfahrens mehrfach gefordert habe, sei bei seinen rigiden Standpunkten nicht möglich.
Die geografische Distanz zwischen den Wohnorten der Eltern werde zwar erst ab der Einschulung von C._____ zu einem entscheidenden Kriterium für die Obhuts- frage. Jedoch erscheine sie schon zum jetzigen Zeitpunkt problematisch. Die Klä- gerin habe nachvollziehbar aufgezeigt, wie die Organisation der mit einer langen Reisezeit verbundenen Übergaben einen grossen Stressfaktor darstelle und viel Zeit beanspruche, die sie lieber anderweitig mit C._____ nutzen würde. Es handle sich offensichtlich um eine sehr lange Reisezeit, welche C._____ mehrmals pro Woche auf sich zu nehmen habe. Auch der Beklagte habe geäussert, dass das Ziel sei, C._____ weniger übergeben zu müssen. Spätestens mit dem Kindergar- teneintritt von C._____ wäre ohnehin ein Entscheid über die Zuteilung der alleini- gen Obhut zu fällen (Urk. 2 S. 14 f.). Es sei vorbehaltlos anzuerkennen und auch nachvollziehbar, dass der Beklagte C._____ selbst betreuen möchte (was die Klägerin nur teilweise könne). Gemäss neuester bundesgerichtlicher Rechtsprechung sei die Fremdbetreuung gegenüber der Eigenbetreuung jedoch gleichgesetzt und die Möglichkeit zur persönlichen Betreuung spiele nur dann eine Rolle, wenn eine persönliche Betreuung notwen- dig erscheine oder ein Elternteil auch in den Randzeiten kaum verfügbar sei. Weil im Gutachten eine familienergänzende Betreuung von C._____ mit Kontakt zu gleichaltrigen Kindern befürwortet werde und die Klägerin am Morgen und am Abend jeweils die Betreuungsverantwortung übernehmen könne, sei grundsätz- lich von der Gleichwertigkeit auszugehen. Zudem betreue der Beklagte C._____ ebenfalls nicht alleine. Vielmehr werde C._____ im väterlichen Zuhause durch den Beklagten selbst sowie die im selben Haus lebenden Grosseltern väterlicher- seits betreut. Grundsätzlich sei die Beziehung zu den Grosseltern für jedes Kind ein Gewinn. Vorliegend sei dies allerdings unter dem Vorbehalt zu sehen, dass die Grosseltern gegenüber der Klägerin äusserst negativ eingestellt seien und sich mit diesbezüglichen Kommentaren nicht zurückhielten. Ausserdem stelle sich die Frage, wie die Betreuung von C._____ beim Beklagten aussehen werde, wenn die Grosseltern, die beide über 80 Jahre alt seien, dereinst weniger vital seien (Urk. 2 S. 15 f.).
Hinsichtlich der Erziehungsfähigkeit hätten sich im Rahmen der Begutachtung keine Anhaltspunkte gezeigt, dass die Klägerin mit einer alleinigen Betreuung von C._____ überfordert sein könnte (Urk. 2 S. 17). Gemäss Rückmeldung der be- handelnden Ärztinnen Dr. M._____ und Dr. G._____ sei die Klägerin erziehungs- kompetent. Die Medikamente, die sie einnehme, würden sie in keiner Weise in der Kinderbetreuung einschränken, im Gegenteil. Die Therapie bei Dr. M._____ sei aufgrund des Behandlungserfolgs abgeschlossen (Urk. 2 S. 20). Demgegen- über seien bezüglich der Erziehungsfähigkeit des Beklagten Vorbehalte gemacht worden. Er habe schwerwiegende Einschränkungen seiner Fähigkeiten zur Em- pathie gezeigt. Bei Problematisierung seines Verhaltens und bei kritischen Fragen neige der Beklagte zu verbalen Ausfälligkeiten und gerate in intensive Erregungs- zustände, beispielsweise bei der zweiten Interaktionsbeobachtung. Während sei- nes Erregungszustandes habe es dem Beklagten in der Interaktion mit C._____ vollständig an elterlichem Feingefühl gemangelt. Es sei von einer Zunahme der kindeswohlgefährdenden Momente in seiner Obhut auszugehen. Der Beklagte beschreibe sich als bindungstolerant, habe aber keine Veranlassung gesehen einzugreifen, als sich seine Eltern in Gegenwart von C._____ despektierlich und negativ über die Klägerin geäussert hätten. Die Einschränkungen des Beklagten in der Empathie liessen das Risiko ansteigen, dass auch das kindliche Verhalten von C._____ fehlinterpretiert oder übergangen werde und sie sich entsprechend fehlentwickeln könne (Urk. 2 S. 18 f.). Weil die alternierende Obhut nicht mehr umsetzbar sei, die Erziehungsfähigkeit der Klägerin glaubhaftermassen intakt, beim Beklagten und dessen Lebensumfeld indessen einige Einschränkungen festzustellen seien, sei die alleinige Obhut für die weitere Dauer des Verfahrens der Klägerin zuzuteilen. Die bestehende Be- treuungsregelung könne nicht länger fortgesetzt werden. Die Gutachterinnen hät- ten festgehalten, es setze sich eine destruktiver werdende elterliche Dynamik fort, weshalb den Eltern nicht deutlich genug gemacht werden könne, dass damit das Risiko ansteige, dass C._____ erheblichen Schaden nehme. C._____ sei unter dem geltenden Wechselmodell stark gefordert. Es werde viel Anpassungsfähig- keit von ihr verlangt, sie müsse sich emotional und sozial gleichermassen an bei- den Lebensorten verankern. Das sei für ein Kind, dessen Stressressourcen mög-
licherweise aufgebraucht seien, eine unfassbar schwierige Aufgabe und nicht zu leisten. Das Konfliktgeschehen der Eltern, dem C._____ vor dem Hintergrund der Unvereinbarkeit von Lebenswelten und insbesondere im Rahmen der häufigen Übergabesituationen (mehrmals pro Woche) ausgesetzt sei, gehe sehr wahr- scheinlich mit hohem Bindungsstress einher, der C.s noch im Aufbau be- findliche Bindungsentwicklung zumindest anteilig gefährde. Da die Beibehaltung der aktuellen Betreuungsregelung mit der alternierenden Obhut das Wohl von C. zu gefährden drohe, sei die Abänderung der vorsorglichen Massnahmen notwendig. Das Kriterium der Stabilität der Lebensumstände verliere vor dem Hin- tergrund der drohenden Kindswohlgefährdung an Bedeutung (Urk. 2 S. 23). 2. Der Beklagte rügt, es bestünden Zweifel an der Erziehungsfähigkeit der Klä- gerin, deren unkontrollierter Medikamentenkonsum bislang nicht sorgfältig unter- sucht worden sei. Insbesondere das Gutachten äussere sich nur sehr rudimentär zu den Medikamenten. Es sei auch nicht belegt, inwiefern die Klägerin konkret noch psychotherapeutische Hilfe beanspruche (Urk. 1 S. 3 Rz. 4). Ferner schenke der angefochtene Entscheid der dysfunktionalen Erziehung der Klägerin, welche im PUK-Bericht vom 14. Juni 2010 festgestellt worden sei, keine Beachtung. Die SVA Zürich habe am 24. September 2015 festgehalten, dass bei der älteren Tochter der Klägerin eine Dauerbehandlung notwendig sei. Die Vorinstanz sei dieser Krankheitsgeschichte und Ursache nicht nachgegangen, was aber für die Beurteilung der Erziehungsfähigkeit der Klägerin von entscheidender Bedeutung sei (Urk. 1 S. 4 Rz. 5). Die nachhaltige Erziehungsfähigkeit der Klägerin sei zu verneinen und namentlich im Rahmen eines faktisch forensischen Ansatzes sorg- fältig abzuklären. Er wolle die Klägerin nicht diskreditieren, sondern mache sich lediglich Sorgen um seine Tochter (Urk. 1 S. 4 Rz. 6). Mangels nachhaltiger Er- ziehungsfähigkeit der Klägerin sei C._____ in seine alleinige Obhut zu geben (Urk. 1 S. 5 Rz. 7). Sollte die Berufungsinstanz wider Erwarten keine Einschrän- kungen in der Erziehungsfähigkeit der Klägerin feststellen, sei die alternierende Obhut fortzuführen. Es existiere entgegen der Vorinstanz kein Grund, um vom seit nunmehr seit zwei Jahren gelebten und bewährten Betreuungsmodell abzuwei- chen (Urk. 1 S. 5 Rz. 7). Die von der Vorinstanz angeführte Unstimmigkeit im Rahmen der 18-Monatskontrolle von C._____ beim Kinderarzt habe am
leicht wiedergutzumachender Nachteil droht (Art. 261 Abs. 1 ZPO). Dies gilt grundsätzlich auch dann, wenn die vorsorglichen Massnahmen Kinderbelange be- treffen. In Scheidungs- und Eheschutzverfahren kommt dem Kriterium des nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteils indessen nur geringe Bedeutung zu, weil mögliche Konfliktpunkte zwischen den Parteien sofort durch eine "Friedensord- nung" beseitigt werden sollen; insofern genügt es zu prüfen, ob das Anliegen der gesuchstellenden Partei berechtigt ist (OGer BE ZK 12 377 HOH vom 30.08.2012, in: FamPra.ch 2013, S. 211 ff., E. III.5.; OGer ZH LE140025 vom 25.08.2014, Erw. 4.2.). Die Ausgangslage ist bei Klagen betreffend Unterhalt und andere Kinderbelange dieselbe. Zudem ist ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil in der Regel anzunehmen, wenn es um Kinderali mente im Rahmen vor- sorglicher Massnahmen (Art. 303 Abs. 1 ZPO) geht (Pfänder Baumann, DIKE- Komm-ZPO, Art. 303 N 10; ZK ZPO-Schweighauser, Art. 303 N 15; BSK ZPO- Moret/Steck, Art. 303 N 18). Es leuchtet nicht ein, weshalb es bei den übrigen Kinderbelangen anders sein sollte. Vor diesem Hintergrund ist auch bei letzteren ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil grundsätzlich zu bejahen (vgl. OGer ZH LZ210029 vom 21.02.2022, Erw. II.2.3.2, S. 15 f.). Dringlichkeit wird als ungeschriebene Voraussetzung einer vorsorglichen Massnahme nach Art. 261 ZPO angenommen (Rohner/Wiget, OFK-ZPO, Art. 261 N 5 m.w.H.). Haben sich die Umstände geändert oder erweisen sich vorsorgliche Massnahmen nachträg- lich als ungerechtfertigt, so können sie geändert oder aufgehoben werden (Art. 268 Abs. 1 ZPO). Oberste Richtschnur ist das Kindeswohl. Demnach kommt eine Abänderung der Betreuungsregelung in Betracht, wenn die Beibehaltung der geltenden Regelung das Wohl des Kindes zu gefährden droht. Das Gericht muss mit anderen Worten zum Schluss kommen, dass die aktuelle Regelung dem Kind mehr schadet als der Verlust der Kontinuität in der Erziehung und der Lebensum- stände, der mit der Änderung einher geht (vgl. BGer 5A_266/2017 vom 29.11.2017, Erw. 8.3). 3.2. Die Vorinstanz hat die Kriterien für eine alternierende Obhut zutreffend auf- geführt. Zu betonen bleibt, dass die alternierende Obhut hohe Anforderungen an Eltern und Kind stellt. Vonnöten ist insbesondere eine erhöhte Kooperations- und Kommunikationsfähigkeit der Eltern. Zudem setzt auch die alternierende (wie die
alleinige) Obhut in erster Linie die Erziehungsfähigkeit der betreuenden Eltern vor-aus (vgl. Urk. 2 S. 6 f., 11 f. m.w.H.; BGE 142 III 612 Erw. 4.3; BGer 5A_67/2021 vom 31. August 2021, Erw. 3.1.3). 3.3.1. Das Gutachten vom 13. Juni 2023 attestiert dem Beklagten eine schwer- wiegend eingeschränkte Fähigkeit zur Empathie sowie eine mangelhafte Bin- dungstoleranz. In Bezug auf die Frage einer möglichen Überforderung des Be- klagten sei darzulegen, dass die bei ihm fehlende Fähigkeit, innere Zustände von sich selbst und anderen wahrzunehmen und diese in ihren Ursachen und Folgen zu verstehen, sowie die fehlende Fähigkeit zur Perspektivübernahme und einge- schränkte Möglichkeit, frühere Erfahrungen für sich zu interpretieren und zu ana- lysieren, das Risiko ansteigen lasse, dass auch das kindliche Verhalten von C._____ fehlinterpretiert oder übergangen werde und sich entsprechend fehlent- wickeln könne. Da die in den erzieherischen Prozess stark einbezogenen Eltern des Beklagten ziemlich sicher kein Korrektiv in dem Sinne darstellten, dass sie den Beklagten bei der Hinterfragung möglichen Fehlverhaltens unterstützen wür- den, sei ein hauptsächlicher Verbleib des Kindes C._____ im Lebensumfeld des Beklagten im Sinne eines Residenzmodells mit alleiniger Obhut beim Beklagten aus sachverständiger Sicht keinesfalls zu befürworten (Urk. 7/120 S. 35, 58 ff.). Mit der ihm im Gutachten bloss eingeschränkt attestierten Erziehungsfähigkeit setzt sich der Beklagte im Berufungsverfahren, wie bereits erwähnt, nicht ausei- nander (Urk. 1 S. 3 ff. insbes. S. 7; vgl. auch Urk. 2 S. 19 f.). Es besteht denn auch kein Grund, diesbezüglich nicht auf das Gutachten abzustellen. 3.3.2. Was die vom Beklagten in Frage gestellte Erziehungsfähigkeit der Klägerin anbelangt, welche seiner Ansicht nach an einer chronischen psychischen Krank- heit (bipolare Störung mit schweren depressiven Episoden, vgl. bereits Urk. 7/37 S. 2 oben) leide und medikamentenabhängig sei, ist Folgendes auszuführen: Laut den Gutachterinnen bestehen keinerlei Anzeichen dafür, dass die Klägerin mit ei- ner alleinigen Betreuung von C._____ überfordert sein könnte. Generell hätten sich über den gesamten Begutachtungszeitraum keine Anhaltspunkte ergeben, wonach die Klägerin in Bezug auf ihre Betreuungsfähigkeit Einschränkungen (z.B. in Form von Medikamenteneinfluss oder einem emotionalen "Nicht-präsent-Sein")
unterliege. Unter anderem bestätige dies auch die ärztliche Einschätzung. Die Klägerin habe sich im Umgang mit C._____ durchwegs emphatisch gezeigt. Sie sei in der Lage, emotionale Wärme zu geben und zu C._____ eine liebevolle, für- sorgliche und anteilnehmende Beziehung aufzubauen. Sie gehe einer verantwor- tungsvollen beruflichen Tätigkeit nach und vermittle durchgängig das Bild einer Person, die sich nicht nur beruflich, sondern auch persönlich zu entwickeln suche. Nicht nur ihr in der Akte enthaltener Entlassungsbrief aus der Psychiatrischen Kli- nik, sondern auch die mittlerweile wiedergewonnene volle berufliche Einsatzfähig- keit sprächen deutlich dafür, dass zumindest die Schwere der Krise trotz fortge- setzter Konflikte überwunden scheine. Eigenen Angaben zufolge nehme sie wei- terhin psychologische Hilfe in Anspruch. Obschon der Begutachtungsprozess und der damit verknüpfte anhaltende Konflikt mit dem Beklagten für die Klägerin eine hohe seelische Belastung dargestellt habe, sei sie zugänglich, gesprächsoffen und weiter bemüht geblieben, eine möglichst kindsorientierte Lösung zu finden. Es sei auch deutlich geworden, dass sie die Beziehung C.s zum Beklagten in ihrer positiven Bedeutung schätzen und fördern könne (Urk. 7/120 S. 55 ff.). Gemäss dem Abklärungsbericht des Sozialzentrums F. vom 25. August 2022 habe C._____ zu beiden Eltern eine gute und enge Bindung. Beide Eltern seien erziehungskompetent. Wenn es den Eltern längerfristig nicht gelinge, eine funktionierende Elternbeziehung aufzubauen, würde empfohlen, die alleinige Ob- hut der Klägerin zuzuteilen. Diese habe sich während des gesamten Abklärungs- prozesses reflektiert und kompromissbereit gezeigt und sei in ihrer Sorge um das Wohlergehen von C._____ stets authentisch gewesen (Urk. 7/37 S. 6). Gemäss einem Telefonat mit dem Kinderarzt Dr. N._____ vom 27. Juli 2022 habe dieser die Klägerin als adäquat und liebevoll beschrieben. Sie habe eine gute Feinfühlig- keit und zeige keine Auffälligkeiten betreffend eine Überprojektion. Sie sei auch nie unnötig mit C._____ zum Arzt gekommen. Die Klägerin sei ihm nie depressiv oder auffällig vorgekommen (Urk. 7/37 S. 1, 4 unten). Nachdem sie nach der Geburt von C._____ am tt. mm. 2021 und einem an- schliessenden sechsmonatigen Mutterschaftsurlaub im Dezember 2021 ihre Ar- beitstätigkeit im 60 %-Pensum wieder aufgenommen hatte, erlitt die Klägerin am
In ihrem Bericht Postpartum vom 27. Mai 2021 hielt die Hebamme O._____ fest, dass sie die Klägerin als kompetente, fürsorgliche und erfahrene Mutter erlebe. Sie habe den Eindruck, dass sich die Klägerin gut eingefunden habe, zum zwei- ten Mal Mutter zu sein. Sie habe von ihr von Anfang an eine äusserst liebevolle Bindung zu C._____ gespürt (Urk. 7/4/4 letzte Seite). Vor diesem Hintergrund ist der Vorinstanz ohne weiteres beizupflichten, dass im vorliegenden Massnahmeverfahren - auch unabhängig von den Schlussfolgerun- gen der Gutachterinnen - hinreichend glaubhaft gemacht ist, dass auf Seiten der Klägerin von keinen Einschränkungen in ihrer Erziehungs- und Betreuungsfähig- keit betreffend C._____ auszugehen ist. Der Beklagte vermochte denn auch keine konkreten Vorfälle zu bezeichnen, bei denen C._____ durch die Klägerin nicht gut betreut worden bzw. gar zu Schaden gekommen wäre (vgl. Prot. I S. 20 ff., S. 13, wohingegen sie beim Beklagten offenbar die Treppe heruntergefallen sei und sich einen Muskelfaserriss und für immer einen Hick auf der Stirn zugezogen habe). An dieser Einschätzung vermag auch nichts zu ändern, dass das (vergangene) oppositionelle Verhalten zuhause ihrer Tochter aus einer früheren Beziehung, J., geboren am tt. Juni 1999, laut dem Bericht des Zentrums für Kinder- und Jugendpsychiatrie der Universität Zürich vom 14. Juni 2010 nicht auf eine Auf- merksamkeitsstörung, wofür hereditäre Risikofaktoren bestünden, zurückzuführen sei, sondern vielmehr im Zusammenhang mit dysfunktionalen Erziehungsstrate- gien gesehen werde, wobei der Klägerin damals empfohlen wurde, einen Erzie- hungskurs zu machen (Urk. 4/2 = Urk. 7/64/2). Die Klägerin, welche jung, nämlich mit 19 Jahren, zum ersten Mal Mutter wurde und mit dem Kindsvater und damali- gen Ehemann P. in einer zunehmend schwierigen Beziehung stand (vgl. Urk. 7/120 S. 23), steht heute, rund 13 Jahre später, an einem ganz anderen Punkt in ihrem Leben als damals. Überdies entwickelte J._____ sich positiv (sie studiert Informatik, arbeitet daneben in der Gastronomie und lebt in einer Wohn- gemeinschaft) und pflegt regelmässigen und guten Kontakt zur Klägerin (Urk. 7/120 S. 24, 44-46; Urk. 7/23; Prot. I S. 48). Im Übrigen wurde später bei J._____ in deren Pubertät, als sie eine schwere Krise durchlebte, unter anderem tatsächlich eine Aktivitäts- und Aufmerksamkeitsstörung diagnostiziert (Urk. 7/37
S. 4; Urk. 7/64/4; Urk. 7/64/3). Die einige Jahre zurückliegende Krankengeschich- te der älteren Tochter der Klägerin und deren Ursachen sind für die Beurteilung der aktuellen Erziehungsfähigkeit der Klägerin bezüglich des Kleinkindes C._____ jedenfalls nicht entscheidrelevant. Was den vom Beklagten kritisierten, angeblich unkontrollierten Medikamenten- konsum der Klägerin anbelangt, gab diese, wie dargetan, offen Auskunft, wobei sie namentlich auch einräumte, bereits früher (nach dem Tod ihres Vaters) Anti- depressiva genommen zu haben (vgl. insbes. Prot. I S. 8, 13). Es ist im Übrigen notorisch, dass es oft schwierig ist, die jeweils individuell passenden Psycho- pharmaka zu finden, und daher zunächst verschiedene Präparate ausprobiert werden müssen. Auch werden die Medikamente häufig kombiniert und müssen dann unter Umständen über längere Zeit ausgeschlichen werden. Wenn bei der Klägerin zuhause (noch) verschiedene Medikamentenpackungen vorhanden sind (vgl. Urk. 11/1; Prot. I S. 21 ff., 42 f.), kann daraus jedenfalls nicht geschlossen werden, sie konsumiere unkontrolliert Medikamente. Diesfalls wäre sie denn auch kaum arbeitsfähig und solches wäre den involvierten Amtsstellen bzw. Personen längst aufgefallen. Sodann nahm die Klägerin in ihrer Krise nicht einfach wahllos Medikamente zu sich, sondern absolvierte begleitend eine Verhaltenstherapie, welche am meisten genützt habe (Prot. I S. 9; Urk. 7/22 S. 2). Der Abschlussbe- richt über die ambulante Behandlung des Sanatoriums Kilchberg vom 18. Juli 2022 wurde im Nachhinein verfasst und äussert sich über den Therapieverlauf ab 10. Februar 2022 (Urk. 7/22 S. 1). Es erstaunt nicht, dass die dort aufgeführte "ak- tuelle Medikation" (Trittico Retard, Trazodon und Fluctine) nicht mehr jener von der Klägerin anlässlich der Verhandlung vom 19. Juli 2022 zunächst deponierten (Trazodon und Trittico) entspricht (Prot. I S. 11). Die Klägerin gab alsdann auch nachvollziehbar an, aus Angst vor dem Beklagten (bzw. dass er die Medikamente gegen sie verwenden würde) angefangen zu haben, das Trazodon (Trittico Re- tard) nicht mehr einzunehmen und daher nur noch Trittico zu konsumieren (Prot. I S. 12), was nicht problematisch erscheint, weil es sich offenbar um denselben Wirkstoff handelt. Im Übrigen bestätigte die Klägerin laut der mit Verfügung vom 21. Juli 2022 durch die Vorinstanz genehmigten Vereinbarung der Parteien vom
ren Gotte zufolge eines beruflichen Anlasses der Klägerin, auf welchen sie trotz Vermittlungsversuch durch die Beiständin mangels Einigung mit dem Beklagten letztlich verzichtete), die medizinische Betreuung von C._____ (Kontrolle durch den Kinderarzt der Klägerin, Verunsicherungen der Klägerin im Zusammenhang mit einer vermeintlichen Augenentzündung C.s), die Kindsübergaben (wel- che der Beklagte nur noch an stark frequentierten Orten, begleitet oder mit genü- gend Abstand zur Klägerin durchführen will) sowie die Ferientage des Beklagten (welche dieser über einen längeren Zeitraum an den Betreuungswochenenden der Klägerin beziehen wollte und eine direkte Kommunikation über die Ferienauf- teilung schliesslich verweigerte; vgl. Urk. 2 S. 9 ff. m.H.). Die vom Beklagten da- gegen vorgebrachten Einwände vermögen nicht zu überzeugen. Wann genau die Unstimmigkeiten im Rahmen der "18-Monatskontrolle" von C. beim Kinder- arzt stattfanden, spielt keine entscheidende Rolle. Massgeblich ist, dass es dies- bezüglich zu Meinungsverschiedenheiten kam, wie selbst der Beklagte einräumt (Urk. 1 S. 5 Rz. 8), und C._____ nun zwei Kinderärzte in Zürich und E'._____ hat. Offenbar wurde denn auch bereits wieder darüber gestritten, bei welchem Kinder- arzt die regelmässigen Kontrolluntersuchungen stattfinden sollten (Prot. I S. 81; Urk. 7/129 S. 5 Rz. 18; Urk. 7/98/4). Entscheidend ist auch nicht, ob C._____ über das Wochenende vom 24. bis 26. Juni 2023 nun tatsächlich eine Augenentzün- dung hatte oder es bloss Mückenstiche waren (Urk. 1 S. 5 f. Rz. 9), sondern viel- mehr die Unfähigkeit der Parteien, diesbezüglich vernünftig miteinander zu kom- munizieren und kooperieren (vgl. Urk. 7/129 S. 4 f.; Prot. I S. 81, 85; Urk. 4/4). Zwar konnten die Parteien mit Hilfe der Beiständin eine Vereinbarung im Falle der Erkrankung von C._____ treffen, allerdings ist gemäss dieser Übereinkunft jeweils eine kinderärztliche Bescheinigung einzuholen, wonach es im Wohle von C._____ notwendig sei, dass sie beim betreuenden Elternteil, wo sie erkrankte, verbleibe (Urk. 7/98/1). Auch daraus erhellt das grosse gegenseitige Misstrauen der Partei- en. Betreffend die andauernden Streitereien der Parteien im Zusammenhang mit den Übergaben von C._____ kann schliesslich auch auf die plausiblen Schilde- rungen der Klägerin vor Vorinstanz verwiesen werden, wonach C._____ laut dem Beklagten nur in bestimmten Kleidern und nur im Kinderwagen übergeben werden soll (vgl. Prot. I S. 49). Im Übrigen führte der Beklagte in seiner E-Mail an die Bei-
ständin vom 31. März 2023 aus, es sei tragisch, dass seit nunmehr 8 Monaten kein "moderiertes" Gespräch zwischen der Klägerin und ihm stattgefunden habe (Urk. 7/93). Auch daraus erhellt die Unfähigkeit der Parteien, miteinander ange- messen zu kommunizieren. 3.5. Zudem spricht die geografische Distanz zwischen den Wohnorten der Par- teien (Stadt Zürich und E., rund 34 km mit dem Auto à rund 45 Minuten bzw. rund 1,5 Stunden mit den öffentlichen Verkehrsmittel [vgl. Google Maps, zumal die Klägerin kein Auto besitzt, Urk. 7/129 S. 3 Rz. 9]) gegen die Fortfüh- rung der ursprünglich vereinbarten alternierenden Obhut (längere Fahrzeit als üb- licherweise noch zumutbare 20 bis 30 Minuten, vgl. BGer 5A_629/2019 vom 13. November 2020, Erw. 8.5; BGer 5A_345/2020 vom 30. April 2021, Erw. 5.4.1 und 5.4.3; OGer ZH LE200063 vom 17.02.2022, Erw. 3.4.4, S. 31). Zwar wird die Dis- tanz erst ab dem Kindergarteneintritt von C. zu einem entscheidenden Kri- terium für die Obhutsfrage, allerdings ist der Vorinstanz zuzustimmen, dass sie bereits aktuell problematisch erscheint. Die Klägerin vermochte in der Tat nach- vollziehbar darzutun, wie die Organisation der mit einer langen Reisezeit verbun- denen Übergaben einen grossen Stressfaktor darstelle und viel Zeit beanspruche, die sie lieber anderweitig mit C._____ nutzen würde (Prot. I S. 83 f.). Es handelt sich um eine lange Reisezeit, welche C._____ mehrmals pro Woche (gemäss der geltenden Regelung 4 Mal, vgl. Urk. 7/130 S. 1; Urk. 7/26; Urk. 6 S. 4) auf sich nehmen muss. Dabei ist durchaus auch zu beachten, dass die Parteien selbst den Weg nach der Übergabe von C._____ wieder zurückfahren müssen, was ebenfalls Zeit und Energie kostet. Insbesondere die Klägerin, welche in einem 60 %-Pensum an 3 Tagen pro Woche erwerbstätig ist, wird dadurch belastet, was sich wiederum indirekt auf das Kindeswohl auswirkt. 3.6. Nach dem Gesagten liegt die am 19. Juli 2022 vereinbarte und seither prak- tizierte alternierende Obhut mit Blick auf die massiv eingeschränkte Kommunika- tions- und Kooperationsfähigkeit der Parteien sowie die grosse geografische Dis- tanz zwischen deren Wohnorten nicht (mehr) im Kindeswohl. Der elterliche Dau- erkonflikt hat sich zugespitzt und das Risiko, dass C._____ dadurch in ihrer Ent- wicklung geschädigt wird, hat zugenommen. Dass bereits im Zeitpunkt der Ver-
einbarung vom 19. Juli 2022 absehbar war, dass der Beklagte zu seinen Eltern nach E._____ ziehen würde, zumal er mit C._____ (und früher auch mit der Klä- gerin) häufig dort war (Prot. I S. 81), mag zutreffen. Nach über einem Jahr mehr- maligem wöchentlichem Hin und Her und den alles andere als kindsgerechten häufigen Übergaben hat sich nun aber herausgestellt, dass diese Regelung nicht mehr umsetzbar ist bzw. sich nicht bewährt hat. Die Vorinstanz hat richtig gese- hen, dass die Beibehaltung der aktuellen Betreuungsregelung mit der alternieren- den Obhut das Wohl von C._____ zu gefährden droht. Dabei gehen auch die Gutachterinnen mit Blick auf die fortgesetzte, immer destruktiver werdende elterli- che Dynamik von einer Dringlichkeit der Neuregelung der Betreuungsverhältnisse aus (Urk. 7/120 S. 62). Das Risiko steige an, dass C._____ im nicht enden wol- lenden elterlichen (Rechts-)Streit um sie erheblichen Schaden nehme (Urk. 7/120 S. 62). C._____ sei unter dem geltenden Wechselmodell stark gefordert. Es wer- de viel Anpassungsfähigkeit von ihr verlangt, sie müsse sich emotional und sozial gleichermassen an beiden Lebensorten verankern. Das sei für ein Kind, dessen Stressressourcen möglicherweise aufgebraucht seien, eine unfassbar schwierige Aufgabe (Prot. I S. 73). Das Konfliktgeschehen der Eltern, dem C._____ vor dem Hintergrund der Unvereinbarkeit von Lebenswelten und insbesondere im Rahmen der häufigen Übergabesituationen mehrmals pro Woche ausgesetzt sei, gehe sehr wahrscheinlich mit einem hohen Bindungsstress einher, der C.s noch im Aufbau befindliche Bindungsentwicklung zumindest anteilig gefährde (Urk. 7/120 S. 54). C. müsse vor einem voraussichtlich weiter ansteigenden hohen Konfliktniveau geschützt werden, damit keine Entwicklungsschädigung zu erwarten sei (Urk. 7/120 S. 64). C._____ selbst bekundet offenbar zunehmend Mühe mit den (häufigen) Wechseln. So äussere sie laut der Klägerin in letzter Zeit oft weinerlich, dass sie "hei" zur "Büsi" (die Klägerin hält eine Katze, vgl. Urk. 7/120 S. 25 und 27; Urk. 7/37 S. 4) wolle. Zudem stelle die Klägerin vor den Übergaben vermehrt eine gewisse Unruhe bei C._____ fest, die sich kaum noch abmildern lasse (Urk. 7/120 S. 27, 38). Auch der Beklagte gab an, C._____ habe regelmässig gesagt, bei ihm bleiben zu wollen (Prot. I S. 61). Er wünscht sich ebenfalls weniger Übergaben für C._____ (Urk. 122 S. 1, Antrag 3). Dass dem Problem bei den Übergaben mit einer wöchentlich wechselnden Betreuung be-
gegnet werden könne, zumal die Klägerin ja ohnehin Drittbetreuung beanspruche, wie der Beklagte meint (Urk. 1 S. 7 Rz. 14; Prot. I S. 62), hat bereits die Vo- rinstanz zutreffend abgelehnt, weil solches mit Blick auf das Kleinkindalter von C._____ und die Arbeit der Klägerin an drei Tagen pro Woche nicht infrage kom- me (Urk. 2 S. 23). 3.7. Weil die Erziehungsfähigkeit der Klägerin, wie dargelegt, uneingeschränkt zu bejahen ist, beim Beklagten und seinem Lebensumfeld, namentlich seinen Eltern, welche sich selbst in Gegenwart von C._____ äusserst negativ über die Klägerin geäussert haben (Urk. 7/120 S. 40 f., 62; vgl. auch Urk. 7/161 [E-Mail des Gross- vaters väterlicherseits an die Klägerin]), demgegenüber Vorbehalte bestehen, ist C._____ vorsorglich in Bestätigung des angefochtenen Entscheids für die weitere Verfahrensdauer unter die alleinige Obhut der Klägerin zu stellen. Das Kindswohl bzw. die drohende Kindswohlgefährdung gebietet vorliegend diese Massnahme und das Kriterium der Kontinuität bzw. Stabilität der Lebensumstände tritt in den Hintergrund. Dass die Klägerin C._____ an zwei oder drei Wochentagen während ihrer arbeitsbedingten Abwesenheit in einer Kinderkrippe fremdbetreuen lassen will, wobei die entsprechende Berechtigung der Klägerin durch die Vorinstanz (vgl. Urk. 2 S. 33, Dispositivziffer 3) ohne weiteres zu bestätigen ist, ändert daran nichts. Wie schon die Vorinstanz zutreffend erwähnte, ist gemäss neuester bun- desgerichtlicher Rechtsprechung die Fremdbetreuung gegenüber der Eigenbe- treuung bei dem Säuglingsalter entwachsenen Kindern gleichwertig und die Mög- lichkeit zur persönlichen Betreuung spielt nur dann eine Rolle, wenn eine persön- liche Betreuung notwendig erscheint oder ein Elternteil auch in den Randzeiten kaum verfügbar ist (BGE 144 III 481 Erw. 4.7.1; Urk. 2 S. 15). Die Klägerin ist in den Randzeiten (morgens, abends und an den Wochenenden) für C._____ prä- sent. Überdies gehen auch die Gutachterinnen davon aus, dass eine ergänzende Krippenbetreuung und damit der Kontakt von C._____ zu Gleichaltrigen bzw. an- deren Kindern ihrer Entwicklung insbesondere hinsichtlich der Sozialkompetenzen förderlich wäre (Urk. 7/120 S. 62). Wenn der Beklagte schliesslich moniert, das Betreuungsumfeld der Klägerin sei keinesfalls für die Betreuung von C._____ nachhaltig geeignet, weil deren Bruder
und ihre ältere Tochter sich in ihren Schreiben (Urk. 7/131 bzw. Urk. 7/23) äus- serst negativ über ihn geäussert hätten und auch die Patentante von C._____ gemäss ihrer Referenzauskunft alle Probleme bei ihm ausmache (Urk. 1 S. 6 f. Rz. 12), ist ihm entgegenzuhalten, dass nicht geltend gemacht wurde und auch nicht ersichtlich ist, dass die erwähnten Personen aus dem Lebensumfeld der Klägerin sich (auch) in Anwesenheit von C._____ negativ über den Beklagten äussern würden. Zudem lebt die Klägerin nicht (bzw. betreffend J._____ nicht mehr) mit den erwähnten Personen zusammen und diese sind jedenfalls nicht in dem Mass in die Betreuung involviert wie die Eltern des Beklagten. 3.8. Das von der Vorinstanz angeordnete Besuchsrecht des Beklagten, nämlich von Freitagabend (ungerade Woche), 18 Uhr, bis Montagabend der Folgewoche (gerade Woche), 18 Uhr, sowie am Montag (ungerade Woche) von 8 Uhr bis 18 Uhr, wobei der Beklagte verpflichtet wurde, C._____ bei der Klägerin bzw. der Kinderkrippe abzuholen und dahin zurückzubringen (Urk. 2 S. 33, Dispositivziffer 2), wurde vom Beklagten für den Eventualfall der Bestätigung der Zuteilung der Alleinobhut über C._____ an die Klägerin durch die Berufungsinstanz nicht in Frage gestellt (Urk. 1 S. 2). Die Klägerin hat keine Berufung erhoben, obschon sie vor Vorinstanz die Auffassung vertrat, auf den vom Gutachten empfohlenen (is o- lierten) zusätzlichen Wochenbesuchstag zu den beiden monatlichen erweiterten Wochenenden (vgl. Urk. 7/120 S. 64) sei zumindest im Rahmen vorsorglicher Massnahmen zu verzichten (Urk. 7/118 S. 2; Urk. 7/129 S. 1, 8). Der Beklagte ist für C._____ eine wichtige Bezugsperson, zumal sie bislang rund die Hälfte der Zeit bei ihm und den Grosseltern väterlicherseits verbrachte. Sie hat ihn gern (Urk. 7/120 S. 25, 17). Ein zusätzlicher Wochentag zu den erweiterten zweiwöchentlichen Wochenenden erweist sich daher zur Aufrechterhaltung der Beziehung, insbesondere mit Blick auf das kleinkindliche Zeitgefühl, als sachgerecht. Dabei erscheint es angemes- sen, dass die Vorinstanz, anstelle des vom Gutachten empfohlenen zusätzlichen Betreuungstages unter der Woche, der Bündelung der Betreuungstage an den zweiwöchigen Besuchswochenenden beim Beklagten den Vorzug gab und ent- sprechend den Montag als zusätzlichen Betreuungstag vorsah, zumal C._____ sich mehrere Übernachtungen beim Beklagten bereits gewohnt ist und die Kinds-
übergaben mit Blick auf den Dauerkonflikt und die örtliche Distanz der Wohnorte möglichst zu limitieren sind. Dass C._____ am Montag alle vierzehn Tage am Morgen von Zürich nach E'._____ und am gleichen Tag wieder zurückfahren muss, ist dabei hinzunehmen. Im Gegensatz zu den Fahrten mit den öffentlichen Verkehrsmitteln mit der Klägerin erscheinen die Autofahrten mit dem Beklagten denn auch weniger stressig. Offenbar fährt C._____ gerne Auto (vgl. Urk. 2 S. 24 f. m.w.H.). 3.9. Zusammengefasst ist der angefochtene Massnahmeentscheid somit, soweit er nicht teilrechtskräftig wurde, vollumfänglich zu bestätigen und die Berufung des Beklagten entsprechend abzuweisen (Art. 318 Abs. 1 lit. a ZPO). Dabei ist ab- schliessend festzuhalten, dass der Massnahmeentscheid den Entscheid in der Hauptsache nicht präjudizieren soll. Es bleibt zu hoffen, dass mehr Ruhe einkehrt und sich die Kommunikationsstrukturen der Parteien und ihre Kooperationsfähig- keit wieder verbessern, so dass die Betreuungsverantwortung zwischen ihnen inskünftig wieder gemeinsam bzw. je hälftig getragen werden kann, zumal, wie die Vorinstanz richtig festhielt, beide Eltern eine Betreuung durch den anderen Eltern- teil im Grunde befürworten (Urk. 2 S. 24; vgl. z.B. Urk. 7/120 S. 25, 28, 35, 57, 59; Prot. I S. 26). Entsprechend hat die erste Instanz den Parteien denn auch drin- gend empfohlen, den Elternkurs "Kinder im Blick" zu besuchen (Urk. 2 S. 32, 34, Dispositivziffer 5). D. Kosten- und Entschädigungsfolgen 1. Die Vorinstanz behielt die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen dem Endentscheid vor (Urk. 2 S. 34, Dispositivziffer 6; Art. 104 Abs. 3 ZPO). 2. Die Kosten des Berufungsverfahrens sind auf Fr. 3'000.– festzulegen (§ 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 sowie § 8 Abs. 1 GebV OG) und aus- gangsgemäss dem Beklagten aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die langjähri- ge, auch unter der neuen eidgenössischen ZPO fortgeführte Praxis (vgl. Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO), wonach in Kinderbelangen im engeren Sinn (elterliche Sorge, Obhut, Betreuungsanteile, Besuchsrecht) die Kosten den Parteien, unabhängig vom Verfahrensausgang, je hälftig aufzuerlegen sind, wenn beide Parteien gute
Gründe für ihre Standpunkte hatten (ZR 84 Nr. 41), findet vorliegend keine An- wendung, weil sich die Berufung des Beklagten, wie eingangs erwähnt, als unbe- gründet erweist (Art. 312 Abs. 1 ZPO). Der angefochtene Entscheid ist fundiert, überzeugt und fusst auf mehreren Fachberichten. Daran ändert nichts, dass der Berufung praxisgemäss mangels einer akuten Kindswohlgefährdung und um ein unnötiges Hin und Her zu vermeiden, die aufschiebende Wirkung gewährt wurde (Urk. 8 S. 7 ff.; BGE 138 III 565 E. 4.3.2). Die Kosten sind aus dem vom Beklag- ten geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 3'000.– zu beziehen (Urk. 9; Art. 111 Abs. 1 ZPO). Ferner ist der Beklagte zur Leistung einer angemessenen Parteient- schädigung an die Klägerin für deren Aufwendungen im Berufungsverfahren (vgl. Urk. 6 [Stellungnahme zum beklagtischen Gesuch betreffend Erteilung der auf- schiebenden Wirkung der Berufung]) zu verpflichten. Diese ist auf Fr. 1'200.– (einschliesslich 7.7 % MwSt. [vgl. Urk. 6 S. 2]) festzulegen (§ 5 Abs. 1, § 9 und § 13 Abs. 1 AnwGebV). Es wird beschlossen: 1. Es wird vorgemerkt, dass die Verfügung des Einzelgerichts der 3. Abteilung des Bezirksgerichts Zürich vom 18. Juli 2023 betreffend die Dispositivziffern 4 und 5 in Rechtskraft erwachsen ist. 2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis. Es wird erkannt: 1. Die Berufung wird abgewiesen und die Dispositivziffern 1, 2 und 3 der Ver- fügung des Einzelgerichts der 3. Abteilung des Bezirksgerichts Zürich vom 18. Juli 2023 werden bestätigt. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'000.– festgesetzt. 3. Die Gerichtskosten für das Berufungsverfahren werden dem Beklagten auf- erlegt und mit seinem Kostenvorschuss von Fr. 3'000.– verrechnet.
Zürich, 6. Oktober 2023
Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. M. Reuss Valentini
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